עו"ד ולנר מראיין את ב"כ העותרים בעניין בג"ץ ההתנתקות

לפסק הדין בעניין אייל ניר ואח' נ' יו"ר הכנסת ואח'

עו"ד זאב ולנר מעלה תהיות - עו"ד עומר שץ, ב"כ העותרים, משיב: פסק הדין "צודק" או "חכם".

עו"ד זאב ולנר:-

פסק הדין של ביהמ"ש העליון בבג"צ 1213/10 הדן בהפסקת הליכים בפליליים שהתבצעו בעניין ותוך כדי תקופת ההתנתקות מחבל עזה, מעלה את השאלה האם תוצאת פסק הדין "צודקת", מחד גיסא והאם "חכמה", מאידך גיסא.

החוק להפסקת הליכים ומחיקת רישומים בעניין תוכנית ההתנתקות התש"ע - 2010, העניק למתנגדי ההתנתקות מעין "חנינה גורפת" למעשים שעל פי חוק נחשבים כעבירה פלילית.

העתירה לבג"צ הוגשה בשם קבוצת אנשים בעלי אידאולוגיה מסוימת כאשר נגד אנשים מקבוצתם הופעלו או מופעלים הליכים פליליים. ברי, כי האידאולוגיה של קבוצת העותרים שונה ואף הפוכה מזאת של מתנגדי ההתנתקות. קבוצתם יוצאת נגד מה שמוגדר ככיבוש ומה שהם רואים כקיפוח האוכלוסייה הפלשתינאית.

כל אידאולוגיה, בדרכה היא, מאמינה שהיא תפתור את הבעיות הגיאופוליטיות הקיימות בינינו לבין שכנינו. המאמינים מקבוצה אחת משוכנעים כי דרך הקבוצה האחרת מוטעית ואף תפגע קשות במדינת ישראל וכך גם היפוכו של דבר.

על מדוכה זאת ישב בית המשפט העליון, כשהוא מתחבט בשאלה האם להשאיר על כנו את החוק המיועד להיטיב רק עם קבוצה אחת ולפתור את חבריה מאחריות פלילית למעשיהם.

הגם שהיא דוחה את העתירה קובעת הנשיאה בייניש בחוות דעת כנה וישרה, כי אכן החוק הנדון יוצר מצב שאינו שוויוני:

"כאמור, החוק נשוא ההליכים שלפנינו קובע הסדר מיוחד אשר ניתן להגדירו כקובע תנאים של אכיפה בררנית ביחס לקבוצת אוכלוסיה מסוימת וביחס לעבירות מסוימת. קבוצה זו- מי שבעניינם נפתחו הליכים פליליים על רקע התנגדות לתוכנית ההתנתקות ובכפוף למגבלות מסוימות שפורטו- הינה לכל הדעות קבוצה מובחנת ומובהקת, פוליטית ואידיאולוגית." (הדגשה שלי ז.ו.)

גם בדברי הסיכום לפסק הדין נאמרים דברים דומים:

"סיכומם של דברים, ולאחר שחברנו את מכלול טענות העותרים, באנו לכלל מסקנה כי העתירה אינה מגלה עילה להתערבות חוקתית. גם אם החוק נשוא העתירה פוגע בזכות לשוויון בפני החוק, עדיין מדובר בפגיעה בשוויון העומדת בדרישות פסקת ההגבלה." (הדגשה שלי ז.ו.)

פסק הדין מאזכר את התנגדות משרד המשפטים לחקיקה ברוח חוק זה, ולדעת משפטני המשרד ניתן היה לפתור את הבעיות באופן פרטני באמצעים הרבים והמגוונים העומדים לשימוש רשויות האכיפה- ביטול כתבי אישום, שינוי והקלה של כתבי אישום, עד לאמצעי חנינה.

דעת רוב השופטים אימצה את חוות דעתה של הנשיאה לעומת דעתו החולקת של השופט ג'ובראן.

יש לתהות מה הנימוק העיקרי או "נימוק הנימוקים" לתוצאת פסק הדין; הרי אף אם יש מקום להקל בהתייחסות המדינה למתנגדי ההתנתקות שעברו על החוק, גם בהיבט הפגיעה האישית והכלכלית בהם וגם בשל האידאולוגיה בה החזיקו, (שבמבט לאחור יתכן והיה בה ממש רב), נשאלת השאלה, מה הנימוק להפלייה כה קיצונית ביניהם למחזיקי אידאולוגיה אחרת?

כחוט השני, עובר בנימוקי בית המשפט, נימוק הנימוקים, והוא העיקרון השולט בכל פסק הדין. למרות שבעשרות עמודים מעלה בית המשפט על נס את חשיבותו של עקרון היסוד של השוויון בפני החוק, הרי בסופו של יום מכריע "נימוק הנימוקים" את פסק הדין.

בית המשפט מנתח את עקרונות המידתיות הדרושים להכרעה בדבר ביטול חוק הפוגע בזכות יסוד: מבחן הקשר הרציונלי, מבחן האמצעי שפגיעותו נמוכה, מבחן התועלת הצומחת מהחוק.

בית המשפט שם אומנם דגש רב על חשיבות איחוי הקרעים בחברה הישראלית בנושא ההתנתקות, אך מאידך לא מתייחס לקרע באידאולוגיות בעם ישראל ובעולם כולו, שגם הוא חייב איחוי. בית המשפט לא נותן דעתו לכך שנושא ההתנתקות, עם כל הביקורת המוצדקת עליו, איבד כבר את כובד משקלו לנוכח הבעיות החדשות הצצות כפטריות אחר גשם במקומנו. ספק אם לאובדן הלגיטימיות האנטי ישראלי בשל החיכוכים באידאולוגיות ובדעות הקיימות, אין מקום כבוד בשיח המשפטי, הציבורי ואף העולמי, לפחות כמו נושא "ההתנתקות".

מתחילת ניסוח פסק הדין, במילות ההסתייגות מעקרון השוויון שמתנוסס מעל לחוק, מחלחל, עולה וצף אותו נימוק לעתים מוסווה ולעתים גלוי, שאולי בעצם פסק הדין מגן על מה שהוא חושב כ"אידאולוגית הרוב הפוליטי".

כך, כאשר מתייחס בית המשפט לחוסר השיוויון בחוק הנדון, הרי באותה נשימה נאמר בפסק הדין: "לפיכך, ניתן לכאורה להצביע כל פגיעה בעקרון השוויון הנגרמת מהחלת ההסדר שבחוק על קבוצה זו בלבד, מה גם שמדובר בקבוצה הנהנית מתמיכתו של רוב פוליטי בכנסת. זהו, כמובן, מצב דברים המחייב משנה זהירות בבחינת שאלת השוויון בפני החוק". לא מן הנמנע שעצם היות הקבוצה נשוא החוק, מייצגת אידאולוגיה רבת תמיכה, (לדעת השופטים) היווה גורם בר חשיבות מכרעת.

פסק הדין מעורר תהיות רבות אשר חלקן באות לידי ביטוי בשאלות שנותרות ללא תשובה:

• האם קבוצה המפרה חוק למען אידאולוגיה שכיום יש לה רוב דעות (מי בדק זאת בכלל), היא קבוצה "נבחרת" ומורמת מעל החוק הפלילי לעומת קבוצות בעלי אידאולוגיות אחרות?

• מה יקרה כאשר ה"רוב הפוליטי" יכיר גם באידאולוגיה אחרת שכיום אינה כה פופולרית, האם גם אז יחוקק חוק "חדש" מותאם לאידאולוגיה האחרת ובהתאם להלכת בג"צ זו, הוא יאושר?

• מדוע לא נבדקה בפסק הדין אפשרות של אידאולוגיות אחרות , כשוות מעמד בעיני החוק?

• מדוע העותרים, האידאולוגיה שלהם, וכן המעשים המיוחסים לקבוצה שעליהם הם נמנים, לא מוזכרים ולא נבחנים כלל בפסק הדין? גם אם קבוצה זאת אינה ראוייה "להנחה" בחוק הפלילי , עדיין, אולי היה מקום לבדוק ולבחון זאת?

• האם בפסק הדין אין משום מתן חסינות עתידית למפרי כל חוק בשם כל אידאולוגיה שאולי תהפוך לימים להיות פופולרית ומקובלת על קבוצות רחבות?

• מי בכלל יכול לקבוע מה האידאולוגיה המקובלת? האם יכול ביהמ"ש העליון להתייחס לכך ללא כלים סטטיסטיים מדעיים?

• האם לא ניתן להסתפק באמצעים העומדים כיום לרשות הרשות האוכפת כדי לחון או להקל בעונשים או הליכים פליליים על מי שראוי לכך?

• האין זה מתפקידו של בית המשפט העליון בהיותו בעל סמכות כה נרחבת לבטל חוק הכנסת, להתוות עקרונות, אפילו בדרך של המלצות לתיקון החוק הקיים ולאזן בין העקרונות תוך הנחייה לקריטריונים בפרמטרים צודקים?

כך, חוזרת ועולה השאלה - האם פסק הדין ,"צודק" או "חכם"?

עו"ד עומר שץ, ב"כ העותרים, משיב:

פסק הדין "לא צודק" - באתר הרגיש של אכיפה פלילית, החוק יוצר אבחנה פסולה בין פרטים על בסיס אידיאולוגי או אמונה פוליטית- אחריותך הפלילית נקבעת על פי השלט שהנפת בהפגנה: התנגדת לפינוי יהודים מביתם בגוש קטיף- תקבל חנינה מכמעט כל העבירות הפליליות; התנגדת לפינוי ערבים או יהודים לא-מתנחלים מביתם (בשייח גראח, ברמלה ולוד, מדיור הציבורי), תקבל כתב אישום. להדגיש, שהחוק לא מדבר בכלל בטרגדיה של המפונים עצמם, אלא במי שהפגין נגד ההתנתקות ובתוך כך עבר עבירות פליליות, ובכך החוק מדכא את חופש הביטוי של קבוצות המיעוט שאינן נהנות ממנו, ומייצר אפקט מצנן כלפי מי שאינו נשוא חן בעיני הרוב בפרלמנט.

פסק הדין "לא חכם"- תכלית החוק היא, לכאורה, לאחות קרעים בעם, בעוד שלמעשה הוא יוצר קרעים חדשים ומלבה ישנים, מבחין לא רק בין יהודים וערבים אלא גם בין יהודים ויהודים (ימין ושמאל), בין המיעוט החסר כוח פרלמנטרי לחון את עצמו, ובין הרוב שרק מעצם כוחו מכתיב את האתוס הלאומי וקובע איזה אירוע הוא "טראומטי", שבעבור המיעוט אפשר ואסונות אחרים הם טראומטיים לא פחות [מאורעות אוקטובר 2000, מלחמת לבנון או עזה- בכולם ,אגב, כמות עצורים ונאשמים כמו בתכנית ההתנתקות]. אם באמת תכלית החוק הייתה לאחות קרע בעם ולא לתת טובת הנאה לקבוצה פוליטית מובחנת, הכנסת הייתה צריכה לחוקק חוק חנינה כללי ולא סקטוריאלי, כפי סמכותה הפרלמנטרית (שחנינה אינדיבידואלית מוקנית לנשיא), בדיוק כפי שפעלה בשני חוקי החנינה בשנת 1947 ובשנת 1967- לייחד אירוע מבחינה לאומית (הקמת המדינה, מלחמת ששת הימים, בהתאמה), אבל שהשלכתו תהיה בעלת תחולה כללית, חנינה למי שתמך בהתרחשות אותו ארוע, ולמי שהתנגד לו - כך תחושת השוויון מפייסת את העם ולא מחריפה את האפליה שבין הרוב וקבוצות המיעוט השונות.

לפסק הדין בעניין אייל ניר ואח' נ' יו"ר הכנסת

למדור: חוקתי ומנהלי

* עו"ד זאב ולנר http://www.welner.co.il/

פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.