לאחרונה, דן בית הדין הארצי לעבודה בסוגיית "המשתתף החופשי" או בלשון אחרת ה-
,בע"ע 300274/96, שאול צדקא נ' מדינת ישראל - גלי צה"להדיון עלה .Freelancer
שעניינו מחלוקת הנטושה בין הצדדים לגבי מעמדו של המערער - עיתונאי, אשר שימש ככתב
עבור המשיבה בבריטניה משך כשמונה שנים, והאם זכאי הוא לחלק מהזכויות המוקנות
ל"עובד" של המשיבה - גל"צ.
מבוא
מעמד "המשתתף החופשי" נקבע לראשונה בבג"ץ 5168/93, שמואל מור נ' ביה"ד הארצי לעבודה
ואח', בפסק דינו של השופט גולדברג, אשר הגדיר את המונח "משתתף חופשי" כאדם שיצא
מכלל הגדרת "עובד", ועם זאת איננו עצמאי. הגדרת ה"משתתף החופשי" פרושה, שאם הוא
רוצה עבודה הוא מקבלה אך כאשר הוא אינו מעוניין בעבודה הוא לא חייב לעבוד. תנאי
נוסף בהגדרת ה"משתתף החופשי", בהבדל מקבלן או עצמאי, עובדת היותו עובד אך ורק באותו
מקום כל הזמן. לא מתקיים בו מבחן ההשתלבות החיובי כיוון שאינו משולב בארגון, אך גם
לא מתקיים בו הפן השלילי כיוון שאין לו עסק עצמאי.
, דן הנשיא סטיב אדלר בשאלות הנוגעות למעמד ה"משתתף חופשי" במשפטבע"ע 300274/96
הישראלי - האם יש לבטלו או להעניק לו את הזכויות שנקבעו במשפט העבודה.
עובדות המקרה
המערער שימש משך כשמונה שנים ככתב עיתון "הארץ" בבריטניה וככתב גל"צ במעמד "משתתף
חופשי". תפקידו של המערער במסגרת גל"צ הסתכם בהכנה של כתבות ובמסירתן למחלקת החדשות
של תחנה הרדיו גל"צ, כאשר כמעט כל העת היה הכתב היחיד של התחנה בבריטניה. כמוסכם
בין הצדדים לא נקבעה מכסת כתבות אותן חייב היה להכין ומספר הכתבות שמסר המערער
לגל"צ השתנה מדי חודש. התשלומים למערער נעשו ב"תלושים" של "לשכת האמנים" של גל"צ
ונוכו מהם תשלומי מע"מ, אך לא נוכו תשלומי מס הכנסה או ביטוח לאומי. כמו כן, גל"צ
לא שילמה למערער עבור חופשה שנתית, היעדרות בגין מחלה, שעות נוספות או עבודה בחגים
וכדומה. המערער קבע בעצמו את מועדי חופשותיו ורק נדרש להודיע לגל"צ מראש על המועדים
הללו.
בסוף שנת 90, יצא המערער, לאחר שהודיע על כך לראש מחלקת החדשות בגל"צ, לביקור
בברזיל ונעדר מבריטניה כחודשיים. באותה עת לא שמר המערער על קשר עם אנשי מחלקת
החדשות ועם שובו לבריטניה הודיעה לו התחנה על הפסקת ההתקשרות עמו, הגם שבפועל נמשכו
קשרי העבודה בין הצדדים במשך מספר חודשים נוספים. כתשעה חודשים לאחר מכן, קיבל
המערער ממפקד גל"צ מכתב לפיו גל"צ החליטה "לוותר על שירותיו".
המערער תבע זכויות המוקנות ל"עובד" והשאלה שבית הדין נדרש להכריע בה הנה האם הוא
נופל בגדר ההגדרה "עובד"?
האם יש מקום לבטל את המעמד של "משתתף חופשי"?
הנשיא אדלר ציין בהחלטתו כי ה"משתתף החופשי" הנו סוג של מבצע עבודה אישית. לאחרונה,
הובע בפסיקת בית המשפט העליון, ספק לגבי עצם קיומו ונחיצותו של מעמד ה"משתתף
החופשי" והובעה הסתייגות מעצם שלילתם של זכויות המעוגנות בחקיקת המגן מ"משתתפים
חופשיים".
ל"משתתף החופשי" רק חלק מן המאפיינים של "עובד רגיל". מעמדו נקלט בשנת 1973 במשפט
הישראלי מן המשפט הגרמני בענף התקשורת בלבד. הנשיא אדלר מונה מספר טעמים לצורך
במעמד של "משתתף חופשי" וביניהם א. ההקשר התעשייתי - קיים בענף התקשורת סוג מבצע
עבודה המוגדר "משתתף חופשי" - מציאות אשר תואמת את ההקשר התעשייתי ב. אפשרות הענקת
זכויות של עובד לאנשים שאינם עובדים על פי מבחני משפט העבודה. ג. מעמד "המשתתף
החופשי" יפה למקרים בהם לא ניתן ליישם את מבחן ההשתלבות או את המבחן המעורב.
האם "משתתף חופשי" זכאי לזכויות המוענקות ל"עובד"?
הנשיא אדלר מגיע למסקנה כי אין לבטל את סוג מבצע העבודה בענף התקשורת אשר הוגדר
"משתתף חופשי" ודן בשאלה האם "המשתתף החופשי" זכאי לזכויות שמקנה משפט העבודה.
לדעתו יש לשנות את ההלכה הקיימת עד כה לפיה "משתתף חופשי" אינו זכאי לזכויות או
להגנות שמקנה משפט העבודה. על אף שאין זה נכון להעניק לכל "משתתף חופשי" מלוא
זכויות של עובד, כך אין זה הוגן לשלול ממנו את כל אותן הזכויות. לדידו של הנשיא
אדלר, יש לתקן את העיוותים שנגרמו ל"משתתפים חופשיים" באמצעות הענקת חלק מהזכויות
וההגנות שמקנה משפט העבודה, וזאת באמצעות מבחן התכלית, אשר יספק לבית הדין כלי
יעיל, מציאותי והוגן להתמודד עם מצבים בהם יש להעניק חלק מן הזכויות שנקבעו במשפט
העבודה למבצעי עבודה המועסקים בתבניות העסקה בלתי שגרתיות, לגביהם קשה ליישם את
המבחן המעורב. הטעם השני לאימוץ מבחן התכלית הוא קיומן של תופעות חברתיות שליליות
ומדאיגות שהתגלו בענף התקשורת כגון היווצרותם של קשרי עבודה בלתי צודקים המובילים
לניצול, היווצרותו של חוסר שיוויון כלכלי וחברתי בין השכבות הסוציו-אקונומיות
הנהנות מהכנסה גבוהה לבין השכבות הסוציו-אקונומיות המשתייכות לרבדים הנמוכים מבחינת
הכנסה, וריכוזם של אמצעי התקשורת במדינה בידיים מעטות אשר מעניק כוח מיקוח גדול
למספר קטן של בעלי הון אשר עלולים לנצל אותו, בכל הקשור להעסקת מבצעי עבודה. כמו
כן, אימוץ מבחן התכלית, במקרים של מועסקים בתבניות עבודה בלתי שגרתיות, לרבות במקרה
של "משתתפים חופשיים" בענף התקשורת, יוביל לתיקון עיוותים בתנאי עבודתם ובכך ישמש
אמצעי בכדי להגן על אלה הזקוקים להגנה.
"דמוי משתתף חופשי" ו"משתתף חופשי אותנטי"
לשיטת הנשיא אדלר, ראוי להבחין בין "המשתתף החופשי האותנטי" לבין "דמוי משתתף
חופשי", כאשר האחרון ייחשב כ"עובד" על פי משפט העבודה ואילו הראשון ייהנה מסל
זכויות משפט העבודה, באמצעות מבחן התכלית.
"דמוי משתתף חופשי" הנו עובד לכל דבר, אשר זכאי לכל זכויותיו של עובד על פי משפט
העבודה. מדובר במקרים בהם מבצע העבודה הנו בעל כל הסממנים של "עובד" על פי מבחן
ההשתלבות. ככל שמדובר ב"דמוי משתתף חופשי", יישום המבחן המעורב מוביל למסקנה כי
מדובר ב"עובד". לעומת זאת, את "המשתתף החופשי האותנטי", לא ניתן לסווג כ"עובד" או
כ"עצמאי". הוא בפועל "משתתף" וגם "חופשי". כנאמר לעיל, הוא הקובע את היקף העבודה,
את גודל הכנסתו על פי כמות העובדה שמבצע, אין לו הכנסה קבועה מראש וכדומה.
מבצע עבודה עצמאי
הנשיא מוסיף ומגדיר מיהו עצמאי - המדובר במבצע עבודה שאינו עובד או "משתתף חופשי",
המנהל עסק, בדרך כלל עסק של מתן שרות אשר בנוי גם על הפעלת אנשים וגופים אחרים. הוא
רשאי לבצע את העבודה בעצמו, באמצעות עובד או על ידי מקור חוץ. הוא רשאי להפעיל את
עסקו באופן אישי או באמצעות חברה או שותפות, וכדומה.
מעמדו של המערער
לאור נסיבות המקרה, קבע הנשיא אדלר כי המערער לא היה עצמאי על אף שניהל עסק זעיר
להכנת כתבות, שכן לא העסיק אנשים ולא ניהל עסק של עצמאי. הוא נתן שירות אישי לגל"צ
והקשר שלו עם גל"צ היה אישי. מאחר והכנסתו של המערער מגל"צ אינה מהווה מקור הכנסה
יחיד וקבוע הרי שהתלות הכלכלית המוגבלת של המערער היתה של "משתתף חופשי". מתוך
בחינת מכלול נסיבות המקרה נקבע כי מעמדו של המערער הנו "משתתף חופשי". משכך, יש
ליישם על המערער את המבחן התכליתי ומכוחו להעניק לו זכויות של "עובד", כפי שהן
קבועות בחוק פיצויי פיטורים ובחוק הגנת השכר, בהתאמות המתבקשות.
לעומת הנשיא אדלר, קבעו השופטים ארד ורבינוביץ, כי איזון בין כלל הסממנים המגבשים
את זהותו של המערער כ"עובד" יש בו, כדי להכריע את הכף במשקלם היחסי והמצטבר, אל מול
הסממנים האחרים שניתן לראותם כמצביעים על התנהלותו העצמאית של המערער, ביחסיו עם
גל"צ. על פי מבחני ההשתלבות נראה כי מעמדו של המערער הנו כשל "עובד" ובהתאם זכאי
הוא לזכויות של "עובד".
ע"ע 300274/96, שאול צדקא נ' מדינת ישראל - גלי צה"ללפסק הדין:
למדור פסקי דין ומאמרים נוספים בדיני העבודה
* כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות
דעת משפטית. המחברת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה
נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או המצורפים
להם.
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
בהכנת הכתבה לקחו חלק צוות העורכים של אתר פסקדין