|
מאחר ותחום המחשבים והאינטרנט הינו תחום הולך ומתפתח,אט אט צצים להם חוקים חדשים במדינות העולם המנסים להתאים עצמן למציאות החדשה.
חוקים בתחום זכויות היוצרים מתחדשים בשל רשת האינטרנט,כמו גם חוקי מסחר אלקטרוני אשר צפוי ללכת ולהתפתח עוד ועוד,ולספק לבסוף שירות לרוב אוכלוסיית העולם. יותר ויותר אנשים "נכנעים" לעידן המחשב ורוכשים להם או לילדיהם מחשבים,אשר מייעלים את החיים ומאידך חושפים אותם לסוגים שונים של סיכונים.
סיכונים אלו גוררים בעקבותיהם חקיקה של חוקים בעלי אופי עונשי. מטרת העבודה היא לבדוק אלו חוקים עונשיים בתחום זה קיימים בארץ. ולהשוות את האינטרסים המוגנים בהם לאלו הקיימים בחוקים דומים במדינות אחרות.
לבסוף לאחר השוואת האינטרסים,המטרה היא לבודד את היסוד הנפשי מיסודות העבירה,לבצע בדיקה:
א. כיצד הוא משרת את האינטרסים המוגנים ?
ב. עד כמה היסוד הנפשי דינאמי ?
ג. מה המצב המשפטי במדינות אחרות וכיצד הוא בא לידי ביטוי ביסוד הנפשי ?
ד. מה קבעה הפסיקה בארץ ובמדינות השונות לגבי שאלה זו ?
לאחר כל זאת,אם אבוא לידי מסקנה שישנו צורך בשיפור החקיקה,אציע זאת.
א. מבוא
הפיכת המחשב ל"מרכז חיינו" בשנים האחרונות אינה אלא הפיכתו לאמצעי עזר "מרכזי" בחיינו.חרף היותו אמצעי משוכלל היוצר עניין רב וקידמה טכנולוגית בקרב אוכלוסיית העולם,יש העושים באמצעי זה,שימוש לרעה תוך ניצול ידע כזה או אחר בתחום.
העובדה שרוב המוסדות המרכזיים הקיימים בחיינו מתבססים על טכנולוגיית מחשב כזו או אחרת, תורמת לחורשי מזימה אלו בביצוע "עבירות מחשב" תוך שימוש במעין "שלט רחוק" לביצוע העבירה,ואף מגדילה את יכולתם לפגוע במטרתם.קיומה של רשת האינטרנט ותפוצתה ההולכת וגדילה אשר יוצרת "צינור זרימת מידע",מאפשרת לאנשים רבים לרכוש ידע בתחום אשר לעיתים מנוצל לביצוע עבירות בעזרת המחשב.
מגמה זו הביאה לחקיקת חוקים עונשיים במדינות רבות בעולם,לשם צמצום התופעה.עקרונות דיני העונשין חלים גם על "עבירות מחשב",וכשם שליצירת עבירה נדרש קיומו של יסוד נפשי-mens rea (כביטוי לעיקרון האשמה) לצד התקיימותו של יסוד עובדתי-actus reus,כך נדרש ב"עבירת מחשב".
לא הרי אדם שחדר ופגע בחומר מחשב בטעות,כהרי אדם שעשה זאת במתכוון.פסיקת בתי המשפט איליה נתוודעתי במהלך כתיבת עבודה זו,טרם דנה בצורה מורחבת ביסוד הנפשי הדרוש לעבירות המחשב השונות והתאמתו לאינטרס הציבורי עליו מגן המחוקק. ברשימה זו מטרתי לדון ולשאול ביסוד הנפשי הקיים בעבירות מחשב.
מהם האינטרסים עליהם מגינות עבירות המחשב? מה היה קיים בהצעת חוק המחשבים[1]? מה קיים בחוק המחשבים[2]? מהם האינטרסים הבאים לידי ביטוי בחקיקתן של מדינות אחרות? מהו היסוד הנפשי הנדרש בעבירות מחשב בחוק המחשבים? מהו היסוד הנפשי הנדרש בחוקי מדינות אחרות? מהי הפסיקה הקיימת וכיצד התמודדה עם שא' זו? האם ההגנה על האינטרסים בעבירות מחשב תואמת את דרישת היסוד הנפשי? ולבסוף,מהו ההסדר הרצוי.בכדי לדון בכל השאלות דלעיל,יש לדון תחילה בשא' מהו היסוד הנפשי וכיצד הוא מוגדר בדיני העונשין בישראל?
ב. היסוד הנפשי בחוק העונשין
1. דרישת מחשבה פלילית
סע' 34כג לחוק העונשין[3] קובע כי בהיעדר הוראת חוק לסתור,יחולו הור' החלק הכללי והמקדמי של חוק העונשין גם על עבירות שחוקקו מחוץ לחוק העונשין.לפיכך,בבואנו לדון בשא' היסוד הנפשי לעניין "עבירות מחשב",יש להחיל את הור' חוק העונשין,שכן אלו הן עבירות מחוק המחשבים.
סע' 19 לחוק העונשין,קובע כי אדם מבצע עבירה רק אם עשה אותה במחשבה פלילית,זולת אם מדובר בעבירה הדורשת ביסודה הנפשי רשלנות,או כאשר מדובר בעבירה מסוג אחריות קפידה[4].מהצהרה זו של המחוקק הישראלי יוצא שגם אם בגוף העבירה אין דרישת יסוד נפשי מפורש,עדיין נדרשת הוכחת מחשבה פלילית מסוג כלשהו.
הפסיקה בישראל קבעה מימים ימימה כי גם כאשר לא מוזכר בעבירה יסוד נפשי כלשהו "הכלל הוא,כי על בית המשפט לפרש,במבט ראשון,הוראת חוק הקובעת עבירה מסוימת ,מתוך הגישה כי מחשבה פלילית מהווה אלמנט הכרחי של אותה עבירה"[5]
סע' 20 לחוק העונשין,מפרש את המונח מחשבה פלילית,כפי שעשה זאת השופט אגרנט בפרשת יעקובוביץ[6],תוך מניית מספר מצבים נפשיים המביעים את יחסו של הנאשם ליסוד העובדתי של העבירה.
סע' 20(א) לחוק העונשין, קובע כי יש לפרש את המונח מחשבה פלילית כהלך נפש של מודעות לטיב המעשה,לקיום הנסיבות,ולאפשרות התרחשותה של תוצאה בעקבות המעשה,כל עוד אלו נמנים על היסוד העובדתי של העבירה להלן: המישור ההכרתי.
ב"עבירות התנהגות",מאחר ויש להוכיח קיומם של מעשה ונסיבות בלבד כחלק מהיסוד העובדתי,מסתפק המחוקק אך במישור ההכרתי כמענה לדרישתה של מחשבה פלילית.לעומת זאת,לגבי "עבירות תוצאה" ממשיך המחוקק בסע' 20(א) וקובע כי לעניין תוצאה,שהינה חלק מהיסוד העובדתי,נדרשת כחלק מן המחשבה הפלילית גם אחת מאלה:(להלן: המישור החפצי)
1. כוונה-מתוך רצון לגרום לאותן תוצאות.
2. פזיזות,על אחת מצורותיה:
א. אדישות-חוסר איכפתיות לגבי התרחשות התוצאה, או
ב. קלות דעת-נטילת סיכון בלתי סביר לעניין התרחשות התוצאה,מתוך תקווה פנימית לא תתרחש.
יוצא מן האמור לעיל,כי דרישת המחשבה הפלילית שונה היא בין "עבירות התנהגות" ובין "עבירות תוצאה",כך שב"עבירות תוצאה" נדרש בנוסף למישור ההכרתי גם מישור חפצי.
לעניין עבירות שבהגדרתן לא נדרש יסוד נפשי כלשהו (להלן: "עבירות שותקות"),סע' 19 אינו דורש צורה ספציפית של מחשבה פלילית,לכן משתמע כי ניתן יהיה להסתפק בצורה ה"מינימלית" של המחשבה הפלילית.
כלומר,ב"עבירות תוצאה שותקות" נוכל להסתפק במודעות במישור ההכרתי,ובקלות דעת במישור החפצי[7].
2. הלכת הצפיות
סע' 20 (ב) לחוק העונשין קובע,כי לעניין כוונה,דינה של צפיית התוצאה כאפשרות קרובה לוודאי,כדין מטרה לגרמן.כלומר:פלוני שראה לנגד עיניו התרחשות תוצאה בהסתברות קרובה לוודאי,ובכל נהג כפי שנהג,יראה אותו המחוקק כמי שהתכוון להביא לתוצאה שנבעה מהתנהגותו.וזאת אפילו תוצאה זו אינה רצויה לאותו פלוני.
סע' זה ידוע בכינוי "הלכת הצפיות",ולהלן תסקר התפתחותה ההסטורית,עד לדין הנוהג היום.למרות שיסוד ה"כוונה" מופיעה בעבירות רבות בחוק העונשין,עד לתיקון [8]39,לא הופיע פירוש ליסוד זה בחקיקה.אי לכך,דנה הפסיקה בעקביות בפרשנותו של יסוד זה.
ניתן לחלק את התפתחות המונח בפסיקה עד לפס"ד בורוכוב[9],ולמן זה ואילך עד חקיקתו של תיקון 39. לאחר פס"ד יעקובוביץ[10],אשר הגדיר את יסוד הכוונה כחזות התוצאה המתלווה ל"חפץ" בהתגשמותה,דנה הפסיקה גם במצבים בהם הנאשם צופה את התוצאה כאפשרות קרובה לוודאי (ולא כאפשרות גרידא-כמו בפזיזות) מבלי שקיים אצלו "חפץ" בתוצאה.
בפס"ד גרינולד[11],השופט אגרנט העלה,מבלי להכריע,את האפשרות,כי צפיית התוצאה כקרובה לוודאי,מתוך ידיעה "מליאה ובטוחה",יוצרת "פיקציה משפטית" המזהה ידיעה עם כוונה.אין פסה"ד קובע כי מצב צפיות זה נכנס להגדרה הלשונית של מונח הכוונה(שכולל רצון),ולכן משתמש בתיאור ההלכה כבנויה על "פיקציה" ו"קונסטרוקציה".
זמן לא רב לאחר מכן,בפס"ד עג'מי[12],אימצה הפסיקה את "הלכת הצפיות” והחילה אותה על עבירה של הסגת גבול.השופט אגרנט,קובע כי יש להחיל את הלכת הצפיות על היסוד של "כוונה להרגיז" שבעבירה,הנימוק הוא שאם לא יחילה תתרוקן העבירה מתוכנה.השופט אינו מכיל אותה על כלל עבירות הכוונה באופן גורף,שכן אז עשויים להיות מקרים בהם תסתר כוונת המחוקק.אלא הוא יוצר "קונסטרוקציה" ו"פיקציה" המסתפקת בידיעה שהתקרבה לדרגת הסתברות גבוהה ומתייחסת איליה ככוונה,וזאת כדי להשלים את שהחסיר המחוקק."גירסה זו יסודה נעוץ בתקנת הרבים ולפיכך הינה בעלת ערך רב".[13]
עד עתה,ניתן לומר כי ההלכה אינה נתפסת כפרשנות "אמיתית" של מונח הכוונה,אלא כיצירה והרחבה פסיקתית אל מעבר למשמעות הקיימת בחוק.
פסה"ד הבא שהחיל את הלכת הצפיות הוא פס"ד פלוני[14].זה החיל את "הלכת הצפיות", תוך הסתמכות על פס"ד עג'מי,על עבירה הנוגעת לאינטרס של ביטחון המדינה ,ביהמ"ש אינו מפרט את השיקולים להחלתה,אך נראה כי גם הפעם הנ"ל נעשה מתוך שיקולי מדיניות.כמו כן,עולה הדבר מפס"ד סיטה[15]שאף הוא החיל את ההלכה על עבירה נוספת של ביטחון המדינה
בפס"ד אילוז ואליאס[16],הוחלט כי אין להחיל את "הלכת הצפיות" על עבירת הרצח,משום שמאחר וההלכה היא "פיקציה" הרי ש"אין זה מן הראוי שפיקציה זו תחול על עבירת הרצח".שוב נראה כי שיקולי מדיניות וצדק הם העומדים ביסוד ההחלטה שלהחיל או שלא להחיל את ההלכה.
דעתו של פרופ' פלר[17],לעניין עיגון ההלכה,דומה לזו של הפסיקה.פלר טוען כי "הלכת הצפיות" אינה נכנסת מבחינה מושגית לרשתו של המונח "כוונה".זוהי הלכה פסיקתית,אשר באה וקובעת תחליף לכוונה,במקום בו הכוונה אינה קיימת,ולפיכך מרחיבה את העבירה מעבר למה שנקבע בחוק.
ואולם,ההנמקה הניתנת ע"י פלר להלכת הצפיות שונה מן הפסיקה,ואף בעלת משמעות מעשית.לדעת פלר,קיומה של הלכת הצפיות,משווה את דינו של הצופה בהסתברות גבוהה,לדינו של המתכוון,כך שרמת החומרה של שני מצבי נפש אלו זהה היא.
כפי שנאמר כבר לעיל,השוני היחיד במחשבה הפלילית בעבירות תוצאה הוא באותו מישור חפצי אשר דורש סע' 20(א) לחוק העונשין (כוונה,אדישות,קלות דעת).לטענת פלר,כאשר העבירה דורשת כוונה,ניתן ל"פצות" על דרישת ה"חפץ" לתוצאה מן המישור החפצי ע"י הוכחה כי התוצאה נצפתה כקרובה לוודאי,שכן החומרה בין שני המצבים,היינו הך היא.
התוצאה המעשית לגישת פלר,היא שיש להחיל את הלכת הצפיות על כל עבירה בה מופיע יסוד ה"כוונה".אין מקום לסייג את הלכת הצפיות ,שכן זו בנויה על שוויון הקיים בין שני מצבי נפש,הנכונה לכל עבירות הכוונה,ללא תלות בערכים עליהם הן מגינות.לכן אין מקום לשיקולי המדיניות שנבנו בפסיקה.
פס"ד בורוכוב[18],אשר עוסק בשאלת תחולת הלכת הצפיות על עבירת לשון הרע,חידש על שהיה מקובל במשפטינו עד אז.החידוש המרכזי,הוא בגישתו של השופט ברק לעיגונה של ההלכה.לגישתו,ניתן להגיע להלכת הצפיות גם בדרך של פרשנות לגיטימית ולאו דווקא בדרך של "פיקציה" ו"תחליף".לדידו,לעיתים כוללת משמעותו הלשונית של המונח "כוונה",גם משמעות רחבה.על פי זו,כוונה קיימת לא רק כאשר קיים בצידה רצון בקיום התוצאה,אלא גם כאשר קיימת צפייה של התוצאה בדרגת הסתברות גבוהה-ללא רצון.
למרות שמשמעותו הטבעית של המונח "כוונה",היא דווקא הצרה.הרי שבתהליך הפרשנות, על השופט לבחור מבין שתי האופציות על פי ההקשר החקיקתי בו מופיע המונח "כוונה".כלומר,באותן עבירות בהן חלה ההלכה זו נעשית בדרך של פרשנות לגיטימית,ולא של "פיקציה".
דיעה נוספת שהובעה בפסה"ד,היא דעתו של השופט גולדברג,אשר ניתנת לזיהוי עם דעתו של פלר,למעט העובדה שפלר דוגל בתחולה גורפת של הלכת הצפיות,ואילו השופט גולדברג משאיר מקום לחריגים בהם לא תחול ההלכה,וזאת למרות שגישתם הבסיסית זהה.לבסוף,הוחלט כי אין להחיל את הלכת הצפיות על עבירת לשון הרע.
פסקי דין נוספים שלאחר פס"ד בורוכוב,החילו את הלכת הצפיות.בפס"ד ליכטמן[19],אשר עסק בעבירת האיומים,החיל השופט ברק את הלכת הצפיות על היסוד של "כוונה להפחיד"[20],את זאת עושה השופט
ע"י בחירה פרשנית במשמעותו הלשונית הרחבה של המונח,כאשר לנגד עיניו עומדת ה"מטרה החקיקתית" המהווה לו נימוק לבחירה פרשנית זו.
בפס"ד וענונו[21],הוחלה ההלכה ע"י השופט שמגר על שלוש עבירות בטחוניות.גישת השופט אינה ברורה,אך מפסה"ד עולים שלושה נימוקים להחלת ההלכה:
1. קיים שוויון משמעות בין כוונה לבין צפייה בהסתברות גבוהה-מי שצופה תוצאה בהסתברות גבוהה, בהכרח יש לומר עליו כי התכוון לאותה תוצאה ולכן ראוי להרשיעו.
2. מאחר וקל יותר להוכיח צפייה בהסתברות גבוהה מאשר "חפץ" בתוצאה,ראוי מטעמים פרגמטיים להחיל את הלכת הצפיות.
3. מבחינת האינטרס הציבורי-חברתי,במניעתן וסיכולן של תופעות עברייניות,אין הבדל בין ענישת מעשה שנעשה תוך מודעות בהסתברות גבוהה לקיום התוצאה,לבין ענישתו של מעשה שנעשה תוך הצטרפות רצון לאותה מודעות.
עם חקיקתו של תיקון 39 לחוק העונשין[22],הוסף כאמור סע' 20(ב) לחוק העונשין.מלשונו של הסע' עולה לכאורה,כי הלכת הצפיות חלה באופן אוטומטי על כל עבירות הכוונה שבחוק:
"לעניין כוונה,ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי,כמוה כמטרה לגרמן"[23]
מבט אל עבר סע' 20(א),המגדיר מהי כוונה,ילמד שזו מוגדרת כ"מטרה לגרום לאותן תוצאות".[24] ,אך כל זמן שהמחוקק מגדיר את המחשבה הפלילית הוא מתייחס למעשה,לנסיבות ולתוצאות,הנמנים עם פרטי העבירה.
כלומר:כל התייחסותו של סע' 20 לחוק העונשין,כולל "הלכת הצפיות הסטטוטורית",מופנית לכוונה להביא לתוצאה שהינה חלק מהיסוד העובדתי של העבירה,ואשר חייבת להתקיים במציאות לפי הגדרת העבירה.
לדוגמא,סע' 298 לחוק העונשין:"הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם……"
ניתוח הסע' מראה כי מוות של אדם הוא תוצאה המהווה חלק מהגדרת העבירה,ולכן כדי להרשיע בהריגה,חייבת לקרות במציאות אותה תוצאה המופיעה בגוף העבירה.
מהו הנפקא מינה לכל האמור לעיל?
3. עבירות מטרה
המונח "כוונה" מופיע לא רק בעבירות בהן נדרש שהתוצאה תתקיים בפועל,אלא גם בעבירות בהן נדרש שהעבריין יפעל בכוונה להשיג תוצאה מסויימת,אך אין דרישה שהתוצאה אכן תתקיים בפועל.בעבירות אלה התוצאה נמצאת במוחו של העבריין בלבד ,ולצורך הרשעה בעבירה כזו,אין זה משנה למחוקק האם התוצאה התקיימה אם לאו.כל שיש להוכיח הוא שהנאשם עשה מעשה בכוונה להביא לתוצאה מסויימת.
ייחודה של עבירה זו,בא לה,בעקבות העובדה שזוהי "עבירת התנהגות" בעלת מחשבה פלילית המאופיינת ע"י מישור חפצי.עבירות אלו נקראות "עבירות מטרה".
לדוגמא,סע' 112(א) לחוק העונשין:"מי שמסר ידיעה,והתכוון לפגוע בבטחון המדינה….."
סע' 5 לחוק המחשבים[25]:"העושה מעשה האסור לפי סעיף 4 כדי לעבור עבירה על פי דין,למעט על פי חוק זה,דינו…."(חדירה לחומר מחשב במטרה לעבור עבירה).
בשתי הדוגמאות שלעיל,אין זה משנה למחוקק האם התוצאה שבה רצה העבריין התקיימה או לא,כל שיש להוכיח היא המטרה שהייתה במוחו,להביא לאותה תוצאה.לעיתים,ניתן לראות כי "עבירת המטרה" מאופיינת ע"י ביטוי תכליתי אחר כגון:"כדי","על מנת","במטרה","לשם", אשר ממחיש את דרישת הכוונה להביא לתוצאה.
כיום,לאחר תיקון 39 לחוק העונשין,נראה כי התחולה האוטומטית של הלכת הצפיות מתקיימת רק לגבי עבירות תוצאה אשר דורשות "כוונה".פירוש זה מקבל תימוך נוסף,לאור העובדה כי טרם נכנס תיקון 39 לתוקף,נוסח לחוק העונשין תיקון מס' 43[26] ,אשר הוסיף את סע' 90א .
סע' 90א,הינו "מילון פירושים",לכל המונחים המופיעים בעבירות שנחקקו לפני תיקון 39,ואשר מבטאים יסוד נפשי שלא זכה לפרשנות במסגרת סע' 20 לחוק העונשין.
סע' 90א(2) קובע: "בכוונה-מקום שהמונח אינו מתייחס לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה,יתפרש המונח כמניע שמתוכו נעשה המעשה או כמטרה להשיג יעד כפי שנקבע בעבירה,לפי ההקשר"
עולה השאלה האם הלכת הצפיות חלה גם על עבירות מטרה או שמא תחולתה מוגבלת לעבירות תוצאה הדורשות "כוונה"?
שאלה זו עלתה בפס"ד הרב עידו אלבה[27].השאלה נדונה בין השופטים ברק ומצא לגבי העבירה של פרסום דבר במטרה להסית לגזענות.
לגישתו של השופט מצא,יסוד נפשי של מטרה זהה ליסוד נפשי של "כוונה מיוחדת",שכן הוא מופיעה ב"עבירות התנהגות טהורות".לעניין תחולת הלכת הצפיות,קובע השופט מצא כי סע' 20(ב) לחוק העונשין מכריע בשא',ולא עוד היא נתונה לשיקול דעתו של השופט.ומשקובע סע' 20 (ב) כי ניתן לענות על דרישת הכוונה ע"י הלכת הצפיות,כך נענית השאלה לעניין יסוד נפשי של מטרה שהוא כאמור "כוונה מיוחדת".
לגישתו של השופט ברק,אין לזהות את הגדרת הכוונה מסע' 20 (א),עם יסוד נפשי של מטרה.לדידו המונח כוונה קיים רק בעבירות תוצאה,על כן רצון להביא לתוצאה מסויימת לחוד,ומטרה להשיג יעד לחוד.
לכן אין לומר כי ניתן להחיל את הלכת הצפיות דרך סע' 20 (ב) לחוק,שכן זה נוגע לעבירות תוצאה בלבד.לדעת השופט ברק,סע' 20 (ב),אינו יוצר "הסדר שלילי" לעניין עבירות מטרה,ותחולת הלכת הצפיות לגבי אלו, תמשיך להקבע ממקרה למקרה ע"פ תכלית החקיקה[28].
גישה נוספת לשאלה זו היא גישתו של פרופ' פלר[29],הקובע כי אם על פי ההקשר שבעבירה מגיעים אנו למסקנה כי יש לפרש את המונח "כוונה", כמניע,אזי אין להכיל את הלכת הצפיות.ואילו כאשר יש לפרש המונח כמטרה ,כי אז ישנה הצדקה להחלת הלכת הצפיות.נראה שההגיון העומד מאחורי דיעה זו היא העובדה,שמניע בדר"כ יהווה סיבה,אשר צופה את פני העבר,ואילו מטרה הינה רצון הצופה את פני העתיד.
ניתן לטעון,כי סע' 90א(2),אינו אומר דבר וחצי דבר לעניין הלכת הצפיות על כן פירוש לשוני של הסע' יוביל למסקנה כי בין אם נפרש את המונח כוונה כ"מניע" ובין אם כ"מטרה",לא נוכל להסיק תחולה של
הלכת הצפיות.מסקנה זו עשויה להתחזק ע"י הבדל המונחים הקיימים בחוק.המחוקק בחר להתייחס לכוונה שבעבירות מטרה במונח "יעד" ואילו לכוונה שבעבירות תוצאה במונח "תוצאה",כאילו לייחד את הכוונה המתייחסת לתוצאה והדין החל עליה,מן הכוונה שמשמעותה רצון להשיג יעד והדין החל עליה.
שאלות נוספות שעשויות לעלות תוך דיון בתחולת הלכת הצפיות על עבירות מטרה[30] הן:
1. תיקון 43 לחוק העונשין אינו מדבר על עבירות המטרה שהשתמשו במונח שונה מ"כוונה",כגון:"כדי" ,"על מנת","במטרה","לשם".יוצא שגם לגבי אלו לא נקבעה תחולה להלכת הצפיות והחלתה בניגוד ללשון החוק תגרום לפגיעה בעיקרון החוקיות.
2. סע' 90א(2),מדבר רק על עבירות שנחקקו טרם כניסתו של תיקון 39.כלומר אין התייחסות בכלל לעבירות מטרה שנחקקו לאחר תיקון 39,בין אם היסוד הנפשי מובע במונח "כוונה",ובין אם הוא מובע באחד המונחים האחרים שצויינו לעיל.
עובדה זו מעלה קושיות רבות במיוחד לגבי "עבירות מחשב" אשר נחקקו בשנת 1995.כדי לעמוד על קושיות אלו בפרט,ועל היסוד הנפשי בעבירות מחשב בכלל,אצטרך לדון קודם באינטרסים המוגנים בעבירות מחשב,משמעותם והשלכתם על היסוד הנפשי.
ג. האינטרסים המוגנים בעבירות מחשב
התחקות אחר האינטרסים המוגנים בחקיקה עונשית הינה עבודה חשובה והכרחית. הכרחי להבין את המטרות החברתיות העומדות מאחורי קביעת עבירות,וזאת משום היותו של המשפט הפלילי כלי חריף (אולי חריף מדי[31]) אשר יוצר "מתח" קבוע בינו לבין זכויות האדם.כלשונו הפיוטית של השופט ברק,כל הוראת חוק הינה "יצור חי" הניזון מ"סביבה חקיקתית"[32],כלומר בבוא השופט לפרש הוראת חוק עליו לראות אל נגד עיניו את המטרה החקיקתית.
התחקות אחר המטרה החקיקתית ב"עבירות מחשב",תלמד אותנו,מדוע נחקקו עבירות "מיוחדות" לעניין זה? ובמילים אחרות מדוע לא הסתפק המחוקק במתן פתרונות מחוק העונשין עצמו?. בנוסף לכך,נוכל לראות מהי רמת הענישה הקבועה בחוק המחשבים ?,והאם היא תואמת את המטרות העומדות מאחורי עבירות אלו?
לבסוף נוכל לשאול,האם דרישת היסוד הנפשי ב"עבירות מחשב" למינהן, קורלטיבית לאותם אינטרסים מוגנים?.
בפרק זה,נעסוק בעיקר בהשוואות,ולא בהסקת מסקנות. השוואות שמטרתן העלאת שאלות ולא מתן תשובות.
בתחילה נשווה בין הצעת חוק המחשבים לבין חוק במחשבים.לאחר מכן,נעבור למשפט משווה,ונבדוק האם קיים שוני בין האינטרסים המוגנים הקיימים בחקיקתן של מדינות דמוקרטיות אחרות לבין החקיקה בישראל.
1. בהצעת חוק המחשבים:
כבר בפתיחת דברי ההסבר לפרק העבירות (פרק ב') בהצעת החוק[33] בחרו מציעי החוק להביע את הצורך בחקיקה מיוחדת הנוגעת למחשבים.צורך זה נובע לדידם,מכך שהוראות עונשיות קיימות,העשויות להיות רלוונטיות לעניין שימוש במחשב,מגינות על אינטרסים מוחשיים כגון:הסגת גבול,גניבה והתפרצות.ואילו ההוראות שבהצעת החוק באות להגן באופן מיוחד על אינטרסים מופשטים,שהמרכזי בהם הוא חומר מחשב.
סעיף 2 להצ"ח,מדבר על הפרעה לתפקוד,כאשר מוצע לאסור שיבוש פעולתו התקינה של מחשב או לאסור הפרעה לעשות שימוש במחשב,חומר מחשב או לאסור הפרעה לגישה כדין אל מחשב וחומר מחשב.בדברי ההסבר נאמר כי מטרת הוראה זו,היא מתן הגנה לשימוש במחשב,מידע או תוכנה (המוגדרים בהצ"ח כ"חומר מחשב") מתוך הכרה בחשיבותם בחיי היום יום של החברה.
היסוד הנפשי הנדרש בסע' זה להצ"ח,הינו "ביודעין",אשר מתפרש בעזרת סע' 90א(3) לחוק העונשין הקובע כי משמעותו היא מודעות לטיב המעשה ולקיום הנסיבות,כלומר יחס של הכרה ליסוד העובדתי של העבירה,כאמור בסע' 20(א) לחוק העונשין[34].
מעניין לשאול,מדוע השתמש המחוקק ביסוד נפשי "מינימלי" זה,בעוד שהעונש שניתן הינו שלוש שנות מאסר?[35].
סעיף 3 להצ"ח,אוסר השמדת דבר המגלם חומר מחשב,מחיקת חומר מחשב,או גרימה לשינוי בחומר מחשב כאשר אלו נעשים ללא רשות כדין.מדברי ההסבר עולה, כי הוראה זו באה להחיל את האיסור לגרום נזק לרכוש מוחשי על הרכוש המופשט של חומר מחשב.הסע' בא למנוע השמדה ,מחיקה או שינוי שנעשו ללא רשות כדין.
קיימת חשיבות רבה בהגנה על שלמותו של חומר מחשב.המדובר בחומר שהושקעה ביצירתו ואיסופו עבודה רבה,ואשר כולל כמויות גדולות של מידע המשרת מטרות ציבוריות,חברתיות ועסקיות.פגיעה בחומר מחשב עשויה לגרום נזק רב לאין ערוך לחברה.הקושי בגילוי העבריין ובגילוי הנזק במועד,מצדיקים קביעת עונש מאסר של שלוש שנים,למען תווצר הרתעה יעילה.
היסוד הנפשי הנדרש בסע' 3,זהה לזה הנדרש בסע' 2 להצ"ח,ואף הוא מנותח באותה צורה כמפורט לעיל.
סעיף 4 להצ"ח,אוסר העברה לאחר או אחסון במחשב של מידע כוזב,או הפעלת מחשב עם מידע במטרה שתוצאת השימוש תהיה מידע או פלט כוזב.כן אוסר הסע' עשיית תוכנה,שימוש בה,או העברתה לאחר במטרה שתוצאת השימוש תהא מידע כוזב או פלט כוזב,או הפעלת מחשב ושימוש בתוכנה כזאת.
מדברי ההסבר,עולה כי העבירה המוצעת,באה למנוע תופעות של זיוף,מרמה וגניבה באמצעות מחשב. הסע' דורש שהפעולה האסורה תעשה ביודעין וכדי להביא לתוצאה של מידע או פלט כוזב.כלומר,מדובר בעבירת מטרה,אשר אינה דורשת שתתקיים בפועל תוצאה המהווה מידע כוזב.
העונש הקבוע לעבירה זו הוא חמש שנות מאסר,כלומר זוהי עבירה אשר נכנסת להגדרת פשע בחוק העונשין[36].
סעיף 5 להצ"ח,מציע עבירה בעלת שני מדרגי חומרה. האחת עבירת התנהגות,הקובעת כי אדם אשר קיבל הרשאה לשימוש במחשב או בחומר מחשב,אך השתמש ביודעין תוך שהוא חורג מן המטרה שלשמה קיבל את ההרשאה,צפוי לששה חודשי מאסר. השניה עבירת תוצאה,מוסיפה, כי כאשר נגרם נזק של ממש עקב השימוש צפוי העבריין לשלוש שנות מאסר. מאחר ועבירת התוצאה שותקת נדרש ביסוד הנפשי מינימום של פזיזות (מסוג קלות דעת).
בדברי ההסבר לעבירה זו,ניתנת הדוגמא של "גניבת זמן מחשב",אשר מהווה דוגמא מובהקת לפגיעה באינטרס החברתי למנוע שימוש בחריגה מהרשאה.
סעיף 6 להצ"ח,אוסר חדירה ביודעין למחשב ללא רשות כדין.כאשר "חדירה" מוגדרת כהתחברות או התקשרות עם מחשב (הסע' ממעט חדירה למחשב שהיא האזנה לפי חוק האזנת סתר[37]). מטרת הוראה זו היא לסכל הסגת גבול במחשב בדרך של התקשרות או התחברות עם המחשב.העונש הקבוע לעבירה זו הינו שלוש שנות מאסר,לאור העובדה כי קיים קושי לאתר את העבריין והפוטנציאל הגלום בביצוע עבירות נוספות ע"י פעולת החדירה למחשב.
בסעיף 7 להצ"ח,מוצע להחמיר עם אדם שביצע עבירה לפי סע' 6,אך בנוסף היה בעל מטרה לעבור עבירה אחרת,שלא לפי הצ"ח המחשבים, תוך שהוא משתמש ביכולתו לחדור למחשב כאמצעי עברייני.העונש על עבירה זו הינו חמש שנות מאסר,כן ניתן לראות כי מדובר בעבירת מטרה (השימוש במילה כדי),כך שדרישת היסוד הנפשי הועלתה מדרגה.
סעיף 8 להצ"ח,מציע לאסור את אחת הפעולות המזיקות ביותר בעולם המחשבים קרי: נגיף מחשב. הסע' נחלק לשניים.הראשון,אוסר ליצור נגיף מחשב באופן שהוא מסוגל להזיק לכל מחשב וכדי לגרום נזק,איסור זה מקיים בצידו עונש של חמש שנות מאסר,בבחינת הקדמת תרופה למכה.השני,שהינו החמור יותר אוסר העברה או החדרה של נגיף המחשב מתוך אותה שאיפה שלעיל.הפצתו של הנגיף היא זו המוציאה את האיום מן הכוח אל הפועל ועל כן טומנת בחובה עונש של שבע שנות מאסר.כאמור נגיף מחשב כולל את מה שמוגדר כ"תוכנות הרסניות"[38],בשל הגדרת חומר מחשב.
חשוב להדגיש כי זו אחת העבירות החמורות ביותר בהצ"ח בשל הפוטנציאל ההרסני,לפגוע בכל הטכנולוגיה עליה מתבססים כל מוסדות המדינה.
סעיף 9 להצ"ח,קובע כי עשיית כל מעשה המהווה עבירה לפי הצ"ח המחשבים,כאשר במוחו מקננת המטרה לפגוע במדינה,בבטחונה,ברכושה,בכלכלתה,או בקשרי התחבורה או התקשורת שלה צפוי למאסר של עשר שנים. כאמור זהו מעין סע' "סל",המכניס בתוכו כל עבירת מחשב כנגד המדינה.
2. בחוק המחשבים:
כאמור לעיל,בהצ"ח המחשבים היו קיימות שמונה "עבירות מחשב" (סע' 2-9). לעומת זאת,בחוק המחשבים,אשר נחקק כשנה לאחר הצ"ח,קיימות בסך הכל כחמש עבירות (סע' 2-6).עולה השאלה מה אירע בדרכה של חקיקה? האם ה"מוצר המוגמר" עונה על כל האינטרסים הדורשים הגנה או שמא השמטת הסע' היא בעוכרו של המחוקק?
סעיף 2 לחוק,איחד תחתיו שני סע' מהצ"ח.האיחוד נעשה לגבי סע' 2 להצ"ח שמטרתו הייתה הפרעה לתפקוד,ולגבי סע' 3 להצ"ח שכותרתו השמדת חומר מחשב,מחיקתו או שינוי בו. בחוק הסע' נחלק לשניים.האחד, מגן על האינטרס שלא למנוע שיבוש או הפרעה לפעולה תקינה של מחשב.השני,מדבר על האיסור של מחיקת חומר מחשב,שינוי בו,שיבושו בכל דרך אחרת או הפרעה לשימוש בו.
נראה שכדי שהאינטרסים המוגנים בהצ"ח יוותרו מוגנים גם בחוק תחת איחוד הסע',השתמש המחוקק בניסוח כללי יותר. כך למשל,לא הוזכרה בחוק הפרעת גישה למחשב או חומר מחשב,אך מדובר על הפרעה "כללית" לשימוש במחשב או בחומר מחשב.כן לגבי חומר מחשב,אין התייחסות להשמדת חומר מחשב,אך מדובר על שיבוש בכל דרך אחרת של חומר מחשב.
לעניין זה עולה השאלה,האם נתכוון המחוקק להוציא אינטרסים אלו מן החוק כך שיווצר "הסדר שלילי",או שמא הניסוח הכללי בא "לתפוס" ברשת החוק יותר מקרים פוטנציאלים,כך ששיקול הדעת כיצד לפרש את החוק יוותר בידי ביהמ"ש?
עשויה לעלות הטענה,כי חוקים פליליים יש לפרש פרשנות דווקנית,כך שכל ספק יפעל לטובת הנאשם[39].לעומת זאת ניתן לטעון כי ממילא אין לפרש יותר הוראת חוק פלילית מהותית,אלא לאור התכלית החקיקתית שלשמה היא נוצרה[40].יתירה מזאת, למן תיקון 39 לחוק העונשין,עוגנה הפרשנות בפלילים בחקיקה,כך שאין עוד שא' דרך הפרשנות עניין לשיקול דעתו של ביהמ"ש (סע' 34כא לחוק העונשין)[41].
האיחוד שעליו דובר לעיל, אינו מזכיר מפורשות יסוד נפשי הדרוש להוכחת העבירה,אך לעניין העונש שהיה קבוע בהצ"ח לא נוצר כל שינוי,והוא נותר שלוש שנות מאסר.
סעיף 3 לחוק המחשבים,שהיה סע' 4 להצ"ח,נותר כמעט ללא שינוי. הסע' מגן על האינטרס למנוע פעולות מחשב שתוצאתן עשויה להיות מידע כוזב או פלט כוזב. השינוי בנוסח הסע' מנוסחו בהצ"ח אינו רב.הסע' שוב נחלק לשניים, כאשר האחד נוגע לאחסון והעברת מידע כוזב או לפעולה לגבי מידע כוזב במטרה שתוצאת הפעולה תהיה מידע כוזב. בהצ"ח,אותו סע' דיבר על הפעלת מחשב עם מידע במטרה להביא לתוצאה האמורה. השוני בנוסח נועד "לתפוס" כל פעולה לגבי מידע שמאחוריה עומדת המטרה האמורה,להבדיל מפעולה של הפעלת מחשב גרידא.
השני אשר נוגע ספציפית לתוכנה,בא למנוע כתיבת תוכנה,העברתה לאחר,או אחסונה במחשב במטרה שתוצאת השימוש בתוכנה יהיה מידע כוזב או פלט כוזב. השוני מהצ"ח,הוא שנאסרה "כתיבת" תוכנה להבדיל מ"עשיית" תוכנה מתוך המטרה האמורה. נראה שהשוני נובע מרצון המחוקק יחול גם על עצם הפעולה של כתיבת הקוד מתוך אותה מטרה,אך לדידי צורך זה מתייתר,שכן האיסור מכוון,איפוא, לחול רק כאשר תוצאת השימוש הינה מידע או פלט כוזב.יוצא שלמעט שימוש במונח מקצועי מעולם המחשב,אין הבדל בין הנוסח בהצ"ח והנוסח הסופי,כלומר אין זה מקדם את האינטרס המוגן.
אין זה ברור מדוע ייחד המחוקק סע' לתוכנה,שכן יכול היה להתייחס בעבירה למונח "חומר מחשב" הכולל גם מידע וגם תוכנה.נראה שהנ"ל נעשה מטעמי נוחות וסדר טוב.
סעיף 4 לחוק המחשבים,המקביל לסע' 6 להצ"ח,שונה במעט ואוסר חדירה שלא כדין לחומר מחשב הנמצא במחשב. בהצ"ח, הסע' דיבר על חדירה ללא רשות כדין למחשב. לכאורה,נראה שאין שינוי,אך מעיון בהצ"ח עולה כי בוטל סע' 5 להצ"ח שאסר שימוש במחשב בחריגה מהרשאה. האם ויתר המחוקק על אינטרס חשוב זה?
התשובה לכך,נמצאת בשינוי שחל בהגדרת "חדירה" בחוק. בחוק במחשבים,כוללת "חדירה" לא רק התחברות או התקשרות,אלא גם הפעלת מחשב. השוני יוצר מצב, לפיו גם מי שהפעיל מחשב שלא כדין (גם בחריגה מהרשאה) ,ייחשב כמי שביצע את יסודה העובדתי של העבירה. התוצאה הינה כי החודר בחריגה מהרשאה,צפוי לאותו עונש של אותו Hacker,איליו כיוון הסע' מלכתחילה.ברם,חשוב לציין כי מהצ"ח,נעדרת עבירת התוצאה של שימוש במחשב בחריגה מהרשאה שתוצאתה נזק של ממש.
את חשיבות האיסור מסע' 4,היטיב לבטא ביהמ"ש בדברים הבאים[42]:
"דומני כי אין חולק על המרכזיות של מחשבים, מערכות מחשבים, ורשתות מחשבים לעידן המידע של ימינו. טכנולוגיות המידע החדישות הביאו לעלייה בהיקף מסחרר של התפוקה בכל ענפי
המשק. כיום, כל מערכות התשתית החיוניות הכוללות חשמל, מים, תחבורה, תקשורת, מבוססות כולן על מחשבים ועל תקשורת יעילה שביניהם.
פחות ידועה העובדה שמערכות אלו יכולות להיפגע באופן משמעותי על ידי עברייני מחשב למיניהם. יתירה מזו, האופי הבינלאומי של תקשורת בין רשתות מחשבים, מאפשר חדירה למחשבים והפעלתם כמעט מכל מקום בעולם. בגלל קישורים אלו והעובדה שהמערכות תלויות אחת בשנייה, הרי קיים אפקט "דומינו" שבעטיו ניתן וייגרם נזק רב ומשמעותי על ידי פעולות ספורות. פעולות שלא תמיד קל להתחקות אחרי מבצעיהן. "
מדברי ביהמ"ש עולה כי,האינטרס למנוע חדירות שלא כדין למחשבים הינו מן המרכזיים והחשובים ביותר.כל זאת בשל העובדה כי קיים אפקט "דומינו" שעשוי ליצור גרימת נזקים גדולים לאין
שיעור.כמו כן,קיים קושי רב באיתור העבריינים,שכן רוב עבירות אלו מבוצעות במעין "שלט רחוק".לפיכך ראוי להוקיע פעילות עבריינית חמורה זו בכל דרך העומדת בפני ביהמ"ש עפ"י החוק.
סעיף 5 לחוק,שמקבילתו בהצ"ח קרויה: "חדירה למחשב בנסיבות מחמירות" (סע' 7 להצ"ח),מכוון למנוע פעולתם של אלה הנקראים Crackers . החדירות אשר מבוצעות על ידם אינן למען האתגר שבפריצה,אלא בכדי לגרום נזק הנובע מהנאה גרידא מעצם גרימתו. זוהי חדירה המבוצעת מתוך מטרה (המילה "כדי…") לעבור עבירה אחרת ,להבדיל מעבירת החדירה עצמה. המחוקק התכוון לעבירות,שאינן מנויות בחוק המחשבים.
כך למשל,אדם שחדר למחשב,במטרה למחוק חומר מחשב (עבירה לפי סע' 2(2) לחוק המחשבים),לא יורשע עפ"י סע' 5 לחוק,אלא עפ"י סע' 4. והיה והצליח במשימתו ואכן מחק חומר מחשב יורשע בנפרד גם עפ"י סע' 2 לחוק. לעומתו אדם אשר חדר למחשב,במטרה לגנוב מסד נתונים המכיל מספרים של כרטיסי אשראי של לקוחות ,יורשע עפ"י סע' 5 בין אם צלחה משימתו,ובין אם לאו.וזאת משום שגניבת מספרי כרטיסי אשראי איננה עבירה לפי חוק המחשבים,אלא עפ"י דין אחר.
לענין סע' זה,עולה השאלה מהו דין. האם רק הדין הישראלי או שמא "כל דין" כולל גם דיני איסור זרים?
ההבדל בין העובר עבירה לפי סע' 4 לחוק, לבין העובר עבירה לפי סע' 5, הינו בכך שהעבריין עפ"י סע' 5 צפוי לחמש שנות מאסר ואילו עפ"י סע' 4 לשלוש שנות מאסר.
מעניין לציין, כי בשל העובדה כי סע' 5 הינו עבירת מטרה,הרי שלעיתים עשוי להווצר מצב בו אדם ביצע חדירה למחשב במטרה לעבור עבירה ,אך ידו לא צלחה בדבר. ולמרות שביצע חדירה בלבד (האסורה עפ"י סע' 4 לחוק המחשבים),רק בשל המחשבה הפלילית שהייתה לו הוא צפוי לעונש חמור יותר.
הביקורת על שיטה זו תטען,כי הרי אחד מעקרונות דיני העונשין הינו "אין עונשין על דברים שבלב"[43],כמו כן בדיני העונשין בישראל אין ענישה על מעשה הכנה בלבד[44].לכן,באיזו נקודת מבט שלא נראה זאת, ישנה כאן ענישה על מחשבה בלבד.
סעיף 6 לחוק,שמקבילתו הינה סע' 8 להצ"ח,חוזר על האיסור הנוגע לנגיף מחשב,אך השוני היחיד הוא שבשני הסע',זה האוסר יצירת נגיף מחשב,וזה האוסר הפצתו,ההתייחסות היא לתוכנה,ולא עוד לחומר
מחשב. השאלה מדוע נוצר שוני זה בהליך החקיקה אינו נענה ע"י הגדרת "תוכנה" שבחוק. הגדרה זו,אמנם שונתה מהצ"ח,אך לא באופן שיש לו מענה לקושיה זו. השאלה אף עולה לאור העובדה שחומר מחשב כולל גם תוכנה וממילא שינוי העבירה אינו תורם לקידום האינטרס המוגן.
יש לציין כי בעבירות אלו מסתיים החלק הפלילי של חוק המחשבים,כאשר ניעדר סע' 9 להצ"ח שהינו עבירת "סל",שבאה למנוע כל פעילות פלילית במחשבים במטרה לפגוע במדינה.שאלת היעדרות הסע' הינה שאלה גדולה אשר תידון בהמשך,תוך דיון בהשלכתה על היסוד הנפשי בעבירות המחשב שבחוק.
3. האינטרסים המוגנים-משפט משווה:
השוואת האינטרסים המוגנים בעבירות מחשב בחוק הישראלי לאינטרסים המוגנים בעבירות מחשב בחקיקתן של מדינות דמוקרטיות ונאורות אחרות הינה בעלת חשיבות רבה. חשיבות זו נובעת מן העובדה, כי גם במדינות אלו,רוב המוסדות מבוססים על מערכות מחשבים,רשתות מחשבים ,והתקשורת היעילה ביניהן.
ביקורת חקיקתית מבוססת בעיקרה על השוואה בין הדרכים שנבחרו לתת הגנה בדין המקומי לבין הדרכים שנבחרו בדין הזר. בעידן במחשבים,רוב מדינות העולם מבוססות על אותן אמצעים טכנולוגיים,ויחד עם זאת חשופות לאותן סכנות.לכן,בכדי להשוות בין היסוד הנפשי הנדרש בעבירות מחשב,יש קודם להשוות את "בסיס החקיקה" שהינו כל אותם אינטרסים עליהם בחר החוק הזר להגן.
בעבודה זו נבחרו ארה"ב ואנגליה כמקור להשוואה,וזאת משום היותן מדינות דמוקרטיות,נאורות ומתפתחות,אשר מתבססות על טכנולוגיית מחשב בכל תחומי החיים,ובעיקר במערכת השלטון.כמו כן,בשתי אלו קיים חוק מחשבים פלילי מזה מספר שנים,ובעקבות זאת,פסיקה של בתי משפט אשר דנה בפן זה או אחר בעבירות מחשב.
א. בחוק האמריקאי-[45]Computer fraud and abuse act,1996:
בשנת 1986,אסטרונום מאוניברסיטת ברקלי,אשר בקליפורניה,נבחר לפתור בעיית מחשב,שנראתה לכאורה קטנה,במעבדת המחשבים של האוניברסיטה. האוניברסיטה ניהלה שתי תוכנות חישוב אשר עקבו בשני מחשבים במקביל אחר חשבונות הסטודנטים המשתמשים במחשבי האוניברסיטה. למרות המעקב שנוהל בו זמנית בשני המחשבים,מסיבה שאינה ידועה, התגלתה סטייה של 75 סנט בין חישובי התוכנות.
חקירתו של קליפורד סטול, העלתה כי משתמש לא מורשה חדר למע' המחשבים של האוניברסיטה. ההאקר,יצר לעצמו חשבון משתמש ע"י יצירת קוד משתמש לעצמו באחד המחשבים,אך נכשל לעשות כן גם במחשב השני. כלומר תוכנת חישוב אחת זיהתה את חדירתו ואישרה אותה,ואילו השניה לא. לכן נוצרה הסטייה.
סטול,אשר הבין כי הייתה חדירה לא מורשית,פנה לרשויות האכיפה הפדרליות,אך אלו לא הביעו כל עניין לחקור סטייה של 75 סנט. טרם נואש,החליט סטול לחקור את העניין בכוחות עצמו,והחל לעקוב אחר פעילות ההאקר בעזרת חברות הטלפון המקומיות והזרות,בכדי להתחקות אחר מקור החדירה.
לבסוף גילה סטול,כי ההאקר אותו חיפש הוא מרכוס הס. האקר גרמני,אשר קיבל תשלום מארגון ה-ק.ג.ב.,בכדי לגלות סודות של הצבא האמריקאי.
ממקרה זה,למדו רשויות אכיפת החוק וגופי המודיעין בממשל הפדרלי לקח כפול: ראשית,מידע הנמצא ברשת מחשבים חשוף לסיכון של חדירה לא מורשית מבחוץ.שנית,הנזק הכספי שנוצר עקב החדירה,אינו מראה בהכרח את הנזק האמיתי והסיכון שנוצר עקב החדירה,לפיכך אין לשפוט מקרים על סמך הנזק הכספי שנגרם בלבד.
חקירתו של סטול ותוצאותיה,הייתה המקרה הראשון,מתוך שלושה,אשר ניתן להצביע עליהם כאלה שהביאו ליוזמת חקיקה בתחום עבירות המחשב בארה"ב.
המקרה השני,ידוע כמקרה "תולעת מוריס" ((Morris worm ,רוברט מוריס,סטודנט מאוניברסיטת קורנל,פיתח בשנת 1988 תוכנה שנועדה לתקוף מחשבים דרך האינטרנט.לאחר שה"תולעת" חדרה למחשב היעד,היא הייתה צורכת את כל זכרון המחשב,ופעולתה הייתה מסתיימת בסגירת במחשב.
לפני שיורטה ה"תולעת" היא הספיקה לתקוף כ-6200 מחשבים,ולגרום נזק שעלה על 98 מיליון דולר.
אם תקיפתו של מרכוס הס לימדה כי חומר מחשב הינו פגיע,תקיפתו של מוריס לימדה כי גם החומרה של המחשב פגיעה וחשופה לסיכונים.
המקרה השלישי,שאירע בשנת 1989,בוצע ע"י כנופיית האקרים העונה לשם “the Legion of Doom”-(LOD).אלו חדרו למחשבים המרכזיים של חברת טלפונים איזורית הנקראת “BellSouth”,והיו מסוגלים לשנות,לשבש ואף לסגור את שירותי הטלפון של החברה.
בהתחשב בעובדה כי שירות טלפון הינו חיוני לביטחון הלאומי,לשירותי החירום וכן משמש תפקיד מרכזי בחיי היום יום של הציבור האמריקאי,התקפת ה-LOD הטילה צל כבד על מהפכת המחשב[46].
כאמור,לאור מקרים אלו,הוחלט לחוקק בארה"ב חוק מיוחד,שיתן מענה ליכולתם של האקרים למינהם לפגוע בשימושים וביתרונות הקיימים בטכנולוגיית המחשב.
החוק,ששונה לאחרונה בשלושה לאוקטובר 1996,טומן בחובו מספר סע' אשר נועדו להגן על החסיון,השלימות והנגישות של חומר מחשב ומערכות מחשב למינהם.
סעיף 1030(a)(1),מגן על חסיון של מידע מסווג. הסע' קובע כי כדי לבצע עבירה מסוג זה,על העבריין להבטיח גישה שלא בסמכות או בחריגה מסמכות למחשב ולהשיג מידע מסווג (אשר הוגדר ע"י הממשל כמסווג). לעבריין צריכה להיות סיבה להאמין כי המידע שהשיג עשוי לשמש לפגיעה בארה"ב או להביא יתרון למדינה זרה.כמו כן,על העבריין לשלוח את המידע לאדם שאינו מוסמך לקבלו,או לשמור את המידע מבלי להחזירו לממשל.עבירה זו מוגדרת כפשע.
יש לציין,כי עפ"י החוק האמריקאי,כדי להיחשב כמי שהשיג(obtain) את המידע מספיק לקרוא אותו.אין צורך להעתיק את המידע בדרך זו או אחרת.
העבירה הינה עבירת תוצאה,הדורשת לא רק הבטחת גישה למחשב שלא בסמכות והשגת מידע מסווג,אלא גם שתוצאת הפעילות תהיה שליחת או שמירת מידע מסווג.
סעיף 1030(a)(2),מגן על חסיון נתונים שאינם מסווגים. הסע' נחלק לשלושה סע' המגנים כל אחד על סוג נתונים אחר. לצורך ביצוע העבירה על העבריין,להבטיח גישה שלא בסמכות או בחריגה מסמכות למחשב,ולהשיג:
(A) מידע הנוגע למוסד פיננסי או לחברת אשראי .
(B) כל מידע הנתון לחזקתו של הממשל.
(C) כל מידע פרטי,הקשור בין מדינות או למסחר חוץ.
לגבי חלק © של הסע',משתמש החוק במונח "מחשב מוגן" )”protected computer”(. מונח זה חשוב להבנה,שכן כוונתו היא למחשב הנתון לשימוש מלא או חלקי של ארה"ב או מוסד פיננסי,והתנהגות הנאשם משפיע על יכולתם של אלה להפעיל את המחשב.ולחילופין יכול להיות זה כל מחשב המשמש בין מדינות,למסחר חוץ או תקשורת חוץ.כלומר מחשב מוגן יכול שיהיה גם מחשב פרטי כל עוד הוא משמש לאמור לעיל.
העונש על הפרת הסע',תלוי בערכו של המידע שהושג,ובשימוש שנעשה בו. השגת המידע בלבד,מהווה עוון. ואילו העבירה תוגדר כעוון אם,ערכו של המידע עלה על 5000$,או כאשר נעשה במידע שימוש למטרות של יתרון מסחרי או רווח פרטי.[47]
סעיף 1030(a)(3),בא למנוע הסגת גבול כנגד מחשבי הממשל.כל גישה שאינה בסמכות למחשב שמשמש את הממשל באופן מלא,בין אם נגרם נזק ובין אם לאו, יוצרת את העבירה. ואילו כאשר הגישה הייתה למחשב המשמש את הממשל רק באופן חלקי,על התביעה להוכיח,כי מעשהו של הנאשם השפיע על השימוש שעושה הממשל במחשב.
סעיף 1030(a)(4),מעניש כל מי שחודר ל"מחשב מוגן" שלא בסמכות או בחריגה מסמכות. הסע' בא להגן מפגיעה ברכוש תוך שימוש במחשב,וקובע כי מי שתוך מעשהו זה,משיג כל דבר בעל ערך,מבצע את העבירה.
למרות זאת, הסע' קובע חריג לפיו אם הדבר שהושג הינו בעל ערך נמוך מ-5000$,העבירה הנ"ל לא תחשב כמבוצעת.
סעיף 1030(a)(5),קובע שלוש עבירות תוצאה,עוון אחד ושני פשעים.סיווגה של העבירה משתנה כאן לאור השוני ביסוד הנפשי הדרוש לביצוע כל אחת מן העבירות:
(A)-מי שגרם להעברתם של תוכנה,מידע,קוד או פקודה ועקב כך גרם בכוונה נזק,בלא סמכות,למחשב מוגן,מבצע פשע.אין זה משנה למחוקק אם אותו עבריין הינו האקר "חיצוני" או עובד "פנימי" של הניזוק.
נזק מוגדר[48] באופן רחב,במטרה לכלול כל פגיעה בשלימות או נגישות של תוכנה,מערכת או מידע אשר גורמת:
1. לנזק של לפחות 5000$.
2. לשינוי,פגיעה באופן ממשי או פוטנציאלי,באבחנה או בטיפול רפואי הניתן לאדם אחד או יותר.
3. לפציעה פיזית לכל אדם.
4. לאיום על בריאות הציבור או ביטחונו.
(B)-אדם אשר בכוונה מבטיח גישה למחשב מוגן שלא בסמכות,וכתוצאה מכך גורם לנזק בפזיזות ייאשם בביצוע פשע.
©- אדם אשר בכוונה מבטיח גישה למחשב מוגן שלא בסמכות,וכתוצאה מכך גורם לנזק,מבלי שניתן להוכיח שגרם הנזק מתוךמחשבה פלילית מסוג מסויים,ייאשם בעוון.
שני הסע' האחרונים מדברים על הבטחת גישה שלא בסמכות,ואין מוזכרת גישה תוך חריגה מסמכות.מכאן ניתן ללמוד כי אלו חלים רק על אנשים "חיצוניים" שחדרו בלא סמכות או הרשאה.
סעיף 1030(a)(6),אוסר מסחר בקודי גישה ("passwords”(,או בכל מידע מסוג אחר,אשר בעזרתו ניתן להבטיח גישה לא מורשית למחשב.אם סחר זה משפיע בין מדינות או כאשר המחשב,איליו רוצים להבטיח גישה שלא בסמכות,שמיש ע"י הממשל או בשביל הממשל.
סעיף ,1030(a)(7)מעניש האקר אשר בכוונה לסחוט ,כסף או כל דבר בעל ערך,מכל אדם,חברה,מוסד חינוכי,מוסד פיננסי,ארגון או גוף ממשלתי אחר,מאיים לגרום נזק ל"מחשב מוגן". הסע' בא להגן על איום חדש שצץ לאחרונה: האקרים אשר מאיימים לפגוע ולהרוס מערכות אם לא יקבלו פריבלגיות כגון: כסף או דברים אחרים בעלי ערך.
מהשוואת האינטרסים המוגנים בחוק הישראלי לעומת החוק האמריקאי,בולטת ההגנה הרחבה הניתנת לאינטרסים הנוגעים לממשל ולמדינות. ברוב סעיפי החוק מוזכרים ענייני המדינה ישירות, כן בא הדבר לידי ביטוי בעקיפין בהגדרת "מחשב מוגן" ובהגדרתו הרחבה של המונח "נזק".
ב. בחוק האנגלי-1990Computer misuse act,[49]:
בחוק המחשבים האנגלי,אשר נכנס לתוקפו בעשרים ותשעה לחודש יוני של שנת 1990,נאמר בכותרתו כי החוק נחקק כדי להקנות הגנה מפני חדירה שלא בסמכות לחומר מחשב,שינוי של חומר מחשב שלא בסמכות, והגנה על אינטרסים הקשורים לכך. החוק האנגלי הינו בן שלוש עבירות בלבד ולהלן נפרוש וננתח את האינטרס העומד מאחורי כל אחת מהן.
סעיף 1 קובע,כי אדם אשר גורם למחשב לבצע כל פעולה,במטרה להבטיח לעצמו גישה שלא בסמכות לתוכנה או נתונים המוחזקים במחשב,ייאשם בעבירה. העבירה מתגבשת,כל עוד האדם יודע,שכאשר הוא גורם למחשב לבצע את הפעולה הוא מבטיח לעצמו גישה שלא בסמכות. הסעיף קובע כי אין צורך שהכוונה תהיה ספציפית למחשב,מידע או תוכנה מסויימים. העונש על עבירה זו הינו מקסימום ששה חודשי מאסר או קנס או שניהם.
הסעיף נוקט בלשון רחבה במובן זה שכל פעולה שהעבריין גרם למחשב לבצע במטרה להבטיח גישה שלא בסמכות הינה עבירה,גם כאשר משימתו לא צלחה לו. טול מקרה לפיו,אדם מתקשר באמצעות האינטרנט למחשב מרוחק,כאשר ברצונו לשוטט במרחבי אתר פורנוגרפי. עם כניסתו לדף הבית של האתר המיועד,נפרש בפניו טופס ממוחשב בו עליו להכניס את שמו,כתובתו האלקטרונית ומספר כרטיס האשראי שלו. והיה ומילא את הטופס כראוי יזכה בקוד גישה שיבטיח כניסתו לאתר. אלא שאין ברצונו למסור את מספר כרטיס האשראי שלו,ולכן הוא בוחר לנסות מזלו וללחוץ על קישורים שונים המופיעים על גבי דף הבית. כאשר לחץ על הקישור,"התמזל מזלו" והחל להטען לדפדפן דף אינטרנט חדש. שמח ומחויך,ישב לו האדם והמתין,אלא שאז גילה את אותו טופס ממוחשב על גבי דף אינטרנט אחר.
האם ביצע עבירה לפי סעיף 1 לחוק האנגלי ? הרי גרם למחשב לבצע כל פעולה במטרה להבטיח גישה שלא בסמכות.
לשונו של החוק רחבה וכוללת "כל פעולה", במטרה להקנות מקסימום הגנה,אך האין היא רחבה למדי ?,או שמא בא "העונש הקל" הצמוד לה לפצות על הגדרה רחבה זו ?
סעיף 2,מדבר על הבטחת גישה שלא בסמכות במטרה לבצע עבירה נוספת. הסע' קובע כי מי שמבצע עבירה לפי סע' 1 לחוק ("גישה שלא בסמכות"), מתוך מטרה לבצע עבירה,או להקל על ביצוע עבירה אשר נעברת על ידו או ע"י מישהו אחר. אך, על העבירה הנוספת להיות מן המנויות בסע'. העבירות המנויות בסעיף,הינן עבירות אשר נקבע להן עונש בחוק,ועבריין בן עשרים ואחת שנה ויותר,שלא הורשע מעולם, עשוי להיענש בגינן לעד חמש שנות מאסר. הסעיף ממשיך וקובע כי לצורך הרשעה בעבירה זו אין זה משנה האם ניתן היה לבצע את העבירה הנוספת אם לאו. אמירה זו של המחוקק האנגלי מאששת את הסברה כי מדובר בעבירת מטרה[50].
בנוסף לכך קובע הסעיף, כי אין זה משנה אם העבירה הנוספת בוצעה באותה עת שנעשתה גישה ללא סמכות או שמא בוצעה במועד אחר. נראה לי כי סעיף זה מתייתר, לאור העובדה שקובעת כי אין זה משנה אם ניתן היה לבצע את העבירה הנוספת אם לאו ,שכן אם לא משנה עצם ביצוע העבירה הנוספת לצורך הרשעה בסע' 2,קל וחומר כי אין משנה זמן הביצוע של העבירה הנוספת.
ניתן לטעון מנגד,כי לאור עיקרון החוקיות,בחקיקה פלילית מה שאינו מוזכר בחוק מהווה הסדר שלילי ולכן יש לציין זאת מפורשות.
העונש הקבוע לעבירה זו,משתנה בהתאם להליך הפלילי הננקט כנגד הנאשם.[51]
סעיף 3,קובע עבירה של שינוי שלא בסמכות של תכולת מחשב. הסע' קובע כי אדם אשר מבצע כל פעולה אשר תוצאתה הינה שינוי שלא בסמכות של חומר מחשב והשינוי נעשה בכוונה תוך ידיעה שאין כי השינוי שנעשה הינו ללא סמכות,מבצע עבירה.
השינוי שהינו תוצאת המעשה צריך להיות אחד משלושה:
(A) נזק להפעלת המחשב.
(B) מניעה או הפרעה לגישה לכל תוכנה ואו נתון במחשב..
(C) נזק להפעלת כל תוכנה ואו לנגישות לכל נתון במחשב.
הסעיף ממשיך וקובע,כי אין זה משנה אם התוצאה שנגרמה הינה שינוי קבוע או זמני לחומר מחשב. כל עוד עקב המעשה נגרם שינוי של חומר מחשב העבירה הושלמה.[52]
החוק האנגלי הקובע עבירות מחשב,מגן בסה"כ על שלושה אינטרסים,אך יש לציין כי בשל העובדה שננקטה לשון רחבה כגון "כל פעולה",הרי שלדוגמא,אפילו לא מוזכרת הגנה על פגיעה מפני נגיף
מחשב ניתן לאכוף ע"י החוק אינטרסים מסוג זה. לעומת זאת יש לציין,כי בולט לעין החוסר בהגנה על מחשבי המדינה ורשויותיה כשם שזו באה לידי ביטוי בחוק האמריקאי.
למרות שקיימים יתרונות וחסרונות רבים בדרך חקיקה כללית וערטילאית זו,הרי שזו תואמת את שיטתו הקזואיסטית של המשפט המקובל באנגליה.
ד. היסוד הנפשי בעבירות מחשב בחוק המחשבים
1. עבירות התנהגות:
בבואנו לנתח את היסוד הנפשי הנדרש בעבירות הקיימות בחוק המחשבים,עלינו לאפיין את סוג העבירות מבחינת דרישת היסוד העובדתי. כל העבירות הפליליות בחוק הישראלי דורשות יסוד התנהגותי מסויים-"מעשה"[53],רובן דורשות שהתלוו ליסוד ההתנהגותי נסיבות וחלקן דורשות שעקב המעשה תתרחש תוצאה מסויימת.
עבירות הדורשות אך יסוד התנהגותי ונסיבות,נהוג לכנותן "עבירות התנהגות". ואילו עבירות הדורשות בנוסף להתנהגות והנסיבות גם התרחשות תוצאה עקב המעשה,נהוג לכנותן "עבירות תוצאה".
בחוק המחשבים קיימות "עבירות התנהגות" בלבד. אין בחוק אף עבירה הדורשת ביסודה העובדתי שתאירע תוצאה עקב המעשה במובן זה שהתרחשותה מהווה תנאי הכרחי להתקיימות העבירה. אמנם,ישנן בחוק עבירות המנוסחות כמו "עבירות תוצאה" אך התוצאה הקיימת בהן אינה אלא תוצאה המובנית ביסוד הנפשי,להבדיל מתוצאה "אמיתית" שהינה חלק מן היסוד העובדתי.
סעיפים 2 ו-4 לחוק המחשבים (שיבוש או הפרעה למחשב או לחומר מחשב,חדירה לחומר מחשב שלא כדין) הינם "עבירות שותקות".שתי עבירות התנהגות אשר אינן דורשות התקיימותו של יסוד נפשי מפורש בהגדרת העבירה. על כן יש לפנות אל סע' 19 לחוק העונשין הקובע כי אין עבירה ללא מחשבה פלילית. מחשבה פלילית מוגדרת בסע' 20 לחוק העונשין כמודעות לטיב המעשה ולקיום הנסיבות,כך שנדרש מישור הכרתי בלבד.
בסעיף 2 לחוק המחשבים,המודעות משמעותה כי לעבריין ישנו יחס של הכרה לעובדה,כי במעשהו הוא גורם ,שלא כדין,לשיבוש פעולה תקינה של מחשב,להפרעה לשימוש בו,למחיקת חומר מחשב,לשינוי בו,לשיבושו בכל דרך אחרת או להפרעה לשימוש בו.
בסעיף 4 לחוק המחשבים,המודעות משמעותה כי לעבריין ישנו יחס של הכרה לעובדה כי במעשהו הוא חודר,שלא כדין,לחומר מחשב הנמצא במחשב.
כאמור,המודעות צריך שתהא לגבי כל רכיב מרכיבי היסוד העובדתי. המודעות צריכה להיות מודעות בפועל ולא הלך נפש ערטילאי אחר. למרות זאת,יכול שנסתפק במצבים שאינם מהווים מודעות בפועל.
למשל אדם אשר חודר,בדרך זו או אחרת לחומר מחשב,ואין הוא יודע כי חדירתו הינה שלא כדין,אך הוא חושד בכך ולמרות זאת ממשיך בפעילותו החודרנית.
במצב דברים בו אדם חשד ונמנע מלברר האם פעילותו כדין היא,ראתה אותו הפסיקה כ"עוצם עיניים",וקבעה כי "עצימת עיניים",מהווה תחליף למודעות[54]. מצב נוסף שאינו מודעות בפועל אך הפסיקה נטתה לראותו כמצב של "עצימת עיניים" הינו מה שקרוי "חלל תודעתי"[55],מצב בו אין הנאשם נותן דעתו לאפשרות כי פעילותו מהווה עבירה פלילית. כיום קבעה הפסיקה כי שני המצבים המופיעים לעיל,המהווים תחליף למודעות,נובעים מסע' 20(ג)(1) לחוק העונשין,שמקורו בתיקון 39.
סעיפים 5,3 ו-6,הינן עברות התנהגות הנקראות,בשל יסודן הנפשי המיוחד,"עבירות מטרה".ייחודו של יסוד נפשי זה בכך שהוא מכוון לתוצאה מסוימת,אך כדי שתתבצע העבירה אין צורך בהתגשמות תוצאה זו. במצב דברים זה,אנו נותרים עם "עבירת התנהגות" עם מישור חפצי ביסוד הנפשי.
על קיומו של יסוד נפשי מסוג מטרה,למדים אנו מלשונו של סע' 90א(2) לחוק העונשין.זה קובע כי בעבירות שנוסחו לפני תחילתו של תיקון 39 לחוק העונשין,כאשר מופיע המונח "כוונה" ומתייחס לתוצאה שאינה חלק מן היסוד העובדתי,יש לפרשו כמטרה או כמניע עפ"י ההקשר. מקריאת העבירות בחוק המחשבים,נמצא כי המחוקק משתמש בביטוי התכליתי "כדי" ולמרות שאין זהו המונח "כוונה" אותו מפרש סע' 90א(2),הרי שהפסיקה נטתה להתייחס לביטוי זה כביטוי המשקף יסוד נפשי של מטרה[56].
בסעיף 3(1) לחוק המחשבים,ישנה חלוקה של העבירה לשניים,כלומר העבירה יכולה להתבצע באחד משני תרחישים: האחד הוא, כאשר העבריין מעביר לאחר או מאחסן במחשב מידע כוזב.זוהי עבירת התנהגות "שותקת" ולכן דורשת מודעות לטיב המעשה ולקיום הנסיבות. השני הוא,כאשר העבריין במצע פעולה לגבי מידע (ניטראלי) כדי שתוצאת פעולתו על המידע תהא מידע כוזב או פלט כוזב. היסוד הנפשי משמעותו כי על העבריין לעשות פעולה לגבי מידע כאשר במוחו קיימת מטרה לפיה תוצאת פעילותו תהא מידע כוזב או פלט כוזב. המחוקק משתמש בביטוי התכליתי "כדי" להמחשת היסוד הנפשי הדרוש .כלומר,אין זה משנה למחוקק האם הושגה התוצאה האסורה אם לאו,כל שהעבירה דורשת הוא התקיימות המעשה והנסיבות בפועל במקביל לקיומה של מטרה,במוחו של הנאשם,להביא לתוצאה של מידע או פלט כוזב.
בסעיף 3(2) לחוק המחשבים,אין חלוקה לשני תרחישים,אלא הסע' קובע כי כל הכותב תוכנה,מעביר תוכנה לאחר או מאחסן תוכנה במחשב,במטרה שתוצאת השימוש בה תהיה מידע כוזב או פלט כוזב. או מפעיל מחשב תוך כדי שימוש בתוכנה באותה מטרה. כלומר שוב עדים אנו לשימוש בביטוי התכליתי "כדי",ללמד על המטרה שצריכה לעבור במוחו של העבריין כאשר הוא עושה את מעשהו.
בסעיף 5 לחוק במחשבים,נקבע כי העבירה מתגבשת כאשר העבריין עובר עבירה לפי סע' 4 (חדירה שלא כדין למחשב) במטרה לעבור עבירה אחרת לפי כל דין,ולמעט עפ"י חוק המחשבים. מנוסח סע' זה ניתן ללמוד על מהותה של עבירת המטרה.
למעשה קבע המחוקק עבירה זהה לעבירה הקבועה בסע' 4 לחוק,אך שינה את היסוד הנפשי וכך העלה את דרגת החומרה של העבירה. המחוקק קבע כי אדם יכול לחדור למחשב במטרה לבצע עבירה נוספת,אך אין זה משנה האם העבירה התבצעה בפועל אם לאו,יתירה מכך,אפילו אובייקטיבית לא ניתן היה מלכתחילה לבצע את העבירה שהיוותה את המטרה שמאחורי החדירה,עדיין יורשע העבריין עפ"י
סע' 5 ולא עפ"י סע' 4 לחוק. כל זאת בשל העובדה כי בזמן עשיית המעשה,היה במוחו הלך נפש אשר התכוון לתוצאה חמורה יותר.
ניתן ללמוד מכך, כי דרכו של המחוקק להעלאת דרגת חומרה של עבירת מחשב נעשית לעיתים אך ורק ע"י שינוי היסוד הנפשי הדרוש ללא הקניית חשיבות ליסוד העובדתי של העבירה כלל וכלל.
בסעיף 6 לחוק המחשבים,סעיף קטן (1),על העבריין לערוך תוכנה באופן המסוגל לגרום נזק למחשב או לחומר מחשב,כאשר במוחו קיימת המטרה לגרום נזק,שלא כדין,למחשב או לחומר מחשב.כלומר עריכת תוכנה המסוגלת לגרום נזק ,שלא מתוך רצון להזיק,ואפילו ייגרם נזק בעקבותיה,אינה מהווה עבירה,שכן זו נעדרת את היסוד הנפשי הדרוש.
סעיף קטן (2),קובע עבירה של העברת תוכנה כאמור לאחר או החדרתה למחשב של אחר,מתוך מטרה לגרום נזק שלא כדין. גם סעיף 6 כקודמיו, משתמש בביטוי התכליתי "כדי",ממנו אנו למדים כי נדרש יסוד נפשי של מטרה,היא כוונה להביא לתוצאה שאינה חלק מן היסוד העובדתי.
ניתן להעלות טענות מטענות שונות כנגד הגדרת סעיפי חוק המחשבים שלעיל,כעבירות מטרה. ראשית,הסע' היחיד בחוק העונשין אשר מפרש את המונח "כוונה" כמישור חפצי המתייחס לתוצאה שאינה חלק מן היסוד העובדתי,הינו סע' 90א לחוק העונשין. סע' זה קובע ברישא שלו כי הוא רלוונטי רק לגבי עבירות שנחקקו טרם תיקון 39 לחוק העונשין. חוק המחשבים והעבירות אותן הוא מכיל נחקקו לאחר תיקון 39,לפיכך אין סע' 90א רלוונטי לגביהן.
שנית,סע' 90א מתייחס למונח "כוונה" בלבד,ואין הוא נותן דעתו לביטויים תכליתיים כגון "כדי","על מנת","בשביל" ועוד. על כן,אפילו יהא זה רלוונטי לכל עבירת מטרה המשתמשת במונח "כוונה",נוצר הסדר שלילי לגבי עבירות המשתמשות במונחים תכליתיים אחרים שאינם "כוונה". התוצאה הנובעת מכך,היא שיש לפרש את המילה "כדי" בחוק המחשבים,כבאה לתאר נסיבה שהינה חלק מן היסוד העובדתי,ולא מטרה המהווה את היסוד הנפשי של העבירה. במצב דברים זה לא יהיה מנוס אלא להגדיר את כל העבירות הללו כעבירות "שותקות" שיסודן הנפשי הינו מחשבה פלילית לפי סע' 19,20 לחוק העונשין,למרות שהגיונן הפנימי ייפגע.
טענת הנגד,תהא כי הפסיקה שדנה בעבירות מטרה שלאחר תיקון 39,המשיכה להגדיר ביטויים תכליתיים שאינם "כוונה",כמונחים שיש לפרשם כמטרה או מניע עפ"י ההקשר ולאור סע' 90א(2)[57].
בכדי לדון בשאלת החלת הלכת הצפיות על עבירות המטרה של חוק המחשבים,אניח, כי בכל פעם שמוזכר בעבירת מטרה ביטוי תכליתי שאינו "כוונה",יש להתייחס איליו כשם שיש להתייחס לביטוי "כוונה" מסע' 90א לחוק העונשין. כאשר הכוונה מתייחסת לתוצאה שאינה חלק מן היסוד העובדתי.
2. האם ניתן להחיל את הלכת הצפיות על עבירות המטרה בחוק המחשבים:
כאמור הותיר אותנו המחוקק ללא תשובה לעניין החלת הלכת הצפיות על עבירות מטרה.וזאת לאחר שנקט בגישה מכלילה לגבי עבירות תוצאה, ובסע' 20(ב) לחוק העונשין קבע כי בכל מקום בחוק שבו
היסוד הנפשי הקיים הינו מסוג כוונה (המתייחסת לתוצאה שהינה חלק מן היסוד העובדתי), ניתן להחליף דרישה זו בצפיית התוצאה בוודאות קרובה-היא הלכת הצפיות.
נראה שהמחוקק,לא החסיר התייחסותו בעבירות מטרה לעניין הלכת הצפיות באופן מכוון,כך שמטרתו הייתה יצירת הסדר שלילי,וזאת בשל העובדה כי רוב העבירות בחוק העונשין ובחוקים חיצוניים הדורשות יסוד נפשי של כוונה הן דווקא עבירות מטרה.[58]
בשל האמור לעיל,כדי להבין האם וכיצד ניתן להכיל את הלכת הצפיות על עבירות המטרה שבחוק המחשבים,יש לבדוק את שיקולי המדיניות שעל ביהמ"ש להפעיל לעניין עבירות מחשב. כל זאת לאור פרשנותו של סע' 90א(2) לחוק העונשין הוא הסע' היחיד שנותן דעתו לעבירות מטרה.
א. איזה אינטרס מצדיק החלתה ?
כאמור לעיל,טרם תיקון 39 ,כאשר ההכרעה בשאלת החלת הלכת הצפיות הייתה נתונה כל כולה בידי ביהמ"ש נהג הזרם המרכזי בפסיקה להחילה באופן אופציונאלי ולאור האינטרס המוגן שבעבירה.
עקב כך,ניתן לומר כי על הפסיקה לקבוע האם להחיל את הלכת הצפיות לפי השאלה,איזהו אינטרס דורש הגנה רחבה יותר,ומצדיק הרשעה גם במקרים של צפיות קרובה לוודאי של התוצאה ?
כדי לענות על שאלה זו,אל לפסיקה להכנס לדיון בדבר דרגות האשם השונות,אלא עליה לבדוק ישירות את האינטרס המוגן. ולפי טיבו,לקבוע האם ראוי להחיל את הלכת הצפיות.
כך למשל,יכולה הפסיקה לקבוע כי לגבי סע' 6 לחוק המחשבים ראוי להחיל את הלכת הצפיות גם על עריכת תוכנה וגם על העברתה לאחר בכוונה לגרום נזק. הסיבה לכך יכולה להיות בשל העובדה,כי עבירה של נגיף מחשב,הינה עבירה נפוצה וחמורה,שביצועה עשוי לגרום נזקים חמורים לפרט ולחברה. אם יש למנוע גם עריכת תוכנה כזו בבחינת הקדמת תרופה למכה,כל שכן יש למנוע את הפצתה לציבור,אשר גורמת לנזק בפועל. לכן גם כאשר עורך הנגיף או מפיצו לא רצו בגרימת נזק,אלא רק צפו זאת כאפשרות קרובה לוודאי,יש להרשיעם. החלת הלכת הצפיות על עבירה כגון זו תיצור הרתעה גבוהה יותר וכן יכולת אכיפה טובה יותר,אשר תמנע השנות מקרים כאלו בעתיד.
מבחן אחר שעשוי לשמש את ביהמ"ש בבחינת האינטרס המוגן,הינו "מבחן העונש".כך ניתן יהיה לקבוע שתחת אותו אינטרס,ראוי בעבירה אחת להחיל את ההלכה,ובאחרת לא. לדוגמא,בעבירה של נגיף מחשב ניתן לומר,כי בשל העובדה שעריכת תוכנת נגיף תגרור שלוש שנות מאסר אין להחיל את הלכת הצפיות. ואילו בעבירה של החדרת הנגיף או העברתו לאחר,הגוררת חמש שנות מאסר,נכון ורצוי יהיה להחיל את ההלכה.
בדרך "מבחן העונש",לומד ביהמ"ש מאלמנט חיצוני ואובייקטיבי לעבירה על חשיבותו של האינטרס המוגן הטמון בה,ולפיכך "מרחיב" או נמנע מ"להרחיב" את יסוד הכוונה שבה.
דרך אחרת, הינה הדרך ה"רגילה" של איזון אינטרסים. על פי זו,ראוי שביהמ"ש ישקול את האינטרסים המתגשים,כאשר מתבצעת "עבירת מחשב". לאחר שקילת האינטרסים ובחירת היד העליונה,יכריע ביהמ"ש בדבר החלת ההלכה.
לעניין סע' 3 לחוק המחשבים,ניתן לטעון,כי מאחר והזכות להפיץ מידע הגם שהוא כוזב,מוגנת ע"י זכות האדם החוקתית לחופש ביטוי,אין זה ראוי להחיל את הלכת הצפיות על העבירה הנ"ל. לכן כאשר הנאשם הפיץ מידע כוזב בדרך המחשב,יש לראות זאת כשם שראתה הפסיקה את העבירה של לשון הרע,ולהרשיע רק במקרה בו הוכחה מטרה ברורה ולא צפיות קרובה לוודאי[59].
ב. החלה או אי החלה בדרך של דרגות אשם
לגבי רוב העבירות,הרי שיש להניח כי כאשר המחוקק דרש "כוונה",הוא ראה לנגד עיניו מצבים בהם קיים רצון בהתרחשות התוצאה. בעבירות אלו יש להניח,כי מצב של "פזיזות" לא מספיק להרשעה ולכן נוצר הסדר שלילי. אולם לגבי מצב של צפייה קרובה לוודאי,שהינו "גבוה" מ"פזיזות" אך "נמוך" מ"כוונה",נוצרה לקונה.
לאור הנחות אלו,יצטרך ביהמ"ש לשאול עצמו: מדוע בעבירה ספציפית זו לא הסתפק המחוקק ב"פזיזות",ודרש דווקא "כוונה" ?
בתשובה לשאלה זו,יצטרך ביהמ"ש לברר מה הייתה הסיבה שבגינה דרש המחוקק "כוונה" ושלל את ההסתפקות ב"פזיזות". לאחר קבלת תשובה לשאלה זו,יש לבדוק מה ראוי שיהיה דינם של המקרים בהם התוצאה לא הייתה רצויה לנאשם,אך הייתה לו צפויה בוודאות קרובה.
לשון אחרת,האם הסיבה שבגללה נשללה הפללת ה"פזיז" מצדיקה גם שלילת הפללתו של הצופה את התוצאה בוודאות קרובה. או שמא סיבה זו מצדיקה רק את שלילת הפללתו של ה"פזיז",אך אין כוחה עומד לה,בשלילת הפללתו של הצופה בוודאות קרובה. ולכן בעבירה ספציפית זו,יש מקום להשוות את דין הצופה בוודאות קרובה עם זה של המתכוון.
כלומר על ביהמ"ש לבצע מהלך דו-שלבי:
(1) לברר מהי הסיבה בגינה דרש המחוקק דווקא "כוונה" ושלל הסתפקות ב"פזיזות".
(2) לאור התשובה על השאלה הראשונה,יש לבדוק מה ראוי שיהא דין המצבים של צפיות בוודאות קרובה.
הטיעון המרכזי כנגד מהלך דו-שלבי זה,ינסה לסתור את הנחות הבסיס ויטען כי אין לומר שיסוד נפשי של "כוונה" הינו בעל דרגת אשם גבוהה יותר מ"פזיזות". כך למשל,אין לומר כי אדם שהעביר לחבירו
נגיף מחשב במטרה להרוס במחשב חבירו את מערכת ההפעלה התקועה אשר אינה ניתנת להסרה,אשם יותר מאדם אשר העביר לחבירו נגיף מחשב כאשר אין הוא רוצה בהריסת מערכת ההפעלה,אך לצורך בדיקת יעילות הנגיף,הוא מוכן ליטול את הסיכון שאכן יקרה נזק.
טענת נגד ראויה תהיה,כי את המהלך הדו-שלבי,על ביהמ"ש לבצע תוך השוואת ה"פזיזות" ל"כוונה",כאשר מכלול הסיבות אשר הביאו לביצוע העבירה הינו שווה בשני המקרים ולא כאשר סיבותיו של המתכוון ביחס לפזיז טובות יותר.
כלומר,כאשר בא ביהמ"ש בניסיון להחיל את הלכת הצפיות על עבירות המטרה שבחוק המחשבים,עליו ל"הניח" את היסוד הנפשי הדרוש על "סולם האשמה",ולבדוק בהתאם לאיזה אינטרס ראוי לו,לביהמ"ש,ל"רדת" שלב נוסף לכיוון הפללתו של הצופה בוודאות קרובה.
ג. החלת ההלכה דרך סעיף 90א (2)
כדי לנסות ולמצוא דרך להחלת הלכת הצפיות על עבירות המטרה בחוק המחשבים,ניתן לנסות ולתת מספר פירושים לסע' 90א(2)[60].
הפירוש הראשון שניתן לתת לסעיף,מתעלם מן הפרשנות הרגילה שיש לתת למונחים "מניע" ו"מטרה",ומקנה להם משמעות טכנית לחלוטין. לפיכך,הסעיף קובע גישה גמישה ביחס להחלת הלכת הצפיות על עבירות מטרה,וקובע הסדר לפיו בית המשפט יצטרך לקבוע,לפי ההקשר,על איזו עבירה תחול הלכת הצפיות,ועל איזו לא תחול.
לצורך הסדר זה,קובע החוק מונחים טכניים. כך שכאשר מחליט ביהמ"ש,לפי ההקשר, שלא להחיל את הלכת הצפיות על עבירת מטרה מסוימת,הוא יקרא לה עבירת מטרה העוסקת ב"מניע". וכאשר מחליט ביהמ"ש כי בעבירת מטרה מסויימת,לפי ההקשר, ראוי להחיל את הלכת הצפיות,הוא יקרא לה עפ"י הסעיף,עבירת מטרה העוסקת ב"מטרה". כלומר החוק יוצר הבחנה טכנית בין "מטרה" ו"מניע",רק לצורך הקניית האפשרות להחיל או שלא להחיל על העבירה את הלכת הצפיות.
יוצא שתוויות טכניות אלו נועדו ליצור אפשרות להחיל את ההלכה,באופן גמיש,גם על עבירות מטרה.
אלא שלגבי עבירות מטרה שנחקקו לאחר תיקון 39 (ובינהן חוק המחשבים),נוצר קושי בשל העובדה שסע' 90א(2) לחוק העונשין נוגע רק לעבירות שלאחר זמן זה.
הפירוש השני,קובע כי סע' 90א(2),אינו דן ישירות בהלכת הצפיות אלא מדבר על המונח "כוונה" כאשר הוא בא בעבירות מטרה. לפי פירוש זה,יש לומר כי כאשר ביהמ"ש דן בעבירת מטרה,עליו לפרשה,לפי ההקשר,באחד משני פירושים : לפי אחד,נדרש שהמטרה הפלילית המופיעה בהגדרת העבירה,תהיה המטרה הדומיננטית של הנאשם בזמן שפעל. לפי השני,אין דרישה שהמטרה שבהגדרת העבירה תהיה המטרה הדומיננטית,אלא מספיק שזו תהא אחת המטרות שלשמן פעל הנאשם.
עפ"י טרמינולוגיה זו, עבירה הדורשת מטרה דומיננטית תפורש,בהתאם להקשר, כעבירת מטרה מסוג "מניע",ואילו כאשר,לפי ההקשר,אין דרישה למטרה דומיננטית,תפורש העבירה כעבירת מטרה מסוג "מטרה".
ניתן לטעון,כי דווקא עבירה הדורשת מטרה דומיננטית תוגדר כעבירת מטרה מסוג "מטרה",שכן מבחינת דומיננטיות הרי מטרת העושה היא הממלאת את רוב חלל העבירה.
למרות זאת,העבירה מוגדרת כעבירת "מניע" משום שלמונח זה קונוטציה של הסיבה החשובה בגללה בוצעה העבירה,וניתן לומר כי לפירוש זה קיים עיגון מסויים בשפה,ואין הוא מהווה פרשנות טכנית גרידא.
עקב העובדה שסע' 90א(2) עוסק אך במונח "כוונה" ואינו מתייחס לשאלת הלכת הצפיות,הרי שהחלתה בניגוד ללשון החוק תהווה חריגה מעיקרון החוקיות,ואינה רצויה בדיני עונשין. חרף זאת,הרי שניתן לקבוע כי כשם שסע' 20(ב) לחוק העונשין יוצר תחולה גורפת על עבירות "כוונה" כך יש להקיש גם
על עבירות מטרה. גם היקש מסוג זה יפגום בקדושתו של עיקרון החוקיות. לכן נותר ביהמ"ש,עם האפשרות לחרוג מעיקרון החוקיות מה שפחות ,תוך החלה גמישה של הלכת הצפיות בהתאם לאינטרס ולפרשנות שיש לדידו לת לסע' 90א(2).
עפ"י פירוש זה,לא נוצרת כל בעיה לגבי העבירות שאחרי תיקון 39,שכן ממילא אין סע' 90א(2) נוקט עמדה לגבי הלכת הצפיות,אלא על השופט להשלים זאת בדרך של לקונה תוך כרסום בעקרונות דיני העונשין. עפ"י שיטה זו רשאי השופט,למשל,לקבוע כי לגבי סע' 5 לחוק המחשבים,לפי ההקשר,נדרשת מטרה דומיננטית לעבור עבירה,לכן יש מקום למנוע מטרות מסוג זה עוד בשלב צפיותן בוודאות קרובה,ולכן להחיל את הלכת הצפיות.
לפי הפירוש השלישי,שוב אין עוסק סע' 90א(2) ישירות בהלכת הצפיות,אלא במונח "כוונה" כפי שזה מופיע בעבירות מטרה. עפ"י הכלל הידוע,לפיו בעבירות "כוונה" ניתן להרשיע גם כאשר מטרת העבריין הייתה לו לאמצעי בלבד ולא רק כאשר היא שימשה לו לתכלית,ניתן לבחור לסע' אחד משני פירושים : לפי אחד,נדרש שהעבריין פעל כדי להשיג היעד שבהגדרת העבירה,בין אם כיעד סופי ובין אם כאמצעי בלבד. לעבירת מטרה כזו,נקרא עבירה העוסקת ב"מטרה".
לפי פירוש אחר,נדרש דווקא שהעבריין פעל כדי להשיג את היעד שבהגדרת העבירה,כיעד הדרוש כתכלית ולא ניתן להגיע להרשעה כאשר היעד דרוש כאמצעי. עבירה זו תקרא,עוסקת ב"מניע".
למרות שגם המונח "מניע" וגם המונח "מטרה" קיבלו פירוש בשפה שעשוי לשמש גם בדברינו על יעד סופי וגם בדברינו על אמצעי בלבד,ברוב המקרים משתמשים במונח "מניע" לציון יעד סופי. לכן ניתן לומר כי גם פירוש זה,אינו טכני בלבד.
גם עפ"י פירוש זה,הרי אין סע' 90א(2) עוסק בהלכת הצפיות על כן לטוב ולרע נותרנו שוב עם לקונה. זו מחד,מאפשרת החלת הלכת הצפיות,על עבירות מטרה שלאחר תיקון 39,אך מאידך,החלת הלכת הצפיות בדרך של לקונה,גמישה ככל שתהא,תיצור פגיעה כזו או אחרת בעיקרון החוקיות. במצב החוקי הקיים,אנו נאלצים לבצע מניפולציות פרשניות כדי להגיע או לשאוף להגיע לתוצאות הרצויות.
לצורך פיתרון או תהייה בנבכי היסוד הנפשי בעבירות מחשב,אין חולק כי,כשם שראוי היה להשוות את המצב המשפטי הקיים במדינת ישראל,לעניין האינטרסים המוגנים,למצב במדינות אחרות,כך ראוי לעשות כן לעניין היסוד הנפשי גופו,שאחרת לא תמה דרכינו.
3. היסוד הנפשי-משפט משווה:
א. בחוק המחשבים האמריקאי
טרם אחל לדון בחוק האמריקאי על סעיפיו השונים,יש לדבר תחילה על פסיקה אמריקאית חשובה שניתנה בתחום היסוד הנפשי שבחוק. למרות שמאז נחקק החוק הוא שונה מספר פעמים,ישנם שני פסקי דין מרכזיים,אשר נגעו ישירות ליסוד הנפשי הדרוש בחוק האמריקאי,ומהם אנסה לדלות את הפרספקטיבה של המשפט האמריקאי לגבי היסןד הנפשי בעבירות מחשב.
פסה"ד הראשון שנגע ישירות ליסוד הנפשי,הינו : United States v. Morris[61],משנת 1991. בפסה"ד עלתה השאלה האם יסוד ה"כוונה" (intentionally) שבסע' 1030(a)(5) לחוק האמריקאי מתייחס רק ליסוד ההתנהגותי שבעבירה או גם לתוצאה ?
המערער,אשר הפיץ תוכנת נגיף ("תולעת מוריס") וגרם לנזק עצום,טען כי כל שהוכח היה שהוא,בכוונה, הבטיח לעצמו גישה בלא סמכות אך ישנה בחוק חובה להוכיח כי גם את הנזק גרם בכוונה.
כיום סע' 1030(a)(5),בסע' קטן (A),ישנו יסוד הכרתי של knowinglyׁ(מודעות) לגבי גישה ללא סמכות ואילו לגבי הנזק עצמו נדרשת "כוונה" (intentionally) ,כלומר כיום מדובר בעבירה שנראית עבירת תוצאה בעלת יסוד הכרתי ויסוד חפצי.
להבדיל מכך קבע ביהמ"ש,כי נוסח הסע' הכולל רק יסוד של "כוונה" מכוון אך ורק להתנהגות עצמה
(“unauthorized access”(,וזאת בעיקר בהסתמך על ההסטוריה של הסע' שבנוסחו הראשוני,מבחינת היסוד הנפשי,דמה לנוסחו כיום.
כך ביטא זאת ביהמ"ש הפדרלי שהרשיע את מוריס:
“Despite some isolated language in the legislative history that arguably suggests a scienter component for the "damages" phrase of section 1030(a)(5)(A), the wording, structure, and purpose of the subsec- tion, examined in comparison with its departure from the format of its predecessor provision persuade us that the "intentionally" standard applies only to the "accesses" phrase of section 1030(a)(5)(A), and not to its "damages" phrase.”
קביעתו של ביהמ"ש בפרשת מוריס,אשר סקר מספר עבירות בחוק האמריקאי,תוך מתן תשומת לב ליסוד הנפשי,יצרה עבירה אשר כדי להרשיע בביצועה נדרשת תוצאה,אך יסוד ה"כוונה" מכוון להתנהגות של המבצע.
לדוגמא : "הדוחף שוטר בכוונה..."
ניסוח זה מלמד שעשויה להיות עבירת "כוונה" שאינה מכוונת לתוצאה,ואינה מכוונת להשגת יעד אלא לאקט התנהגותי גרידא. זהו המצב שיצר ביהמ"ש בפס"ד מוריס,למרות שמבחינת היסוד העובדתי ממשיכה העבירה לדרוש שתתרחש תוצאה בפועל. מצב כנ"ל עשוי להתקיים תיאורטית גם במשפט הישראלי,למרות שיסוד ה"כוונה" מכוון תמיד לתוצאה או להשגת יעד.
פסה"ד השני שנגע ישירות לשאלת היסוד הנפשי,הינו : United States v. Salban[62],שם גם עלתה שאלת יסוד נפשי בהקשר לסע' 1030(a)(5).
המערערת עבדה בבנק,לאחר פיטוריה פרצה לבנק ונכנסה לחלק מן המחשבים תוך שהיא גורמת לנזק רב לחומר המחשב שהכילו מחשבי הבנק. טענת המערערת הייתה כי מאחר ובעבירה זו קיים יסוד נפשי המתייחס רק לחלק ההתנהגותי של העבירה ולא לתוצאתה (כפי שנקבע בפרשת מוריס),הרי שהעבירה איננה חוקתית,ועל ביהמ"ש לערעורים להפוך את הלכת מוריס.
ביהמ"ש לא רק שלא ביטל את הלכת מוריס,הוא קבע כי למרות שחל שינוי בנוסח הסע' מאז פס"ד מוריס עדיין מסתפקת העבירה הנ"ל בכוונה המכוונת ליסוד ההתנהגותי בלבד. יתירה מזאת נקבע כי בהסתמך על פסיקתו של ביהמ"ש העליון הפדרלי,המצב עומד בסטנדרטים חוקיים וחוקתיים.
כך ביטא זאת ביהמ"ש בפרשת סלבן:
“Under the statute, the Government must prove that the defendant intentionally accessed a federal interest computer without authorization. Thus, Sablan must have had a wrongful intent in accessing the com- puter in order to be convicted under the statute. This case does not present the prospect of a defendant being convicted without any wrongful intent as was the situation in X-Citement Video. Therefore, we hold that the computer fraud statute's mens rea requirement is sufficient to meet constitutional standards.”
לאור זאת,יש לבחון את החוק האמריקאי :
סעיף 1030 (a)(1) – מדובר בעבירת תוצאה,אשר דורשת מודעות לעצם הגישה שלא בסמכות למחשב ושמירת חומר מסווג,כאשר למודעות זו של האדם צריך שתתלווה סיבה להאמין חומר
המחשב אותו שמר עשוי לגרום נזק לארה"ב או להוות יתרון למדינה זרה. אך כדי שתתגבש העבירה על המבצע להעביר החומר לאחר,שאינו מוסמך לקבלו,או שלא להחזירו לממשל וכל זאת,מתוך רצון. כלומר התוצאה הינה שהחומר שנתקבל בעקבות גישה שלא בסמכות ,לא מוחזר,או מועבר לאחר לא מוסמך וזאת מתוך רצונו של המבצע.
סעיף 1030 (a)(2) –הסע' קובע, כי כל הניגש ב"כוונה"(intentionally) שלא בסמכות למחשב,ובכך שומר מידע של הגופים המפורטים בסע',מבצע עבירה. שוב עדים אנו ליסוד נפשי של "כוונה" שמכוונת להתנהגות ולא לתוצאה כפי שהראו ממצאי פס"ד מוריס.
מדו"ח הועדה למשפט של הסנאט[63],שניתן לאחר התיקונים שנעשו בסע' בשנת 1986,עולה כי החלפת היסוד הנפשי של הסע' מ"מודעות" (knowingly) ל"כוונה" (intentionally) נעשתה שתי סיבות עיקריות :
1. הקונגרס רצה לתפוס ברשת הסע' רק פעולות של גישה ללא סמכות שנעשו בכוונה,ולא פעולות שנעשו תוך מצב נפשי אחר.
2. הקונגרס הביע דאגה כי היסוד הנפשי של "מודעות" לא יהיה ראוי לשימוש בסע',וזאת בשל העובדה כי עשויים להווצר מצבים בהם חדר אדם יחיד למחשב,ללא סמכות,בדרך מקרה "stumble into)).
דרישת ה"כוונה" נועדה ליצור פוקוס על תביעות פדרליות כנגד פעולות גישה שלא בסמכות,שנעשו מתוך כוונה מובהקת לחדור למחשב אחר ולחומר הנמצא בו.לגבי דרישת ה"מודעות" אשר נותרה בסע' 1030(a)(1) ובסע' 1030(a)(2),ניתן לראות כי הסיבה לכך הוא שאינטרס המדינה הוא הדומיננטי בהם.
בסעיף 1030(a)(3) ,ניתן לראות שוב כי הביטוי "כוונה",מכוון רק לביטוי "גישה שלא בסמכות",למרות שמבחינת היסוד העודתי נדרש שתהיה תוצאה של השפעה על השימוש במחשבים המתוארים בסע'.
לאור הסע' בחוק אשר באים להגן על מחשבי המדינה או הממשל ואשר השאירו את ה"מודעות" כיסוד נפשי,מעניין לראות כי הסע' הנוכחי אשר מגן על מחשבים בשימוש מלא או חלקי של סוכנויות פדרליות הותיר את ה"כוונה", כמכוונת אך ורק לביטוי "גישה שלא בסמכות".ניתן לשער כי הסיבה נובעת מהגדרתו של "מחשב מוגן" בחוק.
בסעיף 1030(a)(4),היסוד הנפשי המתייחס לגישה שלא בסמכות,הינו "מודעות" ואילו ה"כוונה" מתייחסת לתוצאה שהינה חלק מן היסוד העובדתי.יוצא שהסע' מציג עבירת תוצאה "קלאסית" עם מישור הכרתי מחד,ומישור חפצי מאידך.
סעיף 1030(a)(5),יוצר שלושה מדרגי חומרה של עבירות תוצאה,בעזרת היסוד הנפשי. הראשונה דורשת גישה ללא סמכות תוך מודעות,ועקב כך גרימת נזק בכוונה. השנייה,מדברת על גישה כנ"ל שנעשתה בכוונה,אך הנזק בעקבותיה נעשה ב"פזיזות" (recklessly). השלישית,מדברת על גישה כנ"ל שנעשתה בכוונה,אך לגבי הנזק לא מצויין אף יסוד נפשי ספציפי.
הסע' אשר בא להגן על מחשבים מוגנים,תקינותם ושלימות החומר שבהם. מנסה לתפוס ברשתו מה שיותר מצבים נפשיים ביחס לתוצאה הפלילית.
סעיף 1030(a)(6) ,קובע כי להתהוות העבירה יש צורך לסחור מתוך מודעות במילות קוד תוך כוונה ((with intent לרמות. זוהי עבירת מטרה ולא תוצאה,שכן אין צורך מבחינת היסוד העובדתי שהתוצאה איליה נתכוונו אכן תקרה.ברם הסעיף מציין תוצאות נלוות לסחר אילהן לא מתייחסת אף דרישת יסוד נפשי.
סעיף 1030(a)(7),הינו עבירת מטרה קלאסית. כל מטרתו של העבריין היא לבצע סחיטה,אך אין צורך שזו אכן תקרה. מספיקה התקיימותו של היסוד העובדתי תוך קיומה של מטרה לסחוט בראש העבריין.
לעניין הלכת הצפיות,ה-Model Panel Code [64] האמריקאי,קובע ארבע דרגות אשם :intentionally,knowingly,recklessly ו-negligently . זה קובע,כי כאשר עבירה דורשת
"פזיזות",ניתן להרשיע גם ע"י הוכחת "במטרה" או "ביודעין". וכאשר זו דורשת "ביודעין" ניתן להרשיע ע"י הוכחת "במטרה".
לפיכך,עבירת ה"ביודעין" (knowingly),אינה מסתפקת "בפזיזות",אך עשויה להסתפק או "במטרה" או בצפיות קרובה לוודאי,היא הלכת הצפיות.יוצא שלגבי כל עבירות ה"ביודעין" בחוק האמריקאי ניתן להחיל את הלכת הצפיות.
פסיקה חדשה יחסית,מנובמבר 2000, שנגעה לחוק האמריקאי הינה :
United States v. Nichlas Middleton[65], במקרה זה דובר על מנהל רשת שעבד בחברת אינטרנט,ולאחר שפרש ונותר לו על מחשבי החברה חשבון משתמש בדואר אלקטרוני,הוא החדיר למחשבי החברה תוכנה שגרמה לנזק רב. הוא הורשע בעבירה על סע' 1030 (a)(5)(A) שהינה עבירה של "ביודעין" לגבי ההתנהגות,ו"כוונה" לגבי התוצאה.
ב. בחוק המחשבים האנגלי
סע' 1 לחוק האנגלי הוא הסע' בעל הניסוח הרחב ביותר בחוק. היסוד הנפשי הקבוע לעבירה הוא מטרה להבטיח גישה שלא בסמכות למחשב(with intent). כל שעל העבריין לעשות,הוא לגרום למחשב לבצע פעולה כלשהי,כאשר אל מול עיניו עומדת המטרה להבטיח גישה שלא בסמכות למחשב.
הכוונה הזו נקראת ע"י משפטנים אנגלים “the Ulterior Intent” [66]:
“A crime is frequently so defined that the mens rea includes an intention to produce some further consequense behind the actus reus of the crime in question……Where such an ulterior intent must be proved,it is sometime referred to as a ‘specific intent’…….The nature of the ulterior intent required varies widely crime to crime……Where an ulterior intentis required,it is obvious that recklessness is not enough.”[67]
כלומר,עבירת מטרה דורשת תוצאה שהינה מעבר ליסוד העובדתי של העבירה,המטרה של העושה משתנה מעבירה לעבירה,אך ברור שבמקום בו נדרשת מטרה,לא נסתפק "בפזיזות".
סעיף 2 לחוק האנגלי,דומה בנוסחו ומטרתו לסע' 5 לחוק המחשבים הישראלי. גם עבירה זו הינה עבירת מטרה,אשר מתהווה כאשר אדם מבטיח לעצמו גישה שלא בסמכות למחשב,מתוך מטרה לבצע עבירה חמורה אחרת.
המלומד Chris Reed [68],קובע לגבי סע' זה :
“For the purpose of the offence,it is irrelevant whether it would,in fact,be impossible to commit the further offence,e.g.,an attempt to transfer funds from a bank account which does not have any funds in it.”
סוג כוונה כזו,טוען Chris ,יעזור להתגבר על קשיים שנתגלעו בפס"ד כמו [69]R v. Thompson. וזאת בשל העובדה כי כוונה כנ"ל,מקדימה את הזמן,בו מתהווה העבירה.
מקרה אשר בו הרשיע בית הלורדים בעבירה לפי סע' 2 לחוק,נפסק באוגוסט 1999.
Regina v Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, Ex parte Government of the United States of America[70]
בית הלורדים פסק כי גישה שאינה בסמכות לעניין סע' 2 לחוק,כוללת גם מצב בו עובד אשר לו הרשות לגשת לנתוני מחשב מסויימים,חורג מהרשאתו. כן נקבע,כי במקרה הספציפי התקיימה באותה עובדת (אשר זוכתה בערכאה דלמטה) המטרה לעבור עבירה נוספת,המצדיקה הרשעה גם אם העבירה הנוספת כלל לא נעברה.
סעיף 3 לחוק האנגלי,הינו עבירת תוצאה. זה מציב יסוד נפשי המורכב ממודעות ליסוד ההתנהגותי של העבירה ולנסיבותיה (requisite knowledge),ומכוונה המתייחסת לתוצאה שהינה חלק מן היסוד העובדתי. לכן הכרחי שהתוצאה תתקיים להתהוות העבירה (requisite intent) .
הסע' קובע אין דרישה שהכוונה תתקיים כלפי מחשב,תוכנה או נתון ספציפי. הכוונה מכוונת לתוצאה של שינוי חומר מחשב. יסוד המודעות מתייחס לפעולה שיוצרת את השינוי ולהכרה בכך שזהו אינו שינוי מוסמך.כן מציין הסע' כי אין זה משנה אם כוונת העבריין היא יצירת שינוי קבוע או זמני.
המקרה המפורסם ביותר באנגליה של חדירה ושינוי לא מוסמך של חומר מחשב,קרה עוד טרם חקיקת החוק,בפס"ד R v. Gold[71]. מקרה זה ללא ספק היה נכנס תחת רשתו של סע' 3 לחק
האנגלי,שכן דובר בפריצה שביצעו שני האקרים למחשב של ה-British Telecom Prestel Gold,תוך שהם משנים נתונים ואחד מהם אף משאיר לדוכס מאדינברו הודעה במחשבו האישי.
ג. חזרה ארצה
פסיקה ישראלית נוספת אשר נגעה לעבירות מחוק המחשבים,אך לא נגעה ישירות לשאלת היסוד הנפשי,ראויה לציון,ולו רק בשל נגיעתה באינטרסים המוגנים,שעבודה זו דנה בהם :
בפס"ד שנגע להחדרת נגיף מחשב ע"י דימיטרי גרינברג[72],נקבע כי קיים צורך חשוב להטמיע את העובדה כי עבירות מחשב הינן עבירות חמורות וכך יש להתייחס אילהן. בנוסף נקבע,כי
דווקא בשל העובדה שדובר במחשב צבאי,המעורר את האינטרס של ביטחון המדינה יש צורך בהרתעה חמורה יותר.על כן, נפסק מאסר בפועל.
פסיקה אחרת,שנפסקה לאחרונה,העלתה שאלת תחולתו של חוק המחשבים.[73] העבירה שהתבצעה הייתה פרסום כוזב של מידע באתר אינטרנט,מתוך רצון להביא להנעת ני"ע בדרכי תרמית. נקבע כי חוק המחשבים חל על העניין וכי יש לראות בחומרה את המעשה בשל השפעתו על ציבור המשקיעים,במיוחד לאור התפתחותו של אינטרנט בתחום זה.
טרם נגיע לקו בסיום,ברצוני להעיר את תשומת לב הקורא אל העובדה,כי לכל אורך העבודה, כאשר נגענו ביסוד הנפשי הדרוש בעבירות המחשב השונות,נוכחנו לדעת כי מדובר באלמנט בעל חשיבות נעלה לקיום העבירה.
בסקירת החקיקה והפסיקה שנגעה ישירות לשאלת ביסוד הנפשי,ראינו כיצד בתוך זה מרוכז,איפוא,כל עיקרון האשמה,וכי שינוי היסוד הנפשי בעבירות מחשב או פרשנותו בדרך כזו או אחרת הינה הרת גורל לתוצר שתוליד העבירה במציאות.גם קשיים מקשיים שונים קיימים במשפט המדינות ובראשן בשיטת משפטינו.
בפרק הסיכום,ניתן דעתינו לחלק מן הבעיות. נציע למחוקק מספר פתרונות אפשריים לבעיות הקיימות,ונעלה מספר שאלות,תהיות וטענות.
ה. משפט רצוי-דיעה אישית
1. מענה לבעיות
סטטיסטיקות אחרונות שנפלו לידי מתוך סקירת ארגון ה-FBI וארגון ה-[74]CSI, מראות כי רוב התקיפות,שפגעו במחשבים בשנת 2001,נעשו בדרך האינטרנט. כן ישנה עליה בנזקים בנזקים שנגרמים כתוצאה מפשעי מחשב על כל ענפיהם.
הסטטיסטיקה מראה כי למן שנת 1997-2001,נגרם נזק טוטלי (מדווח),של 1,004135,495 $. רק בשנת 2001 נגרם נזק של 377,828,700 $. הממצאים מפחידים,על כן ראוי לנקוט את האמצעים המתאימים,להתמודדות עם הנושא.
להלן מס' הצעות לשיפור בחוק הישראלי :
ראשית,לעניין האינטרסים המוגנים בחוק המחשבים. נראה לי כי אסור היה למחוקק בהצעת החוק להשמיט את עבירת ה"סל",אשר קבעה עונש מקסימום גבוה יותר על ביצוע עבירות לפי חוק המחשבים כנגד ביטחון המדינה,כלכלתה וקשרי התחבורה שלה.
ראשית,לאור התפתחות עבירות המחשב,רצוי יותר מכל להגן על אינטרס המדינה. בשל ההתפתחות הטכנולוגית המשתנה ביעף,כל הזמן נוצרים סיכונים מיני סיכונים,אשר פוטנציאל הנזק הגלום בהם הינו עצום ודורש קנאות בהגנה מפגיעות מסוג זה.
לא מצאתי סיבה מיוחדת להשמטת הסע' במהלך הליך החקיקה,אך נראה לי בכל מקרה כי יש ליצור תיקון בחוק המחשבים. תיקון זה,ימנע את כבילתם של בתי המשפט לעונשי המקסימום הקבועים בחוק. כאשר נראה לשופט כי ראוי לפסוק עונש גדול יותר בשל פגיעה באינטרס חשוב כל כך לתושבי המדינה ולאזרחים החיים בה,הוא יוכל לעשות כן,תוך ייצוג ראוי של מטרות החוק.
לעניין היסוד הנפשי הקיים בעבירות שבחוק,נראה כי ישנה התאמה,בין דרישת היסוד הנפשי לבין האינטרסים המוגנים. ברם חשוב לציין,כי בשל פגמים בחקיקתו של חוק העונשין (תיקונים 39 ו-43),נפגמת יכולתו של ביהמ"ש בהגמשת היסוד הנפשי. פגיעה זו פוגמת בהמון אפשריות של ביהמ"ש להרשיע,כאשר בנסיבות העניין,נראה הדבר צודק. ביהמ"ש נותר חשוף לטענות,לפיהן הגמשת היסוד הנפשי באופן עצמאי,פוגמת בעיקרון החוקיות ובעקרונות יסוד אחרים בדיני העונשין.
הבעיות המרכזיות שעולות הן:
1. בשל נוסחו של סע' 90א(2) לחוק העונשין. באופן עקרוני,כל מסקנה שמובילה להגדרת עבירה שנחקקה לאחר תיקון 39 ,כעבירת מטרה,נעשית תוך חריגה ברורה מלשון הסע' ומההגדרות הקיימות בחוק ליסוד הנפשי.
2. החוק נעדר התייחסות לביטויים תכליתיים כגון "כדי","לשם","על מנת". אלו עבירות רבות שביהמ"ש התייחס אליהן במשך שנים,וממשיך להתייחס,כאל עבירות מטרה. הכיצד ייתכן הדבר כאשר אלו אינם מוזכרים,לא במילה ולא בחצי מילה,לכל אורך החוק ? האין זו חריגה בוטה מעיקרון החוקיות המהווה את "ההברה הראשונה" של המשפט הפלילי בישראל ?
3. רוב עבירות ה"כוונה" בחוק העונשין ובחוקים חיצוניים הינן עבירות מטרה. לא קיימת בשום חוק הוראה לגבי תחולת או אי תחולת הלכת הצפיות עליהן. דווקא בעבירות המטרה הנפוצות,יכולה הלכת הצפיות לשמש "נשק" בידי ביהמ"ש בהגנה על האינטרסים השונים,ובעיקר על אלה שבחוק המחשבים. כשם שסע' 20(ב) לחוק העונשין,נקט בגישה המכלילה לעניין עבירות כוונה "רגילות". קיים צורך קיומי של נקיטת עמדה לגבי עבירות המטרה,הן הרוב השלט.
מתן מענה לבעיות שהועלו יכול להיעשות במס' דרכים:
1. שינוי סע' 90א(2), במובן זה שיכלול את כל הביטויים התכליתיים שהינם עבירות מטרה.כן יחול זה גם על עבירות שלאחר תיקון 39,ובינהן על חוק המחשבים.
2. חקיקת חלק כללי חדש לחוק העונשין,אשר יתן התייחסות ראויה לעבירות הכוונה ולעבירות המטרה,תוך יצירת הרמוניה לעניין הלכת הצפיות,ולעניין עבירות שיחוקקו בעתיד לבוא.
3. על המחוקק יהיה לתקן מס' חוקים ספציפיים בהן קיימות עבירות. תיקון זה,ינקוט גישה לעניין עבירות המטרה שבכל חוק ספציפי,תוך מתן תשומת לב לאינטרסים החברתיים וההגנה שעל אותו חוק ספציפי להקנות להם.
2. סופו או סיכומו של דבר ?
היסוד הנפשי הדרוש בעבירה הינו המקור ממנו נלמדת האשמה. לכן,בהנחה שמטרת המשפט הפלילי היא מניעת נזקים,תוך יצירת הרתעה יעילה,היסוד הנפשי הוא העומד מאחורי השיטה.קצב ההתפתחות המסחרר והסכנות ההולכות וגואות מצריך עיון מתמיד בשאלה.כאשר בראש מעייני המחוקק ובית המשפט,רצון להביא פיתרון שיצור התאמה.
היווצרותו של ה-“Cyberspace” ,אשר הביאה לשוטטות מוחות אין ספור במרחב שבו אין גבולות,מעלה את השאלה כיצד יש לנקוט ?. האם לחיות לאור התפיסה כי יצר האדם רע מנעוריו,ועל כן על המדינות לעמוד על המשמר תוך יצירת התאמה מתמדת ושיתוף פעולה בחקיקה המקנה הגנה,או שמא לאפשר התפתחות טבעית של החקיקה.
טענה קיצונית אחת תאמר,כי הסכנות כל כך הרות אסון,שאין לפעול רק במישור החקיקה המהותית תוך התאמת היסודות הדרושים בעבירות מחשב לדרישות המציאות. בנוסף לכך יש לאמץ רעיונות חוצי גבולות מן המשפט הבינ"ל.יש לאמץ רעיון הדומה להגדרתו של הוגו גרוציוס[75] את הים כ"מקום חופשי מריבונות",כך שהרשת תוגדר כמרחב "חופשי מריבונות".ולפיכך,כשם שעבירות פיראטיות הוגדרו כעבירות המקנות סמכות שיפוט אוניברסלית ,בשל פגיעתן ב"כולם".כך יש לנקוט לגבי עבירות מחשב.
טענת נגד קיצונית, עשוייה להגיע מכיוון האנטי-מודרניסטים. אלו יטענו כי יש לבטל את עבירות המחשב והאכיפה נגדן,ולראות את ה-“Cyberspace” ,כשם שראה אותו מטביע המונח,הסופר ויליאם גיבסון[76],20 שנה קודם לכן כאשר כתב את הטרילוגיה המפורסמת שלו .
אין המרחב הוירטואלי משמש,אלא למלחמה כנגד כל המוסדות המקובעים,אשר המודרניזם הביאם לידי אבדון,וממילא יש לאפשר התפתחות מבורכת זו,פן תקטע בעודה באיבה.
לסיכום,לאור המצב דהיום,נראה כי טענות אנטי- מודררניסטיות,נותרו בשוליים,ובמדינות העולם ובישראל,עדים אנו להתפתחות חקיקה השואפת להתאים עצמה,ע"י קביעת עבירות,לסכנות ההולכות ומתפתחות.
ו. ביביליוגרפיה
ספרות ישראלית
ד"ר א. נ. טננבוים "הגישה האבוליסיוניסטית: הא הגיעה העת לביטול הענישה הפלילית ?"
ב' סנג'רו "היפכו המטרות למניעים ?ומה צפוי להלכת הצפיות ?" משפטים יח (תשמ"ח) 337.
ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א' (תשמ"ד).
י' קוגלר כוונה והלכת הצפיות בדיני עונשין (תשנ"ז) 39.
ספרות לועזית
David Bainbridge Introduction to Computer Law (Third Edition,London 1996).
Scott Charney,Kent Alexander COMPUTER CRIME.
Hugo Grotius “Mare Librum”
J.C. Smith and B. Hogan,Criminal Law(7th ed.,London 1992)71.
Chris Reed COMPUTER LAW (Third Edition,London 1996).
פסיקה ישראלית
ע"פ 156/58 היועמ"ש נ' חכם פד"י יג(1) 659.
ע"פ 125/50 יעקובוביץ נ' היועמ"ש פד"י ו(1) 545.
ע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת,פד"י לט(3) 205.
ע"פ 232/55היועמ"ש נ' גרינולד, פד"י יב(4) 2017.
ע"פ 63/58 עג'מי ואח' נ' היועמ"ש, פד"י יג(1) 4
ע"פ 268/59 פלוני נ' היועמ"ש ,פד"י יד(1) 310.
ע"פ 45/61 סיטה נ' היועמ"ש,פד"י טו (2) 1373.
ע"פ 552/68 אילוז ואליאס נ' מד"י,פד"י כג(1) 377.
ע"פ 103/88 ליכטמן נ' מד"י,פד"י מג(3) 373.
ע"פ 172/88 וענונו נ' מד"י,פד"י מד(3) 265.
ע"פ 2831/95 הרב עידו אלבה נ' מד"י,תקדין עליון,כרך 96(3),תשנ"ו/תשנ"ז-1996.
ב"ש (ירושלים) 1545/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני,תקדין-מח 98 (3),4.
ת"פ 8243/97 מד"י נ' גיל פז.
ע"פ 281/69 בר שלום נ' מד"י, פ"ד כג (2) 85.
ע"פ 787/79 מזרחי נ' מד"י,פ"ד לה (4) 625.
רע"פ 3237/99 לוי נ' מד"י,תקדין עליון 99 (3) 243.
ת"פ 3813/99 מד"י נ' עודד רפאלי.
ד"נ 8/68 המטרפסט נ' מד"י,פד"י כ"ב (2) 536.
ע"פ 5612/92 מד"י נ' בארי פד"י מ"ח (1) 302.
ת"פ 05177/99 מד"י נ' דימיטרי גרינברג.
ת"פ 010334/00 מד"י נ' טל פודים.
פסיקה זרה
United States v. Morris (2d Cir 1991).
United States v. Salban (9th Cir 1996).
United States v. Nicholas Middleton(9th Cir. 2000).
R v. Thompson [1984] 1 WLR 962.
Regina v Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, Ex parte Government of the United States of America.
R v Gold [1988] AC 1063.
אתרי אינטרנט
http://www.psakdin.co.il (5/01)
http://www4.law.cornell.edu (12/00,6/01)
http://www.law.emory.edu (1/01,6/01)
http://www.hmso.gov.uk (12/00,6/01)
http://www.loundy.com (5/01)
http://laws.findlaw.com (2/01,5/01)
http://lawreports.co.uk (12/00,6/01)
http://www.gocsi.com (2/01,6/01)
http://www.8op.com (5/01,6/01)
http://virtuallibrarian.com (2/01)
http://findlaw.com (12/00,2/01,6/01)
http://caselaw.lp.findlaw.com (3/01)
אסף קוסטיקה, הנו סטודנט למשפטים, שנה שלישית, במכללה למשפטים "שערי משפט".
נכתב במסגרת סמינר "משפט מחשבים ואינטרנט" בהדרכת כב' השופט ד"ר אברהם טננבוים
אזהרה!!
כל המידע המוצג ברשימה הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחברים ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
[1] הצעת חוק המחשבים,התשנ"ד-1994,להלן: הצ"ח חוק המחשבים.
[2] חוק המחשבים,התשנ"ה-1995, להלן: חוק המחשבים.
[3] חוק העונשין,התשל"ז-1997
[4] ברשימה זו לא אדון בחריגים אלו ,משום חוסר הרלוונטיות לנושא הנדון.
[5] ע"פ 156/58 היועמ"ש נ' חכם פד"י יג(1) 659.
[6] ע"פ 125/50 יעקובוביץ נ' היועמ"ש פד"י ו(1) 545.
[7]למרות,שעדיף היה לו המחוקק היה אומר זאת מפורשות,הדבר נאמר בדברי ההסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ב-1992,להלן:תיקון 39.
[8]חוק העונשין(תיקון מספר 39)(חלק מקדמי וחלק כללי),התשנ"ד-1994.
[9]ע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת,פד"י לט(3) 205.
[10] לעיל הערה 6.
[11] ע"פ 232/55היועמ"ש נ' גרינולד, פד"י יב(4) 2017.
[12]ע"פ 63/58 עג'מי ואח' נ' היועמ"ש, פד"י יג(1) 421.
[13] שם, בעמ' 432.
[14] ע"פ 268/59 פלוני נ' היועמ"ש ,פד"י יד(1) 310.
[15] ע"פ 45/61 סיטה נ' היועמ"ש,פד"י טו (2) 1373.
[16] ע"פ 552/68 אילוז ואליאס נ' מד"י,פד"י כג(1) 377.
[17]ש"ז פלר,יסודות בדיני עונשין כרך א (תשמ"ד),בעמ' 595-596.
[18] לעיל,הערה 9.
[19]ע"פ 103/88 ליכטמן נ' מד"י,פד"י מג(3) 373.
[20] לעיל,הערה 3,סעיף 192.
[21] ע"פ 172/88 וענונו נ' מד"י,פד"י מד(3) 265.
[22]לעיל,הערה 8.
[23] לעיל,הערה 3.
[24] שם.
[25] לעיל,הערה 2.
[26] חוק העונשין(תיקון מספר 43)(התאמת דיני העונשין לחלק הכללי ולחלק המקדמי),תשנ"ה-1995.
[27] ע"פ 2831/95 הרב עידו אלבה נ' מד"י,תקדין עליון,כרך 96(3),תשנ"ו/תשנ"ז-1996.
[28] אף אחד מן השופטים אינו מתייחס ללשונו של סע' 20 (א) לחוק העונשין,המתייחס לחלקי היסוד העובדתי "הנמנים עם פרטי העבירה" בלבד,ולכן ממילא אינו יכול סע' 20 (ב) לתפוס ברשתו גם את עבירות המטרה.
[29] ב' סנג'רו,"היהפכו המטרות למניעים? ומה צפוי להלכת הצפיות?"משפטים יח (תשמ"ח)337 .
[30] במשפט האנגלי עבירות מטרה נקראות עבירות של "ulterior intent”.לדיון בנושא ראה: J.C. Smith and B. Hogan,Criminal Law(7th ed.,London 1992)71.
[31]ד"ר אברהם נ. טננבוים,"הגישה האבוליסיוניסטית: האם הגיעה עת לבטל את הענישה הפלילית?". מאמר זה טרם פורסם,ואנוכי נתוודעתי איליו במהלך עבודתי כחבר מע' כתב העת "שערי משפט",שבהוצאתו הבאה יתפרסם מאמר זה.
[32] ב"ש (ירושלים) 1545/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני,תקדין-מח 98 (3),4.
[33]לעיל,הערה 1.
[34] נראה שהשימוש במונח זה נעשה בשל העובדה שהצ"ח המחשבים,פורסמה ב-13.6.1994,טרם כניסתו לתוקף של תיקון 39 לחוק העונשין ב-23.8.1994.
[35] והשווה לעניין זה,את סע' 304 לחוק העונשין-גרימת מוות ברשלנות-שהעונש עליו אף הוא שלוש שנות מאסר למרות התוצאה החמורה שבאה בעקבותיו.
[36] לעיל,הערה 3,סעיף 24.
[37]חוק האזנת סתר,התשל"ט-1979.
[38]ת"פ 8243/97 מד"י נ' גיל פז, URL: http://www.psakdin.co.il
[39]ע"פ 281/69 בר שלום נ' מד"י, פ"ד כג (2) 85.
[40]ע"פ 787/79 מזרחי נ' מד"י,פ"ד לה (4) 625.
[41]רע"פ 3237/99 לוי נ' מד"י,תקדין עליון 99 (3) 243.
[42]ת"פ 3813/99 מד"י נ' עודד רפאלי, URL: http://www.psakdin.co.il
[43] לעיל,הערה 17.
[44]לעיל,הערה 3,נובע מסע' 34ד.
[45]URL: Http://www4.law.cornell.edu/uscode/18/1030.html
[46]Scott Charney,Kent Alexander COMPUTER CRIME,URL: Http://www.law.emory.edu/ELJ/volumes/sum96/alex.html
[47] סע' .1030(c)(2)
[48] סע' 1030(e)(8).
[49] URL:http://www.hmso.gov.uk/acts/acts1990/Ukpga_1990018_en_2.html
[50] בעניין זה ארחיב מאוחר יותר.
[51]לא מצאתי לנכון להכנס לשאלת העונש,משום שאין לזו השפעה על יסודות העבירה והיא מצריכה דיון בסוגי הליכים אשר אינם רלוונטיים לנושא.
[52] לעיל,הערה 51.
[53] לעיל,הערה 3 בסע' 18.
[54] ד"נ 8/68 המטרפסט נ' מד"י,פד"י כ"ב (2) 536.
[55] ע"פ 5612/92 מד"י נ' בארי פד"י מ"ח (1) 302.
[56] לעיל,הערה 12.
[57] לעיל,הערה 27.
[58] י' קוגלר כוונה והלכת הצפיות בדיני עונשין (תשנ"ז) 39.
[59] לעיל,הערה 9.
[60] קוגלר,לעיל הערה 58,בעמ' 453.
[61] United States v. Morris (2d Cir 1991),URL: http://www.loundy.com/CASES/US_v._Morris2.html
[62] United States v. Salban (9th Cir 1996),URL: http://www.loundy.com/CASES/US_V_Salban.html#fn1
[63] S.Rep. No. 99-432, 99th Cong., 2d Sess. 5 (1986), reprinted in 1986 U.S. Code Cong. & Admin. News 2479, 2483
[64] The American Law Institute, Model Panel Code (Proposed Official Draft) (Philadelphia 1962) sec. 2.02 (2)
[65] United States v. Nicholas Middleton(9th Cir. 2000),URL:http://laws.findlaw.com/9th/9910510518.html
[66] לעיל,הערה 30.
[67] לעיל,הערה 30, בעמ' 74.
[68] Chris Reed,COMPUTER LAW (third edition,London 1996) 268.
[69] R v. Thompson [1984] 1 WLR 962.
[70]Regina v Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, Ex parte Government of the United States of America, URL:http://lawreports.co.uk/hlpc_aug1.0.htm
[71] R v Gold [1988] AC 1063.
[72] ת"פ 05177/99 מד"י נ' דימיטרי גרינברג, URL: http://www.psakdin.co.il
[73] ת"פ 010334/00 מד"י נ' טל פודים, URL: http://www.psakdin.co.il
[74] Computer Security ISSUES & TRENDS,VOL.VII,NO 1(SPRING 2001).וראה גם את אתר הבית-http://www.gocsi.com
[75] Hugo Grotius “Mare Librumספר שנכתב ע"י אבי המשפט הבינ"ל במאה ה-17”
[76] URL:http://www.8op.com/gibson/en/biography.html
|