מבוא
רבות נכתב על סוגיית גלעד שליט ונראה כי השיח הציבורי בנושא נמצא בשיאו בתקופה זו.
בתוך הויכוח הגדול לגבי השאלה האם להחזיר מחבלים תמורת השבתו, דומה כי נבלע הויכוח המשני שאינו פחות חשוב, והוא האם יש לפגוע בתנאי מאסרם של אסירי החמאס כאמצעי לחץ, לעניין זירוז שחרורו, לעניין שיפור תנאי החזקתו וכתגובה על כך שאין יודעים מהם התנאים בהם מוחזק גלעד שליט.
במאמר זה, אבקש להתמקד בהיבטים המשפטיים הנוגעים לפגיעה בתנאי מאסרם של אסירי חמאס ובמספר הצעות חוק שהוגשו בנושא.
לאחרונה החליטה ועדת שרים לענייני חקיקה, בהתאם לסעיף 56 בתקנון לעבודת הממשלה - לתמוך בקריאה הטרומית בלבד ב- 3 הצעות שנוגעות בנקודה הכואבת, ולמעשה מבקשות לצמצם דרסטית את זכויות האסירים, וכפי שנראה בהמשך אף למעלה מכך. התמיכה בהצעת החוק מותנית בכך שחברי הכנסת המציעים יתחייבו בכתב לא לקדם את המשך הליכי החקיקה אלא בהסכמת ראש הממשלה, שר המשפטים, השר לביטחון הפנים, שר הביטחון ושר החוץ.
הפער בין מצבו של גלעד למצבם של המחבלים הכלואים בישראל הוא עצום: רשימת הזכויות להן זכאים מחבלים הינה ארוכה ומעוגנת בחוקים, תקנות, פקודות נציבות, הוראות השרות ובפסקי דין של בתי משפט. כך למשל, לפי פקודת בתי הסוהר נוסח חדש תשל"ב (1971) זכאי מחבל להיפגש עם עו"ד, לקבל ולשלוח דואר, וכן לעתור לבית המשפט כנגד פגיעה בזכויותיו, ואסור להחזיק אותו בבידוד למשך תקופה העולה על שישה חודשים ללא צו שיפוטי. לפי פקודות הנציבות מחבל אף רשאי להחזיק בחפצים אישיים כגון: טלויזיה, דיסקמן או טרנזיסטור אישי, מכונת גילוח, מאוורר ומפזר חום וכ"ו. לפי דבריו של השר לביטחון פנים בכנסת, אסירי החמאס אף נהנים מביקור של בן משפחה מדרגה ראשונה אחת לשבועיים וכן זכאים להיפגש עם איש דת ונציג הצלב האדום. טיפול נפשי תומך לאסיר נמנה אף הוא על הזכויות המוקנות למחבל, וכן מסתבר כי גם חוק שחרור על תנאי ממאסר התשס"א 2001 חל על מחבלים.
זכות נוספת שמקבלים האסירים היא לימודים אקדמאים. נוכל רק לאזכר כדוגמא את סמיר קונטאר,רוצח דני ועינת הרן, שצעד אל החופש כאשר באמתחתו תואר אקדמאי במדעי הרוח והחברה שקיבל מהאונ' הפתוחה בישראל.
פירוט הצעות החוק בנושא
1. הצעת החוק הראשונה היא של ח"כ דני דנון: תיקון פקודת בתי הסוהר (מניעת ביקורים), התשס"ט-2009. על פי ההצעה, אסיר שהינו חבר בארגון טרור המחזיק שבוי ישראלי, לא יהיה זכאי לביקורים למעט ביקור עו"ד או נציג הצלב האדום אחת לשלושה חודשים.
2. ההצעה השניה ואשר הולכת מעט רחוק יותר היא של ח"כ אריה אלדד: תיקון פקודת בתי הסוהר (הגבלת ביקור אסיר בטחוני), התש"ע-2010 אשר מבקשת להטיל מגבלות דומות, כמו בהצעתו של דנון, לרבות מניעת ביקור עו"ד, תוך השארת היכולת של האסיר לקבל ביקור של הצלב האדום בלבד.
3. ההצעה מרחיקת הלכת ביותר היא של ח"כ יריב לוין ואח': כליאתם של אסירים נדרשים, התשס"ט-2009. מטרתה המוצהרת של ההצעה היא ליצור זיקה בין גורלו של אדם המוחזק בידי ארגוני טרור, לבין תנאי החזקתם של מחבלים ( לרבות עצירים) , ששחרורם נדרש כתנאי לשחרורו של חטוף ישראלי , וכל זאת כדי ליצור אמצעי לחץ על ארגוני הטרור.
יריב לוין וחבריו מבקשים לבטל את כל הזכויות הניתנות לאסיר, תוך השארת שקול דעת למנהל בית הסוהר על מנת למנוע מהומות. כמו כן, המציעים גורסים כי יש להעביר את המחבלים שאת שחרורם דורשים ארגוני הטרור, להפרדה מוחלטת ללא הגבלת זמן.
בנוסף, המציעים מבקשים להחריג גם את הוראות חוק שחרור על תנאי ממאסר, ולפי ההצעה בתום תקופת המאסר יוכנס המחבל למעצר מכח סעיף 2 לחוק סמכויות לשעת חירום, דהיינו מעצר מנהלי. אמצעי לחץ נוסף שמבקשים המציעים ליצור בהצעה, הוא החמרת תנאי מאסרו של מחבל ספציפי אם ראש השב"כ סבור כי יהא בכך לקדם את המו"מ על שחרורו של שבוי ישראלי.
מבחינת שמירת זכויות האסיר, כל ההצעות אינן מכוונות לפגיעה בבריאות האסיר והצעתו של יריב לוין אף מתייחסת לתחולת אמנת ז'נבה בדבר טיפול בשבויי מלחמה. מה גם שישנה התייחסות לזכות האסיר לעתור כנגד החלטת ראש השב"כ לקבוע כי הוא מחבל נדרש שזכויותיו יוגבלו.
הנימוקים להצדקת ההצעות הם רבים: לטענת המציעים, ישראל זקוקה לדברי חקיקה מתחדשים ומתעדכנים כדי לעמוד באופן יעיל במערכתה מול ארגוני הטרור, תוך כדי הפרדתם מדברי החקיקה המתייחסים לאסירים פליליים.
יתירה מכך, בעוד החמאס כיום והחיזבאללה בעבר, עושים שימוש בתנאי הכליאה של חטופינו כאמצעי לחץ על דעת הקהל ועל הממשלה, לישראל אין שום אמצעי לחץ מקביל.
טיעון מעניין נוסף לחיזוק צדקת הצעת החוק הוא, כי אותם אסירים מהוים בעצם את הסיבה לחטיפת גלעד שליט, ועל כן עליהם לשלם מחיר מסויים בגין הפגיעה בזכויותיו של גלעד. המציאות מלמדת, כי בעוד החוטפים מצליחים למצוא ולשכלל מנופי לחץ המופעלים כנגד המדינה ורשויותיה וכנגד הציבור, הרי שהמדינה איננה מצליחה להפעיל מנופי לחץ נגדיים כנגד החוטפים, ארגוני הטרור ודעת הקהל התומכת במעשיהם .
בשונה משתי ההצעות הראשונות, מבקשים מציעי ההצעה האחרונה להוסיף פרמטר יחודי: כל אסיר שיסיים לרצות את עונשו יוחזק במעצר מנהלי עד לשחרור השבוי הישראלי המוחזק בידי ארגונו. ההצעה מרחיקה לכת ומנסה להחיל את התנאים שיחולו על מחבל נדרש גם על מחבל שאינו נדרש ע"י ארגון הטרור החוטף, אולם הוא מביע הזדהות עם החטיפה ועם דרישות החוטפים.
פסקי הדין בעניין החזרת אסירים כ'קלפי מיקוח'
מעבר לפגיעה החמורה בזכויות האסירים, הצעתו של לוין בעצם נמצאת על מסלול התנגשות עם ההחלטה שניתנה בד"נפ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון[1] ( להלן: פס"ד קלפי המיקוח) שבו בוטל עיקרון "קלפי המיקוח ". אנו מגיעים למסקנה זאת, בשל הסתמכות ההצעה על סעיף 2 לחוק סמכויות לשעת חירום (מעצרים) התשל"ט 1979 ( להלן: חוק המעצרים), המקנה סמכות לשר הביטחון לעצור אדם במעצר מנהלי למשך חצי שנה על בסיס מסוכנותו- ככלי להחזקת אסיר כקלף מיקוח.
תחילת פרשת "קלפי המיקוח" היתה בעמ"מ 10/94 [2] שהוגשה כנגד החזקת מחבלים כקלפי מיקוח מכח סעיף 2 לחוק המעצרים הקובע כדלקמן:
2. צו מעצר
(א) היה לשר הבטחון יסוד סביר להניח שטעמי בטחון המדינה או בטחון הציבור מחייבים שאדם פלוני יוחזק במעצר, רשאי הוא, בצו בחתימת ידו, להורות על מעצרו של האדם לתקופה שתצויין בצו ושלא תעלה על ששה חדשים.
(ב) היה לשר הבטחון יסוד סביר להניח, ערב פקיעת תקפו של צו לפי סעיף קטן (א) (להלן - צו המעצר המקורי), שטעמי בטחון המדינה או בטחון הציבור עדיין מחייבים את החזקתו של העציר במעצר, רשאי הוא, בצו בחתימת ידו, להורות מפעם לפעם על הארכת תקפו של צו המעצר המקורי לתקופה שלא תעלה על ששה חדשים, ודין צו ההארכה לכל דבר כדין צו המעצר המקורי.
(ג)......
(ד) צו לפי סעיף זה יכול שיינתן שלא במעמד האדם שעל מעצרו הוא חל.
לדעת העותרים, המונחים "ביטחון המדינה" או "ביטחון הציבור" אינם כוללים את הזכות להחזיק עציר למשך זמן בלתי מוגבל רק לצורך הפעלת לחץ על ארגון טרור. בדעת הרוב אושרה סמכותו של שר הביטחון להמשיך ולהחזיק עציר מכח סעיף 2 לחוק המעצרים תוך הסתמכות על הקביעה כי פרמטר "ביטחון המדינה" הוא פרמטר רחב המתייחס גם ליכולתה של המדינה להחזיר הביתה את שבוייה[3]. השופטת דורנר בדעת מיעוט גרסה ההפך.
כאמור על החלטה זו, הוחלט לקיים דיון נוסף שבו הפך אהרון ברק את עמדתו, ואליו הצטרפה דעת הרוב. בדיון הנוסף נקבע כי יש להפוך את ההלכה ולצמצם את פרשנות המונח ביטחון המדינה רק למקרים בהם עולה סיכון ישיר , ברמה זאת או אחרת, לביטחון המדינה.
יש לציין, כי למעשה יש הבדל אחד עקרוני בין המצב הקיים כיום לבין המצב ששרר אז לגבי העצירים הלבנונים- אותם עצירים לא נדרשו ע"י אף ארגון: החיזבאללה לא הראה סימני התעניינות מיוחדים לגביהם, ומעמדם כמשפיעים על החלטות החיזבאללה היה מוטל בספק רב. למעשה המדינה 'גמגמה' לכל אורך הדרך לגבי המניעים להחזקתם, ובשלב מסוים אף נטען כי הם מוחזקים כאמצעי לחץ להסדר שלום מול סוריה ולבנון. ואם כל זה אינו מספיק , הסתמך הנשיא ברק גם על דבריו של ראש השב"כ, כפי שצוטטו בתקשורת, כאילו אין שום טעם באחזקתם.
במאמרו בנוגע לפסיקה זו, ציין השופט עודד מודריק כי ביקורת משפטית וציבורית עזה שהופנתה כנגד פסק הדין השפיעה על עמדת הנשיא ברק[4] . עמדתו החדשה של ברק היתה כי לא ניתן לעצור אדם אלא אם נשקפת ממנו סכנה לביטחון המדינה באופן ישיר. לא ניתן יותר לשייך לשחרור עציר סכנה בטחונית בשל פגיעה בעיקרון עליון כגון החזרת שבויים. למעשה בדברים אלו החליט הנשיא ברק לבצע התאמה בין החוק הישראלי לבין האמנה הבינ"ל נגד לקיחת בני ערובה האוסרת על החזקת אדם כבן ערובה[5].
לעומת דעת הרוב, גרסה דעת המיעוט שיוצגה על ידי השופטים חשין קדמי וטירקל, ועימה מסכימים כותבי מאמר זה, כי ביטחון המדינה מורכב גם מהחובה להחזיר את שבויינו לביתם וכמאמר השופט חשין :
"אשר לנושא "ביטחון המדינה או ביטחון הציבור": אין ספק קל בדעתי - ולו ספק כצילה של דבורה במעופה - כי תכלית החזרתם של שבויים ושל נעדרים מלוחמינו לביתם באה בעומקו של המושג "ביטחון המדינה". לא בכדי נקבעה המיצווה של פדיון שבויים - והיא מיצווה נעלה-מכל-נעלה - והרי כל ישראל (ולענייננו שלנו: לא רק ישראל) ערבין זה-בזה. כוחו של צבא הוא באחוות-הלוחמים בו, ואחוות-לוחמים היא אחווה מעשה-מיקשה, לעת קרב ובנפול לוחם בשבי האוייב. וכשבועת שלושת המוסקיטרים, כפי שאלכסנדר דיומה (Alexandre Dumas) שם בפיהם: “Tous pour un, un pour tous". הלוחם יילחם ביודעו כי לא לבדד הוא, כי לעת צרה ייחלצו חבריו להצילו. מצוּוִים ועומדים אנו שלא ננטוש פצוע בשדה, וכמותו של פצוע לא נשקוט עד לשיחרור שבויינו משביים. לוחמים היו כמטפסי-הרים הקשורים אלה-אל-אלה בחבל ובגורל, ומטפס שידו שמטה וגופו נזרק אל-תהום, חבריו יצילוהו. כן הוא המטפס, כן הוא הלוחם. והוא ביטחון המדינה".
דברי סיכום
הרעת תנאי האסירים והשוואתם לתנאיו של גלעד שליט, הינו פרמטר שראוי היה לשקול מבחינה מוסרית ומבחינה משפטית . נקודה חשובה שהציבור והתקשורת לא דנו בה מספיק היא השאלה המתבקשת, שלטעמנו יש לה נגיעה לסבירות שיקול הדעת של מקבלי ההחלטות ומשום כל היא גם שפיטה[6]: אם קיים חשש אמיתי ומהותי מפני מהומות באם יוחמרו תנאי האסירים- הכיצד יכולה מדינת ישראל להבטיח לנו כי תדע להתמודד עם המרצחים שישוחררו בעוד היא אינה מסוגלת להתמודד איתם כאשר הם אסורים ?!
האם המחוקקים שלנו הגישו הצעות "מושלמות" - שיצלחו את ההתנגדויות לגבי אחזקת קלפי מיקוח בהתאם לפסיקת בג"צ? מבחינת דני דנון ופרופ' אריה אלדד שהגישו הצעות מצומצמות באופן יחסי התשובה היא חיובית. ברם, הצעותיהם אינן נוגעות בליבה של זכויות היתר הניתנות למרצחים, אולי מתוך הבנה כי הצעתו של לוין אולי נשמעת צודקת מבחינה מוסרית, אולם לא תצליח לעבור את המשוכה המשפטית והפוליטית.
בנוסף, עולה כי ח"כ לוין בחר להתעלם מהחלטת בג"צ ולא לטפל בה מבחינה משפטית -שהרי לפי ההחלטה בה דנו - אין די בהצעתם של ח"כ לוין וחבריו לגבי הפיכת המחבלים לקלפי מיקוח, אלא אם יביע המחוקק את דעתו בצורה ברורה כי מותר לשר הביטחון להאריך מעצרו של אדם, גם בשל היותו אסיר נדרש על ידי ארגון מחבלים, וללא קשר ישיר לסיכון הבטחוני, שנובע או לאו, ממנו. אין לדעת האם בג"צ יפסול תיקון זה לחוק המעצרים, אולם ביטוי ברור לעמדת הכנסת כריבון יכול שיעמוד בדרישת פיסקת ההגבלה בחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, לעניין שלילת חופש מוחלטת מאותם האסירים הנדרשים .
לחוקים ופסקי הדין שאוזכרו במאמר:
* עו"ד עידן אבוהב ונעמה וינוגרד הם עו"ד במשרד העוסק במתן ייעוץ אסטרטגי בנושא לובינג מול כנסת וממשלה ובמשפט מנהלי .
** המידע המוצג במאמר הנו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
[2] עמ"מ 10/94 פלונים נגד שר הביטחון פ"ד נ"ג (1) 97
[3] הכוונה היתה לרון ארד ונעדרי סולטן יעקב : זכריה באומל , יהודה כץ וצבי פלדמן
[4] ע' מודריק "החזקת מובאים במעצר מנהלי ככקלפי מיקוח" משפט וצבא 16 התשס"ג 813
[5] International Convention Against the Taking of Hostages
[6] התייחסות הרשות המנהלית לגבי התוצאה, העשויה להיווצר כתוצאה מפעולה כלשהיא , הינו שיקול משפטי שפיט והוא נדון בשורה ארוכה של פ"ד שנגעו בסוגיות קשות ובוערות כגון סיורי הימין בערים ערביות או שאלת זכותם של יהודים לעלות ולהתפלל בהר הבית.
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
גולשים בסלולרי? לשירות מיידי מעורך דין הורידו את Get Lawyer
אתר המשפט הישראלי "פסקדין"