בית הדין להגבלים עסקיים (כב' השופטת מ' מזרחי, פרופ' ר' גרונאו ומר נ' ליסובסקי) (להלן: בית הדין) אישר את מיזוגן של המשיבה 1, דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ (להלן: דור-אלון), והמשיבה 2, חברת סונול ישראל בע"מ (להלן: סונול), שתיהן חברות העוסקות בשיווק תזקיקי דלק, בכפוף לתנאים שפורטו, ובכך קיבל את הערר שהגישו על החלטת הממונה שלא לאשר את המיזוג.
לפניי בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית הדין עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת לבית משפט זה.
1. בחודש ספטמבר 2005 הגישו המשיבות הודעת מיזוג למבקשת, הממונה על ההגבלים העסקיים (להלן: הממונה). על-פי "הסכם עיקרי עיסקה", שהוגש לממונה, תרכוש דור-אלון מחברת גרנית הכרמל השקעות בע"מ (להלן: גרנית הכרמל), בין היתר, את מלוא הון המניות המונפק של סונול, תמורת סך של 155 מיליון דולר. ביום 2.11.05 הודיע הממונה על התנגדותו לעסקת המיזוג, לפי הוראת סעיף 21(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים), משום שלדעתו המיזוג מקים חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות.
פסק הדין של בית הדין
2. המשיבות הגישו ערר על החלטת הממונה לבית הדין להגבלים עסקיים. ביום 9.4.06 קיבל בית הדין את הערר.
בית הדין בחן את תנאי התחרות בענף הדלק תוך התייחסות להיסטוריה התחרותית בענף, וכן להתפתחויות החזויות בו בעתיד הקרוב. המבחן המשפטי שהציב בית הדין היה האם הנתונים שהובאו מבססים "חשש סביר" לכך שכתוצאה מהמיזוג תיגרם פגיעה משמעותית בתחרות, כאשר נטל ההוכחה מוטל על המתנגד למיזוג. בית הדין בחן את המיזוג בהליך של בחינה מחדש, DE NOVO.
לאחר סקירה מקיפה של שוק תזקיקי הדלק, ההיסטוריה התחרותית בענף הדלק והשינויים המבניים שחלו בו, סיכם בית הדין כי על-פי מאפייני הענף וההתפתחויות שחלו בו בעבר (הרחוק והקרוב) לא ניתן היה לאשר את המיזוג, מכיוון שהאיזון בין הנזק שעלול להיגרם לכלל הצרכנים לבין האינטרס של המשיבות במיזוג נוטה לטובת הצרכנים. בית הדין ציין כי המיזוג עלול בסבירות גבוהה להביא להגדלת מרווח השיווק בתחנות לצרכנים מזדמנים, ואולי אף לציים קטנים. בפרט הדגיש בית המשפט את תפקידה של דור-אלון כמחוללת תחרות בענף, כאשר קיים חשש, שאינו מופרך, שבעקבות המיזוג ולקיחת חלק בתחרות על הספקת הדלק לציים הגדולים, יפחתו תמריציה של דור-אלון להעניק הנחות לצרכנים המזדמנים ולציים הקטנים; כאשר ספק אם חברה חדשה תוכל להחליפה בתפקיד זה. כן ציין בית הדין את החשש שהמיזוג יאט את קצב גידול התחנות, ויגביר את הריכוזיות בשוק, דבר שעלול להביא להעלאת מחירים מתואמת.
על אף מסקנות הביניים האמורות אליהן הגיע בית הדין, הוא קבע כי קיים שיקול אשר מכריע את הכף לטובת אישור המיזוג, והוא התמורות הצפויות בענף הדלק, בדמות פיצול חברת בתי זיקוק לנפט בע"מ (להלן: בז"ן) והפרטת בז"ן אשדוד. על-פי החלטת ועדת השרים לענייני הפרטה, תפוצל בז"ן לשתי ישויות נפרדות: בז"ן חיפה ובז"ן אשדוד, כאשר במקביל הוחלט שבז"ן אשדוד יורשה להתמזג עם רשת שיווק קמעונאי של דלק. על בסיס הראיות שהיו בפניו, קבע בית הדין כי הוכחה התקדמות משמעותית בהליך ההפרטה האמור, עד שניתן לדבר על הפיצול וההפרטה של בז"ן כמעשה מוגמר, אף אם לא ידוע כרגע מהי תמונת השוק שתתקבל בסופו של דבר: מי ירכוש את בז"ן אשדוד ומה הפוטנציאל התחרותי המדויק שיהיה למצב החדש. בית הדין סקר מספר תרחישים אפשריים כתוצאה מפיצול בז"ן, כאשר המשותף לכולם הוא שוני בין מצב התחרות בענף כיום לבין המצב הצפוי בו חלק מרשתות השיווק ממוזג עם בית זיקוק, וחלק אחר נדרש לאספקה מחברת זיקוק זרה. על כן, קבע בית הדין כי מיזוג בין חברות שאין בבעלותן בית זיקוק מקומי הוא, בתנאים אלה, "אמצעי כשר לחיזוק מתחרים הנמצאים בנחיתות מובנית ולחיזוק התחרות". בית הדין הוסיף כי מדובר בתהליך ממושך, אולם הפגיעה בתחרות צריכה להיבחן בהתייחס למגמות המבניות של השוק בטווח הארוך.
על כן, קיבל בית הדין את הערר, וקבע כי המיזוג של דור-אלון וסונול יאושר בכפוף לתנאים הבאים:
א. אי רכישת בית זיקוק אשדוד על-ידי החברה הממוזגת.
ב. שחרור 25 תחנות באזורים בהם המיזוג מגדיל בצורה קריטית את הריכוזיות, כפי שפורטו בפסק הדין.
ג. במקרה בו חברות פז או דלק לא ירכשו את בית זיקוק אשדוד, החברה הממוזגת תשחרר תחנות נוספות כך שנתח השוק שלה במכירות בנזין וסולר בתחנות לא יעלה על 33 אחוזים מהמכירות בכלל התחנות בארץ, כאמור בפסק הדין.
3. עם מתן פסק הדין, ביקשה המבקשת את עיכוב ביצוע פסק הדין. בית הדין דחה את הבקשה, בציינו, כי עמדת המחוקק ביחס למיזוגים חיובית, ויש לו עניין שלא לעכב את מימושם של מיזוגים שאינם פוגעים בטובת הציבור. בית הדין קבע, כי מאזן הנוחות מעלה שהנזק למשיבות אם יעוכב המיזוג גדול ומשמעותי יותר מהנזק לציבור אם לא יעוכב: אי וודאות באשר לגורלה של עסקת המיזוג, בפרט על רקע קיום ההליך למכירת בז"ן אשדוד, תפגע בהחלטותיהן העסקיות של המשיבות, ועלולה לגרום להן נזק בלתי הפיך. מן העבר השני, לפי בית הדין, לא צפויה פגיעה בתחרות בטווח הקצר והעלאת מחירים, כאשר הגשת ערעור תתרום לריסון המשיבות. לבסוף, ציין בית הדין כי אין קושי משמעותי בהשבת המצב לקדמותו אם יתקבל הערעור. הנכסים שימוזגו הם נכסים מוחשיים ומוגדרים שניתן להפרידם, כאשר מכירת תחנות אפשרית תמיד; מה גם, שלדעת בית הדין, הסיכון הממשי בהשבת המצב לקדמותו רובץ לפתחן של המשיבות.
מכאן הבקשה שלפניי.
4. הבקשה הוגשה ביום 11.4.06, עוד בטרם הוגש הערעור. עוד באותו יום הוריתי למשיבות להגיב לבקשה, והוצאתי צו ארעי המורה על עיכוב ביצוע פסק הדין במעמד צד אחד עד להחלטה בבקשה. המשיבות הגיבו לבקשה ביום 16.4.06, ולבקשתן, התקיים דיון בבקשה בפניי למחרת היום. בדיון הוריתי למבקשת להגיש את הערעור עד ליום 23.4.06, והערעור אכן הוגש במועד זה (ע"א 3398/06).
טענות הצדדים
5. המבקשת טוענת כי מתקיימים התנאים לעיכוב ביצועו של פסק דין עד להכרעה בערעור. ראשית, לדבריה, אם לא יעוכב ביצוע פסק הדין והמיזוג ימומש, יהיה קשה להחזיר את המצב לקדמותו במקרה בו תזכה המבקשת בערעור. ביצועה של עסקת מיזוג, כך נטען, מהווה מהלך שעם השלמתו קשה להשיבו לאחור: המיזוג ישפיע השפעה משמעותית על המבנה הפנימי של החברות המתמזגות ועל פעילותן. הוא יהפוך את סונול מרשת לאוסף של תחנות, שלא יחזרו לתפקד כעסק חי. עסקת המיזוג צפויה להביא לאיחוד מטות המשיבות והמערך הכספי שלהן, לשינויים בתחומי הניהול, הרכש, הפיתוח והשיווק, וליצירת מערכת של התקשרויות בין החברה הממוזגת לבין צדדים שלישיים. ביצוע המיזוג יביא לאיחוד המידע העסקי הקיים אצל המשיבות, לרבות גילוי הדדי של מידע עסקי רגיש. כל אלו, לדברי המבקשת, הם צעדים מהם יהא קשה לחזור לאחור אם יתקבל הערעור, מה גם שהם יביאו לפגיעה בלתי הפיכה בתחרות. שנית, לטענת המבקשת, סיכויי הערעור גבוהים. היא סבורה כי קיימת סתירה בין חלקו הארי של פסק הדין, בו קיבל בית הדין את עמדת הממונה וקבע כי המיזוג יפגע בתחרות ובציבור, לבין חלקו האחרון, בו תואר השלב המתקדם של הפרטת בז"ן אשדוד, כשיקול המכריע שרק בעטיו יש לאשר את המיזוג. על-פי טענת המבקשת, בנימוק זה טמונה שגיאה כפולה: עדיין קיימת אי ודאות רבה ביחס להתממשות הליך ההפרטה, וכן, כפי שציין בית הדין עצמו, לא ברור מי ירכוש את בז"ן אשדוד, וממילא לא ברור איך ישפיע הדבר על התחרות בענף הדלק. בנוסף, בית הדין אינו מסביר כיצד תשפיע הפרטת בז"ן אשדוד על הפגיעה בתחרות הנגרמת מן המיזוג. עניין אחר כלפיו מופנה ערעורה של המבקשת, הינו אמת המידה המשפטית העקרונית שקובע בית הדין לבחינת מיזוגים. בית הדין, לטענת המבקשת, שגה באשרו מיזוג פוגעני בהתבסס על תרחישים עתידיים וספקולטיביים, על אף הוודאות לפגיעה בתחרות בהווה. כמו כן, נטען בערעור, בית הדין התחשב בשיקול שאינו ממין העניין, הוא הטובה שתצמח למשיבות מעסקת המיזוג. שלישית, לטענת המבקשת, מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת עיכוב ביצוע פסק הדין. הנזק שייגרם לציבור מביצוע המיזוג הוא חמור ובלתי הפיך: השפעת הפגיעה בתחרות במקטע התדלוק תורגש מיידית עם תחילת ביצוע המיזוג, גם אם לא תהיה עליית מחירים בזמן הקרוב, למשל בפגיעה בבעלי ציי הרכב הקטנים שיתקשרו עם רשתות הדלק בהסכמי תדלוק. פגיעה זו עולה, לטענת המבקשת, גם מפסק דינו של בית הדין, מאחר ולגישתו הפגיעה בתחרות נשללת רק בשל פיצול והפרטת בז"ן, דבר שטרם התרחש. מנגד, נטען, נזקן של המשיבות לא הוכח: המשיבות לא הראו מדוע יאבדו הזדמנות עסקית בעקבות המיזוג, ואי הוודאות בה הן נתונות לאור הליך המכירה של בז"ן אשדוד היא אינהרנטית לניהול עסקים. בסיכומו של דבר, נטען, המשיבות אדוניות לגורלן, ויוכלו לממש את עסקת המיזוג ביניהן אם יידחה הערעור.
6. המשיבות טוענות כי לא התקיים אף אחד מהתנאים לעיכוב ביצוע פסק דין. ראשית, המיזוג אינו יוצר מצב דברים בלתי הפיך, במקרה שיתקבל ערעורה של המבקשת. המבקשת, כך נטען, לא הצביעה על כל ייחוד במיזוג זה מבחינת האפשרות לפצלו לאחר מכן, לעומת מיזוגים אחרים, כאשר הכלל בסעיף 22(ד) לחוק ההגבלים העסקיים הינו שמיזוג שאושר לא יעוכב בשל הגשת ערר. מבחינה משפטית, מכיר סעיף 25 לחוק ההגבלים העסקיים במפורש בסיטואציה של הפרדת חברות. כמו כן, מבחינה עובדתית, בעסקת המיזוג דנן אין מדובר בחברה המתמזגת לתוך החברה השנייה תוך אובדן אישיותה המשפטית, אלא בעסקה בה דור-אלון רוכשת את מניותיה של סונול. דור-אלון אף מצהירה, כי לפחות למשך תקופת הערעור היא תותיר את סונול כישות משפטית נפרדת, תוך שהנכסים המוחשיים של סונול יוותרו בבעלותה של זו האחרונה. עוד נטען, כי המיזוג הוא תהליך ממושך ומורכב, וגם לאחר המיזוג תחנות הדלק של סונול יוסיפו להיות עסק חי. אם יתקבל הערעור, ניתן יהיה לחייב את הגוף הממוזג למכור את הנכסים שנקלטו במסגרת המיזוג, ודור-אלון תחזור למצבה ערב המיזוג; כאשר באשר לסונול, במילא לא יכולה להיות ציפיה לגיטימית שתישאר במצבה הנוכחי, כי גם כיום ניתן למוכרה לצד שלישי או למכור תחנות. באשר לחשיפת המידע העסקי, טוענות המשיבות כי מידע רב נחשף כבר במילא במשא ומתן שקדם לגיבוש העסקה ובערר בפני בית הדין, כאשר לא הוסבר מהו הנזק הקונקרטי והבלתי הפיך שעלול להיגרם מכך. כמו כן, אין חשש לפגיעה בצדדים שלישיים, שבהתקשרותם עם החברה הממוזגת בתקופה עד להכרעה בערעור ייאמר להם כי המיזוג כפוף לתוצאות הערעור. המשיבות אף התחייבו, כי הן יימנעו מלטעון בערעור שהשבת המצב לקדמותו היא בלתי אפשרית אם יתקבלו טענות הממונה, כאשר דור-אלון נוטלת על עצמה את הסיכונים הכרוכים בכך. שנית, סיכויי הערעור להתקבל במלואו, כך שהמיזוג לא יאושר בכל תנאי שהוא, נמוכים ביותר. בית הדין הוא טריבונל מקצועי ומתמחה בתחום זה, ופסק הדין נרחב ומעמיק, והתבסס על תשתית ראייתית רחבה, מה גם שהערעור תוקף את קביעותיו העובדתיות של בית הדין. כן נטען, כי טענות המבקשת אינן משכנעות: הניתוח התחרותי כולו צופה פני עתיד ועוסק בתרחישים שאינם וודאיים, ולא ניתן לאמץ חלק מהערכות בית הדין ולדחות אחרות; פיצול בז"ן ומכירת בז"ן אשדוד הוכחו ברמת הוודאות הנדרשת, וכן בית הדין נימק היטב כיצד תשפיע הפרטת בז"ן על התחרות, והדבר גם עולה מדברי הממונה. התנאים שנקבעו, לטענת המשיבות, אינם מקילים עם המשיבות, ונותנים מענה להתפתחויות הצפויות בענף. שלישית, מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת המשיבות. נזקן של המשיבות מהעיכוב ברור ומיידי: עיכוב ביצוע המיזוג לזמן נוסף, לטענת המשיבות, יביא לביטול העסקה, והדבר יסכל את פסק דינו של בית הדין. המשיבות צירפו לתשובתן תצהירים של יושב ראש מועצת המנהלים, נציגם של בעלי השליטה והמנכ"ל של גרנית הכרמל, בה נאמר כי במידה והמיזוג יעוכב למשך זמן נוסף, לא תיוותר להם ברירה אלא לפעול לביטול עסקת המיזוג ולנסות למכור את סונול לידי צדדים שלישיים. עוד נאמר בתצהירים, כי בהסכם בין בעלי השליטה בגרנית הכרמל ובין צד שלישי נקבע, כי במידה ועסקת מכירת סונול לדור-אלון לא תושלם, ינקטו הצדדים בצעדים למכירתה של סונול לאותו צד שלישי מוקדם ככל הניתן. כמו כן, לדברי המשיבות, עיכוב ביצוע פסק הדין מציב בפניהן דילמה בלתי אפשרית: הן מנועות מלממש את פסק הדין ולהתמזג, ומנגד, אם הן רוצות לשמור על האפשרות לרכוש את בז"ן אשדוד, עליהן לנקוט שורת צעדים מידיים, על מנת להכין הצעות ולצרף ערבות בנקאית בסכומים גבוהים ביותר. אי הוודאות לגבי זכותה של דור-אלון לרכוש את בז"ן אשדוד ולגבי עתידה של סונול כישות עצמאית מונע מהן להיערך להתמודדות על רכישת בז"ן אשדוד. בנוסף, לעומת הפגיעה הקשה שתיגרם למשיבות מעיכוב הביצוע, הציבור לא עתיד להינזק מהמיזוג, שכן לא צפויות עליות מחירים (ולכך, לדבריהן, הסכים בא כוח הממונה בדיון), ואף נהפוך הוא: לפי פסק הדין המיזוג עתיד לקדם את התחרות, ועל כן העיכוב יפגע גם בציבור.
דיון