דרישת הכתב במקרקעין מגמות ושינויים

מבוא

דרישת הכתב, בעסקאות מקרקעין מהווה עוגן סטטוטורי במרשם המקרקעין, על כל הכרוך בה. כידוע, דרישת הכתב, הנדרשת בעסקאות מקרקעין, מוסדרת בסעיף 8 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 (להלן:"חוק המקרקעין"), ולפיו, כל התחייבות לעשות עסקה במקרקעין תיעשה בכתב, דהיינו, קל וחומר שעסקת מקרקעין תיכנס לתוקף רק כאשר תוסדר היא בכתובים. הרציונאל ברור ובראשו ההנחה, כי מוכר הנכס מתחייב למכור את נכס המקרקעין שברשותו לרוכש, ואילו הרוכש מצידו מתחייב לשלם את התמורה וליטול את הבעלות במקרקעין.

דרישת הכתב- דרישה מהותית

בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כי דרישת הכתב הינה דרישה מהותית וקונסטיטוטיבית משמע -  באין כתב אין התחייבות    (ראו: ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה, ו-4 אח' נ' מנהלי עזבון המנוח יהושע בידרמן, ו-4 אח', פורסם מיום 28.11.72, ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2) 291, 296 (1974), ע"א 269/77 בוגנים צ'צ'ק חברה לבנין בע"מ נ' יורשי המנוח אברהם כץ, פ"ד לב(2) 203, 205-206 (1978), ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן השקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281 )

שלושה נימוקים עומדים בבסיס הקביעה:

הנימוק הראשון מתבסס על הקביעה שבסעיף 7(א) לחוק המקרקעין, הקובע, כי עסקה במקרקעין "טעונה רישום" וללא רישומה היא נותרת בגדר התחייבות לעשות עסקה ותו לא. הדבר דומה למוגדר בסעיף 8 לחוק, כי כל עסקה במקרקעין "טעונה מסמך בכתב". על כן, ניתן להסיק, כי אם כוונת המחוקק הינה לדרישה מהותית בכל הנוגע לסעיף 7 לעיל כך גם כוונתו לסעיף 8 לחוק. קרי, הן דרישת רישום העסקה והן דרישת הכתב הינן דרישות קונסטיטוטיביות ומהותיות במקרקעין ובלעדיהן אין.

הנימוק השני: הלכה פסוקה היא, כי כותרת סעיף פלוני אינה חולשת בהכרח ואינה שולטת על האמור בסעיף גופו, אך מקום שהסעיף זקוק לפרשנות, יכולה כותרתו לשמש למטרה זו, משכך, כותרת סעיף 8 לחוק "צורתה של התחייבות" אינה מותירה כל מקום לספק באשר לשאלה כיצד תיערך התחייבות לבצע עסקה, ואילו תוכנו של הסעיף - "התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב" עונה על השאלה וקובע במפורש, כי התחייבות לביצוע עסקה תיעשה בכתב. 

הנימוק השלישי: המטרה התחיקתית תומכת בדרישה הצורנית, וזאת מתוך ראיה פטרנליסטית של הגנה על המתקשרים בעסקה מורכבת וחשובה כעסקה במקרקעין. תימוכין לכך אפשר להביא אף מדברי יושב ראש ועדת חוקה, חוק ומשפט (ח"כ אונא) בהביאו את חוק המקרקעין לקריאה שנייה לפני הכנסת. וכה הוא אומר (דברי הכנסת, כרך 55, ע' 3758):

"סעיף 8 הוא סעיף חדש, שאין לו מקור בחוק הקיים, אך הוא מתאים לנוהג הקיים. בדרך כלל, התחייבות לעשות עסקה במקרקעין היא התחייבות רצינית ונוהגים לערוך אותה בכתב. הסעיף בא לתת תוקף לנוהג זה. הוראה דומה מצויהבחוק המתנה, תשכ"ח-1968,שלפי סעיף 5 (א) התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב".

כמו כן, על מהותו של מסמך בכתב הדגיש השופט ברנזון בע"א 146/72, שם לעיל, כי:

"המסמך בכתב הנדרש לפי סעיף 8 הוא מהותי ולא בעל ערך הוכחתי בלבד. על כן, האסמכתאות בדבר ראשית ראָיה, במקום שנדרש מסמך בכתב כראָיה, אינן מועילות לענין זה. 'התחייבות' היא עצמה, צריכה לקבל צורה של כתב..." (עמוד 323). 602201

אם כן, נסכם ונאמר, אין מחלוקת כי דרישת הכתב הינה דרישה מהותית ועל דרך הכלל הרי שבית המשפט לא יאכוף ביצועה של עסקת מקרקעין אשר לא נערכה בכתב. דרישת הכתב למעשה מבקשת להגן על הצדדים מפני התקשרויות חפוזות הנעשות ללא שיקול דעת מושכל, לסלק כל אי וודאות מתנאי העסקה ובייחוד להדגיש, כי המדובר בהתחייבות אשר יש להתייחס אליה בכובד ראש.

המגמה: ריכוך דרישת הכתב?

יחד עם זאת, זמן קצר לאחר שחוק המקרקעין נכנס לתוקף, החלה הפסיקה אט אט לכרסם בדרישת הכתב בטענה, כי נקיטת גישה מחמירה בנוגע לדרישת הכתב תהיה גזירה שהציבור לא יוכל לעמוד בה ומסיבות פרקטיות יש צורך לפעול לצמצום החומרה בדרישה זו, ולהתאימה למציאות החיים. ואכן, הלכות רבות שנקבעו על ידי בית המשפט העליון הביאו לשינוי המגמה באשר לדרישת הכתב ולמעשה פעלו לריכוכה ואף לעיתים לביטולה כליל, ונעמוד על מגמה זו להלן, אך קודם לכן, עלינו לעשות הבחנה בין שתי סיטואציות עיקריות בהן רוככה דרישת הכתב:

הראשונה, כאשר קיים הסכם בכתב אולם נשמטו ממנו פרטים מהותיים המרכיבים את העסקה ועל מנת לקבוע, כי הסכם זה קביל יש צורך בריכוך דרישת המסוימות.

השנייה, היא סיטואציה קשה אף יותר, ולפיה לא קיים כלל הסכם בכתב, אולם העסקה כבר בוצעה. במקרים כגון דא ניתן לקבוע, כי דרישת הכתב פינתה את מקומה לטובת עקרונות משפטיים מקבילים ולמעשה מהווה גישה זו קפיצת מדרגה מקודמתה מאחר ומבטלת היא באופן מוחלט את דרישת הכתב ומכריעה על פי אומד דעתם של הצדדים לעסקה. כעת נעמוד על המגמה לאור שתי הסיטואציות שהוצגו.

סיטואציה ראשונה - ריכוך דרישת המסוימות בהסכמי מקרקעין כאשר קיים הסכם:

כידוע, הכלל על פי הפסיקה הינו, כי על מנת ליתן תוקף להסכם מקרקעין עליו להכיל מספר פריטים הכרחיים להתקשרות כגון: שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העיסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות ומסים, ועוד (ראו: ע"א 522/65, 604/65 עזרא יוסף, שמשון עירון (אייזלמן), ואח' נגד שאול לסקובסקי, ואח'; פד"י, כרך כ(3), ע' 589; ע"א 118/53 שלמה אגסי נגד שמעון ו-מלכה קריבושי, ואח': פד"י, כרך ט, ע' 96; פי"ם, כרך יז, ע' 459, לכאורה רק מסמך, אשר מכיל את כל הפרטים החיוניים הללו, יעלה בקנה אחד עם כוונת המחוקק ועם ההסדר הרצוי בעסקאות מקרקעין, היינו דרישת הכתב באה על סיפוקה רק אם הועלו היסודות המהותיים של העסקה על הכתב. לעניין זה קבע הנשיא (זוסמן) בע"א 169/74 הווארד נ' עזני, פד"י, כרך כח (2) בע' 726 ,728 כי:

  "כאשר החוק דורש עשיית מסמך לשם קיום העיסקה, מן ההכרח שכל התנאים היסודיים ייקבעו במסמך גופו ויתברר מתוכו."

אולם, עם השנים רוככה מגמה זו ונקבע, כי לצורך הכרה במסמך כממלא אחר דרישות הכתב, די במסמך שיכיל את הפרטים המעטים והבסיסיים על מנת שיהיה בר תוקף, וזאת כאשר הפרטים החסרים ניתנים להשלמה מכוח הוראות חוק נורמטיביות. נקבע, כי הסכם מכר הכולל את פרטי הממכר, התמורה, מועדי התשלום ומהות העסקה הינו הסכם המספיק לשם יצירת מחויבות משפטית.

ויתרה מכך, הפסיקה לא עצרה והמשיכה בריכוך הדרישה ובצעד נוסף קבעה, כי לעיתים ניתן יהיה ליתן תוקף למסמך הכתוב גם כאשר אינו מכיל את הפרטים החיוניים והבסיסיים ואף לא ניתן להשלימם מכוח הוראות החוק כאמור, וזאת כאשר קיימת ראיה חיצונית המעידה בברור על התגבשותה של עסקה. כלומר, ניתוחו של ההסכם בלבד אינו מצדיק חריצת דינו, כאשר נסללה הדרך לפני הצדדים להוכיח תוקפו של ההסכם וליישב את מה שנראה מתוכו בלתי מובן וזאת על ידי ראיות חיצוניות לו.

לא זו אף זו, הפסיקה אף קבעה כי במקרים חריגים, מסמך בכתב בעסקת מקרקעין יהיה בר תוקף כאשר כלל לא נחתם על ידי הצדדים לעסקה, וזאת מאחר וחתימה על ההסכם מהווה יסוד ראייתי בלבד, אשר לעיתים אינו הכרחי כלל. סוגיה זו נשארה בצריך עיון בפסקי דין רבים שניתנו על ידי בית המשפט העליון ונדונה לראשונה בעניין ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ, עמוס חלפון נ' דינה ג'רביפסק, מיום 21.2.83, שם נקבע, כי דרישת החתימה הינה דרישה ראייתית בלבד, ואיננה חלק מדרישת הכתב המהותית. על כן, במקרים חריגים ניתן יהיה להסיק מסקנות לגבי תקפותו של המסמך על פי ראיות אחרות אף כאשר נעדרת החתימה. הלכה זו יושמה בפסקי דין נוספים כדוגמת ע"א 692/86, 693 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת ואח'; גת ואח' נ' יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ, פ"ד מד(1) 57, בעמ' 70-68).

לעניין זה הביע דעתו כבוד הנשיא בדימוס השופט אהרון ברק, אם כי בהקשר ענייני שונה, והדגיש כי:

"אכן, אין כל קדושה בחתימה. כאשר היא באה למלא פונקציה הוכחתית, ניתן להחליפה בדרכי הוכחה אחרות".

    בד"נ 40/86 קניג נ' כהן, פ"ד לו (3) 701, בעמ' 724-725

על כן, אנו למדים, כי כאשר קיים מסמך בכתב שהוכן על ידי הצדדים אין זה אומר שהינם מחויבים להביא בו לידי ביטוי את כל הפרטים המרכיבים את העסקה, ולעיתים ניתן יהיה להשלים המסמך וליתן לו תוקף מכוח הדין והנוהג או באמצעות ראיות חיצוניות אשר אינן מותירות מקום לספק, כי כוונת הצדדים הינה להתקשר בעסקה. אולם, מהי ההלכה כאשר כלל אין בנמצא מסמך כתוב?

סיטואציה שנייה - ריכוך דרישת גמירות הדעת על ידי ביטול דרישת הכתב במקרקעין:

סוגיה זו סבוכה מקודמתה, היות ולפיה לא קיים כל מסמך בכתב ובכל זאת, לעיתים, יינתן תוקף להתחייבות שביצעו הצדדים האחד כלפי משנהו כאשר הם עצמם פעלו על פי התחייבותם זו. הפסיקה קבעה בעניין זה, כי עשויים להיות מקרים בהם ניתן יהיה להתגבר על דרישת הכתב מכוח עקרון תום הלב וזעקת ההגינות בראשו, המאפשרים סטייה מעקרון הכתב הנוקשה.

אבן הדרך לניצני הגישה הינו פסק הדין אשר ניתן בע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא ושרה גיא , מיום 12.6.96. פסק הדין קבע במפורש, כי לעיתים עובדות המקרה מעידות כי בוצעה עסקה לכל דבר ועניין ויש לאוכפה חרף היעדר מסמך בכתב. כבוד הנשיא בדימוס, השופט אהרון ברק קבע בפסק הדין, כי כאשר מבקשים לאכוף חוזה ללא כתב יש לבחון את המקרה בהתאם לאמות מידה חיצוניות לדרישת הכתב ולהפליג לעבר עקרונות מקבילים, ביניהם עקרון העל במשפטנו- עקרון תום הלב. המאפיין העיקרי של מקרים מסוג זה הוא, שעולה מהם זעקת ההגינות המאפשרת למעשה אנומליה מדרישת הכתב. לעניין זה קיימים שני מבחנים מצטברים אשר בהתקיימם ניתן יהיה לוותר על דרישת הכתב; ראשית, יש לבחון האם השתנה המצב בעקבות החוזה קרי, האם ההסכם קוים, שנית, מהי מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע החוזה. חשוב להדגיש,פסק הדין קובע, כי שימוש בדוקטרינה זו תוגבל למקרים חריגים לפיהם התעלמות מקיום העסקה תוביל לתוצאה קשה ובלתי צודקת הנוגדת כללים בסיסיים של הגינות.

הלכת קלמר לעיל יושמה בפסקי דין רבים שניתנו על ידי בתי המשפט המחוזיים אולם מיום מתן פסק הדין (יוני 1996) ועד לשנת 2011 לא יושמה כלל על ידי בית המשפט העליון. לאחרונה, ביום 21.3.11 הונחה על שולחנם של שופטי בית המשפט העליון סוגיה מאתגרת אשר לא הותירה בידי השופטים המכובדים כל ברירה אלא לחלץ ממרתפי ארכיב ההלכות את אותה ההלכה שנקבעה לפני 15 שנה בדבר דרישת הכתב.

המצב כיום לאור הפסיקה האחרונה:

בית המשפט העליון בע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ ואח', מיום 21.3.11, נתן גושפנקה להלכה, כי קיימים מקרים מיוחדים בהם מוצדק ליתן תוקף משפטי לעסקה חרף היעדר מסמך כתוב וזאת בניגוד לקבוע בחוק המקרקעין כאשר זעקת ההגינות מצדיקה זאת. באותו מקרה טען התובע, כי בינו לבין המשיבים קיימות הסכמות בעל פה בנוגע לרכישת נכס מקרקעין מסוים, הסכמות אשר קרמו עור וגידים כאשר שילם התובע את מלוא התמורה בנכס ואף קיבל החזקה בו ולמעשה נהג בו מנהג בעלים במשך מספר שנים. בית המשפט הנכבד קבע, כי שחרור המשיבים מעסקת המקרקעין, על אף שנעשתה בעל פה, נוגדת את עקרון תום הלב ומשכך תביא לתוצאה עגומה ומקוממת עבור התובע, ומכאן שיש להעמיד את העסקה בחזקתה.

הנחת היסוד אשר הנחתה את בית המשפט העליון בפסק דינו הינה, כי "באין הגינות אין משפט". למעשה עינינו רואות, כי "זעקת ההגינות" מהווה כלי חריג אמיתי לדרישת הכתב אשר יש לעשות בו שימוש במקרים בהם זעקה מעין זו נשמעת ועל מנת לא להביא למצב בו בעל דין יהיה צודק ולא יהיו כלים משפטיים כדי לתת מענה לצדקתו.

בית המשפט העליון בפסק דינו אף מפליג למחוזות רחוקים בקביעתו, כי אין לצמצמם את ההלכה המכירה בזעקת ההגינות למקרים של "מעשה עשוי" בלבד אלא יש להיות קשובים למציאות החיים אשר מזמנת לפתחנו בכל פעם סיטואציות מורכבות הדורשות מענה וכי לא יהיה זה נכון להגביל את עקרון "זעקת ההגינות" למקרה הספציפי שלפנינו. דהיינו, בית המשפט העליון מכריז בריש גלי כי אין מדובר ברשימה סגורה של מקרים בהם ניתן יהיה להחיל את עקרון "זעקת ההגינות" כאשר דרישת הכתב אינה מתקיימת.

המקרה שלפנינו מדגיש, כי בעשורים האחרונים הפך להיות עקרון תום הלב, עקרון על בשיטת המשפט שלנו וקיתונות של דיו נשפכו בפסיקת בית המשפט בהרחבת עקרון זה. בעל דין חייב להפעיל את זכויותיו בתום לב ומבלי שיגרום נזק לחברו על דרך של עמידה דווקנית על זכויות דיוניות או כללים, הנוגדים את עקרון העל של פעולה בדרך מקובלת ובתום לב. דוגמא לכך ניתן לראות בפסק הדין ההיסטורי בבר"ע 305/80 שילה נגד רצקובסקי, פ"ד לה [3] 449, 461, 461 ולפיו:

"חובתו זו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים – דיוניים "בדרך מקובלת ובתום לב", מטילה עליו את החובה לפעול, כפי שבעל דין הגון וסביר היה פועל במקומו. המבחן לפעולתו זו אינו מבחן סובייקטיבי, ואינו מתונה בגישתו האינדיבידואלית של בעלי הדין באשר לנכון ולראוי [בג"צ 59/80;ע"א 701/79הנ"ל]. המבחן הראוי הוא זה, הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. במסגרת זו יש לדרוש, כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש, שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך כי יתנהגו זה כלפי זה כבני אדם הגונים וסבירים".

נטייה זו של מעבר מפורמליזם לערכים, אמורה להכווין את בעלי הדין, שעה שהם מפעילים את זכויותיהם.

לסיכום:

בהתאם למצב המשפטי הנהוג כיום, ניתן לקבוע כי גישה המצדדת בעמידה דווקנית על דרישת הכתב עברה מן העולם ואת מקומה תפסה גישה הנצמדת לעקרונות הצדק. דרישת הכתב איננה עוד חזות הכול, כפי שנתפסה היא בשעת לידתה, וזאת על מנת למנוע מצבים בהם דרישה זו תשמש ככלי נשק בידם של אנשים המבקשים לנהוג בחוסר הגינות במסגרת התחייבויות בהם נקשרו. כורח המציאות אכן זימן לפתחנו תורה מרככת המאפשרת לבית המשפט במקרים מסוימים לעשות בה שימוש כדי למנוע עיוות דין אולם יחד עם זאת חשוב לזכור, כי כאמור ברישא למאמר זה, עסקת מקרקעין הינה עסקה רצינית ובעלת חשיבות אדירה ולכן חשוב להימנע מהשארת פרצות בהסכמים מסוג זה ולהותירם לחסדיו של בית המשפט על מנת שהאחרון יאלץ להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים וזאת בייחוד מאחר ופנינו מועדות לעבר עידן חדש בקרב שופטי בית המשפט העליון והנהגתו בראשם. משכך, אין לדעת כיצד יפעל בית המשפט העליון במתכונתו החדשה במידה ויבוא בשעריו מקרה דומה, האם יותיר ההלכה על כנה או שמא יחזור למקורות הגישה הדווקנית, זאת רק ימים יגידו.

לפסק הדין המאוזכר במאמר:

ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ ואח'

*כותבות המאמר: עורכות הדין טל מירון ונטע כהן-סלמן ממשרד עורכי דין מירון & סלמן, העוסק בתחום המקרקעין ודיני המשפחה. www.meronlaw.co.il .

** כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.

בהכנת הכתבה לקחו חלק צוות העורכים של אתר פסקדין