שינוי שיטת הפיקוח על מיזוגים

מבוא

לאחרונה פרסמה רשות ההגבלים העסקיים סטטיסטיקה שנתית לשנת 2005 בענייני מיזוגים. 

הנתון הבולט הוא ש-185 מתוך 186 בקשות המיזוג בשנה זו (למעלה מ-99%) אושרו על-ידי הרשות (חלקם הקטן - בתנאים); ורק בקשת מיזוג אחת, בעניין: דור-אלון-סונול, סורבה (וגם היא, אגב, אושרה בתנאים על-ידי ביה"ד להגבלים עסקיים, שעל החלטתו תלוי-ועומד ערעור של הממונה על ההגבלים העסקיים).

העובדה שלמעלה מ-99% מבקשות המיזוג מאושרות (באופן חלק או בתנאים), מעוררת את השאלה:

האם לא ראוי לשכלל את שיטת הפיקוח "מראש" המעוגנת כיום בחוק, המקשה על המגזר העסקי במקרים רבים ללא תועלת לתחרות, ולעבור למשטר של פיקוח "בדיעבד"?  המחבר סבור שהסטטיסטיקה הנ"ל מחזקת את המסקנה, שלגבי מיזוגים שאינם יוצרים כוח שוק, רצוי להנהיג פיקוח "בדיעבד".

המצב החוקי כיום

תחת החוק כיום, כל עסקת מיזוג שאינה שולית בעדשה מאקרו-משקית (כשמחזור המכירות המצרפי של הצדדים למיזוג גבוה מ-150 מ' ₪, שנתח-השוק המצרפי שלהם גבוה מ-50%, או שצד למיזוג הוא מונופול), מקימה חובת דיווח וקבלת אישור מהממונה על ההגבלים העסקיים.

החובה לדווח על המיזוג מתחייבת מבחינת אינטרס התחרות. ללא דיווח, אין מעקב, אין בקרה, ותפגע התחרות.  אולם החובה לקבל אישור לפני המיזוג, אינה "תורה מסיני". ברוב המקרים כפי שמראה הסטטיסטיקה, גם כשברור שהאישור יינתן והדיווח המתחייב הוא פורמאלי, החובה להמתין לאישור מסרבלת את הליך המיזוג, מקשה על הצדדים לו ועל תמחור העסקה, ומחייבת את הצדדים למיזוג להמתין לאישור, על-אף שלהמתנה זו, בדיעבד, אין תועלת תחרותית.

המצב בעולם

בהתאם, בארה"ב ובמספר מדינות באיחוד-האירופי (צרפת למשל) החוק מחייב לדווח, אבל הצדדים יכולים לבצע מיזוג גם ללא אישור. אם צדדים למיזוג סבורים (בד"כ, על יסוד חוות-דעת מומחים) שמיזוג שהם צדדים לו אינו פוגע בתחרות, הם יכולים לדווח ולבצע את המיזוג (גם ללא אישור), אלא שאז הם חשופים לכך שרשות התחרות תתנגד והם יידרשו לפרק את המיזוג ו"להחזיר את הגלגל לאחור".  בצרפת, למשל, יש לרשות התחרות אורכה של 3 חודשים ממועד הדיווח על המיזוג על-מנת להתערב בדיעבד, להתנות במיזוג תנאים ואף לפרקו. בארה"ב, לרשות אין סמכות להתנות תנאים או לפרק את המיזוג והסמכות לעשות כן היא של ביהמ"ש.

מעבר לשיטת פיקוח "בדיעבד"

הסטטיסטיקה לפיה יותר מ-99% מבקשות המיזוג מקבלות אישור תומכת בצורך בחשיבה מחודשת. לגבי מיזוג שחב בדיווח ושאינו יוצר כוח שוק, עדיף פיקוח "בדיעבד". זה יאפשר לרשות, מצד אחד, לרכז משאבים במיזוגים יוצרי כוח שוק, שהם המקרים הפאתלוגיים מבחינת התחרות. ומצד שני, מיזוגים שאינם כאלה, אבל חבים בדיווח, יוכלו להתבצע ללא המתנה מיותרת לאישור (שאף אינה מועילה, כאמור, לתחרות).

יתרון נוסף בשיטה המוצעת הינו בכך שניתן יהיה, בזכותה, לנצל טוב יותר את המשאב-האנושי (כלכלנים ומשפטנים) שעוסק ברשות ההגבלים העסקיים בפיקוח על מיזוגים, לצרכים חשובים יותר מבחינת אינטרס התחרות: פיקוח על קרטלים, אכיפת צווים מוסכמים, מניעת ניצול מעמד מונופולי לרעה, קידום חקיקה בתחום התחרות, קידום התחרות בהליכי הפרטה ועוד.

הגיעה העת ל"מפץ" של יעילות בפיקוח על מיזוגים, ולהתמקד בעיקר, במיזוגים פתלוגיים:

"מפץ גדול" - מעבר לשיטת פיקוח "בדיעבד" לגבי מיזוגים שאינם יוצרים כוח שוק ושחבים בדיווח רק בשל המחזור הכספי הגדול (יחסית) של הצדדים להם;  או (לפחות) "מפץ קטן" - שיעלה את רף המיזוגים (שאינם פתלוגיים) שאישור מוקדם הוא תנאי לביצועם. 

לפסקי הדין המאוזכרים במאמר:

ה"ע 613/05, דור-אלון אנרגיה ישראל (1988) בע"מ נגד הממונה על הגבלים עסקיים

בש"א 3215/06 הממונה על ההגבלים העסקיים נגד דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ

* המחבר, הוא מומחה להגבלים עסקיים, שותף בכיר במשרד עוה"ד שביט בר-און גלאון צין נוב יגור ושות', עורך תחום הגבלים עסקיים באתר המשפט הישראלי "פסקדין" ; מחבר הספר "דיני ההגבלים העסקיים – מהדורה שלישית, מעודכנת ומורחבת" (הוצ' ניר ספרות משפטית, תשס"ב-מרץ 2002); ומרצה בדיני הגבלים עסקיים באוניברסיטת בר-אילן ובמכללה האקדמית נתניה.

** המידע המוצג במאמר הינו כללי בלבד, ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חיווי-דעה משפטי לגבי מקרה קונקרטי כלשהו. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או הנרמזים במאמר

בהכנת הכתבה לקחו חלק צוות העורכים של אתר פסקדין