חידושי פסיקה - נגישות למקורות מידע כמכשיר לבירור זכויות האדם במשפט

החודשים האחרונים סיפקו לנו חידושים משמעותיים בפסיקת בתי המשפט. חלק מפסקי הדין משקפים את המגמה שבית המשפט העליון עמד עליה לבצר את מעמד זכויות האזרח והעדפת גירסת המטופל במקרים בהם אין לו את המידע הדרוש להוכחת טענותיו. מגמה זו משתקפת בתביעות רשלנות רפואית בהן נגרם למטופל נזק ואין בידו להוכיח כי אכן יש קשר סיבתי בין ההתרשלות והנזק. בית המשפט עושה שימוש בכלים ראיתיים כגון העברת נטל השכנוע לכתפי המוסד הרפואי –שבידיו המידע – לשלול את הקשר הסיבתי. מגמה זו הורחבה לאחרונה לנושא ההסכמה מדעת בניתוח אלקטיבי שהוגדר כניתוח שאינו דחוף, הנתון לבחירתו או החלטתו של הרופא המטפל או של המטופל או ניתוח שאינו דחוף שנעשה במועד שנבחר על ידי המנתח או החולה לפיכך, השיקול המכריע לענין חובת ההסבר הוא מידת הסיכון שיש בניתוח וטיב הסיכון. ככל שהסיכון גדלה חובת האזהרה וההסבר. בעניין זה אנו נציג מספר פסקי דין אשר משקפים מגמה זו במספר תחומים כגון העברת נטל השכנוע במקום שהרשומה הרפואית לקויה, אי גילוי מום גנטי מולד בהריון, ואפילו ברפואה קוסמטית כמו השתלת שיער רשלנית אשר גרמה לנזק נפשי . חריג למגמה זו מצאנו בפסק דין של בית המשפט המחוזי על פיו חוק זכויות החולה אינו חל על חולי נפש.

בנוסף נביא פסק דין תקדימי בדין הפלילי הקובע שניתן לקבוע אשמו של נאשם באונס על פי בדיקות דנ"א כראיה יחידה ועצמאית במשפט. אכן חידושי הטכנולוגיה מסייעים למשפט להגיע לחקר האמת ונראה שההתפתחות המדעית צופנת לנו עתיד מעניין.

נושא שהמשפט מתקשה להגיע לבירור האמת (ומהי אמת?) הוא בנושא הקשר הסיבתי בין גורם ומחלה, סיבה ומסובב. בעניין זה נביא שני פסקי דין חדשים של בית המשפט העליון בתביעות חיילים נגד קצין התגמולים בקשר למחלות שחלו בהם המיוחסות לשירות הצבאי. בית המשפט ניסה לזקק מבחנים שיסייעו לו להגיע לתוצאה צודקת יותר בשאלת הקשר הסיבתי ובפסק דין תקדימי נוסף קובע כי לחייל החולה במחלה שנגרמה במהלך השירות הצבאי עומדת עילת תביעה נגד קצין התגמולים עקב רשלנות רפואית באבחון ובטיפול במהלך השירות הצבאי.

ולסיום נציג פסיקה בעניין שינוי במדיניות השיפוטית באשר לפסיקת פיצויים בגין נזק שאינו ממוני בגין מותו של אדם .

הסכמה מדעת בניתוח אלקטיבי והיחס בין העוולות השונות

המערער סבל מאז מלאו לו 14 שנים מצמיחת פוליפים באפו שגרמו להצרת חללי האויר במערות האף ולעיתים אף הביאו לסתימתם. בשנת 1981 טופל המערער על ידי תרופות, אך הטיפול לא עלה יפה. הומלץ למערער לעבור ניתוח להוצאת פוליפים (פוליפקטומי). הניתוח הצליח אך אחרי זמן לא רב חזרו הפוליפים וצמחו. המערער פנה למשיב - שהוא רופא מנתח מומחה בתחום זה - שהסכים לנתחו במטרה לפתור את הבעיות. במהלך הניתוח נעשו הפעולות הבאות: כריתת פוליפים (פוליפקטומי), ניתוח הסינוסים האתמואידים (אתמואידקטומי), יישור מחיצת האף (ספטום) וכן כריתה של קונכיות האף (מוקוטומי). אחרי הניתוח סבל המערער מדימום מסיבי שהצריך שני אשפוזים שנמשכו שמונה-עשר ימים וכן עירויי דם (שש מנות דם בסך הכל). גם אחרי ניתוח זה חזרו הפוליפים וצמחו.

המערער הוחתם על טופס הסכמה לניתוח של יישור מחיצת האף (ניתוח ספטום) ולניתוח הסינוסים האתמואידים (ניתוח אתמואידקטומי), שעליהם צומחים הפוליפים. ניתוח כריתת הפוליפים עצמם (פוליפקטומי) לא הוזכר בטופס.

בית-המשפט המחוזי (השופט יהודה זפט), קבע, כי טענת ההתרשלות לא הוכחה.. בית-המשפט המחוזי דחה את עדות המשיב, וקבע כי המערער קיבל הסבר מלא הן על ניתוח זה והן על ניתוח יישור מחיצת האף. הסכים לניתוח, אולם לא קיבל הסבר מפורט על ניתוח יישור מחיצת האף. עם זאת קבע כי, הואיל ויישור מחיצת האף הכרחי לצורך ניתוח כריתת הפוליפים "ראוי לראותו כמי שנתן לכך אישור מכללא". לפיכך קבע, כי "ההסכמה שניתנה לגבי הניתוחים ... היתה 'הסכמה מדעת'". אשר לניתוח כריתת קונכיות האף קבע כי המערער "הסכים מכללא לניתוח זה". על פי כל אלה קבע בית המשפט המחוזי שלא נתקיימו יסודות עוולת התקיפה והרשלנות ודחה את התביעה.

בית המשפט העליון (כב' השופטת דורנר) קבע שהודאת המשיב כי לא הזהיר את המערער מפני התקפי דימום בשל נדירותו של סיבוך זה, התומכת בעדות המערער שסיפר כי אומנם לא הוזהר מפני הסיבוך, מובילה למסקנה שהמשיב הפר את חובת הגילוי. שכן, הניתוח שהציע המשיב למערער לא היה חיוני. כאמור, הפוליפים לא הפריעו למערער בתפקודו היומיומי, ואף לא מנעו ממנו לעסוק בפעילות גופנית. הימצאות הפוליפים גרמה למערער אך לאי-נוחות. מטרת הניתוח הייתה איפוא לשפר את איכות חייו של המערער בלבד. הדימום שהתרחש עשרה ימים לאחר הניתוח חייב אשפוז ומתן עירוי של שש מנות דם, שכשלעצמו חשף את המטופל לסיכונים.

היקף חובת הגילוי נקבע על-פי מכלול השיקולים שאדם סביר היה נזקק לו כדי לגבש את הסכמתו. מכלול זה מוביל למסקנה, כי המערער, כאדם סביר, לא היה מסכים לניתוח המורחב, שכאמור סיכויי הצלחתו נמוכים, אילו הוזהר מפני הדימומים הכבדים. המערער, שהתנסה בניתוח פוליפים, חשש מניתוח נוסף. הוא הסכים לניתוח שהציע המשיב בהסתמך על עמדתו האופטימית של המשיב, שהצביע בפני המערער על מומחיותו, והבטיח למערער ניתוח ברמה אחרת לגמרי מרמת הניתוח הקודם, שאינו צפוי להיכשל ושימנע על-כן את צמיחת הפוליפים מחדש. זאת, מבלי לספר למערער כי החליט על ניתוח נוסף - כריתת קונכיות האף - המגדיל את סיכויי הדימום, ומבלי להזהירו מפני התקפי הדימום. נמצא, כי המשיב הפר את חובת הגילוי שהייתה מוטלת עליו. הפרה זו מהווה, כאמור, הן עוולה של תקיפה והן עוולה של רשלנות.

משהוכח הקשר הסיבתי גם על-פי מאזן ההסתברויות, המשיב חייב במלוא נזקיו של המערער על-פי שתי העוולות כאחת. ממילא אין צורך להכריע ביחס שבין עוולת התקיפה לבין עוולת הרשלנות, ובנפקותה של דוקטרינת הערכת הסיכויים לקיום הקשר הסיבתי, וניתן להשאיר שאלות אלו בצריך עיון.

כב' השופט טירקל בפסק דינו קבע אין ללמוד מהגדרתו של ניתוח כ"אלקטיבי" כי מדובר בניתוח קל, או בניתוח שאינו הכרחי, ואין בהגדרתו בתור שכזה כדי להטיל על הרופא חובת הסבר "מוגברת". לפי המשמעות המקובלת ניתוח "אלקטיבי" הוא "ניתוח שאינו דחוף, הנתון לבחירתו או החלטתו של הרופא המטפל או של המטופל" או "ניתוח שאינו דחוף שנעשה במועד שנבחר על ידי המנתח או החולה". לפיכך, השיקול המכריע לענין חובת ההסבר הוא מידת הסיכון שיש בניתוח וטיב הסיכון. כך, למשל, אם עלול הניתוח לסכן את חייו של המנותח או לפגוע פגיעה חמורה באבר מאברי גופו, או לגרום לתוצאות חמורות דומות, הרי אפילו קטן או מזערי הסיכוי שהסיכון יתממש, יש להסבירו למטופל. אולם, גם כאשר מדובר בניתוח "קל" שתוצאותיו עלולות להשפיע על אורח חייו, עבודתו, או משפחתו של המטופל המסוים, ואפילו על ידי גרימת "אי נוחות גרידא", יש להסביר למטופל את התוצאות האפשריות. אינו דומה, לדוגמא, "טינטון" באזנו של מסגר או נפח, העובד בסביבה רועשת, ל"טינטון" באזנו של אדם שעבודתו מצריכה ריכוז ומחשבה. על הרופא להביא, אפוא, לידיעתו של המטופל את הסיכונים הכרוכים בטיפול הרפואי, מקטון ועד גדול, על מנת לאפשר לו לבחור בין החלופות האפשריות, ואל לו לשים את עצמו במקום המטופל; אלא אם כן מצדיקות הנסיבות המיוחדות של המקרה או של המטופל הימנעות מהסבר כזה (השוו סעיף 15 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו - 1996). בשקילת הסיכויים והסיכונים יש משקל שונה לאישיותו, לאורח חייו ולעיסוקיו של כל מטופל ומטופל יש לתת, אפוא, בידי המטופל את המידע הדרוש להחלטתו ולהניח בידיו את הבחירה ובדרך כלל אין להשאירה בידיו של הרופא.

כב' השופטת נאור מצטרפת לדעתה של השופטת דורנר וקובעת שככל שהניתוח פחות דחוף כך נקפיד יותר עם הרופא ונדרוש ממנו מתן מלוא המידע, לרבות אזהרה בעניין סיבוכים אפשריים, גם אם נדירים הם. כן נדרוש ממנו להציע למטופל אלטרנטיבות לניתוח - ככל שהן קיימות, ונאפשר למטופל לשקול את האלטרנטיבות בשובה ונחת. הקפדה יתרה נקפיד, גם לדעתי, עם הרפואה הפרטית. ברפואה הפרטית קיים, לעיתים, ניגוד עניינים מובנה בין השאיפה המסחרית להרבות בניתוחים לבין האינטרס של המטופל. השאיפה להרבות בניתוחים נלמדת, לעיתים, מעצם הפרסום המציע לציבור הרחב לעבור ניתוחים שונים. כדי להקהות את עוקצו של ניגוד העניינים יש להעמיד את המטופל על הסיכונים והסיכויים שבניתוח המוצע, לרבות החלופה שלא לבצע כלל ניתוח על סיכוייה וסיכוניה.

נקבע איפוא כי משלא אמר המשיב למערער מראש כי ייעשה בו גם ניתוח לכריתת קונכיות האף ולא קיבל את הסכמתו לניתוח זה, פגע באוטונומיה של המערער. כך בא הדבר בגדר עוולות של תקיפה ושל רשלנות, כאמור בפסק דינה של השופטת ד' דורנר, ובשל כך זכאי המערער לפיצויים.

ע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה ( 11.6.02 ).

העברת נטל השכנוע במקום שהרשומה הרפואית לקויה

המערער מרדכי שי שמעון הגיש תביעה לפיצויים בעילה של רשלנות רפואית בגין שיתוק ביד ימין, ממנו סובל מאז לידתו. המדובר בשיתוק על-שם Erb בגפה הימנית העליונה, הנובע מנזק למקלעת העצבים הברכיאלית. לטענת התובע, נגרם השיתוק על-ידי הצוות הרפואי במהלך לידתו בבית חולים כרמל בחיפה, בית חולים השייך לקופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י. טענת התובע, המתבססת על חוות דעת של מומחה רפואי מטעמו, היא כי עם קבלתה של היולדת, אמו של התובע, ללידה, צריך היה הצוות הרפואי לבצע הערכת משקל של העובר, בעקבותיה היה מתברר כי מדובר בעובר גדול במיוחד, ועל כן היו מיילדים אותו בניתוח קיסרי. לדברי המומחה, מתוצאות הלידה ניתן ללמוד כי מדובר בלידה טראומטית שבמהלכה נגרם הנזק העצבי של השיתוק. הפגיעה נגרמה כתוצאה מהכוח שהופעל בעת משיכת הראש או היד של העובר לשם הוצאתו מתעלת הלידה. הטענה היא, כי למרות שניתן היה לצפות מראש הימצאו של עובר גדול, לא ננקטו אמצעי הזהירות המתחייבים, דהיינו, ניתוח קיסרי. טענה נוספת בפי התובע היא כי תיקו הרפואי לוקה ברישום חלקי, שכן לא פורטו בו הנתונים אודות מהלך הלידה וסיומה.

בית המשפט המחוזי בת"א- מפי סגן הנשיא ח' פיזם - קבע כי נטל ההוכחה להראות שלא הייתה רשלנות מצד הנתבעת מוטלת על האחרונה, אך השתכנע כי הנתבעת הרימה נטל זה, כנדרש בהליך אזרחי, ולפיכך דחה את התביעה.

כב' השופטת שטרסברג – כהן כתבה את פסק הדין של דעת הרוב (על דעתו החולקת של השופט אנגלרד) לפיו נטל השכנוע עובר לכתפי הנתבעת בשל הרשומה הרפואית הפגומה, כך למשל, אין רישום המתעד את התקדמות הלידה. כמו כן, בגיליון קבלת היולדת לא נערך רישום להערכת משקלו של העובר בעמודה המיועדת לכך, שכותרתה "הערכת משקל הילוד". כמו כן, אין רישום של בדיקות אחרות שאמורות היו להתבצע על מנת להעריך את משקלו של הילוד, שהן לדברי מומחה בית המשפט הערכת כמות המים ברחם, כמות מי שפיר, שומן היולדת וכיוצ"ב. כל שנרשם בגיליון הקבלה הוא, שגודל ההריון מתאים ל40- שבועות הריון. הפרטים החסרים נוגעים לסלע המחלוקת בין הצדדים, היינו, לשאלה האם היתה רשלנות בהערכת משקלו של התובע והאם לידת התובע היתה טראומטית. חסר זה ברישומים הרפואיים צריך שיפעל לחובת הנתבעת באופן שעליה יוטל הנטל לשלול העדר רשלנות מצדה.

נטל השכנוע עבר אל הנתבעת גם מכוח החלת הכלל של "הדבר מעיד על עצמו". שני התנאים הראשונים להחלת הכלל מתקיימים בענייננו, באשר לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק; והנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבעת היתה שליטה מלאה עליו (ראו: ע"א 1146/99 קופת חולים כללית ואח' נ' מוטי סולן) אשר לתנאי השלישי שעניינו עדיפות הסתברותית לקיומה של רשלנות מצד הנתבעת, כי בנסיבות המקרה דנן, האירוע שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעת לא נקטה זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהיא נקטה זהירות כזו. הטעם לכך נעוץ בעובדה - עליה הסכימו כל המומחים הרפואיים - שככלל, ככל שמשקל העובר גדול יותר, כן גדל הסיכון לקיומו של קושי בחילוץ כתפי הילוד מתעלת הלידה (עצירת כתף), שבהתרחשותו גדל הסיכון להיווצרות נזק נוירולוגי של שיתוק גפה. זאת, בצירוף העובדה שהתובע נולד במשקל של 4,600 גר' ובהתחשב בכך שהרישומים הרפואיים אינם מאירים את חשכת אי הודאות באשר למה שהתרחש במשך פרק זמן של כשעתיים, בשלבים הקריטיים של הלידה, מובילים אותי למסקנה כי קיימת עדיפות הסתברותית לרשלנות מצד הנתבעת.

על מנת שהנתבעת תעמוד בנטל זה, עליה להוכיח אחד משניים אלה: את הסיבה המדויקת שגרמה לנזקו של התובע השוללת רשלנות מצידה; ואם אין בידה להצביע על הסיבה, עליה להוכיח כי הצוות הרפואי נהג בזהירות סבירה כדי למנוע את האירוע גורם הנזק. במקרה שלפנינו, לא עלה בידי הנתבעת להוכיח את הסיבה המדויקת שגרמה לנזקו של התובע. הטענה לפיה אפשר שהנזק היה מולד איננה מספקת על מנת להרים נטל זה, מה עוד שלא היו אינדיקציות כלשהן לקיומו של פגם כזה, האֵם היתה בריאה, הילדים שנולדו לה קודם להולדת התובע היו בריאים וההריון היה תקין. לעומת זאת כאמור, היו נתונים המעלים סבירות גבוהה יותר של אירוע עצירת כתף שגרם לנזק כתוצאה מחילוץ הילוד במשיכה. כן לא עלה בידי הנתבעת להוכיח - לפי עודף הסתברויות - כי הצוות הרפואי נהג במיומנות ובזהירות. הטעם לכך נעוץ בעובדה של העדר רישומים אודות בדיקות שבוצעו להערכת גודל העובר, העדר רישומים בדבר גודל העובר והעדר רישומים בדבר התנהלות הלידה בשלבים הקריטיים שלה לקראת סיומה. לכך יש להוסיף, כי איש מבין הצוות הרפואי שטיפל באֵם התובע לא העיד בפני בית המשפט ולא הסביר את כל השאלות והתמיהות המובאות לעיל. בשל כל אלה, אין אפשרות לקבוע כי הנתבעת הוכיחה במידת ההוכחה המוטלת עליה, כי הצוות הרפואי נהג ללא התרשלות. חוות דעת מומחה בית המשפט נסמכת אך על השערה כי הלידה התנהלה באופן תקין. עובדות אלה אינן מובילות בהכרח למסקנה של התנהלות הלידה באופן תקין ועל כן הנתבעת לא הרימה את נטל השכנוע המוטל עליה.

הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח העדר רשלנות מצידה לפיכך דין הערעור להתקבל הדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך הערכת הנזק.

ע"א 1/01 מרדכי שי שמעון נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (18.7.02 )

אי גילוי מום גנטי מולד במהלך ההריון כמקים עילת תביעה ברשלנות רפואית

התובעת 1, פלונית נולדה ביום 22.7.1993. אחרי לידתה התברר, כי היא סובלת מתסמונת על שם "נונאן", שהיא תסמונת של פגם גנטי, המתבטאת בילדה, בין השאר, במום לבבי, פיגור שכלי, פיגור מוטורי, היפרטלוריזם (מרחק גדול יותר בין ארובות העיניים) וציסטות במוח. היא סובלת משלל קשיים, לרבות פיגור בהתפתחות, ממדי גוף קטנים, קשיי האכלה ועוד.

התובעת 2 הרתה בשלהי שנת 1992 בהיותה כבת 30, לאחר שילדה ילד בריא בהריון נורמלי. ביום 27/12/1992 נבדקה על-ידי טכנאית (רשל) במרפאתו של נתבע 3 (ד"ר מנשה). בבדיקה אולטראסאונד (על-קול) זו נראה שק הריון שני ללא דופק עוברי, שאחר כך התברר כתאום נעלם (One missed twin). בבדיקה נתגלה ממצא ציסטי בשליה השמאלית של האם.

בדיקת על-קול נוספת נעשתה במרפאתו של ד"ר מנשה על-ידי הטכנאית רענאי, ביום 20/1/1993, עשרה ימים בלבד אחרי הבדיקה הקודמת. בפעם זו לא צוין בטופס הבדיקה (ת/4) כל ממצא.

ביום 3/6/1993 (בטרימסטר השלישי של ההריון) נבדקה האם על-ידי רענאי בדיקת על-קול. לא בוצעה סריקת מערכות, ולא צוין בטופס הבדיקה כל ממצא. אולם, לאם נמסרה ביום הבדיקה מכתב הפניה לנתבע 1 (ד"ר יגל) - במכון אקו בהדסה הר הצופים, המכוונת לבדיקת אקו-לב של העובר. במכתב ההפניה האמור צוין כי האם עברה בחודש החמישי להריונה סריקת מערכות, וכי הקריוטייפ תקין. עוד צוין בהפניה, כי באולטרסאונד חוזר למעקב גדילה "יש ספק לגבי גודל החדר השמאלי ובמסתם המיטרלי". משמעות החשד הוא אפשרות של לב היפופלסטי של העובר, שהוא מום חמור שמסכן את העובר.

ההפניה לד"ר יגל לענין חשד לממצא בלב העובר היתה הפניה לגניקולוג. ההורים טענו, כי לא נאמר להם כי ניתן לבצע את הבדיקה על-ידי קרדיולוג, אשר לטענתם היו לה יתרונות לגילוי התסמונת שנתגלתה בילדה - אחרי לידתה.

ביום 9/6/1993 (בשבוע ה- 33 + להריון) נתקבלה האם לבדיקה בהדסה הר הצופים, על-ידי ד"ר יגל. ממצאי הבדיקה של ד"ר יגל היו שלילת מום בלב, ולא צוינו ממצאים אחרים. ד"ר יגל הודיע להורים, לאחר הבדיקות, כי לא נמצא כל ממצא.

הילדה נולדה בלידה רגילה ביום 22/7/1993. אחרי לידתה התברר כי היא סובלת, כאמור, ממום בלב התעבות שריר הלב ומחור בגודל 2 מ"מ באחד החדרים (VSD). הילדה נולדה עם עודפי עור בצוואר. רוב המומחים קבעו כי הילדה סובלת מתסמונת נונאן.

במחלוקת שבין המומחים - בית-המשפט אינו צריך לקבוע מי צריך לבצע את הבדיקה - גניקולוג או קרדיולוג, הגם שניתן לקבוע כי יש יתרונות בבדיקה על-ידי קרדיולוג, כשם שיש יתרונות בבדיקה על-ידי גניקולוג. אולם, אין מחלוקת כי לא נאמר להורים כי ניתן לבצע את הבדיקה גם על-ידי קרדיולוג. הצדדים חולקים על כך אם יש באי מסירת מידע זה להורים, משום התרשלות או חסר של מידע חיוני;

לטענת התובעיםהיה על ד"ר יגל ועל ד"ר מנשה לגלות בבדיקותיהם את המום הלבבי שממנו סובלת הילדה, אשר יחד עם היפרטלוריזם וציסטות במוח, היה צריך להביאם למסקנה כי הילדה תיוולד עם ליקויים ניכרים ועם "תסמונת כלשהי". משום כך אין חשיבות לכך אם זו תסמונת "נונאן" או תסמונת אחרת. התובעים טוענים כי אם היו מתגלים מכלול הסימנים והמומים, כי אז ניתן היה להפסיק את ההריון אף בשלב מאוחר.

בנוסף על כך נגרם "נזק ראייתי" לתובעים בשל אי שמירה של רישומים ובדיקות, העדר רישומים והסתרת תיעוד רפואי. בשל כך, עובר הנטל לנתבעים - להראות ולשכנע כי הם לא התרשלו, על פי הכלל של "הדבר מדבר בעדו".

לטענת הנתבעים (פרופ' יגל והדסה)ד"ר יגל הוא אחד המומחים הטובים ביותר בארץ בבדיקת אקו-לב עובר. הבדיקה שמבצעים גניקולוגים או קרדיולוגים בענין זה היא זהה, ואין כל התרשלות בעריכתה על-ידי גניקולוג ולא על-ידי קרדיולוג. ד"ר יגל ביצע בדיקה מקיפה ויסודית בשני ימים, זה אחרי זה, ואם הוא לא גילה ממצא של מום בלב - יש להסיק, בשל מומחיותו ונסיונו הרב, כי המום לא היה במועד הבדיקה. אין צורך ליתן לאם ברירה של בחירת הבודק - גניקולוג או קרדיולוג - כאשר הבדיקה היא זהה.

גילוי המום בלב בעובר, בעתו, לא היה מביא להפסקת הריון בשלב כה מתקדם של ההריון ובמועד שבו בוצעה הבדיקה. ועוד:לא הוכח כי נצפה צוואר מעובה בעובר בשבוע ה-11 להריון; לא הוכח כי לילדה היפרטלוריזם; לא הוכח כי מום מסוג היפרטרופיק קרדיומיופתי התפתח בלב העובר בשבוע ה-33 להריון; אפילו כל המומים האלה היו בעובר - אין הם מהווים סימנים מספיקים לאבחון תסמונת נונאן בהריון; גם לא הוכחה כל תסמונת אחרת. שום ועדה להפסקת ההריון לא היתה נענית לבקשת האם להפסקת הריון בשלב כה מתקדם של ההריון.

לטענת נתבע 3 (ד"ר מנשה)ובבדיקת על קול לא נתגלה ממצא של שקיפות עורף, וזו לא היתה הסיבה לזימון האם לבדיקת על-קול נוספת ביום 20/1/1993. הסיבה לזימון האם לבדיקה נוספת היא, מעקב אחר התאום החי הנותר, לאחר שנתגלה One missed twin. לא ניתן לאבחן תסמונת נונאן בבדיקה טרום-לידתית; עיבוי שריר הלב שממנו סובלת הילדה, הוא מום התפתחותי, שיכול להתפתח תוך ימים או שבועות, ובמהירות. מכל מקום הדבר לא היה יכול להביא להפסקת הריון, בשל השלב המתקדם של ההריון.

לטענת הנתבעים במקרה הקונקרטי - אין לקבל טענה כי הילדה נולדה בעוולה (Wrongful life). המום של הילדה אינו מצדיק קביעה כי "טוב המוות מן החיים" - אפילו חיים במום.

בית המשפט המחוזי (כב' השופט עזרא קמא ) לאחר שהעריך את ממצאי חוות הדעת הרבות שהוגשו ע"י גניקולוגים, גנטיקאים, קרדיולוגים ונוירולוגים מטעם הצדדים, קבע כי חובת ההסבר על אפשרויות הבדיקות היתה מוטלת בראש ובראשונה על ד"ר מנשה. אין ספק, כי אם ד"ר יגל היה מגלה מום לבבי - היה עליו כבודק סביר להפנות את האם לקרדיולוג, או למצער לקיים התייעצות עם קרדיולוג ילדים. אם היתה התרשלות באי גילוי מום שניתן היה לגלותו, הרי שאין חשיבות לשאלה אם היה עליו ליתן הסבר לאפשרויות הבדיקה - אם לפני ביצוע הבדיקה ואם אחריה. שאלת ההסבר על אפשרויות הבדיקה ועל קיום אפשרות אחרת או נוספת לבדיקה על ידי קרדיולוג - נטמעת במחדל של אי גילוי המום. מטעם זה, ראוי להותיר שאלה זו של חובת הרופא, שאליו מפנים נבדק, ליתן הסברים בענין זה - בין שניתנו על ידי הרופא המפנה ובין אם לא - בצריך עיון למקרה מתאים יותר.

בית המשפט קובע כי לא ניתן לקבל את הטענה כי אך בשל מומחיותו של ד"ר יגל לא ייתכן שהוא לא גילה מום שהיה לה לילדה בהיותה בבטן אמה. בענין זה העדיף השופט את עמדתם של מומחי התובעים בחוות דעתם ובעדותם בבית-המשפט, כי ד"ר יגל לא גילה בבדיקות שביצע את המום הלבבי שהיה בעובר בעת הבדיקה, לא גילה את החור בלב, לא גילה את הלב ההיפרטרופי ולא גילה סימנים אחרים שיכלו להצביע על הצורך בבירור מקיף, אשר עם צירוף סימנים נוספים, כמו היפרטלוריזם, היה מאפשר להגיע למסקנה כי מדובר בתסמונת נונאן, חרף הקושי לגילוי תסמונת זו במהלך ההריון, ולמצער לעריכת בירור מקיף.

המומים האמורים היו בילדה בבטן אמה, ניתן היה לגלותם בעת ביצוע הבדיקה על-ידי ד"ר יגל, ובכך יש לייחס התרשלות לד"ר יגל, למרבה הצער, חרף מומחיותו ונסיונו הרב. משלא גילו שני רופאי הנתבעים את הסימנים המחייבים יעוץ גנטי האם ניתן לאמר כי היה עליהם להפנות את האם לייעוץ גנטיי גם אם הם לא גילו את הסימנים ואת המומים. התשובה על כך - בשלילה. אלא, שאם לא גילו, וזו התרשלות, הרי בהתרשלות הזו נטמע גם המחדל של אי הפניה לייעוץ גנטי.

בית המשפט פסק כי מעדויות המומחים עולה כי ניתן לפנות לועדה להפסקת הריון גם בשלב של השבוע ה-32 להריון. "הפסקת ההריון אינה ענין של ניחוש או הימור על-ידי המומחים. אם אמנם יש הצדקה להפסקת הריון, ואם זה רצון ההורים שהם אוטונומיים להחליט בענין זה - תיעשה הפניה לועדה להפסקת הריון, אף בשלב מתקדם של ההריון, וזו תחליט אשר תחליט. נזכור, כי ועדות להפסקת הריון אינן קיימות בבתי חולים ציבוריים בלבד, אלא גם בבתי חולים פרטיים".

נטל הראיה שלא היתה מתבצעת הפסקת הריון בשלב ההריון של השבוע ה-32 רובץ על הנתבעים ולא על התובעים. כשקיימת ועדה להפסקת הריון בשלבים מתקדמים, ניתן להניח, וזו חזקה הניתנת לסתירה, כי המקרה היה נשקל לגופו, ובשים לב למומים המשולבים - היה ניתן היתר להפסקת הריון. אם הנתבעים טוענים אחרת עליהם הראיה (ראו ע"א 2694/90 הדסה נ' אסי מימון ואח', פ"ד מו(5), 630).

הנה כי כן, יש ליתן לאם את החרות להחליט אם תפנה לועדה להפסקת הריון, לאחר שיימסר לה מלוא המידע מפי הרופאים, ואפילו קיימות אסכולות שונות בענין הפסקת ההריון. כך גם נקבע בענין ואתורי נ' בי"ח לניאדו. עמדה זו מקובלת על ד"ר הגש המומחה מטעם הנתבעים, לאמור שיש להביא בפני האם את העובדות, הסיכויים והסיכונים ולהותיר בידיה את ההחלטה, שלא להביא את הרופא "להתנהג כאלוהים". זאת, גם אם הוא, אישית, אינו ממליץ על הפסקת הריונות (עמוד 22 לפרוטוקול מיום 16/6/1998).

בעניננו, לא נהגו הנתבעים כך ולא הפעילו שיקול דעת נכון, לא מסרו מידע מפורט לאם ולא נתנו לה את הברירה לבחור בדרך שתלך בה. הם גם לא גילו את המומים בעובר, ואלה שגילו לא מסרו עליהם מידע מדויק ומפורט. בכך נשללה מן האם ומן ההורים עצמאות הרצון לבחור בהמשך ההריון או בהפסקתו. בכך נפגעה האוטונומיה שלהם להחליט, ונפגע רצונם החופשי.

ת.א. (י-ם) פלונית ואח' נ' פרופ' שמחה יגל ואח' (פס"ד מיום 4/5/02)

הולדה בעוולה

אמת הדבר, כי סוגיה זו עולה ובאה בתביעת הניזוק כי "טוב מותו מחייו". זו הסוגיה שבה מזכים ילד בפיצויים מקום שההתרשלות של רופא גרמה ללידתו עם מום מולד, בנסיבות שלולא ההתרשלות לא היה נולד כלל.

כידוע, פסק הדין העקרוני בסוגיית ההולדה בעוולה הוא ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, שבו נדונה לידה עם מחלה תורשתית (הנטר) שקדם לה ייעוץ גנטי, שתוצאתו התרשלות.

בין כך ובין כך זכאים הילד שנולד עם מום וגם הוריו זכאים לפיצוי על נזקיהם. בעניננו התביעה היא של הילדה ושל הוריה, ואין מקום להרחיב את הדיבור על כך (וראו גם ת"א (י-ם) 697/94 רחל רזון ואח' נ' הסתדרות מדיצנית הדסה ואח', לא פורסם).

לאור האמור נקבע כי היתה התרשלות באי גילוי מומים בבדיקות שביצעו ד"ר מנשה וד"ר יגל; היתה התרשלות ברישום של המידע הרפואי ושל הממצאים הצריכים לענין כדי נזק ראייתי; היתה התרשלות באי מסירת מידע או אי מסירת מידע מפורט להורים ובמועד מתאים, כדי לאפשר להם להחליט אם לפנות לועדה להפסקת הריון - אם בשלב המוקדם של ההריון ואם בשלב מתקדם של ההריון.

חוק זכויות החולה אינו חל על חולי נפש

בית המשפט המחוזי בת"א (כב' השופטת הלה גרסטל) דחה תובענה שהגישה אישה שהייתה מאושפזת בעברה באישפוז כפוי לקבל ישירות לידיה את הרשומה הרפואית הנוגעת לאשפוזה במרכז הרפואי לבריאות הנפש ע"ש יהודה אברבנאל או לחילופין להעביר את הנושא להכרעתה של ועדת אתיקה בהתאם לזכויות המוקנות לה על פי חוק זכויות החולה תשנ"ו- 1996

בית המשפט קבע שהמערערת אינה זכאית לעיין במידע המצוי ברשומה הרפואית (כמשמעות המונח בחוק זכויות החולה) לאחר שמצא כי על נסיבות המקרה חלות הוראות החוק לטיפול בחולי נפש תשנ"א- 1991 ולא חוק זכויות החולה תשנ"ו- 1996, זאת למרות שחוק זכויות החולה הוא החוק הספציפי שמסדיר את סוגיית הרשומה הרפואית והמידע הרפואי של כל חולה או מטופל באשר הוא לרבות חולה נפש (ר' פרק ההגדרות וכן פרק ה' לחוק זכויות החולה).

לטענת המשיבה גילוי המידע ברשומה הרפואית עלול להסב לתובעת או לצד ג' נזק. בית המשפט קיבל את עדותו של מנהל המחלקה בה אושפזה התובעת על שהודה כי מאז שחרורה מבי"ח אברבנאל לא היתה במעקב פסיכאטרי והיא לא נבדקה ערב הגשת התביעה. בית המשפט דחה את טענת המערערת כי חוק זכויות החולה הוא החוק הרלבנטי היחיד המסדיר את סוגיית המחלוקת בין הצדדים ולחוק לטיפול בחולי נפש אין כל נפקות, תוך שהוא קובע שלהוראת החוק לטיפול בחולי נפש עדיפות- מבחינת היותו דין ספציפי- על חוק זכויות החולה. בית המשפט קבע כי לא הייתה חריגה מסדרי מנהל תקינים בהחלטה בבקשת התובעת ועל החליט לא להתערב בהחלטת בי"ח אברבנאל שלא למסור את התיק הרפואי.

בית המשפט מציין שהוא נמנע מהכרעה בשאלה העקרונית בשאלת מהותם של החיקוקים השונים וקביעת קריטריונים להפעלת שיקול דעת של הרשות המנהלית בהתאם לחיקוקים הדנים במסירת מידע.

לפסק הדין השלכות משמעותיות במיוחד לגבי זכותם של חולי נפש למידע רפואי אודותם ועל כן הוגש ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון אשר יסדיר את העניין.

ה"פ 506/01 פלונית נ' מדינת ישראל ומשרד הבריאות (פס"ד מיום 17/06/02)

רשלנות רפואית קוסמטית - השתלת שיער רשלנית שגרמה לנזק נפשי

א (ת"א) 933/92 משה קודמן נ' ד"ר לארי פרימונט (פס"ד מיום 29/08/02 )

התובע יליד 1955, ביקש לשפר את חזותו החיצונית, נענה למודעת פירסומת מטעם הנתבעים שהציעו השתלת שיער בעור הקרקפת. הוא פנה למרפאתם, קיבל הסברים והוחתם על טופס בו נרשמו פרטיו האישיים, ונתונים על מצב בריאותו. התובע הוזמן לביצוע ההשתלה ביום 31.1.89 לאחר שהוחתם על מסמך נוסף הנושא הכותרת "הזמנת טיפול השתלת שיער".

הובהרה לתובע והוסברה לו מהות הטיפול ואופן השתלת השיער והוא אישר בחתימתו את הסכמתו לקבל את הטיפול. ההשתלה בוצעה במועד שנקבע. מאז ולטענת התובע כתוצאה מכך, החל מצבו הבריאותי הנפשי להדרדר, עד כי תפקודו היום יומי נפגע קשות. הוא אינו מסוגל להמשיך בעבודתו ו/או לעסוק בפעילות כלשהי אחרת והוא מבלה את מרבית עיתותיו בשינה, בבטלה ובשהייה סתמית וללא תוחלת בבית הוריו, שם הוא מתגורר עד היום.

ימים ספורים לאחר ביצוע ההשתלה פנה התובע לרופא המשפחה והתלונן על מתח נפשי רב וחרדות התוקפות אותו. הוא טופל בתרופות אך משאלה לא הועילו הופנה הוא לבדיקות לביה"ח הפסיכיאטרי "גהה", שם אושפז מספר פעמים לשם אבחנה וטיפול.

מהמסמכים הרפואיים וחוות הדעת שהוצגו בפני ואשר אתייחס אליהם בהמשך, עולה כי מצבו הבריאותי מבחינה נפשית לא השתפר כלל כתוצאה מהטפולים והאשפוזים. נקבעה לו נכות נפשית גבוהה (100%). המל"ל הכיר בנכות ואישר לו קצבת נכות כללית המשולמת לו עד היום.

התובע תובע פיצויים בגין נזקי הגוף הקשים שנגרמו לו כתוצאה מהשתלת השיער שבוצעה, לטענתו, באופן רשלני ובלתי מקצועי. לדבריו השתלת שיער זו הינה טיפול רפואי לכל דבר והוא בוצע, כאמור, ע"י הנתבעים ברשלנות וללא שבדקו קודם לכן את מצבו הבריאותי ואת התאמתו לביצוע טיפול ההשתלה.

הנתבעים מודים בביצוע השתלת השיער לתובע הם אף אינם מתכחשים למצבו הבריאותי הקשה של התובע מבחינה פסיכיאטרית, אלא שטוענים הם כי אין כל קשר סיבתי בין טיפול השתלת השיער שבוצע בתובע לבין ההתדרדרות במצבו הנפשי וכי אין לייחס להם כל אחריות לכך. התובע, לעומתו, טוען כי מחלת הנפש בה לקה, סכיזופרניה, נגרמה כתוצאה ישירה מביצוע השתלת השיער. כתוצאה מהניתוח הקשה והטראומטי שעבר נתקף הוא, סמוך לאחר מכן, בחרדות ודיכאונות ומצבו הלך והתדרדר כתוצאה מכך.

בית המשפטי בת"א (כב' השופט נ. ישעיה) המחוז אימץ את חוות דעתו של ד"ר ויבורסקי מומחה מטעם התובע אשר הגיע למסקנה כי המחלה בה לקה, היינו סכיזופרניה וזו פרצה כתוצאה מחוויות קשות שחווה התובע במהלך הנתוח ואשר שמשו מנגנון שחרור (Trigger) לפריצת המחלה.

אף שהוכח כי לתובע עבר רפואי נפשי עשיר, אין בהפרעות האישיותיות ההתנהגותיות והנפשיות, מהן סבל התובע מגיל צעיר, ואף לא במחלות הנפש, של בני משפחתו, אם היו כאלה, כדי להביא או לגרום לפריצת הסכיזופרניה, סתם כך, וללא כל קשר או זיקה לארוע טראומטי (מבחינתו) שחווה התובע.

הוכח כי המחלה פרצה מיד לאחר בצוע ההשתלה והופיעה במלוא עוזה וחומרתה ולא באופן הדרגתי עד כי מנעה היא מהתובע את היכולת לעבוד ולתפקד כאדם מן הישוב, כפי שהיה במשך כל השנים שקדמו לניתוח.

בית המשפט המחוזי קבע כי מסקנת המומחה מטעם הנתבעת פרופ' אליצור, לפיה השתלת השיער לא הוותה או שימשה טריגר לפריצת המחלה, אינה סבירה ואינה מתקבלת על הדעת, לנוכח נסיבותיו של מקרה זה.

זאת ועוד: הדעת נותנת כי התפתחות זחלנית של מחלה מביאה בד"כ להתפרצותה והחמרתה בהדרגה ולא כמו במקרה של התובע שההתפרצות היתה פתאומית ללא כל תופעות מקדימות ובמלוא חומרתה.

בית המשפט העדיף את דעתו של ד"ר ויבורסקי, עליה עמד בתוקף בחקירתו הנגדית כי החוויה הטראומטית הקשה שחווה התובע במהלך ניתוח השתלת השיער היוותה TRIGGER לפרוץ המחלה. הוכח, אם כך, קיומו של קשר סיבתי ישיר בין פרוץ מחלת הסכיזופרניה והנכות הקשה שנקבעה לתובע עקב כך, לבין ניתוח השתלת השיער שביצעו הנתבעים בקרקפתו.

הנתבעים מכנים את הטיפול כ"כירורגיה זעירה" וטוענים כי מדובר "בנתוח קל ופשוט",אך לא יכול להיות ספק, כי טיפול מעין זה, הכולל התערבות כירורגית, אף אם זעירה היא (העברת פיסות עור ושרשי שיער מהעורף והשתלתן במקומות שונים בקרקפת), רשאי לבצע על פי הדין רופא מיומן ומומחה בלבד. כיוון שכך יש לבחון את אחריות הנתבעים על רקע חבותו המקצועית של המטפל (נתבע 1) כרופא.

כל שהיה בידי התובע, וזאת הציג הוא בבית המשפט, היה טופס הזמנת הטפול (ושאלון שמולא ע"י הנתבעים ובו פרטיו האישיים של התובע ופרטים שנמסרו ע"י התובע לגבי "ההסטוריה הרפואית שלו". ברור כי לא ניתן לכנות מסמכים אלה רשומות רפואיות, שכן אין בהם כל פרטים המתעדים את מהלך הניתוח או הטיפול ותוצאותיו וכן את התרופות שניתנו לתובע לאחר מכן, אם ניתנו.

הנתבעים לא הציגו מטעמם שום מסמך או רשומה רפואית שיפרטו או "ישפכו אור" על מהלך הניתוח ועל שעשה, או לא עשה, הרופא שביצע אותו. אין אלא להסיק מאי הצגת הרשומות כי לא נערכו כאלה ומהלך הניתוח שבוצע במרפאה פרטית של הנתבעים, או של מי מהם, לא תועד כלל.

בהעדר רשומות רפואיות מאבדות טענות ב"כ הנתבעים, כפי שפורטו לעיל, את משמעותן ומשקלן, שכן בנסיבות כאלה אין באפשרותו של התובע להוכיח קיומה של רשלנות ע"י הנתבעים או ביצוע הטיפול הרפואי מתחת לסטנדרט המקובל במקרים של השתלת שיער. האפשרות להוכיח, את שעליו להוכיח, בדרך כלל בתובענות מסוג זה, נמנעה ממנו משום העדרן של הרשומות שהיה על הנתבעים לערוך ולרשום במהלך הניתוח ובמהלך ביקוריו של התובע במרפאה לאחר הניתוח, על מנת לבדוק את הצלחת ההשתלה.

העדרן של הרשומות הרפואיות, אשר בעריכתן ורישומן חייב הרופא המטפל ובמקרה זה נתבע 1, "מונע מהתובע ומבית המשפט ראיה אותנטית בעלת משקל".

נטל השכנוע עובר, איפוא, בנסיבות אלה לכתפי הנתבעים (ראה ע.א. 5049/91 קופ"ח כללית – רחמן ).

נטל זה לא הורם על ידם ואף לא נעשה כל נסיון מצידם לעשות כן. הראיה היחידה שהובאה מטעמם, בשלב זה של הדיון בשאלת האחריות, היתה חוות דעתו ועדותו של פרופ' אליצור, אשר התייחסה לאירוע עצמו ולקשר הסיבתי בין השתלת השיער לפרוץ המחלה. לא היתה כל התייחסות מצידו של פרופ' אליצור לשאלת קיומה של רשלנות או האם הטיפול היה בסטנדרטים ראויים. הנתבעים אף נמנעו מהעדת הרופא המטפל עצמו (נתבע 1) או מי מאנשי הנתבעת 2 על מנת לנסות להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות. הם לא עשו כן ונמנעו מלשפוך אור על הנסיבות שאפפו את מהלך הניתוח, כפי שנמנעו מרישום מסמכים או רשומות רפואיות. יתירה מזאת, הם אף לא טרחו להוכיח את הטענות העובדתיות שהעלו הם עצמם, בהקשר זה, בכתבי הגנתם (ראה למשל ס' 6 להגנת הנתבע 1 וס' 6 להגנת נתבעת 2).

בנסיבות אלה יש לקבוע כי הנתבעים לא הרימו את הנטל הראייתי (נטל השכנוע) שהוטל עליהם, להוכיח העדר קיומה של רשלנות מצידם. כיוון שכך יש להטיל עליהם את האחריות לנזקים שנגרמו לתובע עקב הניתוח, או הטיפול להשתלת השיער, שהם העניקו לו.

עצם העובדה שהנתבעים לא ערכו לתובע בדיקות רפואיות מקדימות ראויות לגבי מצב בריאותו מצביעה על הפרת חובת הזהירות הקונקרטית במקרה זה, שכן לא יעלה על הדעת לפטור רופא מעריכת בדיקות, ולו שטחיות או ראשוניות, בטרם ביצוע טיפול מעין זה שהוא, למעשה, באופיו התערבות כירורגית של ממש. לא ניתן, לדעתי, להסתפק בהפניית שאלות כלליות ללקוח כמו אלה שנשאל התובע (האם הוא סובל מלחץ דם, סכרת, מחלות לב או אלרגיה כלשהי) על מנת לקבוע כי הוא מתאים להשתלה כפי שנרשם בת/2.

זאת ועוד: שאלות בדבר עברו או מצבו הבריאותי בתחום הנפשי, לא הופנו כלל לתובע וגם בכך יש לראות מחדל והפרת חובת הזהירות מצד הנתבעים. בטיפול מעין זה, אשר במהלכו בוצעו חתכים והשתלות בעור הקרקפת, צריך היה הרופא המטפל לצפות אפשרות של גרימת נזקים נפשיים כתוצאה מכך במיוחד אצל מטופלים בעלי "עבר" בתחום זה.

לו היה נבדק עברו של התובע בתחום הפסיכיאטרי ע"י הפניית שאלות בקשר לפרופיל הרפואי הצבאי, או בדבר קיומם של תופעות או הפרעות נפשיות כלשהן, היה יכול המטפל לשקול טוב יותר האם לבצע הטיפול והאם אין הוא מסוכן לתובע באופן ספציפי.

נקבע כי הנתבעים ו/או מי מהם אחראים לנזקים שנגרמו לתובע כתוצאה מטיפול השתלת השיער שניתן לו על ידם והם חבים לפצותו בשל כך.

א (ת"א) 933/92 משה קודמן נ' ד"ר לארי פרימונט (פס"ד מיום 29/08/02 )

הוכחת אשמה פלילית בהתבסס על בדיקות דנ"א כראיה יחידה

הנאשם, מוראד בן מוחמד אבו-חאמד, מואשם באינוס בנסיבות מחמירות ובמעשה סדום בנסיבות מחמירות. לפי כתב האישום, את עבירותיו אלה ביצע הנאשם בסוף חודש מרץ 1999, בתיירת מאוסטרליה. התיירת הוסעה במונית שבה נהג הנאשם למקום מגוריה במבשרת ציון. בדרך הוא נעל את דלתות המונית והמשיך לנסוע לכיוון קיבוץ צובה. התיירת דרשה מהנאשם לעצור, והתחננה לפניו שיתן לה לרדת מהמונית. הנאשם התעלם מתחנוניה ואיים שיהרגנה אם תמשיך לצעוק. משהגיע לשטח נטוש, בסמוך לקיבוץ צובה, עצר הנאשם את המונית, הוציא את התיירת ממנה בכח והשליך אותה על האדמה. הנאשם הוריד את מכנסי התיירת ואת תחתוניה, תוך שהוא חונק אותה כדי להתגבר על התנגדותה הפיזית. הנאשם בעל את התיירת מספר פעמים כתוצאה ממעשי הנאשם, הרתה התיירת, וכעבור מספר שבועות הפילה את עוברה.

בכך, נאמר באישום, בעל הנאשם את התיירת שלא בהסכמתה החופשית, עקב שימוש בכח, תוך גרימת חבלה נפשית ותוך גרימת הריון. בנוסף לכך ביצע הנאשם בתיירת מעשה סדום שלא בהסכמתה החופשית, עקב שימוש בכח ותוך גרימת פגיעה נפשית.

בתשובתו לאישום כפר הנאשם בעובדות שבכתב האישום. הוא טען טענת אליבי - כי היה בביתו ביום הנזכר בכתב האישום. הנאשם הוסיף כי אמנם יש לו רשיון נהיגה לרכב פרטי, אך מעולם לא נהג במונית, אינו מורשה לנהוג במונית, ואין הוא מחזיק מונית.

מיד אחר האינוס, נלקחה מנרתיק התיירת דגימת זרע לבדיקה במעבדה הביולוגית של משטרת ישראל. משנתגלה לתיירת שהיא בהריון, בוצעה בה הפלה. העובר נותח, ושרידיו נשלחו אף הם לבדיקה במעבדה הביולוגית של המחלקה לזיהוי פלילי של משטרת ישראל. מזרע האנס ומשרידי העובר נערכו בדיקות DNA (להלן - דנ"א), והופק מהן אפיון גנטי ("פרופיל") הן של התיירת והן של בעל הזרע.

חלפו כשנתיים, ובחודש אפריל 2001 נעצר הנאשם בידי המשטרה במסגרת חקירה פלילית בענין אחר, ולצורך זה נלקחה ממנו דגימת רוק. כשהגיעה הדגימה למעבדה הביולוגית לצורך הענין האחר, הבודקת במעבדה, נוכחה שמאפיינים גנטיים מסוימים (בשלשה אתרים) בדגימת הרוק שנלקחה לאחרונה מהנאשם, תואמים את האיפיון הגנטי של תאי הזרע של החשוד באינוס שנלקחו בעתו מנרתיק התיירת

אחרי איפיון ראשוני זה, נעשה איפיון שני (בבדיקת שלשה אתרים נוספים), ואחריו איפיון שלישי (בבדיקת שלשה אתרים נוספים). משהושלם האיפיון הגנטי של הרוק של הנאשם, נמצאה התאמה מלאה בין הרוק לבין הפרופיל שהופק מתאי הזרע בשנת 1999.

כדי להסיר ספק ובהנחיית הפרקליטות, נלקחה מהנאשם באפריל 2001 דגימת רוק טריה, ונמצאה שוב התאמה מלאה בין המאפיינים הגנטיים של הזרע לבין המאפיינים הגנטיים של רוק הנאשם. משנתגלתה התאמה כאמור, הפיקה המעבדה הביולוגית של המשטרה גם איפיון גנטי של העובר ששרידיו הוחזקו מאז שנת 1999 כמוצג במעבדה הביולוגית. תוצאות איפיון העובר נשלחו למומחה, פרופסור עוזי מוטרו, והוא קבע שיש הסתברות גבוהה ביותר שהנאשם הוא אבי העובר.

תוצאות בדיקת DNA והמסקנות המתבקשות מהן, הן הראיה העיקרית, אם לא היחידה, בתיק זה המקשרת את הנאשם למעשה האינוס. בראיה זו ובמידת הוודאות והבטחון בה, התמקד הדיון.

"ה-DNA היא מולקולה שמקדדת, וצופנת בתוכה את כל פעילויות החיים של האורגניזמים והיא מורשת מדור לדור. כל תא בעל גרעין בגוף האדם (כגון: בזרע, ברוק, בדם, בעור, בעצמות, ובציפורניים), לבד מתאים חסרי גרעין (כמו כדוריות הדם האדומות), נושא באחידות "את אותה תוכנה", שהיא "תוכנת החיים ה-DNA שמקדדת את כל פעילויות החיים של האורגניזמים".

כל אדם נושא בקרבו מחצית מהאינפורמציה שמקורה באם ומחצית שניה שמקורה באב. עבור כל יחידת אינפורמציה אצל כל אדם יש "שני העתקים", שאחד מקורו באם והשני מקורו באב. כל תא בגוף האדם מכיל עותק זה של ה-דנ"א. בכל תא דנ"א נמצאים 46 כרומוזומים, מחציתם מקורם באם ומחציתם באב. אלה יוצרים קומבינציות אין סופיות שאינן דומות אלא באחים תאומים. אותה יחידת אינפורמציה שבזוגות מופיעה במופעים שונים הנקראים האלֵלים (Alleles). האלֵלים הם מעין חלונות הצרים שבהם מתמקדת הבדיקה:

השכיחות הסטטיסטית

לאחר שהוכחה בוודאות התאמת הפרופיל הגנטי של הנאשם לפרופיל הגנטי של העובר ושל הזרע שנמצא באיבר מינה של המתלוננת בחן בית המשפט את השאלה מה הוודאות שאת העבירה ביצע הנאשם ולא אדם אחר שגם לו יש פרופיל גנטי זהה, או במלים אחרות - מה מידת החשש שלאדם אחר שאינו הנאשם יש פרופיל גנטי זהה, ועל כן הוא ולא הנאשם ביצע את העבירה. כאן נכנסת לתמונה הסטטיסטיקה בדבר שכיחות פרופיל כזה של דנ"א בקרב האוכלוסיה. קביעת שכיחות כזו היא מומחיותו של הפרופ' עוזי מוטרו, שהתמחותו העיקרית היא בגנטיקה של אוכלוסיות. פרופ' מוטרו ערך חוות דעת והעיד על ענין שכיחות פרופיל זה של דנ"א באוכלוסיה.

פרופ' מוטרו הסביר כי מלאכת קביעת השכיחות הסטטיסטית זהות בין שני פרופילים גנטיים נקבעת על פי תשעה סימנים גנטיים מוכרים וידועים בעולם הפורנזי. משנמצאה זהות כזו בין הפרופיל הגנטי של מי שחוות הדעת הנידונות ניתנו בענינו לבין הפרופיל הגנטי של החשוד,

פרופ' מוטרו בנה טבלאות סטטיסטיות של שכיחויות ומצא כי שכיחות קיום תשעה אתרים אלה בקרב האוכלוסיה של יהודים ישראליים היכולים להיות מקור לחומר שנדגם ממקום הפשע, הוא 17:1 מיליארד בקירוב ושכיחות קיום תשעה אתרים אלה בקרב האוכלוסיה הערבית בישראל הוא 7:1 מיליארד.

בית המשפט (כב' השופטים צמח, קמא וצבן) קבע על פי עדויות המומחים ששמע, ולאור הפסיקה כי "נראה כי עומדים אנו בעיצומה של התפתחות מדעית חדשה, שעל פיה ניתן לקבוע זהותו של חשוד או של נאשם באמצעים מדעיים, שעניינם - בדיקות ה-דנ"א במשולב עם קביעה סטטיסטית מדעית בענין שכיחות הפרופיל הגנטי וההסתברות שבעל הפרופיל הוא מבצע העבירה ולא אחר זולתו. הכל - לפי הסתברות סטטיסטית ברמה גבוהה ומהימנה מאוד, שקשה או כמעט בלתי אפשרי לערערה. מדע זה, כך למדנו מהמומחים, יצא זה מכבר מגדר נסיון, והוא נמצא, בארץ ובעולם, זה מכבר בתחומי היישום. מדע זה כבר הוכיח את עצמו כדרך מהימנה ובטוחה לזיהוי חשודים ונאשמים על פי בדיקת דנ"א של דמם, זרעם, עורם, שערם, רוקם, וכיוצא באלה.

בעומדו נוכח התפתחות מדעית מהפכנית כזו, חייב בית המשפט לבחנה בזהירות יתרה, ולא לאמצה אלא אחר שישתכנע בוודאותה ובמהימנותה כראייה.

הנטל להוכיח אמינותם של אמצעים מדעיים חדשים מוטל על המאשימה. המדינה עמדה בנטל זה בהבאת עדות מומחים מטעמה בתחומים הנוגעים לענין זה. ממצאי המומחים ומסקנותיהם נשארו

בלתי מעורערים. הנאשם לא עשה מאומה כדי לסותרם. הוא לא חלק על מומחיות המומחים מטעם התביעה, ולא על כשירותם. הנאשם לא הגיש לבית המשפט חוות דעת מטעמו, וגם לא העיד מומחים מטעמו שיעידו על כך, או שיעמידו במבחן את טיב הבדיקה שנערכה.

על כן, על פי עדויות המומחים , כאשר אין ספק במומחיותם, בנסיונם, בכישוריהם, במיומנותם ובמהימנותם, ניתן לבסס הרשעה בפלילים על בדיקת דנ"א בנסיבות שההסתברות והשכיחות מורות כן. עם זאת, אך כיוון שמדובר בראייה נסיבתית, ספק סביר באשמה עשוי להביא לזיכויו של נאשם.

בע"פ 8775/99 מדינת ישראל נגד סייף אבו-קישק, היתה ראיית ה-דנ"א ראייה יחידה. בענין זה נשדדה חנות תכשיטים ודוכני התצוגה שהיו עשויים זכוכית נופצו. על שברי הזכוכית שהיו מפוזרים בחנות, נמצאו כתמי דם. הדם נמצא מתאים לפרופיל הגנטי של אבו-קישק, ושל כל אדם אחר באוכלוסיה שיש לו אותו פרופיל גנטי.

בית המשפט המחוזי (כב' השופט א' לוי), קבע כי תורת הדנ"א היא כיום תורה מבוססת ומקובלת על הקהיליה המדעית, וכי היא נתקבלה על ידי בית המשפט במספר הזדמנויות, והוא הדין בענין שיטת הבדיקה.

ואולם, במקרה מיוחד זה, מצא בית המשפט המחוזי כי תוצאת בדיקת הדנ"א במקרהו של הנאשם אינה בטוחה דייה. בית המשפט קבע זאת על פי הספקות שבתוצאות הבדיקה אשר לא כללו את האוכלוסיה הבדואית שעמה נמנה הנאשם. על כן, מחמת הספק שבפי המומחה, זיכה בית המשפט המחוזי את הנאשם.

בע"פ 1688/99 עמירם הוכברג נגד מדינת ישראל, אישר בית המשפט העליון פסק-דין של בית המשפט המחוזי, שהרשיע את המערער ברצח חברתו על יסוד ראיות נסיבתיות. עיקרן - בדיקות דנ"א של דם הנרצחת. באותו ענין, קבע פרופסור מוטרו שהדם שנמצא במכונית הוא דמה של הנרצחת "בהסתברות גבוהה" של אחד לעשרות אלפים עד אחד למאה אלף". בית המשפט קיבל את חוות דעת פרופסור מוטרו ועל פיה קבע ממצאים. לכאורה, אין זאת אלא שבית המשפט העליון בענין זה, כמו בענין אבו-קישק, אישר את ערכה המדעי של ראייה זו, כראייה נסיבתית מהימנה, בטוחה וודאית.

בית המשפט קבע על פי הממצאים המדעיים וחוות דעת המומחים, שאין חולק על מקצועיותם, מיומנותם ומהימנותם, החשש שיימצא אדם אחר הנושא את אותו פרופיל גנטי המתאים לזה של הנאשם, הוא בשכיחות של 7:1 מיליארד בקרב האוכלוסיה הערבית הישראלית, ו-17:1 מיליארד בקרב האוכלוסיה היהודית בישראל, ו-1:מיליארד בקרב אוכלוסיה אחרת כלשהי בעולם.

חשש כזה הוא כה מופלג בריחוקו ובאי-סבירותו, עד כי ההסתברות שאדם אחר עשה את המעשה גובלת באפס. הסתברות אפסית זו עושה את הממצא של ה-דנ"א, אף בעומדו לבדו, ראייה חותכת ונחרצת "מעבר לכל ספק סביר". לפיכך אשמת הנאשם הוכחה מעבר לכל ספק סביר.

תפ"ח 4025/01 מדינת ישראל נ' מוראד אבו חמאד (פס"ד מיום 09/09/02 )

עילת תביעה נגד קצין התגמולים עקב רשלנות רפואית באבחון ובטיפול במהלך השירות הצבאי

המערער התגייס לצה"ל בתאריך 14.5.85. נקבע לו פרופיל רפואי 97. בשל בעיה רפואית, שאינה נוגעת לענייננו, הורד הפרופיל הרפואי שלו, לפרופיל 72. המערער שוחרר מהצבא ביום 17.5.89, כאשר הפרופיל הרפואי שלו עומד על 72. כעבור ארבע שנים, בשנת 1993, אובחן המערער כסובל מאי ספיקת כליות סופנית. הוא טופל במכשיר דיאליזה החל מחודש נובמבר 1993, ובחודש מרץ 1994 עבר ניתוח השתלת כליה. למרבה הצער, הכליה שהושתלה לא נקלטה יפה בגופו של המערער.

ביום 2.2.94 הגיש המערער תביעה לקצין התגמולים, להכיר בו כ"נכה" על-פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], תשי"ט1959- (להלן: חוק הנכים). תביעתו נדחתה, בנימוק שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין מחלתו לבין תנאי שירותו. כנגד החלטה זו השיג המערער בפני ועדת ערעורים על-פי חוק הנכים. הועדה דחתה את הערעור, כיוון שסברה כי לא הוכח בפניה קיומו של קשר סיבתי בין מחלתו של המערער לבין שירותו הצבאי. הועדה קבעה גם, כי הטיפול הרפואי שניתן למערער, במסגרת שירותו הצבאי, היה טיפול נאות וסביר, בהתחשב בנתונים שהיו בידי הרופאים באותה עת.

ערעור שהגיש המערער, לבית המשפט המחוזי בבאר שבע - נדחה. בית המשפט (כבוד סגן הנשיא י' פלפל, וכבוד השופטים נ' הנדל ור' יפה-כץ) פסק, כי לא ניתן לקבוע מהי המחלה שגרמה לכשל הכלייתי אצל המערער, ולפיכך לא הוכח קיומו של קשר סיבתי של גרימה או החמרה בין המחלה לבין תנאי השירות. לא הוכח - הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע - כי קיים טיפול נאות למחלה, וכי טיפול זה נמנע מן המערער עקב הבדיקות הבלתי מספקות שעבר במהלך שירותו הצבאי.

המערער טוען, כי הממצאים שנתגלו בבדיקות שעבר במהלך שירותו, היו עדות ראשונה למחלה בה לקה. ממצאים אלה חייבו - כך הוא טוען - ביצוע בדיקות לאבחון סוג המחלה, מעבר לבדיקה שנעשתה לו - בדיקת P.V.I - שנועדה לזהות מחלה אורולוגית. לוּ היתה מחלתו מאובחנת מבעוד מועד - כך הוא גורס - ניתן היה להעניק לו טיפול מונע או למצער טיפול שהיה משהה את המחלה.

לעומתו סבור המשיב, כי הטיפול שזכה לו המערער, בעת שירותו הצבאי, היה סביר ונאות בשים לב לממצאים שנתגלו ולבדיקות שנעשו. יתרה מכך, לטענת המשיב גם אילו נעשתה למערער בדיקת ניקור כליה, והיתה מתגלית מחלתו - לא ניתן היה למנוע את המחלה או להשהותה.

בית המשפט העליון (כב' השופטים שטרסברג – כהן, ריבלין וטירקל) קבע כי דין הערעור להתקבל. את פסק הדין כתב כב' השופט ריבלין והוא מהווה תקדים חשוב כאשר בפעם הראשונה נקבע כי גם טיפול רפואי רשלני במהלך השירות הצבאי מהווה עילה לתביעה נגד קצין התגמולים ע"פ חוק הנכים ועתה נפתחה הדרך לנכה להוכיח באמצעות חוות דעת את הרשלנות והקשר הסיבתי שהביאו לנזק.

במקרה זה מאחר שלא בוצעה במערער, בעת שירותו הצבאי, בדיקת ניקור כליה (ביופסיה), התקשו המומחים לקבוע, באופן קונקלוסיבי, מהו הסוג המדויק של מחלת הכליות ממנה סובל המערער. כאשר נתגלתה מחלתו של המערער, בשנת 1993, לא ניתן היה עוד לבצע ניקור בכליותיו של המערער - בשל מצבן הקשה. בית המשפט מצא כי נפל פגם באבחון מחלתו של המערער ובטיפול בה, במהלך שירותו הצבאי. מסקנה זו נובעת מן הממצאים שנתגלו בבדיקות שנעשו למערער, ומחוות-הדעת הרפואיות שהוגשו בעניינו.

בית המשפט העליון קובע שאמנם העובדה כי מחלתו של חייל נגרמה או הוחמרה במהלך שירותו הצבאי, אין בה די, כשלעצמה, כדי להקים זכאות לתגמולים. גם עצם ההיזקקות לטיפול רפואי בתקופת השירות הצבאי אינה מקימה, מניה וביה, זכאות לתגמולים בגין תוצאותיו של הטיפול הזה. ואולם, זכאות כזו יכול ותקום כאשר המחלה נגרמה או הוחמרה עקב טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות. התיבות "עקב השירות", המופיעות בסעיף 1 לחוק הנכים (הגדרת המונח "נכות"), כוללות בחובן, בנסיבות מתאימות, גם טיפול רפואי שניתן בתקופת השירות. כאשר הטיפול הרפואי שניתן לחייל אינו חורג מן הרגיל והמקובל - ובכל-זאת נגרמה או הוחמרה מחלתו של המטופל - אין מתקיימת בהכרח זיקה סיבתית בין השירות הצבאי לבין הנכות. ברם, מקום שהטיפול הרפואי, שניתן לאדם בתקופת שירותו הצבאי, סטה מ"כללי האמנות הרפואית", ומקום בו בשל סטייה זו נגרמה או הוחמרה מחלתו של החייל - נקשר הקשר הסיבתי הדרוש.

בית המשפט מצא כי אם יוכח שהמערער לא אובחן כיאות, ולא טופל כראוי, בתקופת שירותו הצבאי, וכי עקב מחדלים אלה הוחמרה מחלתו - תיסלל הדרך לקביעה, כי נתקיים קשר סיבתי בין שירותו הצבאי של המערער לבין החמרת מחלתו. ובמקרה זה קובע כב' השופט ריבלין כי:

"הגעתי לכלל מסקנה כי הטיפול הרפואי שניתן למערער לא היה על פי "כל כללי האמנות הרפואית", וכי בגין מחדל זה זכאי המערער לתגמולים".

השופט י' טירקל הצטרף לפסק דינו של השופט א' ריבלין ולכל נימוקיו ובמיוחד על דבריו כי "גם טיפול סימפטומטי, אשר יש בו כדי לעכב את ההתדרדרות במצבו של החולה, לשפר את איכות חייו ואולי אף להאריכם - הוא טיפול שכל חולה זכאי לו ובשום אופן אין להקל בו ראש".

"משלא בוצעו במהלך שירותו הצבאי של המערער - הגם שראוי היה לבצע - בדיקות לגילוי טיב מחלתו, ומשלא הושם תחת מעקב ופיקוח - אף שהיה צורך בכך - הרי שרופאיו הסבו לו "נזק ראייתי". ודוק: אין מחלוקת בין המומחים, כי ביצוע בדיקות - ובעיקר ניקור כליה - עשוי היה לשפוך אור על מחלתו של המערער. לפיכך, הנטל להוכיח מהי מחלתו של המערער, והאם ניתן היה למנעה אילו היתה מתגלית מבעוד מועד - רובץ לא על שכמו של המערער, כי אם לפתחו של המשיב. בנטל זה לא עמד".

המערער הוכיח כי מחלתו הוחמרה עקב שירותו הצבאי. לפיכך, דין הערעור להתקבל. התיק יוחזר לקצין התגמולים, על-מנת שיקבע מהו שיעור ההחמרה במחלתו של המערער, אותו יש לייחס לשירותו הצבאי.

רע"א 8317/99 שלמה שוקרון נ' מדינת ישראל וקצין התגמולים (10/7/02)

ועוד על הקשר הסיבתי בין תנאי השירות הצבאי ומחלת החייל בתביעה נ' קצין התגמולים

בית המשפט העליון חזר ובחן את התנאים הדרושים להוכחת קשר סיבתי בין השירות הצבאי ומחלת החייל כמי שמקימה עילת נגד קצין התגמולים ע"פ חוק הנכים. כב' הש' מישאל חשין כתב את פסק הדין והצטרפו אליו עוד 6 שופטים.

הדיון הנוסף בבית המשפט העליון נסב בענינה של אורית אביאן (אורית) אשר גויסה לצה"ל בחודש דצמבר 1992 ונקבע לה פרופיל 97. לא היה לה לאורית כל עבר רפואי שעניינו הנפש. לאחר שעברה אימוני טירונות והוכשרה כקלדנית בקורס בן שלושה שבועות, הוצבה אורית לשרת כקלדנית בבסיס מודיעין קרוב לביתה. אורית גילתה עצמה כחיילת איכותית, וכחודש ימים לאחר שהוצבה בבסיס המודיעין הוצע לה תפקיד של עוזרת קצין מיבצעים באותו בסיס. במהלך השירות היתה אורית שרויה במתח ובחרדה וניכרו בה סימני מצוקה. וכך, זמן קצר לאחר מכן נתגלו באורית תופעות פסיכוטיות קשות. אורית אושפזה בבית-חולים פסיכיאטרי, והרופאים איבחנו בה סוג של סכיזופרניה. מחלה זו היא מחלה "קונסטיטוציונלית", וכהגדרתו של השופט זוסמן, מחלה היא ה"טבועה בנפשו של אדם, וממקום מחבואיה שם יכול שתתפרץ ויכול שתישאר רדומה עד לסוף ימיו של אדם":ב ע"א 652/69 בוסאני נ' קצין התגמולים. במקרים מסויימים מתפרצת המחלה בשל מתחים נפשיים ומצבי לחץ. לאחר התפרצות המחלה נפגע כושר עבודתה, ואורית החלה מקבלת באורח שוטף טיפול בתרופות וטיפול נפשי.

אורית תבעה כי יכירו בה כמי שלקתה בנכות עקב שירותה בצבא - כתוצאה מן המתחים והלחצים שתקפו אותה בעת שירותה - ואולם קצין התגמולים דחה את תביעתה בקובעו כי "אין קשר בין המחלה הנפשית לבין שירותך הצבאי כמשמעותו בסעיף 1 לחוק".

אורית ערערה על החלטה זו לפני ועדת ערעור שהוקמה על-פי החוק, אך הוועדה החליטה לדחות את הערעור. ערעורה לבית המשפט החוזי נדחה ברוב דעות ובית המשפט העליון נעתר לבקשת רשות ערעור שהגישה והכיר בקשר הסיבתי בין השירות והמחלה תוך שהוא קובע כי שירותה של המבקשת אכן היה רווי מתחים, ושסמוך אליהם אושפזה בגין מחלתה, בעוד שלא הוכחו כל סימנים פתולוגיים אצל המבקשת מלפני השירות. בנסיבות אלה נקבע כי קיים קשר סיבתי בין שירותה הצבאי של המבקשת לבין מחלת הסכיזופרניה שבה לקתה במהלכו. על קביעה זו הגיש קצין התגמולים עתירה לדיון נוסף אשר גם היא נדחתה ע"י בית המשפט העליון בהרכב של 7 שופטים כאמור.

בית המשפט העליון חוזר על ההלכה העקרונית כי שאלת קיומו של קשר סיבתי במשפט תיחתך בשני שלבים עוקבים שאלת הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי. ובלשונו של השופט חשין: "בראש ובראשונה נבחן אם נתקיים קשר סיבתי-עובדתי בין אירוע פלוני לבין תוצאה פלונית. האם האירוע היה גורם או מן הגורמים לתוצאה (causa sine qua non). משנמצא לנו כי יש קשר סיבתי-עובדתי בין אירוע פלוני לבין תוצאה פלונית, באים אנו אל השלב השני, והוא, לבחינת הקשר הסיבתי-המשפטי. פירוש: מחילים אנו על הקשר הסיבתי-העובדתי מבחני-משפט הנועדים לסנן ולברור מבין הגורמים העובדתיים השונים אותם גורמים הנושאים עימהם - שמא נאמר: גורמים שנמצאו ראויים כי ישאו עימהם - אחריות משפטית ומה ההבדל בין קשר סיבתי-עובדתי לבין קשר סיבתי-משפטי? אף אתה אמור: בעוד אשר קשר סיבתי-עובדתי מבקש ליתן ביטוי לקשר סיבתי פיזי-אובייקטיבי ברצף של אירועים, קשר סיבתי-משפטי אמור ליתן ביטוי להכרעה משפטית ערכית בהטלתה של אחריות משפטית. ומתוך שֶבַּעֲרָכִים מדברים אנו, לא ייפלא מאיתנו כי שאלת הקשר הסיבתי-המשפטי תוכרע בדרך שונה בענפי משפט שונים; וכך, גם אם המושג העומד לפירוש - בחוקים שונים - אותו מושג הוא, דהיינו, המושג "עקב".

בית המשפט לאחר שסקר את הפסיקה רבת השנים קבע ארבעה מבחנים בנושא הקשר הסיבתי:

"האחד, הנטל להוכיח קשר סיבתי בין פגיעה שחייל נפגע בה בעת שירותו לבין השירות ("עקב שירותו"), על החייל מוטל הוא.

שניים, המיבחן לקיומו של קשר סיבתי-משפטי על-פי חוק התגמולים הוא מיבחן הקשר הסיבתי הקונקרטי. אירוע שאירע בעת השירות בצבא או מצב שהחייל היה נתון בו, האם אלה גרמו - בעצמם או בצירוף גורמים אחרים - לפגיעה שהחייל נפגע בה.

שלושה, שאלת הדיקותו ועוצמתו של הקשר בין השירות הצבאי לבין הפגיעה בחייל - החבלה שנחבל בה, המחלה שחלה בה, המחלה שהוחמרה עקב השירות - שאלה זו נתונה על דרך העיקרון, למדיניות בית-המשפט, ובית-המשפט ינתב עצמו, כמקובל, על-פי תכלית החוק. ההכרעה בשאלה זו, למותר לומר, תשתנה ממקרה למקרה, וכל מקרה יידון על-פי נסיבותיו. כך, למשל, חיי הצבא, באשר חיי צבא הם, יש שיקיימו קשר סיבתי ויש שלא כך יהיה.

ארבעה, בקביעת קיומה של חבלה או מחלה שפגעו בחייל עקב שירותו יתפוש עקרון "הגולגולת הדקה". ובלשונו של השופט ברנזון בפרשת וינשטיין (שם, 518): "... פסקו הפוסקים כי על הצבא - בדומה למעביד בקשר לאחריות מפני תאונות בעבודה - לקבל את האיש כמו שהוא על מעלותיו ועל חסרונותיו; על גבורותיו ועל חולשותיו, על חולייו ועל מדוויו". וכך, חייל שמחלה קונסטיטוציונלית נחבאת בגופו לעת גיוסו, והמחלה מתפרצת בעת השירות ובשל אירוע הקשור בשירות, רואים את המחלה כאילו נגרמה בשלמותה עקב השירות".

ההלכה רואה קשר סיבתי עובדתי בין שירות לבין מחלה שנגלתה בתקופת השירות "בתנאים הכלליים של השירות הצבאי הפעיל בזמננו המלווה בדרך כלל במאמץ גופני ובמתח נפשי רב ... לא פעם די בהצטברותם ובלחצם של תנאים אלה כדי להפעיל או להקדים ולהפעיל מחלות קונסטיטוציונליות מסויימות ..."; "לשם הוכחתו של הקשר הסיבתי בין השירות הצבאי למחלת הסכרת על הועודה להשתכנע כי אירע אירוע חריף ומיוחד בשירותו של חייל שגרם להתפרצותה של המחלה וכי בהיעדר סיבה קונקרטית ומהותית אין להסיק על קיום זיקה בין המחלה או החמרתה לבין השירות"

בפסיקה נקבע, שכדי לשכנע בדבר קיום הקשר הסיבתי בין השירות הצבאי לבין פרוץ המחלה אין התובע צריך להוכיח, כי אירע לו בעת שירותו הצבאי מקרה טראומטי חריג ויוצא דופן, אך בכל זאת הוכח באותם מקרים, שבהם נקבע קיומו של אותו קשר סיבתי, שהחייל הנוגע בדבר השתתף בפעולות קרביות או בפעילות אחרת קשה ורוויית מתח או שהשירות היה קשור בפחדים או במתחים ממקור אחר, ובית-המשפט לקח זאת בחשבון בהסקת מסקנותיו

הפסיקה קבעה בקשר סיבתי משפטי בין שירות צבאי של פלוני לבין מחלה קונסטיטוציונלית הפורצת בגופו בעת השירות, בַּחֲבוֹר שני יסודות אלה זה-אל-זה: יסוד סובייקטיבי ויסוד אובייקטיבי. הנחת היסוד היא קיומה של מחלה קונסטיטוציונלית שהיתה נחבאת בגופו של פלוני עד שפרצה במהלך שירותו.

כך נקבע שאירוע טריוויאלי שאירע לחייל תוך כדי שירותו, לא יוכר כגורם לפריצתה של מחלה קונסטיטוציונלית. הקשר הסיבתי לשירות בצבא - באשר שירות בצבא הוא - חייב שיהא בעל עוצמה מינימלית עד שיוכר בו כגורם לפריצתה של מחלה קונסטיטוציונלית.

אשר לנסיבות הספציפיות של המקרה: עניינה של אורית היה מקרה-גבולי, ניתן היה להכריע בו אחרת משהכריע בית-המשפט. אכן, ניתן היה לסווג את עבודתה של אורית כ"עבודה פקידותית פשוטה באופייה" וכי "מן הבחינה האובייקטיבית - לא היו תנאי שירותה ... שונים מתנאים אחרים רגילים". ואולם, בה-בעת היה בו בחומר הראיות יסוד למסקנת בית-המשפט כי עניינה של אורית היה שונה ממקרים אחרים, וכי "שירותה ... היה רווי מתחים".

דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אורית אביאן (פס"ד מיום 5/8/02)

שינוי במדיניות השיפוטית באשר לפסיקת פיצויים בגין נזק שאינו ממוני בגין מותו של אדם

המדיניות המשפטית שדנה בפסיקת פיצויים עבור נזק לא ממוני (כאב וסבל) עוברת תמורות, ובתי המשפט קשובים יותר לעיקרון קדושת החיים המתבטאת בפסיקת פיצויים משמעותיים בגין קיצור תוחלת חיים, ובפרט, מקום בו ניתן היה להאריכם אלמלא האירוע התאונתי.

בע"א 384/74 עיזבון אזולאי נ' וולקן, פ"ד ל (1) 374, 376 קבע בית המשפט העליון:

"עלינו על דרך חדשה בקביעת הפיצוי בראש הנזיקין של קיצור תוחלת החיים. הדגשנו את חשיבות החיים וקדושתם, ואמרנו שקנה המידה לקביעת הפיצוי שצריך להיות אורך החיים שאבדו. ואשר לערך הכספי של הפיצוי אמרנו שהוא צריך להיות "פיצוי ממשי על אבדן דבר שהוא יקר מכל".

בת.א. (חיפה) 417/89 גנאים אחלאם ואח' נ. סועאד חמד ואח', תקדין מחוזי 98 (1) 420 נפסק סכום של 700,000 ש"ח כשהמנוח היה אדם מבוגר פסיקה זו מעידה מהווה ביטוי למגמה הכללית של הגדלת סכומי הפיצוי בענין זה. בע"א 4022/98 הטכניון-מכון טכנולוגי נ' צביה טויסטר תק-על 99(2), 255 עמ' 260 משתקפת נטיית הפסיקה לפסוק סכומים המהווים "פיצוי ממשי על אובדן דבר שהוא יקר מכל" כאמור לעיל כאשר בית המשפט העליון הכפיל את סכום הפיצויים שנפסק בבית המשפט המחוזי והעמידו על 700,000 ₪ הכולל גם פיצוי בגין קיצור תוחלת חיים.

כבוד המשנה לנשיא ש' לוין קבע בע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' לאה דיין ואח' (לא פורסם) כדלקמן:

"אכן, על בית המשפט להקפיד שהתובעים לא יקופחו בשל הפרקטיקה האמורה [על פיה נקבע שיעור פיצוי הנזק הלא ממוני בתביעות לפיצוי על נזקי גוף שאינן לפי חוק הפיצויים כמכפלה של סכום זה] וכי הפיצוי הנפסק על נזק לא ממוני יתן ביטוי לנזק האמיתי שנגרם לתובע בנסיבותיו של כל מקרה".

באותו מקרה פסק ביהמ"ש המחוזי לעיזבון פיצוי בגין כאב וסבל המגיע לסך 1,200,000 ש"ח בשל רשלנות רפואית שגרמה למותו של יילוד שלאחריה לא יכלה האישה להרות עוד.

גם בת"א (י-ם) 1751/96, עזבון המנוחה נסיה שחר גרוס ואח' נ' פז גז חברה לשיווק בע"מ, (ניתן ביום 23.5.02) , קבע כב' השופט עזרא קמא כי:

"נוסחה זו [שיעור הפיצוי כמכפלה של הסכום בחוק הפיצויים - י.ד.] אינה מתאימה למקרים שבהם יש להוכיח את הרשלנות של המזיק. הפיצוי במקרה אחרון זה צריך להיות פיצוי מלוא הנזק, גם אם מדובר באומדנא דדיינא, ואף אם מדובר בפיצוי נזק לא ממוני".

כב' השופט עזרא קמא מציג את התפתחותה של המדיניות המשפטית הדוגלת בהגדלת שיעור הפיצויים בגין נזק לא ממוני בפסיקה, ובכך מבסס הוא את החלטתו להעמיד את סכום הפיצויים בעניין עיזבון המנוחה נסיה שחר גרוס על 700,000.- ש"ח בגין קיצור תוחלת חיים :

""פריצת הדרך" באה בשנים האחרונות, כאשר בתי המשפט החלו לפסוק סכומים "ממשיים" שיבטאו את קדושת החיים שאבדו או שקוצרו, בעטיה של התנהגות המזיק. ראשית, הסתמנה המגמה שלפיה אמות המידה שלפי חוק פיצוי נפגעי תאונות דרכים וחישובים של מכפלה מתמטית של נוסחת הפיצוי בעד כאב וסבל – אינה צריכה להנחותינו בקביעת פיצוי על כאב וסבל, או על אובדן תוחלת החיים, או קיצורם. שנית, ניתן תוכן של ממש לביטוי שנקטו בתי המשפט בפסקי דין רבים, כי "הגיע הזמן להגדיל את הפיצוי בראש נזק זה" (ראו: ע"א 4118/91 עזבון המנוח ארגמן ואח' נ' חפצדי ואח', תק-על 94(2), 1702; ע"א 1433/98 סועייד ואח' נ' גנאיים ואח', דינים עליון נז' 131 ... .1124/92 סלמן ואח' נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, לא פורסם ; ת"א 880/90 היקרי נ' מדנאיווסט הרצליה בע"מ, לא פורסם; ת"א (חיפה) 655/84 מוסקוביץ' ואח' נ' עיריית חיפה ואח', פס"מ התשמ"ט (3), 221; וכן ת.א. (ב"ש) 3231/98 עזבון המנוח שלומי טולדו נ' מדינת ישראל, תקדין מחוזי 2001 (2), 41605). שלישית, גישת בתי המשפט בטאה, הלכה למעשה, את התמורות והשינויים שחלו בחברה הישראלית ביחסה לאובדן ולשכול ולשינוי הנורמות והמוסכמות שהשתרשו בחברתנו (ס' 20 לפסק דינו של הנשיא א' לרון בעניין עיזבון טולדו הנ"ל).

בנוסף על כך אציין, כי החיים שהם היקר מכל יקר, הם גם ערך מוגן בחקיקת היסוד. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מדגיש עיקרון יסוד זה, ויש ליתן ביטוי להגנה זו על ערך החיים, כאשר ערך החיים נפגע עקב מעשיו ומחדליו של הפוגע. ביטוי זה עשוי להיות פסיקת פיצויים של ממש, כדי ליתן תוקף להבטחת ערך החיים ולהעלאתו לראש הערכים המוגנים האחרים, כמו כבוד האדם וחירותו, ובהיבט אחר של אותה הגנה – לפצות בגין פגיעה בחיים, התרשלות בשמירתם וזלזול בערך היסוד הזה – פיצוי של ממש".

וגם " ... אין להתנחם במוות מהיר ובלא סבל בעקבות הפגיעה. כאמור, אין יקר מחיי אדם, ואובדנם צריך להתבטא בפיצוי הולם ומשמעותי. הפוגע אינו צריך לצאת "נשכר" ממותו המהיר של הנפגע"

בבש"א 1837/02, בקשה לעיכוב ביצוע שהגישו הנתבעים במסגרת ת"א (י-ם) 1751/96 מיום 5.7.2002, חזר כב' סגן הנשיא קמא על דבריו בהחלטתו כדלקמן:

"בפסיקה מוכרים מקרים נוספים שבהם ניפסקו סכומים משמעותיים גם על נזקים לא ממוניים, ובית המשפט העליון קבע כענין של מדיניות שיפוטית נכונה, כי הגיע הזמן להעלות את רף הסכומים (ע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' לאה דיין ואח'; ע"א 6978/96 סמדר עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 99(3) 137, ולאחרונה גם ע"א 2055/99 פלונית (צ"ל פלוני –י.ד.) נ' הרבנות הראשית לישראל, פ"ד נה (5) 241 ... . אם טענת המשיבים לעניין פסיקת הריבית הייתה נשמעת, הרי שסכום הפיצוי היה עולה על שנפסק להם. המשיבים בקשו כי חישוב הריבית יעשה מיום האירוע ולא כפי שנקבע מיום מתן הכרעת הדין בהליך הפלילי, והיו מקרים שבהם נפסקה ריבית מיום האירוע".

ד"ר עדי אזר וד"ר אילנה נינברג "רשלנות רפואית" הוצאת גינוסר, עמ' 763-765, מציגים שיקול נוסף שיש לקחתו בחשבון, במסגרת השיקולים בעד הגדלת סכומי הפיצויים הנפסקים כיום בגין נזק שאינו ממוני. לפיהם הגדלת סכום הפיצוי באופן ניכר יהווה גורם הרתעתי ויש בו כדי להביא לשיפור רמת הרפואה באופן עקיף.

פסקי דין שאוזכרו במאמר

ע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה (11.6.02).

ע"א 1146/99 קופת חולים כללית ואח' נ' מוטי סולן

ע"א 1/01 מרדכי שי שמעון נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (18.7.02 )

ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ

ת"א (י-ם) 697/94 רחל רזון ואח' נ' הסתדרות מדיצנית הדסה ואח', לא פורסם

ה"פ 506/01 פלונית נ' מדינת ישראל ומשרד הבריאות (פס"ד מיום 17/06/02)

רע"א 8317/99 שלמה שוקרון נ' מדינת ישראל וקצין התגמולים (10/7/02)

דנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אורית אביאן (פס"ד מיום 5/8/02)

* עו"ד יונתן דייויס מתמחה במשפט הרפואי, מחבר הספר "דין ופסיקה במשפט הרפואי" ועורך תחום הרשלנות הרפואית באתר המשפט הישראלי "פסקדין" www.PsakDin.co.il.

** כל המידע המוצג במאמר זה הנו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.