הנשיא א' ברק:
הניתן להחזיק במעצר מינהלי אדם - אשר ממנו עצמו לא נשקפת סכנה לבטחון המדינה - כאשר מטרת המעצר הינה כי אותו אדם ישמש כ"קלף מיקוח" במשא ומתן לשחרורם של שבויים או נעדרים מקרב כוחות הבטחון? - זו השאלה הניצבת בפנינו בדיון נוסף זה.
העובדות
1. העותרים הם אזרחים לבנוניים. הם הובאו לישראל בין השנים 1987-1986 על ידי כוחות הבטחון. הם הועמדו לדין בגין השתייכותם לארגונים עויינים ובגין מעורבותם בפיגועים נגד כוחות צה"ל וצד"ל. הם הורשעו בדינם ונידונו לתקופות שונות של מאסר בפועל. כל העותרים סיימו לרצות את עונשם. חרף זאת, הם לא שוחררו מכליאתם. תחילה הם הוחזקו במעצר מכוח צווי גירוש שהוצאו נגדם. לאחר מכן - החל מ16.5.91- לגבי העותרים 10-8, והחל מ1.9.92- לגבי העותרים 7-1 - הם הוחזקו במעצר מינהלי מכוח צווים של שר הבטחון שהוצאו לפי סעיף 2 לחוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), התשל"ט1979- (להלן - חוק המעצרים). מעצר מינהלי זה הוארך מדי פעם, לפי אותו סעיף, בששה חודשים נוספים. ביום 22.8.94 נתבקשה הארכה נוספת. ההארכה אושרה על ידי סגן הנשיא של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. על החלטה זו הוגש ערעור לבית משפט זה (עמ"מ 10/94). פסק הדין בערעור משמש נשוא דיון נוסף זה. יצויין, כי ביני לביני החליט שר הבטחון ביום 26.12.99 על שחרורם של שניים מן העותרים שבפנינו (עותרים מס' 1 ו8-).
2. אין מחלוקת בין הצדדים, כי מהעותרים עצמם אין נשקפת סכנה לבטחון המדינה. הם ריצו את עונשם, ובמצב הדברים הרגיל היו מגורשים מישראל. אין גם מחלוקת, כי הטעם למעצרם של העותרים הוא, קידום שחרורם של שבויים ונעדרים מקרב כוחות הבטחון, ובעיקר שחרורו של הנווט רון ארד, הנעדר מאז הופל מטוסו (ביום 16.10.86) בשמי לבנון. אכן, העותרים מוחזקים במעצר מינהלי כ"קלפי מיקוח" במשא ומתן קשה אשר ישראל מנהלת לשחרורם של רון ארד ושל שבויים ונעדרים אחרים מקרב כוחות הבטחון. המחלוקת בין הצדדים - אשר עמדה במרכז פסק הדין נשוא דיון נוסף זה - היתה כפולה:
ראשית, האם מוסמך שר הבטחון להוציא צו מעצר מינהלי כאשר הטעם היחיד להוצאתו הינו שחרורם של שבויים ונעדרים מקרב כוחות הבטחון, ללא סיכון ספציפי מהעצורים עצמם?
שנית, האם שיקול דעתו של שר הבטחון הופעל כדין?
3. בבית המשפט העליון נחלקו הדעות. שופטי הרוב (הנשיא ברק והשופט קדמי) השיבו על שתי השאלות בחיוב. נקבע, כי החזרת שבויים ונעדרים מקרב כוחות הבטחון כשלעצמה, היא מטרה ואינטרס הנכללים במסגרת בטחון המדינה, וכי סמכותו של שר הבטחון משתרעת גם על מקרה בו לא נשקפת סכנה לבטחון המדינה מהעצורים עצמם, וכל מטרת מעצרם היא להחזיקם כ"קלפי מיקוח". כמו כן נקבע, כי בנסיבות הענין, הפעלת שיקול הדעת של שר הבטחון היתה כדין. שופטי הרוב שוכנעו כי קיים חשש, ברמה של ודאות קרובה, כי שחרורם של העותרים יביא לפגיעה ממשית בבטחון המדינה, שכן המשך החזקתם של העותרים במעצר הינו חיוני לשם המשך המשא והמתן לשחרורם של השבויים והנעדרים. צויין, כי בנסיבות הענין אין חלופה למעצר שניתן לנקוט בה, שפגיעתה בזכויות היסוד של העותרים תהא קטנה יותר.
4. דעת המיעוט (השופטת דורנר) קבעה, כי לשר הבטחון אין סמכות להורות על מעצרו של אדם שלא נשקפת ממנו סכנה לבטחון המדינה. מטרת המעצר היא מניעתו של סיכון לבטחון המדינה או לבטחון הציבור מהעצור עצמו, ובלבד שאין אפשרות להשיג מטרה זו על ידי הליך פלילי. כן קבעה השופטת דורנר, כי לענין הפעלת שיקול דעתו של שר הבטחון, לא עלה בידי שר הבטחון להראות כי קיימת ודאות קרובה, ואף לא אפשרות סבירה, כי שיחרור העותרים יכשיל את האפשרות לשיחרור שבויים ונעדרים מקרב כוחות הבטחון.
5. העותרים ביקשו לקיים דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון. המשנה לנשיא, השופט ש' לוין, נעתר (ביום 25.1.98) לבקשה, בקבעו:
"הוחלט לקיים דיון נוסף בשאלה מהו תוקפו של מעצר מינהלי מכוח חוק סמכויות שעת חירום (מעצרים), התשל"ט1979-, מקום בו מקויים מעצר זה בשל הטעם שיש בו כדי לקדם את שחרורם של שבויים ונעדרים מקרב כוחות הבטחון".
הדיון הנוסף התקיים בדרך של סיכומים בכתב וטיעונים בעל-פה. המשיב הפנה את תשומת לבנו, כי מספר עותרים בדיון הנוסף לא היו כלל צדדים לעמ"מ 10/94. בקשת ב"כ העותרים לצירופם של אלה להליכי הדיון הנוסף נדחתה (ביום 11.8.98) על-ידי. כמו כן החליט ההרכב (ביום 27.1.99), בהסכמת הצדדים, לדון בשני ערעורים שהוגשו לבית המשפט העליון (עמ"מ 5700/98 ועמ"מ 5702/98) - ושעניינם עצורים לבנוניים שאינם חלק מהעותרים - בנפרד.
6. תחילתם של הטיעונים בפנינו התרכזה - כאמור בהחלטתו של חברי, המשנה לנשיא, השופט ש' לוין - בשאלת סמכותו של שר הבטחון. תוך כדי מהלך הטיעונים החלטנו (ביום 1.2.99) לבחון, "בנסיבות המקרה המיוחדות, ובהסכמת בעלי הדין", על פי צד אחד בלבד, את החומר החסוי המצוי ברשות המשיב, וזאת "מבלי לקבוע בשלב זה כל עמדה לגבי הרלבנטיות של החומר להכרעה בעתירה". שמענו (ביום 26.5.99) בדלתיים סגורות את ראש חטיבת המחקר באגף המודיעין שבמטה הכללי של הצבא. בעקבות זאת הוגשה לנו (ביום 26.8.99) הודעה משלימה ובקשה מטעם פרקליטות המדינה. וזו לשון ההודעה המשלימה:
"(1) ההיבטים השונים שעלו במהלך הדיונים בבימ"ש נכבד זה הובאו לידיעת הגורמים העומדים בראש צה"ל והדרג המדיני, ובראשם ראש הממשלה ושר הבטחון.
(2) בדיון שהתקיים בענין זה בלשכת שר הבטחון, ובו השתתפו היועץ המשפטי לממשלה, גורמים בכירים מפרקליטות המדינה העוסקים בתיק זה, וכן הגורמים מטעם מערכת הבטחון העוסקים בענין זה, ובראשם הרמטכ"ל, נדונו הסוגיות השונות המתעוררות בענין זה, ובכללן הבעיות הערכיות והבטחוניות הגלומות בו.
(3) בסיכומו של הדיון, לאחר שמרבית הנוכחים השמיעו את עמדתם, החליטו ראש הממשלה ושר הבטחון כדלקמן:
א. בכל הנוגע לסוגיות העוסקות בגורלם של שבויים ונעדרים, ובכללם רון ארד, עומדים השיקולים העקריים הבאים:
1) מאמץ לברר מה עלה בגורלם, על מנת שניתן יהיה להשיבם לארץ.
2) מדינת ישראל מחויבת בכל מאמץ בהקשר, מכיוון שהמדינה היא זו ששלחה אותם לקרב.
ב. מדינת ישראל עומדת בפני משא-ומתן, שנתחם בפרק זמן קצוב של 15 חודש, שבו יתברר אם קיימת אפשרות להגיע לפתרון מדיני באיזור בו אנו חיים.
סוגיית השבויים והנעדרים הינה חלק בלתי נפרד ממשא-ומתן זה, ורק עתה בא למבחן עליון המערך למו"מ המצוי בידי כל צד.
ג. החזרת העצורים עתה, לפני תחילתו של המשא-ומתן, תשאיר את מדינת ישראל ללא אמצעי מיקוח בסוגיה זו במסגרת המשא-ומתן.