אינדקס עורכי דין | פסיקה | המגזין | טפסים | פסקדין Live | משאלים | שירותים משפטיים | פורום עורכי דין נגישות
חיפוש עורכי דין
מיקומך באתר: עמוד ראשי >> מגזין >> תחום >> קים לי ("קים ליה בדרבה מיניה") - למה לי?

קים לי ("קים ליה בדרבה מיניה") - למה לי?

מאת: השופט מנחם (מריו) קליין | תאריך פרסום : 30/04/2012 12:00:00 | גרסת הדפסה

בס"ד

פרק I – כללי

הקדמה

תחושתי האישית היא שרבים מהעוסקים "הקלאסיים" בחקר המשפט העברי  - בין אם הם אקדמאים, שופטים, משפטנים או חובבי המשפט העברי הכוספים ליום שמשפטי התורה יחזרו להוות בסיס למשפט בישראל - שמים את הדגש במחקרם במציאת דינים ועקרונות במשפט העברי הדומים למשפט המודרני. כך למשל בדיני שטרות, ערבויות, שותפויות, דיני חוזים, דיני נזיקין, לשון הרע, דיני עשיית עושר ולא במשפט וכדומה.1

נראה גם שלעיתים הכתיבה והמחקר מושפעים משיקולי אפולוגטיקה.2

מצד אחד - טיעון הקובע כי מה שהמשפט האנגלי "המציא" במאה ה- 19 כבר היה קיים לפני 2000 שנה במשנה. מצד שני – אמירה אפולוגטית כלפי הציבור הכללי שנרתע מהרעיון של יישום המשפט העברי במשפט המדינה. דהיינו – בואו וראו שיישום המשפט העברי לא ישנה הרבה מהמצב כיום במדינה בדיני חוזים, נזיקין, ערבויות , הרמת מסך בחברות , ריבית וכו'.3

אינני אוהב אפולוגטיקה וככלל מעניין אותי הרבה יותר לחפש דינים שהם ייחודיים למשפט העברי ושונים, בתכלית השוני, מהמשפט המודרני הכללי4 ומהמשפט הישראלי בפרט. כך נוכל לרדת לעומק הערכים והעקרונות השונים ודווקא בכך לנסות להעשיר את משפט מדינתינו הצעירה.

אחד הדינים הייחודיים האלו הוא נושא המאמר: קים ליה בדרבה מיניה (לשם פשטות העניין ייקרא להלן "קים ליה5").

ננסה לנתח לעומק את המושג, לעמת אותו עם הפרדיגמות המודרניות של המשפט הפלילי וליתן לו פרשנות ייחודית משלנו.

 

יסוד הכלל של קים ליה

המונח "קים ליה בדרבה מיניה" משמעו שאדם שביצע מעשה או מחדל אחד ואשר בגינו מתחייב על פי דין בשני עונשים, אחד חמור מן השני6, אינו נענש אלא בעונש החמור והוא פטור מהעונש הקל או מתשלום הפיצוי בגין אותו מעשה או מחדל.

וכך מובאת ההלכה ברמב"ם7 :

"כל העושה עבירה שיש בה עוון מיתת בית דין ותשלומים אינו משלם... והעושה עבירה שנתחייב בה מלקות ותשלומים לוקה ואינו משלם... במה דברים אמורים, שנתחייב בתשלומים עם עוון מיתת בית דין אחת, או שנתחייב תשלומין ומלקות בבת אחת, אבל אם נתחייב במיתת בית דין או במלקות, או שנתחייב מלקות או מיתת בית דין ואחר כך נתחייב בתשלומין, הרי זה לוקה ומשלם ומת וכו".

המדובר בכלל בסיסי במשפט העברי, עד שאמר עליו ר' יוחנן: "זו אפילו תינוקות של בית רבן יודעין אותה".8

מעניין לציין שכלל זה זר גם למשפט העתיק.9 בעולם העתיק העבריין היה נענש בכל העונשים שנתחייב בהם, ביחד או לחוד, ללא שום המתקה בגלל ריבוי העונשים. יתר על כן, עונש המוות היה גורר אחריו החרמת רכושו של הנהרג בבית דין לטובת אוצר המלוכה10. בימי טיבריוס אף נקבע שלא רק הנידון למוות אלא גם מי שהוגלה לאי, כל רכושו עובר באופן אוטומטי לאוצר הקיסר11 גם בימי הביניים נמשך נוהג זה בגרמניה ובצרפת עד המהפכה.12

בדיני ישראל, לעומת זה, אמרו: "הרוגי בית דין נכסיהן ליורשין"13 בהתאם להשקפה לפיה אין הבנים נענשים על פשעי האבות14.

הדין הכללי מתייחס למצבים בהם מוטלים על אותו אדם שני חיובי מיתה, אך הוא הורחב גם לעבריין שנתחייב בדיני נפשות ודיני ממונות בבת-אחת, משכך הוא משתרע על ארבעה אפשרויות  – על החיוב במיתה קלה וחמורה, במיתה ובממון, במיתה ובמלקות ובמלקות וממון15.

ברור כי אין אפשרות להמית את העבריין בשתי מיתות ולכן נחלקו התנאים רק באיזו מהן יומת16 . אך מדוע לא יהא אדם מת ומשלם? מדוע ייפטר מן התשלומים מי שבמעשיו מתחייב מיתה וממון? האם תשלומי הנזק שחייב לניזוק ראויים לתואר "רשעה" עד שנלמד שנפטר מהם  המתחייב בנפשו מן הפסוק "כדי רשעתו"17?

הלא אין זה עונש, אלא פיצוי הניזוק והטבת ניזקו ואף על פי כן נקבע, שהמדליק את גדישו של חברו בשבת – פטור מן  התשלומים. מדוע   הניזוק אינו יכול לזכות בתשלומי ניזקו רק בשל העובדה שהמדליק התחייב במיתה על שעבר על אחת מהלכות שבת?

דין זה נוצר ועוצב בתלמוד. עיון במקורות התלמודיים ילמד אותנו את משמעותו, ערכו ותוצאותיו המשפטיים והמעשיים של עקרון זה, ובמיוחד מה עומד מאחורי כלל משפטי יוצא דופן זה.

פרק II –  המקורות התלמודיים וגלגולה של הלכה

מקורות התלמוד

למיטב ידיעתי, מצויים בתלמוד 17 מקורות וסוגיות הקשורות בצורה ישירה או עקיפה לדין קים ליה.18

מקורות אלו, מהם נגזרה ההלכה על ידי הפוסקים, מובאים בנספח א' למאמר. אתייחס בקיצור להלן למקורות התלמודיים העיקריים:

במסכת בבא קמא דף כב, ע"ב מובא מקרה של אדם ששרף גדיש וכתוצאה מהשריפה מת עבד שהיה כפות. על פי רש"י במקרה זה הוא פטור מתשלומים, כי ההורג עבד נהרג מתחייב בנפשו וחל הכלל של קים ליה בדרבה מיניה.

בהמשך בדף לד, ע"ב  מובאת משנה הדנה בהבדלים שבין אדם שהזיק לבין אדם שבהמתו הזיקה. אם שורו הדליק את הגדיש בשבת הוא חייב לפצות את בעל הגדיש, אך אם הוא זה שהדליק את הגדיש בשבת יהיה פטור מתשלומים, מפני שהוא מתחייב בנפשו.

הגמרא בדף ל"ה ע"א מביאה את דברי תנא דבי חזקיה, לפיו "מה מכה בהמה לא חלקת בה בין שוגג בין מזיד, בין מתכוון לשאין מתכוון, לחייבו ממון, אף לגבי מכה אדם אין חילוק בין שוגג למזיד בין מתכוון לשאין מתכוון לפוטרו ממון" ולכן לדברי רש"י אדם מועד לעולם ופטור מתשלומים, אפילו בשוגג, הואיל ולגבי מזיד חייב מיתה כך שהעושה דבר שיש בו עונש מוות אף שבפועל לא נענש בכך אינו חייב בתשלומים.

בהמשך בדף פז, ע"א מובאת ברייתא לפיה המכה את אביו ואת אמו ולא עשה בהם חבורה וכמו כן החובל בחבירו ביום הכפורים חייב לפצות את הנחבל. אך המכה אביו ואמו ועשה בהן חבורה והחובל בחבירו בשבת פטור מתשלומים.

במסכת בבא מציעא דף צא, עמוד א' מובא דינו של המפר את איסור "לא תחסום שור בדישו" כשעשה שימוש בבהמה שכורה. הגמרא מביאה ברייתא האומרת שהחוסם חייב מלקות וגם משלם לבעל הבהמה ד' קבין לפרה וג' קבין לחמור כי זה שיעור אכילה רגיל בדיש. שואלת הגמרא כיצד דין זה מסתדר עם העקרון שאין אדם לוקה ומשלם? לדעת אביי משנה זו היא כדעת רבי מאיר שסבור שאדם לוקה וגם משלם פיצוי. רבא מחלק בין חיוב נזקי לחיוב חוזי כך שאפילו מי שבא על אמו הזונה חייב מיתה על עריות אך מחוייב בתשלום האתנן כי זה חיוב חוזי. רב פפא סבר שיש שוני בזמני החיובים דהיינו משעת משיכת הבהמה השוכר חוייב במזונותיה, אך חיוב המלקות נוצר רק בשעת חסימת פיה של הבהמה בעת הדיש, ומכיוון שיש שוני בזמנים בין מועד חיוב הממון למועד חיוב המלקות לא חל הכלל של "קים ליה".

רש"י במקום מבהיר שהפטור הוא רק מדיני אדם ולא מדיני שמיים – ולא מדובר רק בחיוב מוסרי אלא בחיוב שניתן למימוש.

במסכת סנהדרין דף ט, ע"ב מסופר ע"י האמורא רב יוסף אודות בעל שהביא עדים על שאשתו זינתה - דבר שעלול לגרום הן למיתת האשה והן להפסד כתובתה. לאחר מכן הגיעה כת שניה של עדים והסתבר שהראשונים היו עדים זוממים. העדים הזוממים נהרגים אך אינם משלמים פיצוי כספי. אם באה כת שלישית של עדים שהזימו את הכת השנייה, אלו נהרגים ומשלמים ממון: ממון לבעל - כי אם עדותם היתה מתקבלת היה מחויב בקנס של 100 כסף כמוציא שם רע, וחיוב מיתה כי כת העדים הראשונה היתה  צפויה לעונש מוות.

בהמשך המסכת בדף עב, ע"א מביאה המשנה את דין "הבא במחתרת", הקובע שגנב שבא במחתרת ושבר חבית של בעל הבית, בדרך כלל יהיה פטור מלשלם פיצוי בגין החבית ששבר, כיוון שמותר להורגו. בגמרא מוסיף רב, שאם הגנב נטל עימו כלים ויצא, גם אז יהיה פטור. הטעם הוא שעצם העובדה שמגיע לו "עונש מוות פרטי" פוטר אותו מתשלום ממון. כמו כן, מובא הדין של הגונב בשבת שחייב בהחזר הגניבה או תשלום בגינה, שהרי נתחייב בגניבה קודם שבא לידי איסור שבת. אך אם היה גורר את השקית עם הכסף פטור שהרי איסור גניבה ואיסור סקילה סימולטניים, שכן הוצאה מרשות לרשות התרחשה ביחד עם הגניבה.

דין דומה מצאנו גם במסכת שבת דף צא, ע"ב ובו מציין רב ביבי בר אביי, שהגונב כיס בשבת – חייב לשלם עבור הגניבה, שכן הוא נתחייב בגניבה על ידי הגבהה, קודם שחילל את השבת. אבל אם הוא גנב על ידי גרירת החפץ הגנוב אזי הוא פטור מתשלומים, שכן  הפרת איסור הגניבה והפרת איסור השבת התרחשו סימולטאנית.

במסכת חולין דף פא, ע"ב מובאת משנה ובה מקרה של שוחט ששחט שני פרים, אב ובנו ביום אחד, או שחט לעבודה זרה או שחט פרה אדומה, שור הנסקל או עגלה ערופה ונמצא טרפה. רבי שמעון פוטר מתשלומים וחכמים מחייבים את השוחט גם על הנזק.

מסביר ריש לקיש שהמקרה הראשון מתייחס למצב בו נשחט הפר הראשון לעבודה זרה והשני לאכילה, אבל אם הראשון לאכילה והשני לעבודה זרה, אזי קיים פטור של קים ליה בדרבה מיניה. מגיב על כך רבי יוחנן, שלפעמים אפילו שחט ראשון לשלחנו ושני לעבודה זרה חייב, כגון שהתרו בשוחט משום אותו ואת בנו ולא התרו בו משום עבודה זרה. בהמשך הגמרא מובאת סיבה למחלוקת נוספת בין האמוראים בעניין חייבי מיתות שוגגין וחייבי מלקות שוגגים לפי רבי יוחנן חייב בתשלומים וריש לקיש פוטר. 

במסכת גיטין דף נב, ע"ב מובאת משנה שמתייחסת למצבים בהם אדם טימא את האוכל של חברו או ערבב בין תרומה לחולין או ניסך את יין חברו (כולם איסורים דתיים אך גם גורמים נזק לבעל האוכל/התרומה/היין). המשנה אומרת שאם עשה זאת בשוגג, הוא פטור מפיצוי כספי של האחר, אך אם עשה זאת במזיד, חייב בתשלום.

הגמרא מביאה את המחלוקת בין רב ושמואל לעניין מנסך יין חברו. שמואל מסביר שהכוונה למי שעירב את היין הכשר ביין נסך. רב טוען שמדובר במנסך לעבודה זרה ממש. הגמרא מסבירה שטעמו של שמואל הוא שאם היה מנסך ממש לעבודה זרה - חל הכלל של קים ליה בדרבה מיניה ולפי רב, אין הכלל חל כיוון שהמעשים אינם סימולטניים, וכדברי רבי ירמיה שמשעת הגבהה הוא  מחוייב בממון וחיוב מיתה - רק בשעת ניסוך.

במסכת מגילה דף ז, ע"ב מובאת משנה המציינת שההבדל שבין חילול שבת לחילול יום כיפור הוא שאדם המחלל את השבת בזדון - צפוי לעמוד לדין בפני בית דין אך חילול יום כיפור בזדון עונשו כרת (בידי שמיים).

הגמרא מסבירה שמשנה זו היא לפי שיטתו של רבי נחוניא בן הקנה19 שלדעתו הושוו יום כפור ושבת לעניין תשלומי נזק. דהיינו, מה שבת מתחייב בנפשו ופטור מן התשלומים אף יום כפור, המתחייב בנפשו מדיני שמיים פטור מן התשלומים.

גישתו זו של ר' נחוניא בן הקנה מצאנו גם במסכת פסחים דף כט, ע"א . שם מובאת ברייתא המציינת מחלוקת בנושא דין מעילה של האוכל חמץ של הקדש בפסח. הגמרא מציינת שהטוענים שלא מעל מסתמכים על גישתו של רבי יוחנן רבי נחוניא בן הקנה לעיל, כי גם לגבי אכילת חמץ בפסח העונש הוא כרת כמו ביום כפור ולכן פטור מתשלומים.

גישה זו חוזרת במסכת כתובות דף כט, ע"א שם מובאת משנה ולפיה הבא על הממזרת, על הנתינה, על הכותית, על הגיורת, על השבויה, על השפחה שנפדו ושנתגיירו ושנשתחררו פחותות מבנות שלש שנים ויום אחד, על אחותו, על אחות אביו, על אחות אמו, על אחות אשתו, על אשת אחיו, על אשת אחי אביו ועל הנדה יש להם קנס אע"פ שהוא מחוייב כרת (מיתה בידי שמיים).

הגמרא בדף ל' ע"א מסבירה שמשנה זו איננה לפי דעתו של רבי נחוניא בן הקנה דתניא שהשווה בין יום כפור לשבת לעניין תשלומים. מה שבת מתחייב בנפשו ופטור מן התשלומים אף יום הכפורים מתחייב בנפשו ופטור מן התשלומים. בהמשך מובא דברי אביי המסבירים את טעמו של ר' נחוניא בן הקנה, לפיו נאמר  בספר שמות כא, כג – "ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש" המתייחס לאסון בידי אדם ובספר בראשית מב, לח – "לא ירד בני עמכם..וקראו אסון בדרך", אסון בידי שמים. ר' נחוניא לומד גזירה שווה: מה אסון האמור בידי אדם פטור מן התשלומין אף אסון האמור בידי שמים פטור מן התשלומין ולכן הבא על אחותו – שדינו כרת – פטור מתשלומי קנס.

על אף ההיגיון שבשיטתו של רבי נחוניא בן הקנה ההלכה לא נפסקה כמותו. אפילו במזיד אין הכלל של קים ליה חל בחיובי כרת ומיתה בידי שמים. ברם, אם העבירה שיש בה כרת נעשתה במזיד ובהתראה הרי החוטא לוקה, ושוב יש לפוטרו מממון, לא משום כרת אלא על פי הכלל אין לוקה ומשלם.

למעשה, המחלוקת בין ר' נחוניא בן הקנה והחכמים קיימת ביחס לחייבי כריתות מזידים בלי התראה, שאז אין מלקות, וגם בחייבי כריתות שוגגים. לדעת הסוברים כר' נחוניא חייבי כריתות שוגגים פטורים. אבל חייבי כריתות שהתרו בהם, דברי הכל לוקים ואינם משלמים.

הרמב"ם פסק להלכה:

           "זר שאכל תרומה בזדון חייב מיתה בידי שמים... ולוקה על אכילתה ואינו משלם דמי מה שאכל שאינו לוקה ומשלם"20

בעל ה"כסף משנה" העיר שדין קיים רק אם העדים התרו בו, אבל אם לא התרו בו משלם את הקרן, כי אין כאן מלקות, ומיתה בידי שמים אינה פוטרת מממון.

מהמקורות התלמודיים שהובאו לעיל, עולה שדין קים ליה נוגע לחיובי עונשים הקמים בבת-אחת במעשים/מחדלים סימולטניים.  בתוספתא 21 סוכם הדין כך:

"זה הכלל – כל שחלה עליו מיתה ותשלומין כאחד פטור; מיתה ואחר כך תשלומין, תשלומים ואחר כך מיתה, הרי זה חייב".

הוא הדין למיתה ומלקות וממון. מן ההכרח שהחיובים יחולו יחד; אם יש ביניהם איזה הפסק בזמן, אין להביא בחשבון את הכלל של קים ליה. על החוטא להיענש בכל עונש ועונש שנתחייב.

חז"ל לומדים מהפסוק "כי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון ענוש יענש"22 כלומר, אם יהיה אסון - לא ייענש. הנוגף חייב לשלם דמי ולדות לבעל רק אם האשה לא מתה. אם היא נהרגה אין תשלומים, מפני שהוא מתחייב בנפשו. בהמשך מובאת עוד דרשה "והפילו השופט והכהו לפניו כדי רשעתו"23 – משום רשעה אחת אתה מחייבו ואי אתה מחייבו משום שתי רשעיות24.

חשוב להדגיש, שהכלל של קים ליה אינו פוטר מתשלומים אלא בדיני אדם. אבל בדיני שמים נשאר על הנידון חוב לשלם. אין כאן חיוב מוסרי גרידא אלא חוב שיש לו ערך ממשי.

שיטה מעניינת בדבר קים ליה מובאת ב"אספת זקנים" בשם המאירי25, וזה לשונו:

         ..."וחכמי הצרפתים מחדשים בזו שיטת אחרת, לומר שאף בית דין מחייבין ליתן אתנן ואף בחייבי מיתות ואין גורסין בכאן מי אמרינן ליה זיל שלים, אלא ודאי אמרינן ליה זיל שלים. וכן בלקוט תאנים שבתאנתי ותקנה לי גניבתך, בית דין מחייבין ליתן, וכן החוסם את הפרה משלם בדיני שמים. לא אמרו אין אדם מת ומשלם אלא בדבר הבא דרך נזיקין, אבל בדבר שקבלו עליו דרך תנאי משא ומתן כגון אתנן וכגון חוסם פרה שקבל עליו שלא לחסום, אף אם לא קבל עליו מכל מקום הריהו כמי שקבל, הואיל ומן התורה היא. וכן מכר בשבת בלקיטת תאנה מכירה היא ומשלם בבית דין".

לפי זה, הכלל של קים ליה אינו נוגע אלא לחיובי עונשין ונזקים, אבל חיובי תשלומים שנולדו מכוח חוזה, מדעתו ובהסכמתו של הנתבע אינו בגדר עונש, ואין שייך לפטור מהם על פי הכתוב של "ולא יהיה אסון ענוש יענש" או "כדי רשעתו".

רבי שמואל אביגדור תוספאה26 חקר את דין ספק קים ליה על דרך הפלפול מטעם ספק לא תגזול וניסה ללמוד מדין יתומים שחייבים לפרוע חוב אביהם המנוח למרות ספק.27 לאחר שקלא וטריא כתב:

"ובעיקר הענין אם ספק קלבד"מ {קים ליה בדרבה מיניה} פוטר מממון יש לעיין לפי מה שכ' המ"ל {המשנה למלך} פי"א ממלוה בספק אם גובה מנכסי יתומים היכא דמוטל עליהן לפרוע חוב אביהן ממטלטלין משום מצוה דכיבוד בזה ל"א {לא אמרינן} ספיקא לקולא ואף ב"ד גובין, א"כ בקלבד"מ כיון שמחוייב לצי"ש {לצאת ידי שמים}  והוי חיוב ממון ממש דאף תפיסה מועיל בזה ל"א (לא אמרינן) ספיקא לקולא, ול"ד {ולא דומה} לאומר א"י {איני יודע } אם נתחייבתי לך דפטור משום חזקת ממון אף דחייב לצי"ש דשם החיוב לצי"ש הוא רק מדרבנן ואינו בגדר חיוב ממון דתפיסה אינו מועיל כמ"ש {כמו שכתב} בסימן כ"ח ובסימן צ"ה, אבל כאן שתפיסה הוא מועיל חזקת ממון שלו לא מהני מידי. ועוד כתבתי בזה במ"א {מקום אחר} לפי ס' הכנה"ג  בשם הר"י בסאהן דכל ספק ממון פטור ולא הוי ככל ספק איסור דלחומרא, היינו משום דכי היכי דהוי ספק גזל לגבי נתבע יהי' ספק לגבי תובע,{יש "סימטריה" בניגוד לבן אדם למקום} ובארתי שם דבכל ספק היינו משום חזקת ממון רק הא דאין הולכין בממון אחר הרוב והיינו משום דסמוך מיעוטא לחזקה {ספק – רוב X חזקה} והו"ל פלגא {50% }, א"כ שוב הו"ל {הוי ליה}ספק בזה צריכינן לס' הר"י בסאהן, ובטוען התובע ברי דלא שייך זה מ"מ בא"י אם נתחייבתי פטור דחזק' מרא קמא מסייע, א"כ בספק קלבד"מ דחיוב לצי"ש מגרע {גורע} חזקת ממון וספק גזל גבי תובע ליכא {אין} שהרי תפיסה מועיל בזה ספק ממון ג"כ לחומרא."

אחיינו, הרב יהושע ליב דיסקין, גאב"ד בריסק וירושלים28 השיג על מסקנות דודו וציין שלדעתו הפטור מתשלום ממון בדין קים ליה אינו נובע מספק גזל אלא כיוון שהעונש ה"פלילי" נחשב לפירעון של הממון וכלשונו:

"...הרבה יש לפקפק בדבריו. ולפענ"ד הדין דין אמת אבל מטעם אחר [ולא מטעם ספק גזל], שיש לדון דפטור קלב"מ חשיב פרעון, משום שבעונש החמור נכלל גם הפרעון נמי, ואם נתחייב מיתה או מלקות חשוב כאילו שילם גם הממון שנתחייב, וראי' לסברתי מצאתי בחידושי הריטב"א רפ"ק דמכות [ב, א] שכתב דעדים זוממין הפטורים מממון משום קלב"מ חשיב כאשר זמם לעשות, אע"ג שבאו לחייב גם ממון. וא"כ חייב משום ספק פרעון כדעת האחרונים דאפי' קודם להלואה, ואפי' היכא דלא ה"ל למידע נמי [על קיזוז]."

הרב יעקב טולידאנו, ראש ישיבת חזון ברוך בצפת, מקשה29 מפסיקת הרמב"ם על האמור בגמרא סנהדרין בעניין הבא על אחותו שחייב קנס (על אף שהוא "בר קטלה") כשהוא מתעלם מהתירוצים של האמוראים השונים (רב חסדא, רבא, רב פפא ואביי) וכלשונו:

"...והנה הרמב"ם בפ"א מהל' נערה בתולה הל' י"א פוסק היתה בתולה זו אסורה על האונס כגון אחותו אם התרוהו וכו' ואם לא התרו בו הואיל ואינו חייב מלקות ה"ז משלם קנס, ע"כ. וקשה דהרי הגמרא דלעיל שאלה ע"ז דהרי קי"ל בדר"מ לפי שהוא רודף ומיישבת הגמרא אותה המשנה של אלו נערות בד' אוקימתות, והרמב"ם לא הביא אף אחת מהן [את התירוצים של האמוראים דלעיל], וא"כ אף דלא התרו בו הרי הוא חייב מיתה מדין רודף אחר חיי"כ [חייבי כריתות], ויפטר מקנס כשאלת הגמ'."

בכדי להסביר את הסוגיה ולתרץ את הקושיה, מביא הרב טולדינו את דברי ר' עקיבא איגר30 וכלשונו:

"...ובחידושי רע"א בכתובות ל"א ע"ב מחלק בין הא דירושלמי להא דשמעתין, דהסבר דברי הירושלמי לפי רע"א הוא דאף דנתחייב מיתה על השבולת הראשונה, אבל גם על השבולת השני' יש התראת מיתה דהיינו שהוא בגדר חייבי מיתות שוגגין וע"כ פטור מתשלומין, אבל בעניננו שמדובר לגבי חיוב מלקות [שוגג] הרי התחייב מלקות בהעראה, ובגמ"ב אף דהוי כחייבי מלקות שוגגין הרי חייבי מלקות שוגגין אינן פטורין מתשלומין וא"כ יתחייב קנס בגמ"ב."

לאחר הבאת הפני יהושע ובעל השיטה המקובצת, דן המאמר בשאלה מדוע מותר לאדם שלישי להרוג את הרודף ( האם בכדי להציל את הנרדף או כיוון שהרודף נידון למיתה?) וזה לשונו:

 

"והנה בהאי דינא דרודף ניתן להצילו בנפשו יש לחקור האם כל הדין הזה הוא כדי להציל את הנרדף דהרי הרודף עוד לא עשה שום מעשה שמחייבו מיתה, ודינו הוא רק כדי להציל את הנרדף, או דהוי עונש על מעשה הרדיפה."

הרב טולידנו מרחיב את התנאי של מעשה סימולטני וכהסברו:

"...ולפי דברינו לעיל בס"ד הדברים מחוורין, דחלוק הדין של בא על בתו דחיובו בא על מעשה הביאה, והמעשה הוא המחייבו את עונש המיתה. ומעשה כזה שמחייב מיתה אינו יכול לחייב ממון אף ממון הבא אחריו בזמן, אם זה באותו מעשה נפטר."

וכך הוא מיישב את דברי הרמב"ם שלא הביא את הסברי האמוראים בגמרא:

"...ומעתה מתיישבים כמין חומר בס"ד דברי הרמב"ם המוזכרים בתחילת ענייננו, דהא דלא הביא הרמב"ם את כל האוקימתות של הגמר' בהא דבא על אחותו, הוא לפי שכל קושית הגמ' היתה לרב חסדא שסובר שרודף בעי התראה וקטן פטור והוי דינו מדין עונש וכמבואר לעיל בס"ד, אבל הרמב"ם הרי פסק בפ"א מהלכות רוצח וש"ד הל' ו' וז"ל: אבל הרודף אחר חבירו להורגו אפילו היה רודף קטן הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף ואפי' בנפשו של רודף, ובהל' ז' כיצד אם הזהירוהו אע"פ שלא קבל עליו התראה כיון שעדיין הוא רודף הרי זה נהרג ע"ל, הרי דקטן חייב ולא מצריכין התראה."

הרב שמחה קראוס, רב קהילת "ישראל הצעיר" בקווינס, דן ארוכות בדין הפטור של ר' נחוניא בעניין כרת31 והוא מציין את הטעות הנפוצה:

"...יש טועים דקשיא להו כי פטר ר' נחוניא במזיד פטר דבר כרת הוא והכא בשוגג עסקינן מדקתני מעל ושוגג לאו בר כריתות הוא, וטעות הוא זה דגבי חמץ מזיד הוא וגבי הקדש שוגג הוא דלא ידע שהוא של הקדש [הוא יודע שעכשיו פסח אך לא ידע שזה הקדש]"

הוא ממשיך בסתירה לכאורה בין דברי ר' נחוניא בן הקנה – לפי פירוש רש"י - לאמור בתוספתא בהי לישנה:

"...והנה בתוספתא ב"ק פ"ט ו' הדליק גדיש של חבירו ביום הכיפורים אפילו בשוגג פטור מפני שנדון בנפשו וכו'. ולכאורה דהתוספתא קאי לר' נחוניא דחייבי כריתות פוטר, וא"כ מבואר להדיא דגם חייבי כריתות שוגגין פוטר וכדעת התוס', וצ"ע על רש"י בזה, וכבר העיר מזה בחזון יחזקאל שם."

את השלמת התמונה מביא הרב קראוס מהתלמוד הירושלמי:

"וקשה דעיין ירושלמי פ"ג דכתובות הלכה א' דעל דעתיה דר' נחוניא בן הקנה הבא על נדה ואחות אשתו משלם קנס דמה שבת אין לו היתר אחר איסורו אף יוה"כ אין לו היתר אחר איסורו ואלו – נדה ואחות אשתו – הואיל. ויש להן היתר לאחר איסורן משלם...

...והנה עצם דברי הירושלמי דבא על הנדה ואחות אשתו דאין כאן פטור דקלב"מ כיון דיש היתר אחר איסורו צ"ע, דכיון דמיתה היא הפוטרת מהו הסברה בזה דכיון דיש היתר אחר איסורן דאין כאן פטורא דקלב"מ."

לסיום, בהסתמך בין היתר על הפני יהושע, מובא חילוק בין מזיד לשוגג בכרת, אשר מבהיר את דברי רש"י:

"יש לומר דאף אי' נימא דמלשון דמתני'. דאע"פ שהן בכרת אינו מוכח דאיירי במזיד, וכה"ג מצינו בחולין דף יד, א השוחט בשבת וביו"כ אע"פ שמתחייב בנפשו שחיטתו כשרה, ובחולין שם מוקמינן למתני' בשוגג, וכמו שכבר העיר בפנ"י שם, מ"מ הרי לפי דברינו כל דברי רש"י דחיי"כ שוגגין אינו פוטר הוא רק בהנך איסורים דיש היתר לאחר איסורן, וא"כ במתני' דקתני הבא על אחותו ושאר עריות דאין להם היתר לאחר איסורן גם לרנבה"ק פוטר בכל גוונא אף בשוגג וע"כ דמתני' היא לאפוקי מדרנבה"ק, ואיתא היטב דברי רש"י.

חקירה ארוכה ויסודית של הנושא בכתיבה הרבנית המודרנית נעשתה על ידי הרב יהודא לייב בוגץ' מירושלים32. את תחילת המאמר הוא מייחד ללימודים בקשר לחקירות (שאלות על זמן ומקום ששואלים את העדים) ולדרישות (שאלות על נסיבות חיצוניות כגון לשון הרוצח) שנעשות הן בחייבי מיתות חמורות (עבודה זרה- סקילה, בת כהן שזינתה- שריפה) והן לחייבי מיתות קלות (עדים זוממים- סייף, עריות- חנק) ובהמשך מגיע לדין קים ליה דרך דין עדים זוממים ובדברי הרמב"ן:

"...והקשה בחי' הרמב"ן שם, דא"כ אמאי אמרינן בסנהדרין (דף ט: ) -דעדיםשהעידו באשה שזינתה, והוזמו, דנהרגין ואין משלמים לה דמי הכתובה שזממו להפסידה [אם העדות היתה מתקבלת האשה היתה נהרגת וגם מפסידה את כתובתה], משום דקלבדר"מ, והרי לא מקיימים בהו כולהו הזמה, ואמאי נהרגין. ותירץ (בתי/ הג') "ועוד, דהתם, כיון דרחמנא אמר קלבדר"מ כמאן דמיקיים בה כולה מילתא דמי, ורחמנא הוא דפטריה הכא כדפטריה נמי כולהו מזיקין". למדנו מדבריו דהאי כללא דלבדר"מ במי שנתחייב מיתה וממון, פירושו הוא דהממון שנתחייב כלול בעונש המיתה. ויותר מפורש כן בחי' הריטב"א שם, וז"ל: "כיון דקלבדר"מ, דין תורה הוא שבכל מקום שיש מיתה וממון, שהמיתה עומדת במקום שניהם, וכולה הזמה הוא". ונראה בביאור דבריהם, דהרי כאשר נוטלין נפשו של אדם, ממילא ניטל ממנו גם ממונו, דהרי אין קנין למת. "

ובהמשך מובא הריטב"א בסוגייה אחרת:

"...ועי' ריטב"א שם שהביא דברי רמב"ן אלו בהרחבה, וז"ל: "דהני אינן לוקין מטעמא דפרישנא לעיל, דהא מלקות והצדיקו במקום הזמה עומד, וכיון דלא שייכא בהו הזמה לפי שאין עדותן צריך לשמים, אף מלקות נמי ליכא" (ועי"ש שכ"כ לדעת הסוברים דכופרא כפרה)."

מכאן שהעונש על הריגת השור את האדם היא סקילה לשור וכרת לבעליו. כרת – עונש משמיים. השמיים יודעים מה קרה ולא צריך עדים לצורך כך (ולכן גם אין מלקות).

ובהמשך:

"...כמיתה וממון, דעת הרמב"ן והריטב"א ברורה, דאין המיתה פוטרת את חיוב הממון, אלא כוללת אותו וחשיב כאילו שילם גם אותו. ונראה ביאור דבריהם, כי בנטילת נפשו של אדם, ממילא ניטל ממנו גם ממונו, וכמש"כ.

להמתבאר, י"ל עוד לדעת הרמב"ן והריטב"א, דאין תשלום הממון נכלל במעשה הענישה, דהוא הריגת הנדון, אלא בתוצאת הענישה, והיא איבוד נשמתו, דרק באיבוד הנשמה איבד גם הממון."

ברור שבעוד שלעניין חקירות ודרישות והתראה (שמביא למיתה) לא עושים גזירה שווה בין סוגי המיתות (וצריך פסוק מיוחד לכל אחת מהמיתות) בתוצאת המיתה (פטור ממון) אין צורך בכך. בהמשך מובאת השיטה המקובצת לפי דברי הרא"ש:

"...והנה בשטמ"ק שם פירש בארוכה לפי דברי הרא"ש הללו את כל מהלך הסוגיא שם ומסקנתה, וסיכם הדברים בזה"ל: "קיצורו של דבר, תלמודא אתה למימר דמבינייהו דהני תרי קראי שמעינן טעמא דקלבדר"מ, ואין העונש גורם ולא האיסור גורם, אלא דאין לחייב משום שתי רשעיות כלל, וקלבדר"מ, וכדכתיב כדי רשעתו... וניחא נמי דבריש החובל משני, ההוא (דלא תשקול מיניה ממונא ונקטליה) מכדי רשעתו נפקא (ובסוגיה דכתובות נפק"ל מלא יהיה אסון, ועי' מה שתירצו קושיא זו בתוס' שם ד"כ חדא), דהא לבתא דכתיב לא יהיה אסון קרא דכדי רשעתו מירי בכל מידי וכדכתיבנא כנ"ל".

ההסבר החשוב של הרב בוגץ' הוא ש:

"ואשר ייראה לפענ"ד, דיש לפרש דברי הרא"ש עפ"י יסודם של הרמב"ן והריטב"א הנ"ל. והכי פירושם, דבשלמא לעניין דרו"ח והתראה שהם תנאי לעצם עונש המיתה, שפיר יש לחלק בין מיתה קלה, שלא ייענשו בה אלא בדרו"ח ובהתראה, לבין מיתה חמורה, דייענשו בה גם בלא התראה ודרו"ח, אבל לענין קלבדר"מ הנלמד מולא יהיה אסון, דלפי המבואר ברמב"ן וריטב"א הנ"ל אין בזה פטור על תשלומי הממון, אלא חשוב כשילם גם הממון, ונתבאר לעיל דהוא במה שאיבד את נפשו, א"כ אין לחלק בין מיתה קלה למיתה חמורה, דהרי תוצאותיהן אחת היא, איבוד נשמה, וכלול בה איבוד הממון, כמשנ"ת. ולפי"ז י"ל דזה מש"כ הרא"ש: "וכיון דגלי לן במלקות ומיתה (כלומר – במלקות וממון, מכדי רשענתו, ובמיתה וממון, מולא יהיה אסון), ה"ה בכל חייבי מיתות", דלכאורה צ"ב, דלאחר שכתב דלענין הממון שעם המיתה, אף דעביד בגמ' צריכותא לשני הכתובים, למלקות ולמיתה, מ"מ לאו פירכא הוא, א"כ היה צריך לסיים דבריו ולכתב שלכן "ה"ה בכל חייבי מיתות", ואמאי תלה זה דוקא במה דאיכא ב' כתובים ללמד מלקות וממון מכדי רשעתו ומיתה וממון מולא יהיה אסון. לכן נראה דכוונתו לומר, דאף דלא חשיב פירכא, מ"מ לאחר שיש לנו לימוד מיוחד למלקות וממון ולימוד מיוחד למיתה וממון, י"ל דשני הלימודים שונים ביסודם ובגדרם, דמכדי רשעתו למדנו לפטור מהממון (לר' יוחנן, או מהמלקות, לעולא) ומולא יהיה אסון למדנו שעונש הממון נכלל בעונש המיתה, ומשום איבוד הנשמה..."

הסברו של הרמב"ן לפיו בתוך עונש המיתה כלול הממון ומלקות עומדת במקום מיתה מביא למסקנה שגם בעונש מלקות יהיה פטור ממון וכדבריו:

"ואולי י"ל עוד לדעת הרמב"ן, דיסוד דינא דקלבדר"מ הנלמד מאם לא יהיה אסון, הוא משום דבמיתה כלול גם עונש הממון, פשוט הוא לדמות לזה מיתה ומלקות. דהנה ברפ"ק דסנהדרין ס"ל לר' ישמעאל דמכות בשלשה. ובגמ' (שם דף י.) אמר רבא דטעמא דרבי ישמעאל הוא משום דמלקות במקום מיתה עומדת. ופירש"י: "דכיוחן דעבר על אזהרת בוראו היה לו למות, ומיתה זו (כלומר, מלקות) קנס עליו הכתוב, והרי הוא כאחת מן המיתות... וכי היכי דסקילה בפני עצמה ושריפה בפני עצמה והרג בפני עצמה, הוי נמי מלקות כאחת מן המיתות". ועי' תוס' שם שכ' ד"פי' הקונטרס עיקר". הנה מתבאר מדבריו, דמעיקר הדין היו צריכים לחייב מיתה כל עובר על לאו, אלא חסה עליו תורה, וחייבתו רק מלקות, והיא עומדת במקום המיתה."

הסבר זה עולה בקנה אחד עם דברי הרמב"ם33 , מכאן שאם לדעת הרמב"ן והריטב"א, יסוד הפטור במיתה וממון, נלמד מ"ואם לא יהיה אסון", הוא דהמיתה כוללת גם את עונש הממון, פשוט הוא דגם המלקות, שהיא כחלק ממיתה, נכללת עם המיתה, ואף זה מהפסוק "ואם לא יהיה אסון".

בהמשך מובא דברי המהרש"ל34 לפיו הפטור מממון נובע מכך שהחייב כאילו פרע את חובו (ולכן צריך שיהיה מוות ממש ולא רק "פוטנציאל" מיתה), וכדבריו:

"דלא מהני התפיסה אלא בדלא עבדו בו החומרא, כגון בשוגג, או לא התרו בו או בזה"ז. אבל בעבדו בו החומרא, לא מהני תפיסה. וביאר דבריו בקובץ שיעורים (כתובות או' צג) עפ"י דברי הרמב"ן במכות (הנ"ל), דה אדפטור מהממון הוא משום דחשיב כאילו שילם אותו, וא"כ זה שייך רק אם אכן המיתוהו, אבל אי לא עבדו בו החומרא דלא שייך לומר דהממון כלול במיתה, לכן אינו אלא פטור על הממון, בכה"ג אמרי' דרק בדיני אדם פטור, אבל בדיני שמים חייב, וכן מהני ביה תפיסה. [ועי"ש גם או' צד]. לכאו' צ"ל דנקט בדעת הרמב"ן [ובמהרש"ל בעקבותיו] דרק חייבי מיתות מזידין נלמד פטור הממון מקרא דואם לא יהיה אסון, אבל השוגגין נפק"ל מכדי רשעתו."

מאידך מובאים דברי הרב שך, ולפיו השאלה איננה האם הוא מת אם לאו אלא הפוטנציאל לחיוב מיתה:

"כתב גם באבי עזרי (מהדו"ק, הל' רוצח פ"ד ה"ג ד"ה ונראה) : "שהעיקר תלוי לענין לפטור משתי רשעיות הוא בחיוב המיתה, וגם חיי"מ שוגגין נקרא שחייב מיתה, אלא [כיון] שהוא שוגג אין ממיתין אותו, אבל הוא חייב מיתות שוגגין, וזה פוטר משום קלבדר"מ".ולפי"ז אפשר לומר, דכמו דבעונש המיתה נכלל גם עונש [תשלומי] הממון, כך בחיוב המיתה נכלל נמי חיוב הממון, ואין הממון חיוב בפני עצמו. וזה מה שלמדנו מהיקשא דתנדב"ח, דכשם שהממון נכלל עם המיתה, במיזד, וכשנענש במיתה, הממון נכלל בה. כך בשוגג, כשנפטר מעונש המיתה, נפטר נמי מעונש הממון, כי לעולם נכלל הממון עם המיתה, הן לחיוב והן לפטור, כי אין הממון, כשבא עם חיוב מיתה, עומד בפני עצמו כלל. ולפי זה אמור יסודו של הרמב"ן גם בלא עבדינן החומרא.

מסקנתו היא, שהדברים עולים בקנה אחד עם התובנה שכל דין קים ליה הוא בדיני אדם ולא בדיני שמיים, ויש תוצאות מעשיות מעצם אי ביצוע התשלום מעבר לעניין תפיסת נכסים (כגון היותו של החייב פסול לעדות) וכדבריו:

"...לכן אין הפטור חל אלא אדיני אדם, דהרי אין בזה פטור אעיקר החיוב, אלא דאין בי"ד יכול להענישו בתרתי, אבל ביד"ש חייב גם בתשלומי הממון. וס"ל לרש"י בפי' זה, דהא דחייב לצאת ידי"ש בקלבדר"מ, הוא חיוב בדיני ממונות, ועי' מאירי ב"ק (נו.) בשם גדולי הדורות "שכל שנאמר עליו חייב בדיני שמים פסול הוא לעשות עד שישיב". וכתב ע"ז "והדברים נראין, שמאחר שהוא חייב להשיב, תורת גזילה חלה עליו עד שישיב". וכיון שחיוב ממון יש עליו מדין שמים, לכן חייל עליה שם אתנן."

ובהמשך מובהר שעצם החיוב מדיני שמיים אינו מספיק בכדי לעשות דין עצמי:

"...ובספר דברי משפט (סי' כחס ק"ג) הביא דברי הש"ך הנ"ל, וכתב לפי"ז דמש"כ רש"י דמהני תפיסה בקלבדר"מ הוא נמי משום האי דינא דעביד איניש דינא לנפשיה, ולכן, היכא דמתחייב עם המיתה ממון של קנס יודה רש"י דלא מהני ביה תפיסה כיון דאין אף בי"ד, ואפי' סמוכין, יכול לחייבו הקנס משום דקלבדר"מ, וקנס שאין בי"ד מחייבו ליכא לחיובא כלל, לכן גם תפיסה לא מהני, עיי"ש. גם בנתיהמ"ש (שם סק"ב) מבואר דהא דמועיל תפיסה בקלבדר"מ הוא משום דינא דעביד איניש דינא לנפשיה."

הרב נתנאל קורח דן בסוגיית הפטור מנזיקין של הנרדף35. הוא מביא את שיטת הרא"ש, ההבדלים בינו לרמב"ם בעניין בר קטילה, ודן בשאלה האם הריגת הרודף הוא מדין עונש או הצלת הנרדף, ואם זה רק עונש, מדוע שיחול כאן דין קים ליה? וכלשונו:

"שיטת הרא"ש שאם הרגו אחר לפנחס נהרג עליו. מדבריו נראה דהא דזמרי היה רשאי להורגו מ"מ לא יוצר עליו שם גברא קטילא ונהרגין עליו אחרים שהרגוהו. וצ"ב מה יסוד מחלוקת הרמב"ם והרא"ש בהאי דינא דרשאי להורגו אי הוי גברא קטילא עי"ז.

ויעויין בתשובות נודע ביהודה (מהדו"ת חו"מ סי' ס') שדן בהא דרשאי להרוג את הרודף האם הרי דין עונש על הרודף או דלא הוי מדין עונש אלא הוי דין הצלת הנרדף ע"י הריגת הרודף. ועיי"ש שהוכיח מהא דקטן הרודף ניתן להצילו בנפשו ואע"פ דלא שייך עונש לקטן אך מ"מ יש שסוברים דהרי דין עונש ברודף מפני שמתחייב בנפשו. ולפי"ד צ"ע מדוע הך דרשאי להורגו פוטרו משום קלב"מ והלא אינו מחוייב מיתה שעי"ז יקרא עונש."

ובהמשך הובהר שאומנם זה לא עונש, אך כיוון שהותר דמו נחשב "כאילו" נענש. אך רק זימרי יכל לפגוע בפנחס ולא אחר:

"...וברמ"ה (סנהדרין פ"ב א') כתב שאם נהפך זמרי והרגו לפנחס אע"פ שלא פירש אין זמרי נהרג עליו כיוון שפנחס אינו חייב להורגו מפני שאין מורין כן והוי רודף ע"כ רשות לזמרי להורגו ולהציל את עצמו בנפשו של פנחס אבל אינש אחרינא לא."

בהמשך מובאים דברי החתם סופר שמציין שחיוב מיתה מטעם המלכות (ולא בדין תורה!) אינו נכנס כלל לגדר דין קים ליה:

"החת"ס בתשובותיו (אבהע"ז ח"א קנ"א) שחיוב מיתה למלכים אינה בכלל קלב"מ לפוטרו ממון מפני שאינו בכלל חיוב מיתת ב"ד וגרע מבא במחתרת ומניתן להצילו בנפשו וכדו' עכ"ל. מבואר מדבריו דאף שהוא מחוייב מיתה מ"מ אינו יכול לפוטרו בקלב"מ. וביאור דבריו שכל הפוטר בקלב"מ הוא עונש מיתה וזה נוצר ע"י פסק ב"ד אבל המחוייב מיתה למלכות מחמת מרידתו לא הוי עונש אלא דהוי מציאות של מעשה המחייבו מיתה והא אינו יכול לפוטרו בקלב"מ."

ובעצם העניין נראה לו שדין קים ליה כאן הוא חידוש של רב:

"...והנראה בביאור הדברים דרב חידש שבבא במחתרת איכא דין קלב"מ מחודש דבכל התורה כולה נאמר שכשיש ב' עונשין קל וחמור נענש בחמור בלבד אבל בבא במחתרת נתחדש שעונש המיתה מבטל לגמרי את סיבת התשלום כיון שקונה את החיוב ממון בדמי המיתה שמסר נפשו עליה וממילא הא דאינו נענש בעונש הקל הוא מפאת שאין לו סיבה לקבל את העונש הקל ולא רק בגלל שיש עמו עונש חמור."

בהמשך מובהר שאדם שחילל שבת – ניתן עדיין להעמיד אותו לדין ולהרגו, אך אדם שיצא כבר מהמחתרת, לא ניתן יותר להרגו:

"...דווקא בבא במחתרת כשעדיין נמצא בתוך המחתרת מחוייב מיתה בעינן שישבר מיד לפוטרו בקלב"מ אבל בשבת שעדיין שם מיתה עליו גם לאחר שיצא לא בעינן שישבר מיד וגם באבדו אח"כ אמרינן קלב"מ."

בסיום, הכותב מוכיח שלא ניתן ללמוד מדין רודף לדין הבא במחתרת:

"אולם עדיין צ"ע דברש"י (ב"ק קי"ז) שהבאנו בתחילת דברינו הביא ראיה שברודף האי דרשאים להורגו יוצר עליו שם גברא קטילא מבא במחתרת שאם שיבר כלים בביאתו פטור. ולפי"ד ליכא למילף כלל מהדרי דהוו ב' דיני קלב"מ אלא נילף מקנאים פוגעים בו וצ"ע."

סיכום עמדת המשפט העברי

מכל האמור לעיל מסתכמים הכללים הבאים:

א.   דין קים ליה חל על כל חיובי עונשים הבאים כאחד והאחד חמור מהשני.

ב.   חייבי מיתות שוגגים המתחייבים גם בממון כאחד- פטורים מתשלומים.

ג.    חייבי מיתות שוגגים המתחייבים גם במלקות - חייבים מלקות כדעת ר' יוחנן, והלכה כמותו.

ד.   חייבי מלקות שוגגים וממון - חייבים ממון כדעת ר' יוחנן, והלכה כמותו.

ה.   חייבי כרת מזידים המתחייבים גם בממון - פטורים לדעת ר' נחוניא בן הקנה, ואין הלכה כמותו.

ו.    חייבי כרת מזידים כאשר הייתה התראה ומתחייבים גם בממון כאחד - פטורים מממון, שהם לוקים ואין לוקה ומשלם.

ז.    לר' מאיר חייבי מלקות וממון לוקים ומשלמים ואין הלכה כר' מאיר.

ח.   מי שהוא בגדר בר-קטלא, כגון גנב במחתרת והרודף אחר חברו להורגו וכל שמותר להצילו בנפשו, דינם כחייבי מיתות בית-דין ופטורים מתשלומים שנתחייבו באותה שעה.

ט.   נפשות לזה וממון לזה פטור מתשלומים חוץ מעדים זוממים.

י.    מנסך יינו של חברו – מחלוקת רב ושמואל, והלכה כרב, שחייב לשלם.

יא. הכלל של קים ליה אינו פוטר בדיני שמים.

יב.  דין פטור קים ליה חל רק על חיוב נזיקי ולא על חיוב הבא מתוך חוזה.

דין קים ליה אינו פוטר מקרבן, שהוא כפרה.

על ענישה בדין המלך אין חלות לדין קים ליה.

III. תפיסות עולם המונחות בבסיס הנורמטיבי

ניתוח הפרדיגמות של המשפט הפלילי

בכדי לרדת לעומק הפער המחשבתי שבין גישת המשפט העברי לגישת המשפט המודרני בסוגיה הנדונה במאמר זה, חשוב להבין את תפקידיו הפונקציונליים של ההליך הפלילי המודרני ועצם מהותו36. הדיון יחולק לשתי הפרדיגמות המרכזיות השולטות במרחבי התיאוריה הפלילית - הפרדיגמה הדאונטולוגית של ההליך הפלילי, והפרדיגמה התועלתנית.

 

הפרדיגמה הדאונטולוגית

יש המוצאים את שורשיהן הרעיוניים של זכויות הנאשם בהליך הפלילי, במשנתו של  קאנט, כפי שמציין טרשסל37:

“The cradle of human rights, including those of the accused in criminal proceedings, lies to a large, if not decisive, extent in the philosophy of Enlightenment which discovered, to get immediately to the core of the issue, the inherent and unrelinquishable dignity of the individual human being”.

על פי התפישה הקאנטיאנית, ניצב הפרט במרכז היקום הקונספטואלי, בו הוא מגלם מטרה בפני עצמה (להבדיל מאמצעי לקידום תכליות חיצוניות). לגבי דידו של קאנט, רק במסגרת Kingdom of Ends, ניתן להגן על האוטונומיה של הפרט ועל כבודו כאדם38.

משנתו של קאנט משתקפת בתפישתו את הענישה הפלילית, ומניחה את התשתית הרעיונית לתיאוריית הגמול. על-פי קאנט, ענישה מתוך שיקולים תועלתניים היא פסולה מעיקרה: כאשר המוטיב להענשת הפרט הוא הרצון להרתיע אחרים, להגן על החברה מפניו או לקדם כל מטרה אחרת זולת השבה לעבריין כגמולו - כי אז הופך פרט זה לכלי שרת להשגת יעדים חיצוניים - ונפגע כבודו כאדם. הענישה הפלילית חייבת להיות מושתתת אך ורק על תגובה לאשמת הנאשם. הדברים גוזרים גזירה לעניין המהות והמאפיינים של ההליך הפלילי ושל ההכרעה השיפוטית שביסודו39. ברוח התפישה הקאנטיאנית, הנאשם הינו סובייקט בהליך הפלילי ולא אובייקט של ההליך40. כל נגיסה באופן מכוון ושיטתי במטרות ההליך הפלילי, פוגעת בלגיטימיות המוסרית שלו41. מכאן נגזר ייעודם המרכזי של כללי הפרוצדורה והראיות הפליליים (השונים מהליך אזרחי) בהגנה על החף מפשע מפני הרשעת שווא 42. מכאן גם הבסיס הערכי לקביעת מידת הוכחה  של "מעבר לספק סביר" בהליך הפלילי43.

משכך, כל סטיה מדרך הקצאת הסיכונים הקבועה בהליך הפלילי, כולל חשיפה מכוונת של הנאשם לסיכון של חיוב בפיצוי נזקי לקורבן והכנסת שיקולים של מדיניות ציבורית בעת פסיקת גובה הפיצוי, פוגעת בלגיטימיות המוסרית של ההליך הפלילי, בהופכה את הנאשם לאובייקט שלו44. ערבוב בין ההליך האזרחי לבין ההליך הפלילי אינה מתקבלת על הדעת.

ברוח הגישה הדאונטולוגית המתוארת, ההליך הפלילי נבדל ממודל הליטיגציה שחל בספרה האזרחית: ייעודו של ההליך הפלילי איננו ביישוב יעיל של "הסכסוך" בין התביעה לנאשם, כי אם בקביעת מסמרות בשאלת זכותה של המדינה לתייג את הנאשם כעבריין, לשלול ממנו את חירותו ולהשית עליו סנקציה פלילית הולמת45. מטרתו היסודית של ההליך הפלילי נעוצה בהבטחת לגיטימיות פעולת הענישה הפלילית, ולא בקידום יעדים חברתיים אחרים. הפיכת ההליך הפלילי לאמצעי לפיצוי קורבן העבירה – שוללת את הלגיטימיות המוסרית של ההליך הפלילי ושל פעולת הענישה שמכחו: יש בכך כדי להפוך את ההליך השיפוטי ואת הסנקציה הפלילית הנגזרת, לכלים להשגת יעדים חיצוניים - ובכך לפגוע בכבוד האדם של הנאשם.

 

הפרדיגמה התועלתנית

על-פי הגישה התועלתנית, העלויות הכרוכות בהרשעה של חפים מפשע הן בנות איזון עם התועלות הגלומות בכך46, ויש להציבן אלו מול אלו.

ההסתכלות התועלתנית על מוסד הענישה הפלילית היא הסתכלות צופה פני עתיד. ברוח גישה זו, מגלמת הענישה הפלילית רע הכרחי, אשר ראוי להטילו רק במצבים שבהם יקדם הדבר את הרווחה המצרפית. השתתה של ענישה פלילית על העבריין צפויה לקדם יעדים הרתעתיים, מניעתיים ושיקומיים - ולפיכך ניתן להצדיקה על-פי אמות מידה תועלתניות. מנגד, השתת סנקציה פלילית על חפים מפשע צפויה לפגוע ברווחה המצרפית, בטווח הארוך47: הרשעות שווא גורמות לבזבוז של משאבי ענישה מוגבלים ולתת-השתלבות של הפרטים בפעילות חוקית, מחשש שיימצאו אשמים בדין. יתר על כן, החשיפה לסיכון של הרשעת שווא פוגעת ביעדים הרתעתיים, משום שיש בה כדי להפחית את כח ההשפעה של פעולת הענישה. במצבים שבהם חפים מפשע חשופים באופן שיטתי לסיכון שתוטל עליהם סנקציה פלילית, הופך "תג המחיר" של החלופה העבריינית לזול יותר48.  ברוח הגישה התועלתנית, הענשת עבריינים, ועבריינים בלבד, היא שמקדמת את היעדים ההרתעתיים, המניעתיים והשיקומיים הנדונים.

בדומה להרשעת חפים מפשע, הרי גם זיכויי שווא פוגעים ביעדים ההרתעתיים, המניעתיים והשיקומיים שבבסיס המשפט הפלילי. זיכוי מסוג זה מאפשר לעבריין להמשיך להתהלך חופשי, ובכך נחשף הצבור לסיכון פגיעה נוסף הימנו, ואף נמנע תהליך שיקומו. תת הענישה של העבריין הופכת את הבחירה בפעילות העבריינית לזולה יותר, ובכך פוגעת בהרתעה.הדברים משליכים על ייעודו המרכזי של ההליך הפלילי: על פי התפישה התועלתנית, ההליך נועד, בראש ובראשונה, לקבוע מסמרות בדבר אשמתו של הנאשם. הוא נועד להרשיע את האשם ובד בבד להגן על חפים מפשע מפני הרשעות שווא, לשם קידום היעדים הנדונים.

הפגיעות הגלומות בשני סוגי הטעויות – זו של הרשעת שווא מול זו של זיכוי שווא – אינן שקולות49. הוגים תועלתניים מניחים, כי העלות החברתית הגלומה בהרשעת חף מפשע גבוהה בעשרות מונים מזו של זיכוי שווא 50.

לפיכך, השאת הרווחה המצרפית מחייבת הקצאה של הטעויות הללו, באופן שישקף את משקלן הסגולי הנבדל של הפגיעות הגלומות בהן. היא מחייבת העלאה של סטנדרט ההוכחה המוטל על התביעה ועל ההגנות המוענקות לנאשם, באופן שיפחית עד מאוד את סיכון הרשעת השווא, לנוכח עלותה הגבוהה ביחס לזיכוי הסרק.

על-פי הגישה התועלתנית, משקפים הסטנדרט הראייתי הגבוה וההגנות השונות לנאשם  את ההקצאה האופטימלית של שני סוגי המשגים51, ובכך מסייעים בקידום הרווחה המצרפית52.

בנוסף על המטרות הנדונות, ממלא ההליך הפלילי תפקיד אינסטרומנטלי בהמשגה הראויה של ייעודו בחברה ליברלית53.

דעות חוקרי המשפט העברי

רבים ניסו למצוא את ההיגיון מאחורי דין קים ליה. היו שטענו כי שני חיובים הבאים כאחד מהווים באמת רק חיוב אחד, והמקבל את עונשו החמור כאילו קיבל ממילא גם את הקל, כי הראשון כולל בתוכו את השני54 . קשה לקבל הסבר זה. האם כאשר אדם מתחייב מיתה על ששרף בית חברו בשבת, תשלום הנזק בגין הבית כלול בעונש סקילה? וכאשר אדם רצח, האם עונש הסייף כולל בתוכו תשלום פיצוי לאלמנה והיתומים?

בלוי55 ציין שאין לגישה זו של ההלכה כל מקבילה במשפט העתיק בו לא קיים הכלל שאין אדם  מת ומשלם. כוונתו של האיסור על כפל הענישה56  היא, שאין לשוב ולהעניש, בגין אותו מעשה מי שכבר נשא עונש בגין מעשה זה. אבל מדוע לא יפוצה הניזוק על נזקו?

אין לדמות את דין קים ליה לאותם חוקים הקובעים שאין להטיל שני סוגי עונשים על אותה עבירה, משום שאין המדובר במעשה שהביא לשתי תוצאות, האחת במישור הפלילי, והאחרת במישור האזרחי, אלא במעשה פלילי בלבד, שעל הענישה בגינו נאמר שלא תהיה בשתים.

דאובה57 סבור שניתן להבין את דין קים ליה לאור תפיסת הפיצוי שהייתה שלטת בעולם העתיק, שראתה בחלקים של דיני הנזיקין כמשתייכים - לפי הסיווג המודרני המקובל כיום - למשפט הפלילי. בביטוי "נפש תחת נפש" משוקעת תפישה, כי הרוצח רכש, כביכול, את הבעלות על דמו ועל נפשו של הנרצח, ולכן יש לדרוש את דמו ולהקים "גואל דם" לנרצח. דאובה סבור, שבהריגתו של הרוצח יש כבר פיצוי מספיק למשפחת הנרצח, ואין עוד צורך בפיצוי נוסף על נזק הממון, שנגרם על ידי הרוצח ביחד עם גרימת המוות.  הסבר זה קשה, שכן מדוע לא תפוצה משפחת הנרצח על כל הנזקים שנגרמו לה – נזקי גוף ונזקי רכוש  ומדוע תחושתם הנפגעת לפיצוי תושקט בקבלתו של פיצוי חלקי בלבד?! הלא לדעה זו אין מבדילים בין סוגי הפיצוי, והריגתו של אדם אינה שונה באופן כה עקרוני מאיבודו של נכס אחר.

לדעת כץ58, יש לחלק בין ריבוי עונשים בשל מעשים שונים, שאז העבריין נענש בעונש החמור, אם אי אפשר לקיים בו את כל העונשים המגיעים לו, כמו במקרה שבו נתחייב בשתי מיתות, לבין הצטברותן של עבירות בגין מעשה אחד, שאז חל עיקרון ההיטמעות ואחד העונשים נטמע בחברו. אלא שעיקרון זה הורחב, משום מה, גם על היטמעותם של הפיצויים בשל נזק בתוך עונש המיתה.

כמו בלוי גם ז' פלק59 סבור, שיסוד ההלכה הוא בתקופה שבה עוד הייתה הברירה בידי משפחת הנהרג לדרוש את מותו של ההורג או לדרוש תשלום הנזק.

בלוי מציין60, שהדין המקורי היה כה פשוט בעיני חז"ל עד שלא הביאוהו במשנה, כי נחשב להם כדבר הכתוב בתורה. הרחבת הדין גם לעניין המדליק גדיש חברו בשבת, נעשתה לדידו כיוון שהשבת הייתה חשובה מאוד בעיניהם. בסיס האיסור הוא כופר וכדברי התורה61 "ולא תקחו כופר לנפש רוצח אשר הוא רשע למות, כי מות יומת".

גם לדעת ב.ליפשיץ62 יש קשר בין דין הכופר לבין דין קים ליה.אך לדעתו, הלכות רבות שנתפרשו כאילו הן מבטאות את יישומו של כלל הקים ליה, אינן צריכות להתפרש כך.

ליפשיץ מציין, שר' נחוניא בן הקנה ור' אליעזר בן יעקב שחיו כשבית המקדש עמד על תילו, ר' ישמעאל תלמידו של ר' נחוניא בן הקנה ור' מאיר, מתלמידיו של ר' עקיבא,  אמרו הלכות, העוסקות במקרים בהם יש חיוב הן של מיתה והן של ממון, אך בגלל סיבה מיוחדת המצויה בכל מקרה ומקרה, שונה הדין מהדין שהחייב מת וגם משלם. 

לדעתו, עד דור תלמידי ר' עקיבא לא הייתה בידי התנאים הלכה המלמדת את הדין הכללי שאין אדם מת ומשלם, אלא להיפך. רק בסוף תקופת התנאים, מתגבשת הדעה הסוברת שבכל מקרה אין אדם מת ומשלם, ונוצר עקרון הקים ליה. בעלי דעה זו, שהם אנונימיים ולא נזכרו בשם, שילבו את דעתם זו אל תוך החומר המסוגל לכך, ובכך שינו לחלוטין  את אופיין של ההלכות הללו ואת כוונתן.

לדעת ליפשיץ, המקורות התלמודיים עוסקים במקור, בדין הכופר. הוא סבור שאין להציע הנחה אחרת שתסביר את הכוונה הזאת מלבד ההנחה, שהגמרא ידעה במסורת המקובלת אצל חכמי התלמוד, שמקור הדין שאין אדם מת ומשלם הוא בדין האוסר על לקיחת כופר לנפש רוצח. לכל חייבי מיתות בית דין דרשות מעין אלו, האוסרות על לקיחת כופר ושחרורו של העבריין מעונש המוות, הצריך להיות מבוצע בו על פי הדין, אפשר שהן מלמדות על קיומו של מנהג שנהגו בו בתי דין שאינם ראויים, והחכמים יצאו כנגד מנהג זה.

כדי להרחיק כל אפשרות מעין זו, הורו חכמים, שאין לקשר כל תביעת נפשות עם תביעת ממון כלשהי הצמודה לה, לבל יהיה התשלום עבור נזק שנגרם בשבת, לדוגמא, ככופר עבור החיוב במיתה בשל העבירה על איסור שבת.

סבורני שקשה להסביר את הדין באמצעות נסיבות היסטוריות. העלאת השערה, שיסודה של ההלכה הזאת נעוץ בדין האוסר על לקיחת כופר ועל זמן ומקום ששרר בהם הנוהג לקחת כופר לנפש רוצח במידה כזאת שתעורר תגובת נגד של הסמכות ההלכתית המסורתית, אינה מוצאת ביטוי בשום מחקר היסטוריוגרפי בקשר לבית שני.

  תפיסות עולם מנוגדות

השערתי היא שהשוני בין גישת המשפט המודרני (הפרדה מלאה בין ההליך הפלילי בו יושת עונש על הנאשם לבין ההליך האזרחי בו יידרש לשלם פיצוי על מעשיו) לבין המשפט העברי (בו לא יפוצל הדיון כאמור) נובע מתפיסות עולם שונות ומנוגדות:  ראשית – המשפט המודרני מושפע מאוד מהתפיסה הפילוסופית הקאנטיאנית, בה ניצב הפרט במרכז היקום הקונספטואלי לעומת המשפט העברי בו הפרט אמנם חשוב מאוד63, אך הוא עדיין רק חלק מהכלל ולא "מרכז היקום". שנית – המשפט העברי מבוסס על חברה אמונית ואין הכרח שעל כל נזק יינתן פיצוי מלא, או בכלל שכן יתכן וחלק מהנזק הוא "כפרת עוונות"64 או "עונש משמיים"65 או "אצבע אלוקים"66, מושגים שזרים לחלוטין בהכרעות המתקבלות במשפט המודרני. 67 שלישית – וכנגזרת של שתי הסיבות הנ"ל – במשפט המודרני אין כל חשיבות למצבו הסוציואקונומי של המזיק וליכולתו לפצות את הניזוק בעת פסיקת גובה הפיצוי, שיקול שהוא לגיטימי במשפט העברי, הרואה בפיצוי המושת על ידי בית הדין כחלק מ"תיקון עולם" והשבת ה"סדר הקוסמי" הקיומי על כנו.68

כמו כן, חשוב לציין כי התפיסה הרוחנית תורנית סוברת כי העונש לכשעצמו הוא סוג של כפרה ותיקון לנפש החוטאת, שאם לא כן, אין כל היגיון שעונשו של מחלל שבת או של אישה נשואה הנבעלת לאחר יהיה שווה משקל לעונש של רוצח או אונס נערה.

 

נכון הוא, כי גם התורה רואה בעונש מנוף הרתעתי (וראיה לדבר ניתן לראות בצורך בהתראה ע"י שני עדים, הבאה בנוסף לצורך הראייתי, גם לתת נופך אזהרתי=הרתעתי),

 משכך הרי לצורך תיקון הנשמה אין צורך בשני חיובים אלא מספיק הגדול מהיותו "מזכך על".

לעניות דעתי, נקודת הכובד איננה העבריין (איזה עונש/עונשים הוא צפוי לקבל) ולא הקורבן (איזה פיצוי הוא יקבל אם בכלל) אלא הערכאה הדיונית שצריכה לטפל בעניין החזרת אותו "סדר קוסמי" על כנו.

יסוד מיסודותיו החשובים במשפט העברי הוא החתירה לאמת69. במשפט העברי אין מקום כלל לאבחן בין "האמת העובדתית" ל"אמת המשפטית". בעיני בית הדין (ובעיני העם) האמת אחת היא. בית הדין איננו "מגלה" מהי האמת אלא קביעתו היא-היא האמת (למשל, בעניין קביעת מועד ראש חודש לפי המולד70 או בקביעת החזרת בתוליה של בת 3 שנאנסה כשהדבר תלוי בקביעת בית הדין71,אין לאסטרונומים או לגניקולוגים מה לומר בקשר למצב העובדתי, אלא הדבר נקבע ע"י בית הדין בלבד).

ברוב שיטות משפט המודרניות, אין כל קושי לאבחן בין "האמת העובדתית" ל"אמת המשפטית" ובוודאי שאין כל בעיה לקבוע קביעות סותרות בקשר להתרחשות אירועים מסויימים, אם מתנהלים הליכים שונים בגין אותו מעשה או מחדל. הדברים מקבלים משנה תוקף לאור הפערים הגדולים ברמת ההוכחה הנדרשת להרשעה בפלילים לעומת חיוב בתשלום ממוני, שנובע מהגישות התועלתניות והדאונטולוגיות שציינתי לעיל. כך למשל, בתוצאות השונות של המשפטים המפורסמים של או.ג'י סימפסון: בהליך הפלילי72 הוא זוכה מרצח אשתו אך בהליך האזרחי73 הוא חויב לשלם פיצוי למשפחת אשתו על הריגתה.

אין הדבר כך במשפט העברי. לא יתכנו שתי תשובות סותרות בקשר להתרחשות אירוע עובדתי אחד – רק תשובה אחת ויחידה. זו הסיבה שלפי דין קים ליה לא ניתן לפתוח בשני הליכים מקבילים – אזרחי ופלילי – בגין אותו מעשה או מחדל. 

הסבר זה יכול להבהיר את כל המצבים שתוארו לעיל, לרבות מדוע קים ליה לא חל בדין מלך ובדיני שמיים, אך אינו יכול להסביר את דין הפטור של מי שהוא בגדר בר-קטלא, כגון גנב במחתרת74 והרודף אחר חברו להורגו וכל שמותר להצילו בנפשו, שדינם כחייבי מיתות בית-דין ופטורים מתשלומים שנתחייבו באותה שעה.

 

הדברים בלתי ברורים במיוחד בעניין הבא במחתרת. עיסוקה של המשנה בשאלה זו מעורר תמיהה. הדין העקרוני וכבד המשקל, ולפיו מותר דמו של הבא במחתרת, אינה זוכה להתייחסות. לעומת זאת, המשנה דנה בשאלה השולית לכאורה, מה דינה של חבית של בעל הבית שנשברה במהלך הפריצה.

לדעת רב בגמרא, לא זו בלבד שהבא במחתרת אינו צריך לשלם בגין הנזק שגרם בזמן הפריצה, אלא שאם נטל עמו רכוש של בעל הבית, זכה בו, ואינו חייב להשיבו לבעלים.

אני סבור שדין בר קטלה הוא חריג ואינו שייך כלל לעניין קים ליה ומקובל עלי הסברו של הרב דוד סיני75 שכאן התורה מחילה את הכלל של "ביתי הוא מבצרי" באופן שיטתי76 . היא אינה קובעת שהחוק בלבד אמור להגן על רכושו של האדם ואינה מפקיעה מידי בעל הבית את הזכות להגן עליו. אבל היא קובעת גם, שעם הסרת מרותו של החוק מביתו של בעל הבית, היא מסירה גם את ההגנה שהחוק מעניק לו להשבת רכושו. במקרה של פריצה, ביתו של אדם הוא אפוא מקום חוץ טריטוריאלי מבחינת התורה. בעל הבית יכול להרוג את הגנב כדי לשמור על ביתו ולא לשאת בעונש על הריגת אדם, אך הוא גם לא יזכה לעזרת החוק להשבת רכושו. באותה דרך ניתן להסביר גם את דין רודף.

סוף דבר

במאמר זה סקרתי את אחד הדינים שממבט ראשון הוא מן התמוהים שבתלמוד – קים ליה בדרבה מינה.המאמר הביא את נקודת המבט שלי על הבדלי התפיסות עולם בין המשפט המודרני לעקרונות המשפט העברי בהתייחס לנושא הנ"ל, וביקשתי להעניק הסבר שונה וחדשני בהבנת מקור הדין.

כשעסקינן במשפט העברי, ברור ש'שבעים פנים לתורה'77 ולכן הבאתי בהרחבה הן את גישתם של הפוסקים והן של חוקרי המשפט העברי, השונות מגישתי, וניסיתי להדוף חלק מהטענות בשימוש בכלים לבר משפטיים.

הרעיון העומד בבסיס שיטתי לפירוש דין קים ליה הוא בהתמקדות המשפט העברי באמת אחת ואין בילתה SINE QUA NON ואי קבלת עיקרון של שוני בין אמת עובדתית לאמת משפטית תוך פגיעה בוודאות משפטית.

ראוי אם כן לסיים בדברי  מרן הרב קוק:

"מרכז החיים של נשמת ישראל במקור הקודש היא. דרך אמת ואמונה נולדנו ובה אנו מתגדלים. אין בנו ערכים פרודים, האחדות שוכנת בנו ואור ד' אחד חי בקרבנו. הדינים, דיני תורת אלוהים חיים מצינים אותנו מכל עם ולשון. הקודש הוא פועל בקרבנו פנימה, שאיפות חיינו הכלליות אליו הן הולכות... על כן המשפטים הם קודש קדשים בישראל... משה רבנו עליו השלום, בתפסו אתו את כח המשפט, בתחילת יסודו באומה, העלה את כל ערכי המשפט עד סוף כל הדורות לאותו התוכן האלוהי שמשפטי ישראל באים אליו..." 78

אין בכוונתי להציע להחליף את השיטות הקיימות לשיטה המוצגת בדין קים ליה (על הסבריה המובאים לעיל), אלא אך להציע חשיבה מחודשת תוך התעלמות מטיעונים אפולוגטיים.

מנחם (מריו) קליין

  אדר, תשע"ב


לפסקי הדין המאוזכרים במאמר:

ת"א 5412/03 פלוני נ' שירותי בריאות כללית

*המחבר הינו שופט בית משפט השלום בתל אביב-יפו, מרצה באוניברסיטת בר-אילן, דוקטורנט למשפטים.

** המידע המוצג במאמר הנו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים


נספח א' – מקורות התלמוד:

להלן מובאים המקורות העיקריים, מהם נגזרה ההלכה על ידי הפוסקים {בסוגריים תרגום או הסבר שמחויב בנסיבות העניין – מ.ק.}:

  בבלי, בבא קמא כב, ע"ב.

"תא שמע המדליק את הגדיש והיה גדי כפות לו ועבד סמוך לו ונשרף עמו חייב{בתשלומים},עבד כפות לו וגדי סמוך לו ונשרף עמו פטור,בשלמא למ"ד אשו משום חציו משום הכי פטור אלא למאן דאמר אשו משום ממונו אמאי פטור אילו קטל תוריה [שור]עבדא הכי נמי דלא מיחייב ? אמר לך רבי שמעון בן לקיש הכא במאי עסקינן כשהצית בגופו של עבד דקם ליה בדרבה מיניה."

רש"י - ונשרף עמו חייב - אגדי ואגדיש לפי שאין לו דין מיתה בשביל העבד שהיה לו לברוח:

עבד כפות לו וגדי סמוך לו ונשרפו עמו פטור - אגדי ואגדיש דקם ליה בדרבה מיניה שההורג העבד נהרג דכתיב נקם ינקם (שמות כא ) ...

אם קטל תוריה עבדא ה"נ דלא ליחייב - ממון הא כתיב כסף שלשים שקלים יתן לאדוניו (שם):

שהצית בגופו של עבד - דהא ודאי ממש הרגו:

בבלי, בבא מציעא צא, ע"א.:

"ת"ר החוסם את הפרה {של חברו}ודש בה לוקה {בגין איסור של "לא תחסום שור בדישו"}ומשלם ד' קבין לפרה וג' קבין לחמור {כי זה שיעור אכילה רגיל בדיש}. והא אינו לוקה ומת ואינו לוקה ומשלם ? אמר אביי הא מני ר"מ היא דאמר לוקה ומשלם רבא אמר אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו {חייב מיתה על עריות אך חייב גם לשלם את האתנן כי זה חיוב חוזי}. רב פפא אמר משעת משיכה איחייב לה במזונותיה, ומילקא לא לקי עד שעת חסימה."{ יש שוני בזמנים בין מועד חיוב הממון למועד חיוב המלקות}.

רש"י רבא : "במקום מיתה  נמי  רמי תשלומין עליו, אלא שאין כח לעונשו בשתים, אבל ידי שמים לא יצא עד שישלם... אי נמי אי תפיס לא מפקינן מיניה" {הפטור הוא רק מדיני אדם ולא מדיני שמיים – ולא מדובר רק בחיוב מוסרי אלא ניתן למימוש}.

בבלי, בבא קמא פז, ע"א:

"מתני' זה חומר באדם מבשור שהאדם משלם נזק צער ריפוי שבת ובושת ומשלם דמי ולדות {אם גרם להפלת ולד האישה} ושור אינו משלם אלא נזק ופטור מדמי ולדות . המכה את אביו ואת אמו ולא עשה בהן חבורה וחובל בחבירו ביום הכפורים חייב בכולן {בתשלומים של פיצוי הנחבל}...... 

......המכה אביו ואמו ועשה בהן חבורה והחובל בחבירו בשבת פטור מכולן."

בבלי, סנהדרין ט, ע"ב:

"אמר רב יוסף הביא הבעל עדים שזינתה והביא האב עדים והזימום לעדי הבעל,עדי הבעל נהרגין ואין משלמין ממון {למרות שרצו לגרום לאישה גם מוות וגם הפסד כתובה}.חזר והביא הבעל עדים {כת שלישית}והזימום לעדי האב, עדי האב נהרגין ומשלמין ממון לזה {לבעל - כי אם עדותם היתה מתקבלת היה מחויב בקנס של 100 כסף כמוציא שם רע}ונפשות לזה {לכת העדים הראשונה כי הם היו צפויים לעונש מוות בגין}." {נקודת הכובד – למי משלם?}.

בבלי,סנהדרין עב, ע"א:

"מתני' הבא במחתרת {גנב}נידון על שם סופו {כמו בן סורר ומורה – אם ינסה בעל הבית להתנגד לגניבה – הגנב יהרוג אותו ולכן זו הגנה עצמית}.היה בא במחתרת ושבר את החבית אם יש לו דמים {אסור להרוג אותו}חייב {לשלם על החבית ששבר}. אם אין לו דמים {מותר להרוג אותו}פטור:

גמ' .....אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מאי טעמא בדמים קננהו {עצם העובדה שמגיע לו "עונש מוות פרטי" פוטר אותו מתשלום ממון}.....

... הגונב כיס בשבת חייב {בתשלומים}שהרי נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת. היה מגרר ויוצא פטור שהרי איסור גנבה ואיסור סקילה באין כאחד {הוצאה מרשות לרשות התרחשה ביחד עם הגניבה}"

בבלי, שבת צא, ע"ב:

"...מתיב רב ביבי בר אביי: הגונב כיס בשבתחייב, שכבר נתחייב בגניבה {על ידי הגבהה} קודם שיבא לידי איסור שבת. היה מגרר ויוצא פטור {מתשלומים}שהרי איסור גניבה ואיסור שבת באין כאחד."

בבלי, בבא קמא לד, ע"ב:

"מתנ' יש חייב על מעשה {נזק שגרם}שורו ופטור על מעשה עצמו, פטור על מעשה שורו וחייב על מעשה עצמו;

כיצד?

שורו שבייש - פטור והוא שבייש – חייב;

שורו שסימא את עין עבדו והפיל את שינו – פטור; והוא שסימא את עין עבדו והפיל את שינו – חייב;

שורו שחבל באביו ובאמו – חייב, והוא שחבל באביו ואמו – פטור {מתשלומים};

שורו שהדליק את הגדיש בשבת – חייב והוא שהדליק את הגדיש בשבת – פטור, מפני שהוא מתחייב בנפשו {וחייבי מיתה פטור מתשלומים}."

"גמ' (ל"ה ע"א)... דתנא דבי חזקיה  מכה אדם ומכה בהמה (ויקרא כד, כא ומכה בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת)  מה מכה בהמה לא חלקת בה בין שוגג בין מזיד, בין מתכוון לשאין מתכוון, בין דרך ירידה לדרך עלייה לפוטרו ממון, אלא לחייבו ממון, אף מכה אדם לא תחלוק בו בין שוגג למזיד בין מתכוון לשאין מתכוון בין דרך ירידה לדרך עלייה לחייבו ממון אלא לפוטרו ממון {העושה דבר שיש בו עונש מוות אף שבפועל לא נענש בכך – אינו חייב בתשלומים}."

 

רש"י - מכה נפש בהמה ישלמנה ומכה אדם יומת - הוקשו יחד דמה מכה בהמה לעולם משלם ואפי' בשוגג כדאמרי' אדם מועד לעולם אף מכה אדם דפטריה קרא מתשלומין דכתיב יומת לעולם פטור ואפילו בשוגג הואיל ובמזיד שייכא מיתה:

דרך עלייה - שהרגו כלאחר יד בהרימו הגרזן דקיימא לן (מכות דף ז:) דפטור מגלות אפ"ה פטור מתשלומין הלכך גבי חילול שבת נמי אפי' בשוגג פטור מלשלם:

בבלי, חולין פא, ע"ב:

"מתני'- השוחט {שני פרים, אב ובנו ביום אחד}ונמצא טרפה, השוחט לעבודה זרה והשוחט פרת חטאת {פרה אדומה} ושור הנסקל ועגלה ערופה רבי שמעון פוטר וחכמים מחייבין השוחט ונתנבלה בידו והנוחר והמעקר פטור משום אותו ואת בנו:

  גמ' אמר רבי שמעון בן לקיש לא שנו אלא ששחט ראשון לעבודה זרה ושני לשלחנו אבל ראשון לשלחנו ושני לעבודה זרה פטור דקם ליה בדרבה מיניה אמר ליה רבי יוחנן זו אפילו תינוקות של בית רבן יודעין אותה אלא פעמים שאפילו שחט ראשון לשלחנו ושני לעבודה זרה חייב כגון דאתרו ביה משום אותו ואת בנו ולא אתרו בו משום עבודה זרה ור"ש בן לקיש אמר כיון דכי אתרו ביה פטור כי לא אתרו ביה נמי פטור ואזדו לטעמייהו דכי אתא רב דימי אמר חייבי מיתות שוגגין וחייבי מלקות שוגגין ודבר אחר רבי יוחנן אומר חייב וריש לקיש אומר פטור רבי יוחנן אומר חייב דהא לא אתרו בו וריש לקיש אומר פטור דכיון דכי אתרו ביה פטור כי לא אתרו ביה נמי פטור וצריכא."

  בבלי, גיטין נב, ע"ב :

"מתני'- המטמא {אוכל טהור של חברו}והמדמע {מערב תרומה בחולין של חברו – ואז חברו יכול למכור את האוכל רק לכהנים וזה נזק}והמנסך בשוגג פטור {מתשלום כספי}במזיד חייב:

  גמ' - איתמר מנסך רב אמר מנסך ממש {לעבודה זרה}ושמואל אמר מערב {יין נסח בתוך יין כשר}. מ"ד מערב מ"ט לא אמר מנסך? אמר לך מנסך קם ליה בדרבה מיניה ואידך כדרבי ירמיה דא"ר ירמיה משעת הגבהה הוא דקנה {ולכן מחוייב בממון}מתחייב בנפשו לא הוי עד שעת ניסוך."

בבלי, מגילה ז, ע"ב:

"מתני' אין בין שבת ליום הכפורים אלא שזה זדונו בידי אדם {מיתת בית דין}וזה זדונו בכרת:

גמ' הא לענין תשלומין זה וזה שוין {אם כל ההבדל הוא בעונש אז בעניין תשלומים אין שוני}.מני מתניתין {המשנה כשיטת}רבי נחוניא בן הקנה היא דתניא ר' נחוניא בן הקנה היה עושה את יום הכפורים כשבת לתשלומין מה שבת מתחייב בנפשו ופטור מן התשלומין אף יום הכפורים מתחייב בנפשו ופטור מן התשלומין."

רש"י גמ' אף יום הכפורים מתחייב בנפשו - דאיסור כרת כמיתת בית דין דמי:

ופטורים מלשלם - אם הדליק גדישו של חבירו ביום הכפורים שאין תשלומין אצל חיוב מיתה שנאמר ולא יהיה אסון ענש יענש (שמות כא ) הא אם יהיה אסון לא יענש:

בבלי, פסחים כט, ע"א:

"...דתניא {ברייתא} האוכל חמץ של הקדש במועד {בפסח}מעל ויש אומרים לא מעל מאן יש אומרים אמר רבי יוחנן רבי נחוניא בן הקנה היא דתניא ר' נחוניא בן הקנה היה עושה את יום הכפורים כשבת לתשלומין מה שבת מתחייב בנפשו ופטור מן התשלומין אף יום הכפורים מתחייב בנפשו ופטור מתשלומין...."

בבלי, כתובות כט, ע"א:

"מתני'- אלו נערות שיש להן קנס הבא על הממזרת ועל הנתינה ועל הכותית הבא על הגיורת ועל השבויה ועל השפחה שנפדו ושנתגיירו ושנשתחררו פחותות מבנות שלש שנים ויום אחד הבא על אחותו ועל אחות אביו ועל אחות אמו ועל אחות אשתו ועל אשת אחיו ועל אשת אחי אביו ועל הנדה יש להם קנס אע"פ שהן בהכרת אין בהן מיתת בית דין:

(גמ' ל' ע"א).... ולאפוקי {להוציא}מדרבי נחוניא בן הקנה דתניא {שנוייה ברייתא} רבי נחוניא בן הקנה היה עושה את יום הכפורים כשבת לתשלומין מה שבת מתחייב בנפשו ופטור מן התשלומין אף יום הכפורים מתחייב בנפשו ופטור מן התשלומין מ"ט דר' נחוניא בן הקנה? אמר אביי נאמר  (שמות כא, כג "ואם אסון יהיה ונתת נפש תחת נפש") אסון בידי אדם ונאמר  (בראשית מב, לח "לא ירד בני עמכם..וקראו אסון בדרך") אסון בידי שמים מה אסון האמור בידי אדם פטור מן התשלומין אף אסון האמור בידי שמים פטור מן התשלומין {ולכן הבא על אחותו – שדינו כרת – פטור מתשלומי קנס}..."

1    ראה למשל : ג' גרמן דין מלך ישראל "כמסד" לעיון בבעיית מעמדם של חוקי הכנסת בעולמה של ההלכה (חבור לשם קבלת התואר דוקטור, אוניברסיטת תל-אביב – הפקולטה למשפטים,1997) ; גרשון גרמן מלך ישראל ריבונות לדורות בראי ההלכה ומעמדם של חוקי הכנסת בעולמה של הלכה (2003) ;מ' אלון ״המשפט העברי במשפט המדינה - כיצד?״ המשפט העברי ומדינת ישראל, עמ' 89-100 (י׳ בזק (עורך),התשי״ט);מ אלון ״המשפט העברי במשפט המדינה״הפרקליט כה 23 (התשכ״ט); פרופ׳ אליאב שוחטמן   "מעמדם ההלכתי של בתי המשפט במדינת ישראל"תחומין יג 337 (התשנ״ב); ב׳ ליפשיץ "מקומו של המשפט העברי"בית המשפט: חמישים שנות שפיטה בישראל עמ'190(ד׳ חשין   עורך, התשנ״ט).

2   בעניין השפעת אפולוגטיקה בפרשנות דיני התלמוד, ראה ויכוח ביני לבין כב' השופט דרורי כיצד ליישם שיטת פיצוי הפסד השתכרות לעתיד, בפסק דיני בת"א (שלום תל-אביב) 11463-05 דיין נ' כלל חברה לביטוח (09.03.11) ובפסק דינו בת"א (מחוזי י-ם)   5412/03פלוני נ' שירותי בריאות כללית ( 22.08.11) והביטוי הפולמוסי לכך במאמרי "יסוד אי הודאות בפסיקת פיצוי בגין הפסד השתכרות לעתיד במשפט העברי", פורסם בעלון השופטים ע"ש שמוליק ברוך ז"ל בעריכת ד"ר עמי קובו , עלון מספר 11/11 .

3    ראה גם י׳ אנגלרד "שילוב הדין היהודי במערכת המשפט הישראלי" המשפט העברי ומדינת ישראל עמוד 110 (יעקב בזק עורך,התשכ"ט). ראה גם ספרו:

. IZHAK ENGLARD,   RELIGIOUS LAW IN THE ISRAEL LEGAL SYSTEM (1975).

  טענה מרכזית של אנגלרד מתייחסת ל׳חילונה׳ של ההלכה. על הפגיעה שתיפגע ההלכה כתוצאה מ׳חילונה׳ אם ייעשה בה שימוש בידי המחוקק והשופט החילוניים. גישה זו של אנגלרד מזכירה את גישתו של ישעיהו ליבוביץ.

ראה גם ע' רדזינר "'המשפט העברי' איננו הלכה (ובכל זאת יש בו ערך) הרהורים בעקבות מאמרו של הרב ד"ר מיכאל אברהם" אקדמות טו (התשס"ה) וכן א' טננבוים "על מעמדו הראוי של המשפט העברי" שערי משפט ג2 (התשס"ג), א' אדרעי "מדוע לנו משפט עברי" עיוני משפט כה 467 (תשס"ב), וכן ל' שלף "הפורמליזם של המשפט העברי וערכיה של מורשת ישראל" עיוני משפט כה 489 (תשס"ב).

4   כגון הדין לפיו אם כל הרכב בית הדין סבור שהנאשם אשם וחייב מיתה, הוא יוצא לחופשי ("סנהדרין שפתחו כולם בדיני נפשות תחילה ואמרו כולן חייב, הרי זה פטור " רמב"ם הל' סנ', פ"ט) או הדין  לפיו השופט יכול בסיום הדיון להגיד "איני יודע" ויוסיפו דיינים למותב ("כל מי שאמר איני יודע, אינו צריך ליתן טעם לדבריו ולהודיעמאיזה טעם בא לו הספק, כדרך שמראה המזכה מאיזה טעם מזכה והמחייב מאיזה טעם מחייב" רמב"ם הל' סנ', פ"ח). 

5  יצויין שהמושג "קים לי" מוכר גם בעת שקיימת מחלוקת בין הפוסקים והנתבע טוען טענת קים לי לפי הפוסק לטובתו ואם אכן מתקיימים התנאים (ראה למשל שו"ת חתם סופר, חלק חושן משפט, סימן צ"ה) לא ניתן להוציא מידו  ממון [רעיון למאמר נוסף הואיל ולכאורה אם ניישמו יכול והוא ישמיט את הקרקע מאפשרות של דיון בעניני ממון לפי ההלכה ] אך לא בכך עסקינן והקיצור ל"קים ליה" הוא רק לנוחיות הכתיבה ואין לבלבל בין המושגים השונים.

6    ומבחינה זו התורה מסתכלת על חיוב נזקי כעל עונש, ראה למשל דף קשר גיליון 582, שבת פרשת וארא, ג' בשבט תשנ"ז בישיבת הר עציון. פורסם באינטרנט ב- http://www.etzion.org.il/vbm/archive/5-halak/33kimle.rtf  .

7     בהלכות גניבה ג, א.

8    בבלי, ברכות ה, ע"א.

9  ראה: א' לבנון קבצי חוקים של העמים במזרח הקדמון (התשכ"ז); מ' מלול קובצי הדינים ואוספים משפטיים אחרים מן המזרח הקדום (התש"ע).

10 Suetonius,De Vita Caesarum, with an English translation by J.C Rolfe Cambridge, MASS, 1951, I, 42.

11 Tacitus, Annales 29; Cambridge, MASS, LONDON 1951 Digesta XLVIII, 3: medioloni 1931.

12 Carl Ludwing von Bar, A History of Continental Criminal Law, Boston 1916,Pg. 38,111

13 בבלי,סנהדרין מח, ע"ב.

14 "לא יומתו בנים על אבות, לא יומתו אבות על בנים, איש בחטאו יומת" – פרשת כי תצא, ספר דברים.

15להרחבת הבנת הבסיס לדין קים ליה ראה - אונגר עופר  "קלב"מ - גדר הדין וחיובו" בלכתך בדרך תשרי עמ'  72-79 (התשנ"ז); בוגץ' יהודה ליב   "בענין קים ליה בדרבה מיניה" אור המזרח כרך מ עמ' 226-238 (התשנ"ב.)                                                  

ראה גם דיסקין משה יהושע "בדין ספק קלב"מ" מוריה שנה כב גל' א-ב עמוד כג (התשנ"ח);   דרשביץ אהרן "בדין קים ליה בדרבה מיניה" תלנו יג עמ' 11-17 (ה תש"ן) ; טולידנו יעקב   "קים ליה בדרבה מיניה" קול התורה גל' מב  עמ' קעה-קעט (התשנ"ז) ;  נויבורגר יעקב   "קם ליה בדרבה מיניה" בית יצחק כרך כה עמ' 184-190 (התשנ"ג) ;   קורח נתנאל "בגדרי קם ליה בדרבה מיניה" ענף עץ אבות לזכרו של הרב יוסף קורח עמ' תתפז-תתצד (התשנ"ד);  קראוס שמחה "בענין קם ליה בדרבה מיניה"  מוריה שנה יט גל' ז-ט  עמ' עו-עח (התשנ"ד); שמואלי יעקב "בדין קים ליה בדרבה מיניה  זכרון השלשה" רכסים עמ' ל-לו (התש"ן); שציפנסקי ישראל"  בענין מיתה ותשלומין כאחת בדין קלב"מ"  אור המזרח כרך לח עמ' 133-137 (התש"ן).

16 בבלי, סנהדרין פט.

17 'משום רשעה אחת אתה מחייבו, ואי אתה מחייבו משום שתי רשעויות' , בבלי, כתובות לז, ע"א.

18  בבלי, שבת, צא, ע"ב ; בבלי, כתובות כט, ע"א ; בבלי, כתובות לג, ע"ב ; בבלי, כתובות לד, ע"ב ; בבלי, כתובות לו, ע"ב ; בבלי, חולין פא, ע"ב ;  בבלי, גיטין נב, ע"ב ;  בבלי, בבא מציעא צא, ע"א ;  בבלי, סנהדרין ט, ע"ב ;  בבלי, סנהדרין עב ,ע"א ; בבלי,בבא קמא כב, ע"ב ;  בבלי, בבא קמא לד, ע"ב ;  בבלי,בבא קמא ע, ע"ב ;  בבלי, בבא קמא, דף פז, ע"א ; בבלי, מגילה, דף ז, ע"ב ; בבלי, פסחים כט, ע"א ;    בבלי, פסחים לב, ע"א.

19   תנא בדור החורבן, רבו של ר' ישמעאל ומפתח שיטת "כלל ופרט". לו מיוחסת תפילת "אנא בכוח".

20  הלכות תרומות פרק ד, הלכה ו.

21 תוספתא בבא קמא ט, יז (הוצאת צוקרמנדל).

22    שמות כא 22

23   דברים כה 2.

24 בבלי, סנהדרין נז, ע"ב.

25 י.ק מיקלישנסקי "פרק במשפט הפלילי העברי הכלל של 'קים ליה בדרבה מיניה'" אוצר המשפט א ערך 7149 ערכים והערכות חלק א עמודים 168-201 (התשל"ו)

26 שו"ת "שאילת שמואל" סימן כ"ב.

27 לשיטתו של ר'  שמואל , ישנו חיוב לצי"ש בחיוב ממוני של קים ליה ומכאן זה משפיע על הדין של ספק קים ליה שכן אין זה ספק ממוני רגיל לפי ההבנה של פטור ממוני במקרה של ספק, הואיל והמדובר בספק שקול שכן כל צד חייב בלא תגזול.

28 דיסקין משה יהושע "בדין ספק קלב"מ" מוריה שנה כב גל' א-ב עמוד כג (התשנ"ח).

29 טולידנו יעקב  "קים ליה בדרבה מיניה" קול התורה גל' מב  עמ' קעה-קעט (התשנ"ז).

30 בכתובות, לא, ע"ב.

31 קראוס שמחה "בענין קם ליה בדרבה מיניה"  מוריה שנה יט גל' ז-ט  עמ' עו-עח (התשנ"ד).

32 בוגץ' יהודה ליב   "בענין קים ליה בדרבה מיניה" אור המזרח כרך מ עמ' 226-238 (התשנ"ב).

33 פט"ז מה' סנהדרין ה"א: "ואעפ"י שמלקות בשלשה, במקום מיתה היא עומדת".

34 ים של שלמה בב"ק (פ"ו סי' ו).

35   קורח נתנאל "בגדרי קם ליה בדרבה מיניה" ענף עץ אבות לזכרו של הרב יוסף קורח עמ' תתפז-תתצד (התשנ"ד).

36   לסקירה מקיפה של סוגיה זו ראו:

P. Fletcher, Two Kinds of Legal Rules: A Comparative Study of Burden-of-Persuasion Practices in Criminal Cases 77 Yale L.J. 880 (1968).

 

37     S. Trechsel, Why Must Trials Be Fair? 31 Isr. L. Rev. 94,99 (1997).

38    R. Kitai, Protecting the Guilty 6 Buff.Crim. L. Rev. 1163,1184 (2003).

   

39 H.J. Krent, Conditioning the President's Conditional Pardon Power 89 Calif. L. Rev. 1665,1692 (2001).

40   S. Trechsel, Why Must Trials Be Fair? 31 Isr. L. Rev. 94,100 (1997).

41        R. Kitai, Protecting the Guilty 6 Buff.Crim. L. Rev. 1163,1184 (2003).

42     A.A.S. ZUCKERMAN, THE PRINCIPLES OF CRIMINAL EVIDENCE (1989).

 

43   E.L. Rubin, Toward A General Theory of Waiver 28 UCLA L. Rev. 478,547 (1981).

44 C.H. Koch, A Community of Interest in the Due Process Calculus 37 Hous. L. Rev. 635 (2000).

4545,46. P. Fletcher, Two Kinds of Legal Rules: A Comparative Study of Burden-of-Persuasion Practices in Criminal Cases 77 Yale L.J.880  (1968).

46 

47    ראו: א' שטיין "סעיף 10א לפקודת הראיות: פרשנותו הראויה ופסיקתו של בית המשפט העליון" משפטים  כ"א  325, 330     (התשנ"ב).

4748. R. Kitai, Protecting the Guilty 6 Buff. Crim. L. Rev. 1163,1181 (2003).

48 

4949  E. Lillquist, Recasting Reasonable Doubt: Decision Theory and the Virtues of Variability 36 U.C. Davis L. Rev. 85,136 (2002).

50  50  A. Volokh, n Guilty Men  146 U. Pa. L. Rev. 173 (1997).

51 51   א' גזל  "הסדרי טיעון ובעיית החף" משפטים לה 33,1 (התשס"ה).

52    E. Lillquist, Recasting Reasonable Doubt: Decision Theory and the Virtues of Variability 36 U.C. Davis L. Rev. 85,104 (2002).

53 

    S. Kaplan & L. Dixon, Coerced Waiver and Coerced Consent 74 Denv. U.L. Rev. 941,953 (1997).

54  י.ק מיקלישנסקי "פרק במשפט הפלילי העברי הכלל של 'קים ליה בדרבה מיניה'" אוצר המשפט א ערך 7149 ערכים והערכות חלק א עמודים 168-201 (התשל"ו)

55 י"א בלוי "שורשי וענפי ופרטי דינים של קים ליה בדרבה מיניה על פי מקורם בתלמוד" הצופה לחכמת ישראל כרך ט, 291 (ד"ר יהודה אריה בלוי, ד"ר יחיאל מיכאל הכהן גוטמן וד"ר צדוק העוועשי (1925)).

56 ראה סעיפים 2 ו-168 לחוק סדר הדין הפלילי, התשכ"ה-1965, וע"פ 132/57 נכט נ' היועמ"ש, פ"ד יא 1544 (1957); ע"פ 244/73 רבר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 798 (1974); מ' שלגי כפל הדין הפלילי (עבודה לשם קבלת תואר "ד"ר למשפטים", האוניברסיטה העברית בירושלים- הפקולטה למשפטים, התש"ל).

57 D.DAUBE, STUDIES IN BIBLICAL LAW, P.102, 127-128   (Cambridge, 1947).

ראה גם: א'. גולאק יסודי המשפט העברי ח"ב 23 (התרפ"ב).

58 S.KATZ, DIE STRAFE IN TALMUDISCHE RECHT p.66 (Berlin, 1936).

59 

ז' פלק   מבוא לדיני ישראל בימי הבית השני עמ' 184   (התשל"א-1971).

60 י"א בלוי "שורשי וענפי ופרטי דינים של קים ליה בדרבה מיניה על פי מקורם בתלמוד" הצופה לחכמת ישראל כרך ט, 291 (ד"ר יהודה אריה בלוי, ד"ר יחיאל מיכאל הכהן גוטמן וד"ר צדוק העוועשי (1925)).

61    במדבר לה 31.

62   פרופ' ברכיהו ליפשיץ "האין אדם מת משלם" שנתון המשפט העברי, כרך ח' (התשמ"א).

63   שכן, "לעולם יראה האדם את עצמו כאילו כל
העולם נברא עבורו", בבלי, קדושין מ, ע"ב

64 . ראה למשל דוגמה מייצגת בתשובה שניתן ב – http://www.orlanoar.com/?nav=open_send_center&shela_id=37261

"על כל עבירה שאדם עושה בעולם הזה הוא חייב לכפר (למחוק אותה) כדי שאחרי 120 שנה הוא יהיה טהור ונקי וזך ויזכה להיכנס לגן עדן. כל פעם שאדם סובל, נופל, נפגע, מפסיד כסף, שוכח משהו.... אם הוא מקבל את הייסורים באהבה זה מכפר לו על עוונותיו .... משל למה הדבר דומה, לבגד מלוכלך ! העולם הזה הוא מכונת כביסה לנשמה שלנו,כל פעם שאנחנו מקבלים עונש, המכונה מסתובבת, בסוף ההפעלה אנחנו יוצאים חדשים וכל חודש מחדש מכבסים אותנו שוב כדי שנהיה נקיים".

65 . על אף שיש חולקים על גישה פטליסטית זו, גם בין האנשים הדתיים, וכפי שניסח היטב בלוגר ב -   http://mordechaimiller.blogspot.com/2010/12/blog-post.html

"האסון בכרמל- עונש משמיים?

אמר הרבי מסאטמר: יהודים נרצחו בשואה כעונש משמיים על הקמת המדינה הציונית.
אמרו הרבנים: מדינת ישראל היא נס אלוקי וסימן משמיים שהגאולה המובטחת התחילה. חורבן בית שלישי לא יהיה, מדינת ישראל תתקיים לעד.אמרו הרבנים: הסופה קתרינה התרחשה בשל תמיכת ארה"ב בהתנתקות. ובכלל, כל מי שהיה קשור לביצוע ההתנתקות חטף עונש מאלוהים: אריאל שרון, משה קצב, ועוד היד נטויה.
ואמרו: הצונאמי בא כעונש על הפריצות בחופים הרחוקים.
השבוע אמרו הרבנים: השריפה אשר שרף ה' על חילול שבת באה.
השבוע גילינו, שקצת קשה לקשר בין השמיים והארץ, כי אף רב, גדול ככל שיהיה, אינו חתום על חוזה עם אלוהים, למרות שתמיד יהיו תירוצים למה קרה הפוך מהתחזיות, ולמה התכנית השמימית השתנתה.
אך יותר מכל, גילינו, שכדי למנוע אסון נוסף יש כמה דברים שכדאי לעשות עוד לפני שכולם ישמרו שבת, כמו למשל לטפל במציתי יערות, או לייעל את מערך כיבוי האש"

66    וזאת בניגוד להשקפת תיאולוגיים מוסלמים (המובאת במורה נבוכים של הרמב"ם) בשם "האשעריה", ראה - http://havruta.org.il/archives/5112

67     כך למשל במשפט עדים זוממים - שאם הנאשם הוצא כבר להורג – הם לא מומתים. המטרה במשפט העברי אינה צדק אנושי וחוקים מובנים אלא גם גזירות שאת חלקן איננו מבינים.

68   .ראה : עמיחי ברנהולץ "הלכה ומלוכה – מוסר, פוליטיקה והתחדשות ההלכה במשנת הראי"ה קוק"  אקדמות ג' (התשנ"ז).

69    ראה הרב עדין שטיינזלץ, בהקדמה למסכת סנהדרין.

70    ראה משנה ראש השנה ב, ח-ט.

71    ראה בבלי, נדה מה, ע"א  ובירושלמי, כתובות פא ע"ב, ראה גם השיעור בעניין " שורש היחס שבין מציאות פיזית לבין הלכה" שפורסם ב - https://s3-eu-west-1.amazonaws.com/shiurim/5771/4-6-lesson.doc

72 People v. Simpson, No. BA097211, 1995 WL - (Cal. Super. Ct Oct. 3,. 1995)

73 Goldman v. Simpson, No. SC036340, 1997 WL 53038 (Cal. Super. Ct.
Feb. 10,. 1997)

     Brown v. Simpson, No. SC036876, 1997 WL 53038 (Cal Super. Ct.
Feb. 10,. 1997)

74    משנה, סנהדרין ח,ו .

75   פרשת השבוע – עלון בהוצאת משרד המשפטים בעריכת אביעד כהן ומיכאל ויגודה לפרשת "משפטים" תשע"ב גיליון 402.

76   אך מאידך ראה גם הסברו של כב' השופט רם וינוגרד במאמרו :” ביתו של אדם – מבצרו ? על ההגנה בשל פגיעה באדם החודר לבית המגורים“.שפורסם בגילון מס' 9 (יולי 2011) של עלון המקוון של השופטים במדור המשפט העברי שבעריכת הנשיא חשין.לדעת וינוגרד עמדת המשפט העברי, אף זו המציגה את ההיתר הגורף ביותר להרוג
גנב במחתרת , מצומצמת היא מזו של המחוקק הישראלי שכן בעוד שעמדת ההלכה מושתתת על הכלל לפיו " הבא
להורגך – השכם והורגו", עמדת המחוקק הישראלי יוסדה על תפיסה של "ביתי הוא מבצרי". כך למשל ההיתר לפגוע בגנב בהלכה אינו חל על מקום המשמש לפעילות חקלאית , מחייב בחינה של טיב הסכנה הנשקפת מהגנב  ואינו חל כאשר אנשים נוספים נוכחים במקום .

77   וכדברי חז"ל בבבלי, סנהדרין לד, ע"א: "מה פטיש זה מתחלק לכמה ניצוצות - אף מקרא אחד יוצא לכמה טעמים".

78   הראי"ה קוק, ' ישראל ותחייתו' ג.

המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.

גולשים בסלולרי? לשירות מיידי מעורך דין הורידו את Get Lawyer
אתר המשפט הישראלי "פסקדין"

שאל את המשפטן
יעוץ אישי שלח את שאלתך ועורך דין יחזור אליך
* *   
   *
 


תגובות

הוסף תגובה
אין תגובות
שירותים משפטיים





חיפוש עורך דין לפי עיר :
ערים נוספות
ערים נוספות
ערים נוספות
ערים נוספות
ערים נוספות
ערים נוספות











כתבות נוספות

כל הזכויות שמורות לפסקדין - אתר המשפט הישראלי
הוקם ע"י מערכות מודרניות בע"מ