מבוא
עיקרון השוויון - עיקרון על-חוקתי, המחייב שוויון לכל, ללא הבדל דת, מין וגזע[2] - כולל, כמובן, את שוויון המינים. אכן, בתיקון לחוק שיווי זכויות האשה (2000), הוסיפה הכנסת סעיף מטרה, וזו לשונו: "חוק זה מטרתו לקבוע עקרונות להבטחת שוויון מלא בין האשה לבין האיש, ברוח העקרונות שבהכרזה להקמת מדינת ישראל"[3].
השופט אהרון ברק, נשיא בית-המשפט העליון, עמד על מרכזיות המשפחה בסדר החברתי בישראל והגדיר כי "המשפחה הינה יחידה חוקתית", כלשונו:
"...לפרט זכות חוקתית להקים יחידה משפחתית, לקיים אותה, ולמנוע פגיעה בה. זהו חלק מכבוד האדם של כל פרט. זהו חלק מחירותו של כל פרט. זהו חלק מפרטיותו של כל פרט. כל אלה זוכים בישראל להכרה חוקתית... אכן, תא המשפחה מוכר חוקתית. לבני הזוג זכות חוקתית להשתייך לתא זה. קיומו מהווה ערך חוקתי שהמדינה מגינה עליו ונמנעת מלפגוע בו. הכרה זו תואם[מת] את ערכיה של מדינת ישראל הן כמדינה היהודית והן כמדינה דמוקרטית[4]."
השופט ברק הוסיף כי למרכזיות המשפחה, כאמור, השלכות שונות, ובכללן: "בתוך התא המשפחתי, יש לקיים את עקרון השוויון, שוויון בזכויות וחובות"[5].
הדיון הציבורי וחקיקת הכנסת עוסקים בעיקר בתיקון ההפליה לרעת האשה, אך מן הראוי לבחון את יישום עקרון השוויון בכל התחומים בדיני משפחה. אנו נצטמצם במאמר זה בדיון בתיקוני האפליה בתוך התא המשפחתי, לעניין שוויון בזכויות ובחובות של האב והאם כלפי ילדיהם: בדיני מזונות ילדים ובדיני החזקת ילדים, כמפורט להלן.
חובת האב והאם בדיני מזונות ילדים, בפסיקה האזרחית
חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט – 1959[6] (להלן: "חוק המזונות"), קובע כי "אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו...לפי הוראות הדין האישי החל עליו והוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה" (סעיף 3(א)), ואילו "אדם שאינו חייב במזונות הילדים הקטינים שלו לפי הוראות הדין האישי החל עליו, או שלא חל עליו דין אישי, חייב במזונותיהם..." לפי הוראות החוק (סעיף 3(ב) לחוק המזונות).
הלכה פסוקה היא ,כי הורים יהודים חייבים במזונות ילדיהם, על-פי הדין האישי - הדתי, שכן חוק המזונות מפנה לדין האישי והוראות החוק חלות רק כלפי אנשים שאין להם חיוב מזונות בדין האישי או שאין להם דין אישי, ואף חיוב מכוח דין צדקה שבהלכה, הוא בגדר חיוב על-פי הדין האישי. הלכה פסוקה זו מוסיפה, כי דברים אלה חלים גם על אם יהודיה, כי מוטל עליה, כמו על האב, חיוב עקרוני למזונות ילדיה מכוח דין צדקה בהלכה[7].
עם זאת הכנסת חוקקה, במגמה לתיקון הפליית האב, תיקון משנת תשמ"א-1981 (להלן- תיקון תשמ"א):
אביו ואמו של קטין חייבים במזונותיו.
בלי להתחשב בעובדה בידי מי מוחזק הקטין, יחולו המזונות על הוריו בשיעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא[8].
תיקון תשמ"א מבטא עיקרון צודק של שוויון יחסי, המעוגן גם בסעיף 7 לחוק המזונות. שוויון ההורים בנטל מזונות הילדים חל לגבי כל צרכי הילד, ללא הבחנה בין צרכים הכרחיים לצרכים חורגים. אולם, לשיטתם של השופט שיינבוים(בהלכת פורטוגז ) ומ' שאוה תיקון זה אינו חל על הורים יהודים, באשר לא תוקנה הוראת החוק העיקרי כי "הוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה" (סעיף 3(א) סיפא)[9], ואין מקום לאנלוגיה מסעיף 2א לחוק המזונות על סעיף 3א שלו[10]. יוצא, לשיטה זו, שלגבי הורים יהודים אין נפקות לסעיף 3א , אלא בגבולות הקבועים בסעיף 3(ב) לחוק המזונות ( כגון , לעניין מזונות של בן נוכרייה מאב יהודי ) .
לדעתי, יש מקום לבחון מחדש את השאלה האם דין צדקה החל על אם יהודיה בהלכה הוא בגדר חיוב במזונות ילדיה לפי הדין האישי ובעקבות זאת, הן את שאלת תחולת הוראות חוק המזונות על אם יהודיה, והן את שאלת תחולת תיקון תשמ"א על הורים יהודיים .
לפי דין תורה, חובת המזונות הראשונית לילדים קטנים מוטלת על האב, ותקנת הרבנות הראשית, תש"ד, הרחיבה חובה זו, של האב, עד גיל 15. אמנם, הפסיקה האזרחית הסיקה מן ההלכה, כלשון השופט י. קיסטר:
"כלל הוא כי לעניין החובה מדין צדקה שווים איש ואשה, ואב ואם ומחייבים את כל אחד (או רק אחד מהם), הכל לפי יכולתו של החייב ... כאשר מדובר על מזונות למעלה מן המינימום ההכרחי, מוטלת חובת תשלום המזונות על האם כאשר היא אמידה[11]."
פסיקה אזרחית זו חיבה את האם להשתתף, מדין צדקה, לפי יכולתה היחסית, במזונות הילדים מעל "המינימום ההכרחי" והבחינה בין הצרכים ההכרחיים של הילד לבין צרכים נוספים, כלשון השופט שינבויםבהלכת פורטוגז:
"החובה לספק את הצרכים ההכרחיים היא על האב, והאם פטורה מהם ואילו לגבי החובה לספק מעבר לצרכים ההכרחיים... שהיא מדין צדקה - שווים האב והאם, לפי מבחן היכולת[12]. "
ועוד הוסיף השופט שינבוים:
..."על כן ישאו ההורים במזונות ילדיהם באופן יחסי להכנסותיהם הפנויות, אך בהתחשב בכך שיש להטיל על האב מידה יתרה מסויימת של הוצאות לשם כיסוי הצרכים ההכרחיים"[13].
לעומת זאת, יש מקום, לפי הלכה פסוקה זו, לשוויון מלא של האב והאם, לפי היכולת היחסית בקבוצת הגיל שבין 15 עד 18, שבה מקור החיוב של שני ההורים כולו מדין צדקה[14]. הפסיקה האזרחית מסיקה ומפרשת , איפוא , מבחינת המשפט העברי, כי אף על פי שמעיקר הדין, האם אינה חייבת במזונות הילדים, לגבי חובת המזונות מדין צדקה, שווים האב והאם, בהתאם ליכולתם. שוויון זה מתייחס לצרכים הנוספים של הילד ואילו חובת הצרכים ההכרחיים כולה על האב ולפיכך, מוטלת על האב מידת חיוב גדולה יותר, אפילו במקרים שהאם משתכרת כמותו או יותר ממנו.
עם זאת למעשה בית-המשפט לענייני משפחה חותר לצמצום הפליה זו בדרכים שונות: ראשית, על ידי הרחבה של ה"צרכים הנוספים", הנעשית במגמה לקדם את שוויון החובות של האב והאם. מבחן הצרכים הנוספים, להבדיל מהצרכים ההכרחיים הוא קשה ליישום מחוסר הגדרה ברורה מה היקף הצרכים הבסיסיים[15].יש פוסקים כי צרכים שונים בתחום החינוך, כגון חוגים, הם צרכים נוספים, אך הנושא נתון במחלוקת: לדוגמא, השופט י' גייפמן, פסק כי חוגים הם צרכים נוספים, ואילו השופטת נ' מימון פסקה כי "חוגים כל עוד אין הגזמה בכך, ותשלום עבור צרכי תרבות וספרים, הרי הם חלק מצרכיהם הבסיסיים של ילדים"[16]. שנית, חלוקת נטל המזונות במעגל של דין צדקה נעשית לפי יחס ההכנסות הפנויות של שני ההורים[17]. בית המשפט נוהג להפחית מהכנסתו הפנויה של האב את חיובו בצורכי המזונות הבסיסיים של הילדים, באופן שאשה המשתכרת כמו הבעל, נושאת בחלק גדול יותר מן הצרכים הנוספים, עד כדי שוויון בין האב לאם בנטל הכולל של מזונות הילדים (צרכים הכרחיים וצרכים נוספים) שכל אחד מההורים משלם.
לדוגמא, סיטואציה של משפחה שבה לאב ולאם משכורת נטו שווה של 8000 ש"ח לחודש. הצרכים הבסיסיים של הילד הם 1,500 ש"ח לחודש, והצרכים הנוספים עוד 2000 ש"ח, סה"כ 3,500 ש"ח לחודש. לפי הפסיקה הנ"ל, האב ישלם את מלוא הצרכים הבסיסיים: 1,500 ש"ח. לפיכך, לצורך חישוב המזונות מדין צדקה, הכנסתו הפנויה היא 6500, ואילו הכנסתה הפנויה של האם היא 8,000 ש"ח, ועולה על זו של האב ב - 1,500 ש"ח. שני ההורים נושאים בנטל הצרכים הנוספים לפי יכולתם היחסית.
לצורך חישוב חלוקת נטל הצרכים הנוספים (בסיטואציה של הכנסות שוות, כאמור), הכנסתה הפנויה של האם עולה על זו של האב, ועל כן האם תשא בחלק גדול יותר מן הצרכים הנוספים, עד כדי השגת שוויון בחלוקת הנטל הכולל. מתוך הצרכים הנוספים בסיטואציה הנ"ל (2,000 ש"ח), תשא האם ב- 1,500 ש"ח, (לאור הפרש ההכנסה הפנויה לטובתה) והיתרה בסך 500 ש"ח תחולק בין האב והאם בחלקים שווים, כל אחד 250 ש"ח. לפיכך, בסיטואציה הנ"ל האב ישלם 1/8 מהצרכים הנוספים, 250 ש"ח + הצרכים הבסיסיים 1,500 ש"ח, סה"כ 1,750 ש"ח, ואילו האם תשלם 7/8 מהצרכים הנוספים, כלומר 1750 ש"ח. לפי קונסטרוקציה זו, חלוקת נטל המזונות בין שני ההורים, בחישוב הכולל, היא שווה, אולם, יתכנו מצבים אחרים שבהם אין שוויון בחלוקת נטל המזונות בין שני ההורים.
אנו מעמידים כאן לבחינה מחודשת את יסודות הפסיקה האזרחית, שמקורן בתפיסה כי האם והאב שווים בדין צדקה בהלכה, לעניין הצרכים הנוספים של הילד (להבדיל מהצרכים ההכרחיים) וכן את הקונסטרוקציה כי חלוקת נטל המזונות במעגל דין צדקה, נעשית לפי יחס ההכנסות הפנויות של שני ההורים, לאחר ניכוי הצרכים ההכרחיים, המוטלים על האב.
שאלת שוויון האם והאב בדין צדקה בהלכה
לפי ההלכה חובת האב למזונות ילדים היא חיוב משפטי מוחלט עד גיל 6, אפילו אם יש לילד נכסים משלו[18]. לאחר גיל 6, חובת האב לילדיו הקטנים היא על פי תקנת אושא וכפייה מדין צדקה. לעומת זאת, מעיקר הדין, אין האם חייבת כלל במזונות הילד, ומהות חיובה מדין צדקה ידון בהמשך. גם תקנת הרבנות הראשית, תש"ד, אינה חלה כלל על האם. הוא הדין בתקנת הרבנות הראשית, תשל"ו, הקובעת חיוב האב במזונות ילדיו עד גיל 18.
אשר לשאלת חיוב האם במזונות ילדיה, ההלכה התלמודית דנה בחובת ההנקה של האם:
" ואלו מלאכות שהאשה עושה לבעלה... ומניקה את בנה[19]."
במה דברים אמורים באשה נשואה וזאת מדין חובת האשה כלפי בעלה ( "מעשה ידיה"), אולם גרושה, כלשון התוספתא :
"...נתגרשה אינו כופה ואם היה [התינוק] מכירה נותן לה שכרה וכופה ומניקתו מפני הסכנה. [20]"
וכך סוכמה הלכה תלמודית זו ברמב"ם:
"אשה שנתגרשה, אין כופין אותה להניק אלא אם רצתה, נותן לה שכרה ומניקתו. ואם לא רצתה, נותנת לו את בנו, והוא מטפל בו. בד"א [במה דברים אמורים] שלא הניקה אותו עד שהכירה, אבל אם הכירה...אין מפרישין אותו ממנה מפני סכנת הולד, אלא כופין אותה ומניקה אותו בשכר עד כ"ד חודש[21]. "
יתר על כן, כפי שנפסק ברמב"ם ובשולחן ערוך, האם הגרושה יכולה, אחר שגמלה את ילדיה, להשליך אותם לקהל, כלשון הרמב"ם:
"...ואם לא רצתה היא שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות, הרשות בידה ונותנת אותן לאביהם או משלכת אותן לקהל, אם אין להם אב, והן מטפלים בהם[22]."
בהלכות אלה מודגש ההבדל בין האב שכופין אותו מדין צדקה, לבין האם הפטורה ממזונות, ורשאית, אם האב נפטר, להעביר את נטל מזונות הילדים לקהל, משמע כי פטור האם הוא מוחלט.
ואכן המגיד משנה כותב על פסק הרמב"ם הנ"ל:
"זה ברור כי לא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים ואין האשה מצווה, ומהיכן נחייבה בהם? [23]"
הרמב"םוהשולחן ערוך לא חילקו, כשהאב נפטר או חסר יכולת , בין עשירה לענייה, ואף לא אם קרובי האב עניים אם לאו.
לעומת זאת, הרמ"א הביא את דעת רבינו ירוחם:
"וי"א [ויש אומרים] הא דגרושה אינה מחוייבת להניק אם אינו מכירה, היינו כשמוציא [מוצא] מינקת אחרת, ויש לו להשכיר, אבל אם אין לו, כופה אותה ומניקתו[24]."
נושאי הכלים של השו"ע דנו בשאלה מדוע כופין את הגרושה להניק, כשברור שהנחת היסוד היא שאין לה אפילו חובה להניק את בנה. החלקת מחוקק מקשה, בנוסף לכך, מדוע לא תזכה הגרושה, שכופין אותה להניק, לשכר הנקה, כלשונו:
"לא ידעתי טעם לדין זה ובמה נחייבה היא יותר משאר נשים, ולמה לא יתנו לה בית דין שכר הנקה, כשם שעל בית דין לפרנס הולד לאחר שגמלתן? [25]"
ועוד מוסיף החלקת מחוקק :
"אין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן, וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן, אין עליה חיוב להניק בחנם...ודלא כמ"ש [ושלא כמו שנאמר] בשם ר' ירוחם שאם אין לאב, כופין אותה[26]."
רבי יהונתן אייבשיץ[27]ורבי מאיר פוזנר[28]השיבו על קושיית החלקת מחוקק בכך שחילקו בין עשירה לענייה והוסיפו כי לגבי הנקה האם תמיד עשירה. וכך כתב רבי יהונתן אייבשיץ (וראויים הדברים לציטוט מלא, שכן דעתו היא התשתית העיקרית של מסקנת הפסיקה האזרחית בדבר שוויון האב והאם בדיני צדקה):
"האשה שנתגרשה אין כופין אותה להניק, אלא אם רצתה נותן לה שכרה ומניקתו. הרמ"א הביא סי' פ"ב, סע' ה', דאם אין לו להשכיר, כופין אותה להניק [דעת רבינו ירוחם], ותמה החלקת מחוקק [ו'] דלמה לא יהיה מוטל על הבית דין לשכור מינקת כמו פרנסה דלאחר כ"ד חודש. ונראה דודאי אם האשה עשירה, אף לאחר כ"ד חודשים, כופין את האם לזון את בניה דהא כופין עליה צדקה, ואין לך צדקה יותר מזה. ואם כן שיש לה חלב בדדיה ותוכל להניק הרי היא עשירה לדבר הזה, וכופין אותה כמו שכופין על הצדקה[29]."
וכן כתב רבי מאיר פוזנר, בעל הבית מאיר [30]:
"לע"ד [לעניות דעתי], י"ל [יש לומר] מתורת צדקה אתינן עלה [מחייבים אותה] כדאיתא ביורה דעה, סי' רנ"ז, סע' ח', ואיירי בשגם קרובי האב עניים. ומה שמבואר, ס"ס [סוף סעיף] זה, שיכולה להשליך על הקהל, היינו מסתמא ענייה, שאינה אמודה לפרנס משלה אבל עשירה לאו כל כמינה... אם אין לו ר"ל [רוצה לומר] שאפילו דמים למסמס אין לו דאל"ה [דאם לא הכי] יכולה להשליך עליו וימסמס לו באינו מכירה.[31]"
לפי הבית מאיר חובת האם בדין צדקה קמה כאשר נפטר האב, או כאשר מסיבה אחרת הילדים אינם יכולים לקבל מזונותיהם מהאב או מקרובי האב העניים ("בשגם קרובי האב עניים"). כלומר, אפילו קרובי האב קודמים לחיוב צדקה זה, לפני שקמה חובת האם[32]. הבית מאיר מוסיף כי אב שאין לו (חסר יכולת) משמע עני מרוד, "שאפילו דמים למסמס אין לו", כלומר שאין לו אמצעים אפילו לתחליף הנקה ("למסמס" מזון לתינוק). עם זאת הבית מאיר חידש כי בנסיבות אלה יש לאם חיוב צדקה יותר משאר הקהל. אולם, מסתבר כי הדברים אמורים מכוח העקרון: "ענייך ועניי עירך, ענייך קודמין, עניי עירך ועניי עיר אחרת, עניי עירך קודמין",[33]"וקרוב קרוב קודם". אכן ר' יהונתן אייבשיץ והבית מאיר התייחסו אף לתקופה שלאחר ההנקה (לאחר כ"ד חודש). אך, חובה זו של האם אינה קמה כאמור אלא כשהאב נפטר או כשהאב או קרובי האב עניים ואינם יכולים לשאת בצורכי הילדים. קדימות זו של האב וקרוביו נזכרה מפורשות בבית מאיר, אך מסתבר כי אף דברי רבי יהונתן אייבשיץ, מתייחסים, לפי הקשרם ומקומם (תשובה לתמיהת חלקת מחוקק), למצב שהאב נפטר או שהוא חסר יכולת ורבי יהונתן אייבשיץ חידש (כמו הבית מאיר) כי בנסיבות אלה, חיוב האם בדין צדקה קודם לחיוב הקהל. על כל פנים ברור, כי אין מקום לתלות בשיטה זו של האחרונים שוויון של האב והאם בדין צדקה כלפי ילדיהם[34].
הוכחה נוספת להעדר שוויון האב והאם בהלכה היא חובת האב לשלם דמי טיפול עבור הילד. אפנה, לדוגמא, לתשובת הרשב"ש, לעניין תביעת גט ומזונות של אשה שמרדה בבעלה, ופסק הרשב"ש, שלא לכופו לגרש וגם אין לה עליו מזונות, אך "הוא חייב במזונות בנו ושכר הנקתו ושכר שימושו [דמי טיפול], לפי שמעשי ידיה שלה"[35]. כלומר, מאחר שתביעת מזונות האשה נדחתה – מעשי ידיה שלה, והאם אינה חייבת כלפי בעלה לטפל בילד. לפיכך, על האב לשלם לא רק את מזונות הבן, אלא אף דמי טיפול עבור הילד. אף דין זה מצביע על העדר חובת האשה כלפי הילד לטפל בו אפילו מדין צדקה. חובת האם לטיפול בילד היא חובה כלפי הבעל אך כשהיא אינה זכאית למזונות, על הבעל לשלם לה שכר טיפול בילד והוא הדין לאחר גירושין.
נוסף על כך, דין הצדקה הכללי המוטל על האם אינו דומה לדין הצדקה המיוחד החל על אב כלפי ילדיו מעל גיל שש. ראו לדוגמא את דברי הרמב"ם המבדיל בתוך הלכה אחת בין הדין כי כופין את האב על הצדקה, לבין הגרושה הרשאית, אם נפטר האב, להשליך את בניה לקהל:
"כיצד היה אב ראוי לצדקה מוציאים ממנו הראוי לו בעל כורחו...ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן , אחד זכרים ואחד נקבות , הרשות בידה ונותנת אותם לאביהם או משלכת אותם לקהל אם אין להם אב והן מטפלים בהן.[36] "
מכאן ברור כי דין הצדקה של האב הוא חלק מהלכות כתובות שבאבן העזר[37]. לעומת זאת דין הצדקה של האם הוא חלק מהלכות צדקה שביורה דעה[38]. מיקומו של הדין (בלעז: sede materiae) מלמד על אופיו ומהותו, ולענייננו, על ההבדל בין מעמד האם למעמד האב בדיני מזונות הילדים. אמנם, הן לגבי האב והן לגבי האם, נוקטת ההלכה במונח "צדקה", אך ההבדל ביניהם אינו כמותי אלא איכותי: חיוב האב הוא חיוב משפטי, ואכיפתו מדין צדקה, ואילו חיוב האם כולו מדין צדקה, כצדקה החלה על כל אדם. כהוכחה מכרעת להבדל בין חיובי האב והאם, כאמור, אצטט את השו"ע בעניין חובת האב במזונות ילדיו מדין צדקה:
"...ומשם ואילך [לאחר גיל שש] זנן בתקנת חכמים עד שיגדלו, ואם לא רצה גוערין בו, ומכלימין אותו... ואין כופין אותו לזונן. ...אבל אם היה אמוד, שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם – מוציאים ממנו בעל כורחו משום צדקה, וזנין אותם עד שיגדלו[39]."
אין צריך לומר כי פסק זה בשו"ע אינו מתייחס לאם[40]. על כן, לדוגמא, בחובת צדקה של האם, הוריה העניים קודמים לבניה[41], מה שאין כן לגבי חובת האב לבניו: "עד שיגדלו יש להם יתרון יותר משאר קרוביו"[42]. זאת אומרת כי כאשר מדובר בתחרות בין בנים קטנים להורים, הרי לגבי האב זו תחרות בין חיוב מזונות (אף שהוא מכונה "צדקה"), לבין דין צדקה כללי ולכן החוב לבנים קודם; אך לגבי האם זו תחרות בין שני חיובים, במסגרת דין הצדקה הכללי וצדקה להורים קודמת. נוסף על כך, גרושה שנישאה לאדם אחר, אי אפשר לחייבה לתמוך בילדיה מדין צדקה אם בעלה הנוכחי מתנגד לכך[43]. לפיכך, יש מוסיפים ואומרים כי חיוב האם מדין צדקה אינו אלא חיוב דתי וולונטרי ובלתי אכיף, כצדקה שכל אדם מישראל חייב בה[44]. עם זאת, יש להעיר לדעה זו, כי בדיני צדקה כופין על דין קדימה[45], אך קודמים בחובתם לפני האם, כאמור לעיל, לא רק האב אלא אף קרובי האב, וחלים כל הסייגים שבדיני צדקה כדוגמת האמור לעיל.
בפסיקה הרבנית בימינו, מקובלת הדעה כי אין האם חייבת במזונות הילד. אפילו התחייבות האם, כגון בהסכם גירושין, לזון את הבן עד שיגיע לגיל 18 אינה מועילה וזאת מאחר שהתחייבות בדבר בלתי קצוב אינה תקפה, כדעת הרמב"ם[46]. אמנם, רבים חולקים על שיטה זו של הרמב"ם, אך בכל אופן המוחזק יכול לטעון "קים לי"[47]כרמב"ם, כמסקנתו של הרב קאפח:
"בארץ ישראל, שהיא אתרי דהרמב"ם [מקומו של הרמב"ם], לא עלתה על דעת לב איש לעשות מעשה כנגד הרמב"ם ודעותיו... ברור הדבר שהתחייבות האם לזון את בנה בסכום מסויים עד שיהא הבן בן 18 שנה, חספא בעלמא ביחס למזונות ואין לו שום תוקף בארץ ישראל ולפחות יכולה להגיד קים לי[48]. "
לעומת זאת, הרב שאול ישראלי סבר, בדעת מיעוט:
"אכן כשזה מדין צדקה יש לברר גם את אפשרויותיה של האם, שכן גם האשה מחויבת מדין צדקה. במקרה שגם היא אמידה יש לדון על חלוקה נאותה של חיוב זה מדין צדקה שעל האב והאם כאחד[49]."
צירוף שיטת האחרונים (רבי יונתן אייבשיץ והרב מאיר פוזנר), דעתו של הרב שאול ישראלי ואמרות שונות במקורות רבניים בזמננו, הובילו למסקנה, שראש דובריה הוא מ. שאוה, כי:
"לעניין חובת הצדקה שווים בזה האב והאם...ואף כופין אותה, כמו את האב...אם ידה משגת ואין לילדים להתפרנס משלהם[50]."
יצוין כי שוויון האב והאם בדיני צדקה, לפי השיטה הנ"ל, משמעותו הפחתת נטל המזונות של אב בעל יכולת ("אמיד"), כשגם האם בעלת יכולת ("אמידה"), או אף חלוקת נטל מזונות הילדים בין ההורים, לפי יכולתם היחסית ("הכנסותיהם הפנויות")[51].
יש מקום להשיג על שיטה זו ולומר, לאור המקורות שהובאו לעיל, כי האב וקרובי האב קודמים בחובתם לאם וחובת האם קמה רק כשהאב נפטר או חסר יכולת ואף קרובי האב עניים[52]. לאור זאת, אין מקום לקבוע כי האם והאב שווים בדין צדקה, כדברי ב"צ שרשבסקי המדגיש כי הדעה (של השופטים י' קיסטר וא ' שינבוים ושל מ. שאוה[53])
"שגם אם האב אמיד... חייבת גם האם להשתתף במידת יכולתה הכספית וע"י זה תופחת חובתו של האב אין לה יסוד בהלכה (הדגשה שלי – מ.ק.). בכל המקומות בהלכה בדבר החיוב לסיפוק מזונותיו של הילד, על פי תקנת חכמים או על פי דיני צדקה, מדובר תמיד על חובת האב לבדו אך לא על חובת האב והאם גם יחד[54](ההדגשה במקור)."
שרשבסקימוסיף, כי אף-על-פי ש"האם אינה חייבת במזונות הילדים, גם אם היא עשירה"[55], במקרים שהילד "אינו יכול לבוא על סיפוקו מידי האב" , קמה חובת האם מדין צדקה, כלשונו :
"רק מטעם דיני צדקה תהיה האם מחויבת... אם הילדים זקוקים ואין להם כדי להתפרנס משלהם[56]. "
גם י"צ גילת הסתייג מחידושו של הרב שאול ישראלי, המקביל לפסיקה האזרחית בדבר הגישה השוויונית שבין האב לאם בדין צדקה, כלשונו:
"מעבר לחובת ההנקה לא נאמר הרבה במקורות. גם אלו הרומזים על חיובה של האם העשירה במזונות ילדיה מתכוונים הם למקרים בו האב אינו בנמצא או שאין בכוחו לזון את בניו. דומני שחידושו של הדיין ר' שאול ישראלי... - היא הגישה השוויונית שבין האב לאם, חלוקה נאותה, כלשונו - כפי שרמזנו לעיל, אין לה תקדים בספרות ההלכתית... אין לחלוקה שוויונית זו כל תימוכין במקורות הרבניים שעסקו בסוגייה זו...[57](הדגשה שלי - מ.ק.)."
השופט י. בזק, חלק על הסייג של שרשבסקי כי אין בידי הילד לדרוש מזונות מן האם כל עוד יכול הוא לקבלם מן האב, ובהסתמך על הבית מאיר ור' יהונתן אייבשיץ, הסיק:
"האם חייבת לזון את ילדיה מדין צדקה. חיוב זה שווה לחיובו של האב במידה שאותו חיוב הוא מדין צדקה[58]. "
השופט בזק הסתמך גם על לשון הרמב"ם, לעניין כופין על הצדקה: "ואין הפרש בזה בין הזכרים לבין הנקבות בעניין ההוצאה"[59].
וכבר השיב על כך שרשבסקי, כי דברי הרמב"ם מתייחסים לכך שאין הפרש בין הנהנים (בנים או בנות), ואין כוונת הרמב"ם לשוויון חובות האב והאם. פרשנות אחרת, כלשונו:
"נובעת כנראה מאי הבנה של דברי הרמב"ם. המשנה דנה בחובת האב דווקא ועל חובת האם, בכלל לא מדובר שם. חובת האם מתעוררת רק אם הילד אינו יכול לקבל את מזונותיו מן האב[60](הדגשה שלי - מ.ק.)."
מסקנתנו היא כי אין שוויון במעמד האם והאב, לפי המשפט העברי, לעניין חובת מזונות ילדים: חיוב האב במזונות ילדיו , המבוסס גם על תקנות חכמים , הוא חיוב משפטי לכל דבר ואילו על האם מוטלת חובת הנקה, ואף זאת, כחובה כלפי הבעל, וכנגד מזונות או שכר ראוי וכן חובת צדקה, על פי הלכות צדקה כללית (שאינה כחיוב צדקה של האב למזונות ילדיו). לפיכך, אין מקום לקונסטרוקציה של הפסיקה האזרחית המייחסת להלכה שוויון האם והאב בחובה למזונות הילדים מדין צדקה.
אשר לתחולת חוק המזונות על אם יהודיה, שרשבסקי, שהכיר, כאמור לעיל, בסייגים לחיוב האם מדין צדקה בהשוואה לאב, הסיק כי:
"מאחר שיש, איפוא , אפשרות על פי הדין האישי דיני ישראל, בתנאים מסוימים, היינו על פי דיני צדקה, לחייב האם במזונות ילדיה הקטנים, לא הביא החוק לדיני משפחה (מזונות) כל שינוי במצב המשפטי[61]."
שאוה הוסיף כי "המפתח לבירור היחס בין תחולת החוק לבין תחולת הדין האישי... טמון בפירוש שיש לתת לביטוי 'אינו חייב' שבסעיף 3(ב) לחוק", והעמיד שתי אפשרויות לפירוש הביטוי הנ"ל[62]:
"הפירוש המרחיב" – מרחיב את תחולת החוק בכל מקרה בו הנתבע 'אינו חייב' על פי הדין האישי החל עליו מלזון את הקטין, לאור מסכת העובדות הספציפית הנדונה, למרות חיוב עקרוני המוטל עליו על-פי הדין האישי.
"הפירוש המצמצם" - כאשר הדין האישי החל על הנתבע, אינו מטיל עליו חיוב עקרוני לזון את ילדיו הקטינים, כפי ששאוה מסכם:
"די בכך שמוטל חיוב עקרוני על הנתבע, על פי הדין האישי החל עליו ...כדי לדחות את תחולת החוק ואין לייחס כל משקל למיון הפנימי של מקור החובה למסגרת הדין האישי [63]."
לדעת שאוה יש להעדיף את "הפירוש המצמצם"[64], על פני "הפירוש המרחיב"[65], ותחולת החוק נדחית לאור החיוב העקרוני של האב והאם במזונות הילדים, מדין צדקה[66].
בעניין זה, חיוב האם במזונות הילד, יש אסמכתא חשובה (מפי השופטים זילברג וברנזון) - הלכת רינת[67]. בפרשה זו נפסק כי באין תביעה נגד האם (באמצעות האב כאפוטרופוס של הילד) להשתתפותה במזונות הילד, אין כלל מקום לחקירת רכושה והכנסתה של הילד. דעת הרוב הניחה, כדבר מובן מאליו ,כי לעניין מזונות הילד:
"התביעה נגד האם, יכולה להסתמך רק על סעיף 3(ב) ולתמוך את יתדותיה בכך שלפי דיני ישראל אין האם חייבת במזונות ילד[68]."
מ' שאוה מסביר את הלכת רינת בכך ש"לדעת השופטים זילברג וברנזון חיוב האם במזונות ילדיה הקטינים, שמקורו בדיני הצדקה, שבמשפט העברי, אינו בגדר חיוב על פי הדין האישי"[69]. הסבר זה, מיוחס ע"י שאוה לשופטים זילברג וברנזון (ואינו מפורש בפסק הדין) אולם, לדעתי, יש מקום לומר אף מעבר לכך כי מהלכת רינת משמע כי לדעת השופטים זילברג וברנזון אין בהלכה חיוב עקרוני של האם במזונות הילד, ועל כן הוראות חוק המזונות חלות עליה.
לדעתי, גם הפסיקה מפי השופט י. קיסטר, המציינת כמקור לחיוב האם במזונות הילד, הן את דין צדקה בהלכה והן את סעיפים 3(ב) ו – 7 לחוק המזונות[70], מאמצת את "הפירוש המרחיב", שאם לא כן, לשם מה ההפניה לשני מקורות חילופיים כאחד. בכך סוכמה גישה זו מפי כבוד מ"מ הנשיא מ. לנדוי (כתוארו אז), תוך דחיית טענה שהאם אינה חייבת להשתתף במזונות הילדים:
"חובת האם להשתתף במזונות הילדים נובעת הן מדין צדקה והן מסעיפים 3(ב) ו – 7 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) תשי"ט – 1959, וכמו שנאמר בע"א 508/70[71] ...חוק זה בנוי על יסוד גישה שוויונית של איש ואשה, כלומר על ההורים שניהם לשאת במזונות ילדיהם לפי צרכי הילדים ומידת יכולתם החומרית היחסית של כל אחד מן ההורים[72]."
לאור האמור לעיל, אני מעז לחלוק, עם כל הכבוד, חרף ריבוי האסמכתאות בפסיקה האזרחית ובספרות המשפטית, על המסקנה המקובלת בדבר שוויון האב והאם בדין צדקה כלפי ילדיהם, במובן סעיף 3(א) לחוק המזונות. לאור אופיה וסייגיה של חובת האם מדין צדקה, בהבדל ממהותה, אופיה וקדימותה של חובת האב, יש מקום לומר כי האם והאב אינם שווים בדין צדקה. הפסיקה האזרחית מבוססת על ההנחה של שוויון האב והאם בדין צדקה ועל היקש: כשם שחיוב האב בדין צדקה הוא חיוב עקרוני למזונות במובן סעיף 3(א) לחוק המזונות, כך חיוב האם בדין צדקה הוא חיוב עקרוני למזונות במובן הסעיף הנ"ל. אך אם נופל, כפי שאני סובר, שוויון האב והאם בדין צדקה, יש להבחין בין האב לבין האם ואין מקום לראות את דין הצדקה הכללי, החל על אם יהודייה, להבדיל מחובת האב ,כחיוב עקרוני במזונות ילדיה במובן סעיף 3(א) לחוק המזונות.
על כל פנים, תפנית בסוגיה זו בכיוון הגישה השוויונית והעדפת ה"פירוש המרחיב", חלה עם חקיקת "תיקון תשמ"א" (שהוסיף את סעיף 3א לחוק המזונות, לעניין שוויון ההורים לפי היכולת היחסית), והשאלה היא אם תיקון זה חל על הורים יהודים.
תחולת סעיף 3א לחוק המזונות על הורים יהודים
גדר הספק אם "תיקון תשמ"א" חל על הורים יהודים, מקורו בכך שבצד הוספת סעיף 3א בדבר חלוקת נטל מזונות הילדים בין ההורים, לפי יכולתם היחסית , לא תוקנה הוראת סעיף 3(א), סיפא לחוק המזונות כי " הוראות חוק זה לא יחולו על מזונות אלה " .לפיכך הסיק מ' שאוה, עוד בסמוך לחקיקת "תיקון תשמ"א", כי –
"אין נפקות לסעיף 3א החדש כשההורים הם יהודים . ניתן להיזקק לו ... רק בגבולות הקבועים בסעיף 3 (ב) לחוק , היינו כאשר אין להורים הנתבעים דין אישי (כגון חסרי דת) או כאשר הדין האישי שלהם אינו מטיל עליהם חיוב עקרוני" [73].
הלכת פורטוגז מבוססת על ההנחה כי מוטל על אם יהודייה חיוב עקרוני למזונות ילדיה ובכל אופן השופטים שמגר ובך , שהסכימו לתוצאה אליה הגיע השופט שינבוים , בדבר חלוקת נטל מזונות הילדים בין ההורים לפי הדין האישי , השאירו את השאלה האם יחול סעיף 3א לחוק על הורים יהודים בצריך עיון. רק השופט שינבוים תמך בעמדתו הנ"ל של שאוה והנושא נותר ללא הכרעה.
עם זאת, השופט שמגר תמך, באימרת אגב, בתחולת החוק על הורים יהודים, כלשונו:
"נוטה אני להשקפה כי לפי מגמתו... סעיף 3א נועד לחול גם על אותם הילדים הקטינים, לגביהם קיימות הוראות דין אישי פלוני, והם הרוב המכריע של הילדים בישראל ולא רק על אלה שהם מיעוט מבוטל במספרם אשר עליהם לא חל דין אישי כלשהו[74]."
השופט בך הצטרף לדברים אלה וכתב: " קשה להשלים עם מצב המרוקן , למעשה , חיקוק זה מכל תוכן ומגביל את תחולתו עד למינימום שבמינימום " [75].
בעקבות דברים אלה של השופטים שמגר ובך, שיפמן סובר כי "תיקון תשמ"א" בא להשמיענו כי יש לפרש את הוראות התחולה של החוק על פי "הפירוש המרחיב", כלומר, כלשונו, "כאשר האם פטורה במקרה הקונקרטי מחיובה במזונות על פי הדין האישי, יש לבדוק אם כוחו של פטור זה עומד לה לפי החוק החילוני... יש לשלול את תורת 'החיוב העקרוני' כיסוד מספיק לדחיית תחולת הוראות החוק"[76]. במילים אחרות חיוב עקרוני בלבד, אין די בו כדי לדחות את תחולת הוראת החוק[77].
יתרה מזו, השופטים שמגר ובך הוסיפו כי יש מקום לאנלוגיה מתחולת סעיף 2א לחוק המזונות על יהודים על סעיף 3א של חוק זה[78]. שאוה חלק על כך ופרט שורה של נימוקים משכנעים מדוע אין מקום לאנלוגיה זו[79].
חילוקי הדעות בפסיקה בעניין תחולת סעיף 3א לחוק המזונות טרם הוכרעו במישרין. עם זאת, הוכרעו בינתיים חילוקי הדעות בעניין סעיף 2א לחוק המזונות, ונפסק, ברוב דעות (כנגד דעתו החולקת של השופט שמגר), בדבר תחולה חלקית לסעיף 2א בגבול התיאום בינו לבין המשפט העברי[80].
לפיכך, לדעת פרופ' שאוה, הלכת חקק שמה לאל "את האפשרות של עשיית אנלוגיה מסעיף זה לסעיף 3א לחוק המזונות...כאשר האחד (סעיף 2א לחוק) בא להרחיב את תחולת הדין האישי...ואילו השני (סעיף 3א) בא לפגוע בתחולת הדין האישי ולהמירו בהוראת חוק אזרחית – טריטוריאלית (ההדגשה במקור)[81]. התוצאה, לפי דעה זו, מרוקנת מכל תוכן, כמעט לחלוטין, את תיקון תשמ"א (סעיף 3א לחוק המזונות).
לעומת זאת, לפי הפרשנות של השופט שמגר לסעיף 2א (דעת המיעוט בהלכת חקק) - "ההוראה הסובסטאנטיבית שבסעיף 2א משתלבת בהוראה הסובסטאנטיבית שבסעיף 2(א) רישא, והופכת לחלק ממנה"[82] – ניתן לעשות אנלוגיה מסעיף 2א על סעיף 3א ולומר כי ההוראה הסובסטאנטיבית שבסעיף 3א משתלבת בהוראה הסובסטאנטיבית שבסעיף 3(א) רישא, והופכת לחלק ממנה. פירוש זה מסתבר לפי תכלית החקיקה של "תיקון תשמ"א", כפי שעולה מהרקע החברתי והמשפטי בדברי ההסבר[83] להצעת החוק:
"על פי המצב הקיים חלה חובת דמי מזונות הקטין על האב, גם כאשר הילד בחזקת אמו, וללא התחשבות הולמת ביחס ההכנסות בין האב לאם. כך קורה שאב העובד כשכיר צריך להמציא לידה של האם חלק ניכר משכרו, גם אם האשה מרוויחה ממקורותיה שלה סכומים שווים ואף רבים יותר מזה של הבעל לשעבר[84]."
מ"מ הנשיא השופט שמגר (כתוארו אז) כותב על כך:
"שאלה אחרת ונפרדת היא, אם אכן דייקו העורכים של דברי ההסבר בתיאורו של המצב המשפטי הקיים... כך, דומה שלא נתנו דעתם במידה מספקת לחובת הקיימת, של האם, לפי הדין האישי היהודי כפי שהיא עולה ממילא מדין צדקה[85]."
אכן בדברי ההסבר להצעת החוק, לא נזכרה הפסיקה האזרחית בדבר שוויון האב והאם בדיני צדקה, אולם תיאור המצב המשפטי בדברי ההסבר, כי בדיני מזונות ילדים אין "התחשבות הולמת ביחס ההכנסות בין האב לאם" הוא נכון מבחינת ההלכה. כפי שהוכחנו לעיל, אין גישה שוויונית של אב ואם בהלכה, אפילו בדיני צדקה, שכן האב קודם בחובתו לאם. אין צריך לומר כי עניין מזונות הילדים הוא, בתנאים מסוימים, גם בסמכות בתי הדין הרבניים אשר אינם נוקטים את הגישה השוויונית של אב ואם לעניין חובת מזונות הילדים. נוסף על כך, לאור ההלכה הפסוקה כי חיוב האם במזונות ילדיה, המבוסס על דין צדקה במשפט העברי מוגבל לצרכים נוספים, להבדיל מצרכים הכרחיים, היה צורך ב"תיקון תשמ"א" לשם יישום גישה שוויונית מלאה של חובת האב והאם בדיני מזונות הילדים, לפי יכולתם היחסית. גם בפסיקה האזרחית, הגישה השוויונית של האב והאם בדין צדקה (עד גיל 15) אינה חלה על הצרכים ההכרחיים של הילדים, להבדיל מהצרכים הנוספים, וקשה, במציאות החברתית של ימינו להציב גבולות ברורים מהו "צורך הכרחי" ומהו "צורך נוסף". כמו כן הזכרנו לעיל, את המחלוקת בפסיקה של בית משפט לענייני משפחה לעניין צרכי חינוך שונים האם הם "צרכים הכרחיים" או "צרכים נוספים"[86]. דוגמא נוספת ל"צורך הכרחי" בהלכה, הוא נושא הטיפול בילד[87]. אולם השופט בזק, לשיטה זו בדבר שוויון ההורים בדיני צדקה, כלל את הטיפול בילד בצרכים הנוספים והוסיף כי בחלוקת נטל ה"צרכים הנוספים" בין שני ההורים, יש להעריך את דמי הטיפול הראויים. כלשונו:
"אכן, כאשר הילדים אצל האם, יש לזקוף חלק מהסכום שעליה לשלם על חשבון המאמצים וההוצאות המיוחדות הכרוכים בכך שהילדים נמצאים ברשותה[88]."
מאידך נדחה בפסיקה נסיון של אב בשם ילדיו בני 11 ו – 17 (שהוחזקו אצל האב) לחייב את האם לשלם דמי טיפול וזאת בנימוק ש"אין לחייב את האם לשלם לאב דמי טיפול עבור הילדים. טיפול זה על ידיו אינו פוגם ביכולתו לפרנס את הילדים"[89].
תחולת סעיף 3א לחוק המזונות על הורים יהודים תפתור גם את התסבוכת הקיימת באבחנה בין הצרכים ההכרחיים לצרכים הנוספים ובנושא דמי הטיפול בילד, שכן חלוקת הנטל בין האב והאם תבוצע לפי היכולת היחסית, ללא קשר לסוג צרכי הילד. אמנם הוראת החוק הנ"ל מפרשת את עקרון היכולת היחסית לפי הכנסותיהם של כל אחד מההורים, אך ניתן לעשות פרשנות מרחיבה של היכולת היחסית גם לעניין הטיפול בילד (לפי שעות הפנאי העומדות לרשות כל אחד מההורים).
על פי ההנחה כי בדין האישי לא מוטל על אם יהודיה חיוב עקרוני למזונות ילדיה, במובן סעיף 3(א) לחוק המזונות, חלות עליה הוראות חוק המזונות, כאמור בסעיף 3(ב), ובכלל זה "תיקון תשמ"א". על כל פנים, אף לדעה שמוטל על האם, לפי ההלכה, חיוב עקרוני למזונות ילדיה מדין צדקה, תכלית החקיקה של "תיקון תשמ"א", לרבות עקרון השוויון, שהוא חזקת תכלית[90], בדבר תחולתו על הורים יהודים, גוברת על הליקוי בטכניקה החקיקתית, כלשון השופט שמגר:
"התיקון ביקש לשנות מצב, שנוצר, לדעת מציעי הצעת החוק, עקב תחולתו של הדין האישי – ודין אישי מסוים – ולא בנסיבות הנובעות מן האמור בסעיף 3(ב) דווקא [91]."
פירוש זה, שנאמר לשיטה בפסיקה האזרחית הסוברת כי בהלכה מוטל על אם חיוב עקרוני למזונות ילדיה, מתיישב גם עם הדעה שאין בהלכה כלל חיוב עקרוני של האם למזונות ילדיה, שכן, לכל הדעות, חובת האב היהודי למזונות הילדים מוסדרת על-פי סעיף 3(א) לחוק המזונות (הפניה לדין האישי - הדתי). לפיכך היה צורך, כאמור לעיל, לתקן את המצב המשפטי הנובע מהדין האישי ולגרום לשוויון מלא של האב והאם בדיני מזונות, לפי היכולת היחסית. על כן, יש להעדיף את הפירוש המעניק תוכן להוראת החוק על פני הפירוש המרוקן את הוראת החוק מכל תוכן, ואת הדעה של השופט שמגר, כי "תיקון תשמ"א", קובע נורמה אזרחית טריטוריאלית, החלה גם על הורים יהודים. נורמה זו שינתה את המצב המשפטי ויישמה את הגישה השוויונית המלאה, בדבר חובת האב והאם בנטל מזונות הילדים, לפי יכולתם היחסית.
תוצאה זאת אינה גורמת התנגשות בהלכה. אני מפנה לדברי הרב הראשי לישראל לשעבר, הרב אברהם כהנא שפירא (בעניין החובה למזונות ילדים עד גיל 18) שכתב:
"... כיום, ברוך ה', יש כנסת המייצגת ייצוג גמור את כל תושבי המדינה ומייצגת גם היהודים שומרי הדת, שגם הם הסכימו לתקנה שתקנו שחלה חובה על האב לזון את ילדיו עד גיל י"ח. לזה מספיק שהרבנות הראשית תסכים, כדי שלא נגיד שזה מנוגד להלכה היהודית... [92]."
י"צגילת בספרו מוסיף כבסיס הלכתי לכך - אומד דעת, ואומר:
"כשם שחיוב מזונות ילדים ושיעורו מבוססים על אומד דעתו של האב, בדרך ששיערו חכמי ההלכה לדורותיהם, כך גם בימינו ניתן לשער שחוק המזונות, על כל תיקוניו כולל סעיף 3א , הוא עצמו מביא, לפי ההלכה לידי גמירות דעתם של כל האבות במדינת ישראל לפרנס את בניהם עד לגיל שמונה-עשרה שנה, לפי שיעור יחסי של הכנסותיהם[93]."
ועוד מקיש י"צ גילת, תוך הפנייה לדעת הרב שאול ישראלי[94], כי החלוקה השוויונית מדין צדקה בין האב לאם ביחס למזונות הילד, תקפה מבחינת ההלכה:
"...מאחר שהיא פרי אומד דעתן של רובן המוחלט של הנשים בימינו, המנהלות אורח חיים עצמאי לחלוטין... ומשתכרות בפני עצמן ופעמים אף יותר מבעליהן.... משום כך, צודק ונכון להימשך אחר אומד דעתן ולחייבן בהזנת ילדיהן הקטנים לפי אמידותן. לא זו בלבד, אלא דומה שחוק אזרחי זה, המשווה בין האב לאם באשר לחיובם במזונות ילדיהם, משפיע על הדין הדתי, לסטות מדרכו הישנה, ולחייב בשווה, ולו רק מטעם צדקה, גם את האם... [95]. "
על דברים אלה יש להעיר , כי אומד דעת כללי אינו בסיס ראוי בהלכה לחיוב ממון ובכלל, מניין לי"צ גילת "אומד דעתן של רובן המוחלט של הנשים בימינו"? לפיכך יש לומר כי המקור לחיוב האם במזונות הילד הוא "תיקון תשמ"א" לחוק המזונות, ומבחינת דין צדקה בהלכה, ניתן להקיש על פי דברי הרב הראשי לשעבר א"כ שפירא אין מניעה לחוק של הכנסת, הכופה על אם יהודיה להשתתף בחיוב מזונות ילדיה.
יש לציין בהקשר זה את מחלוקת המלומדים בעניין יחס ההלכה לחוקי הכנסת. יעקב בלידשטיין כותב:
" כי חוקי המדינה זוכים להסכמה הלכתית 'דה פקטו' גם אם נמנעת ההסכמה 'דה יורה' [וכי] מבחינה זאת מצטייר הדיון בלגיטמיות ההלכתית של המדינה כדיון עקר ובלתי רלוונטי למציאות.[96] "
אולם, שוחטמן חולק עליו וסובר כי עמדה זו לגבי יחס ההלכה לחוקי הכנסת, "נכונה רק ביחס לתחום המשפט הציבורי"[97].
לסיום הדיון בענין מזונות ילדים יאמר כי הפסיקה האזרחית, המייחסת להלכה שוויון האב והאם בדין צדקה כלפי ילדיהם, מצביעה על "מאמץ להשוואת מעמד האם למעמד האב"[98], וכתוצאה מכך הפסיקה האזרחית מורכבת עד כדי קונסטרוקציה המביאה לתוצאה שוויונית לעניין חובת המזונות של האב והאם כלפי ילדיהם, שאין לה סימוכין ראויים בהלכה. האם היהודיה אינה חייבת במזונות ילדיה, ואף דין צדקה של האם, להבדיל מן האב, אינו חיוב במובן סעיף 3(ב) בחוק המזונות. ולפיכך מן הראוי לפרש כי חוק המזונות, על תיקוניו, מטיל גם על אם יהודיה חיוב להשתתף במזונות ילדיה מכוח עקרון היכולת היחסית.
שוויון האב והאם בדיני החזקת ילדים
התחום השני שבו קיימות הפליות בדיני הורים וילדים הוא בעניין משמורת הילד.
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962[99], קובע כי באין הסכם בין הורים החיים בפירוד לעניין משמורת הילד, יקבע בית-המשפט את הסדר המשמורת:
"כפי שייראה לו לטובת הקטין ובלבד שילדים עד גיל שש יהיו אצל אמם, אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת[100]."
כלל זה ידוע כ"חזקת הגיל הרך" והוא מעניק עדיפות כללית לאם, למעשה אף מעל גיל שש: אם ההורים נפרדו לפני שהילד הגיע לגיל 6, הילד נשאר אצל האם. כשהילד מגיע לגיל 6, סיכויי האב לקבל את הילד להחזקתו, אם המסוגלות ההורית של שני ההורים שווה, נחותים. טובת הילד מחייבת יציבות ורציפות באופן שהאם, שהילד נמצא במשמורתה עד גיל שש, נמצאת ביתרון, במובן זה, גם מעל גיל 6.
סבורני, כי אין מקום וצורך להפליה זו. בחברה המודרנית גדל חלקו של האב באחריות הטיפולית, ושני ההורים ממלאים את חובת המשמורת עד כדי שוויון במילוי חובת המשמורת, ויש לטפח שוויוניות זו ככל האפשר, אפילו במצבי פירוד. עקרון טובת הילד הוא מבחן, שבאמצעותו ניתן להכריע סכסוכי משמורת, ללא צורך בהעדפה של האם מכוח החוק. ברוב מדינות ארה"ב, לדוגמא, בוטלה חזקת הגיל הרך. לאחרונה נידונה בערעור על פס"ד בית המשפט לענייני משפחה חזקת הגיל הרך וכך אמר בית המשפט (מפי השופט חיים פורת):
"...בעבר, היתה מקובלת מציאות בה מילאו הנשים בפועל את תפקיד הטיפול בילדים בעוד האבות השקיעו בחיפוש אחר פרנסה. אולם, מגמה זו השתנתה. קיים שוויון בין הורים בכל הנוגע לזכות ולאחריות למילוי תפקיד המשמורנים. זאת בשל השינוי במציאות החיים, שבה חלפה חלוקת התפקידים המסורתית בין ההורים. יתר על כן, גם התרבו דעות המרבות בחשיבותו של האב בחיי הילד...לדעתי, אין אמנם אפשרות להתעלם מקיום החזקה שבסעיף 25 לחוק, אולם, המשקל שינתן לחזקה לא צריך להיות מוגזם ויש לתת משקל גם לכל שאר השיקולים בבואנו לבחון את טובת הילד הספציפי. המציאות כיום שונה מהמציאות שבמסגרתה גובשה הדוקטרינה של חזקת הגיל הרך"[101].
אולם, בית המשפט העליון הפך פרשנות זו של בית המשפט המחוזי, והחזיר את חזקת הגיל הרך למשקלה המלא, כדברי השופטת ד' דורנר:
"... אכן, אין להמעיט מן האחריות השווה של ההורים כלפי ילדיהם, המתחייבת מן השוויון בין איש לאישה וממציאות החיים במשפחה המודרנית. עם זאת, עדיין בדרך כלל הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אמם חזק מהקשר בינם לבין אביהם. כך עולה ממחקרים עדכניים רבים, הדנים בקשר הפסיכולוגי המיוחד שנבנה בין האם לילדיה ובנזק שעשוי להיגרם לילדים, במיוחד בגיל הרך, כתוצאה מניתוקם מן האם שטיפלה בהם מאז לידתם והעניקה להם חום ואהבה, וזאת אף במקרים שבהם לאב תפקיד משמעותי בחיי הילדים...על כן, דעתי היא, כי אף כיום אין להמעיט במשקלה של חזקת הגיל הרך, הקבועה בסעיף 25 לחוק"[102].
המסקנה של בית המשפט העליון בדבר משקל חזקת הגיל הרך גם במציאות חיי המשפחה המודרניים מבוססת על דעה אחת של מומחה בארה"ב (1982)[103]. ועל כך יש מקום לביקורת: פסק-הדין אינו ער, למחקרים עדכניים בפסיכולוגיה של הילד, המאשרים, כנגד הדעה הנ"ל, כי הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אביהם הוא קשר דומה לקשר אל האם[104]. מחקרים אלה מוסיפים שהאב מהווה גורם בעל משמעות רבה בחיי הילד הרך, וזאת אפילו במצב שבו האם נושאת באחריות הטיפולית הראשית, ואילו האב נושא באחריות הטיפולית המשנית בילד. יתר על כן, כששני ההורים עובדים ונעדרים רוב שעות היום מן הבית, ושניהם מתחלקים באחריות הטיפולית לילד, קשר הילד לשני הוריו יכול שיהיה שווה או דומה, באופן שמלכתחילה, מבחינת הפסיכולוגיה של הילד, אין לאחר תקופת ההנקה, עדיפות לאם בסכסוך משמורת.
לפיכך, יש להעדיף את הפרשנות המצמצמת של השופט פורת או לתקן את סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית. על כל פנים, אין כלל צורך בחזקת הגיל הרך, שכן העיקרון של טובת הילד הוא המבחן הראוי להכרעה בסכסוכי משמורת, אפילו בגיל רך. אם, מבחינת טובת הילד, רצוי שהוא יימצא במשמורת האם דווקא, הרי ממילא יש להכריע כך, ואין צורך לתלות זאת בעדיפות של האם על פני האב. יש לשמור על עקרון השוויון גם בתחום זה , כמו בכל תחום אחר.
לסיום, יאמר כי עד היום, עיקרון השוויון בדיני משפחה אינו מיושם כראוי: עדיין אין שוויון מינים בתחומים מרכזיים בדיני המשפחה, כגון בדיני מזונות והחזקת ילדים. דרוש תיקון העניינים שבהם קיימת הפלייה בין המינים ויישום עקרן השוויון, באמצעות חקיקה או בדרך פרשנות שיפוטית, יש לצפות כי פעולת בית המשפט לענייני משפחה תביא לחידוש לא רק בתחומי הדיון והצד הטיפולי, אלא גם ביישום המגמות החדשות בדיני הורים וילדים[105], ויפה שעה אחת קודם.
* פרופ' מיכאל קורינאלדי הוא דיקאן הפקולטה למשפטים, בקריה האקדמית.
** כל המידע המוצג במאמר זה הנו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחברים ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
[1] דיקאן הפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית. המאמר מבוסס על הרצאה בקונגרס העולמי ה- 13 למדעי היהדות (אוגוסט 2001)
[2] ההכרזה להקמת מדינת ישראל (מגילת העצמאות), פסקה 13.
[3] חוק שיווי זכויות האשה, [תיקון מס' 2] התש"ס - 2000, (ס"ח 1735, תש"ס, עמ' 167); החוק העיקרי, חוק שיווי זכויות האשה, תשי"א - 1951, ס"ח 82, תשי"א, עמ' 248.
[4] א' ברק, "הגישור בסכסוכי משפחה - גשר בין בית המשפט לענייני משפחה לבין בית הדין הרבני", פורסם בתוך: י' גייפמן, דיני המשפחה בישראל בעידן בית המשפט למשפחה, חלק ג' (תל אביב: הוצאת דיונון, 2000), עמ' 1149.
[5] א' ברק, שם, שם, בעמ' 1155.
[6] ס"ח 276, תשי"ט, עמ' 72 .
[7] ע"א 591/81 פורטוגז נ' פורטוגז פ"ד ל"ו (3) 449 בעמ' 459-457 (להלן: "הלכת פורטוגז"); ע"א 210/82 גלבר נ' גלבר פ"ד לח(2) 14 בעמ' 21-20 (להלן : "הלכת גלבר" ) ;מ' שאוה, הדין האישי במדינת ישראל (מהדורה רביעית, תשס"א) , בעמ' 825-824 והאסמכתאות,שם .
[8]סעיף 3א לחוק המזונות, שהוסף בחוק המזונות (תיקון מס' 2), התשמ"א – 1981 . תיקון זה, המכונה להלן "תיקון תשמ"א", מקורו בהצעת חוק פרטית של קבוצת חברי כנסת, ובהם ח"כ (כתוארו אז) עקיבא נוף, ה"ח 1530, תשמ"א עמ' 319.
[9] הלכת פורטוגז, לעיל הערה 6 , בעמ' 461-459; מ' שאוה , לעיל הערה 6 , בעמ' 826-825.
[10] שאוה , לעיל הערה 6, עמ' 835-829, וראו גם מאמריו הבאים: "תחולת חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) (תיקון מס' 2) התשמ"א – 1981", מחקרי משפט ב' (תשמ"ב) 219; "היחול סעיף 3א לחוק המזונות על הורים יהודים?", הפרקליט ל"ה (1983) 58.וראו להלן עמ '.
[11] ע"א 166/66 גולדמןנ' גולדמן פ"ד כ(2) 533, בעמ' 536 ועיינו גם ע"א 508/70 נתוביץ נ' נתוביץ פ"ד כה(1) 603, 609 (להלן: "הלכת נתוביץ"): ע"א 664/71 ,מרחב נ' שרלין , פ"ד כ"ו (1) 701 בעמ' 703, וכן שורת האסמכתאות המצוינת ע"י מ. שאוה, לעיל הערה 6, עמ' 272 ,הערה 139 ;עמ' 289-288, הערה 228 ואסמכתאות נוספות שנכללו בעדכונים לספרו של שאוה בעמ' 954 ונציין מבין פסקי הדין האחרונים את ע"א 93/85 שגב נ' שגב, פ"ד לט(3) 822, בעמ' 828; ע"א 1375/93 אביטבול נ' אביטבול, פ"ד נ(1) 215, בעמ' 218. על דעה אחרת שלא נתקבלה בפסיקה המאוחרת, ראו ע"א 426/65 רינת נ' רינת פ"ד כ(2) 21, 26 (להלן: הלכת רינת) (מפי השופט מ' זילברג: האם פטורה ממזונות ילדים בהלכה וחייבת לפי חוק המזונות), וכן ע"א 254/76 ינקוביץ' נ' ינקוביץ' פ"ד לא(3) 169, בעמ' 173 (לאור תקנת הרבנות הראשית, תש"ד, החלה על האב, אין לשתף את האם בנטל מזונות הילדים עד גיל 15).
[12]הלכת פורטוגז, לעיל הערה 6, 458-457 וראו גם הלכת גלבר, לעיל הערה 6, בעמ' 22-20; ב"צ שרשבסקי, דיני המשפחה בישראל (מהדורה רביעית, התשנ"ג), 372, הערה 7; י' בזק, "חובת האם להשתתף במזונות ילדיה על פי המשפט העברי", הפרקליט לב (תשל"ט - תש"ם) 357 .
[13] הלכת פורטוגז, לעיל הערה 6, בעמ' 462.
[14] הלכת גלבר, לעיל הערה 6, בעמ' 21-20. בהלכה זו, לא ניתנה הדעת לתקנת הרבנות הראשית, תשל"ו שהרחיבה את תקנת הרבנות הראשית, תש"ד לילדים עד גיל 18, ולא נהיר מדוע מתעלמת הפסיקה עד היום מתקנה נוספת זו.
[15] החובה בדיני צדקה היא "כדי מחסורו" של אדם, והדברים נדונים לפי הרגלו של הנצרך: "... היה רעב יאכילוהו... ואפילו היה דרכו לרכוב על סוס ועבד לרוץ לפיו כשהיה עשיר והעני – קונה לו סוס ועבד וכן לכל אחד לפי מה שצריך": שולחן ערוך, יורה דעה, ר"נ, א'. וראו אסמכתאות נוספות ממקורות ההלכה המובאות אצל מ' שאוה, לעיל הערה 6, בעמ' 299-298.
[16] השופט י' גייפמן תיק תמ"ש 017070/96, קמחי נ' קמחי, בתוך: י' גייפמן ,לעיל הערה 3 1638 בעמ' 1641; השופטת נ' מימון, תמ"ש 203098/98 , פלונית נ' פלוני, פסק דין מיום 11.11.99, לא פורסם.
[17]ראו , לדוגמא , השופט י' גייפמן, שם, שם, בעמ' 1643-1641. וראו גם ד' לוי וא ' דאהן, "הצעה למודל מתימטי - סטטיסטי לחישוב מזונות ילדים", בתוך: י' גייפמן, לעיל הערה 3, עמ' 1191 - 1204.
[18] שולחן ערוך, אבן העזר, ע"א, א'.
[20] תוספתא ,כתובות, ה,ג; תלמוד בבלי, כתובות, נ"ט, ב'. על סוגיית חובת ההנקה עיין בהרחבה י"צ גילת, דיני משפחה יחסי הורים וילדים (חושן משפט, ת"א תשס"א - 2001), בעמ' 248-209.
[21] הלכות אישות ,כ"א, ט"ז,וכיו"ב, נפסק, בשינויי נוסח קלים, בשו"ע, אבן העזר, פ"ב, ה.
[22] רמב"ם, הלכות אישות, כ"א, י"ח; שולחן ערוך, אבן העזר, פ"ב, ח.
[23] מגיד משנה על הרמב"ם, הלכות אישות, כ"א, י"ח, ועיינו הלכת רינת , לעיל הערה 10, בעמ' 26.
[24] רמ"א, שו"ע, פ"ב, ה', על פי רבינו ירוחם, מישרים, נתיב כג, ה.
[25] חלקת מחוקק, שו"ע, פ"ב, ס"ק ו'.
[26] חלקת מחוקק, שולחן ערוך, אבן העזר, פ"ב, ס"ק י"ב ומובא גם בבית שמואל, שם.
[27] המאה ה- 18 נפטר באלטונה, אשכנז, בעל בני אהובה על הרמב"ם (פראג,1819).
[28] המחצית השנייה של המאה ה- 18, דנציג, בעל בית מאיר על שולחן ערוך, אבן העזר.
[29] בני אהובה, חלק שני, הלכות אישות, כ"א, ט"ז.
[30] המחצית השניה של המאה ה- 18, דנציג.
[31] בית מאיר, אבן העזר, פ"ב, ס"ק ה; הקטע הראשון (עד "לאו כל כמינה") מובא גם בפתחי תשובה, שולחן ערוך, אבן העזר, פ"ב, ג.
[32] ראו גם שרשבסקי, לעיל הערה 11, בעמ' 373, בגוף הערה 7.
[33] תלמוד בבלי, בבא מציעא , ע"א, א'.
[34] ראו גם י"צ גילת, לעיל הערה 18 בעמ' 529 . מאידך אין מקום להשגה שמעלה י"צ גילת (שם, בעמ' 505) כי שיטת רבי יהונתן אייבשיץ והבית מאיר אינה מתיישבת עם פסקי הרמב"ם והשו"ע כי הגרושה זכאית לשכר הנקה, שכן אחרונים אלה דנים בסיטואציה שהאב נפטר או חסר יכולת ואף קרובי האב עניים, ואז, לשיטתם, קמה חובת האם מדין צדקה להנקת בנה ללא שכר.
[35] שו"ת הרשב"ש, סימן קס"ב. על חיוב האב לדמי טיפול בילד, בפסיקה הרבנית והאזרחית, ראו, לדוגמא, פסקי דין רבניים, א, 113, פד"רב, 3; ע"א 415/82 תמרי נ' תמרי, פ"ד ל"ח (1) 785, 811 וכן י' בזק ,לעיל הערה 11, בעמ' 364. ועיינו א' רוזן-צבי, דיני המשפחה בישראל (ת"א 1990) בעמ' 139, 143.
[36] רמב"ם, הלכות אישות, כ"א, י"ח.
[37] שו"ע, אבן העזר, עא , א.
[38] שו"ע, יורה דעה, רמז ואילך.
[39] שו"ע, אבן העזר, עא , א.
[40] ראו גם מהר"י וייל , בליקוטיו , ס' י"א , מובא בבאר היטב , שו"ע , שם , שם .
[41] טור ושו"ע, יו"ד, רנא ,ג.
[42] בית שמואל, שו"ע, אבן העזר, ע"א, ס"ק ג, בשם רי"ו.
[43] תלמוד בבלי, בבא קמא , קי"ט, א'; רמב"ם, הלכות מתנות עניים, ז, יב; שו"ע, יו"ד, רמ"ח, ד'. ראו הרב מ"ש שור , "בעניין חיובי האב והאם למזונות הבנים", בתוך שערי צדק (בעריכת הרב רצון ערוסי), כרך א'( תש"ס) 205, בעמ' 221-220 .
[44] ראו מ"ש שור, שם, שם, בעמ' 220-210 ואסמכתאות, שם, וכן סעיף ד' לסיכום, בעמ' 222 ("חיוב האם במזונות הבן הוא ככל ישראל החייבים במצוות צדקה בלבד. וע"פ כל דיני צדקה"). השוו גם י"צ גילת, לעיל הערה 18, בעמ' 506-505.
[45] מ' שאוה, "מזונות ילדים קטינים במשפט העברי ובמשפט הפוזיטיבי", עיוני משפט, ז (תשל"ז), בעמ' 603-601 ואסמכתאות בהלכה, שם, וכן מ' שאוה, לעיל הערה 6, בעמ' 307-304.
[46] הלכות מכירה, פרק י"א, הלכה ט"ז.
[47] מצב בהלכה בו יש ריבוי דעות ללא הכרעה, באופן שהנתבע רשאי לטעון כדעה פלונית, ומכוחה לזכות בדין. טענה זו מבוססת על העיקרון ההלכתי בדיני ממונות כי "המוציא מחבירו עליו הראייה", ואין להוציא מחזקתו של הנתבע ממון, כל עוד לא הוכח כי הדעה שהוא טוען לה אינה נכונה. ראו: מ. אלון, המשפט העברי: תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו, מהדורה שלישית (ירושלים, הוצאת מאגנס, תשמ"ח) עמ' 1062-1063. על מסורת הפסיקה ככלל פסיקה מחייב, ראו לדוגמא, ש"ז הבלין, רבי אברהם הלוי, מחבר שו"ת גינת דברים ובני דורו: פרקים מתולדות החכמים, דמותם ויצירתם ולימוד התורה במצרים ובא"י במאות הי"ז והי"ח, עבודה לקבלת התואר ד"ר (האוניברסיטה העברית, תשמ"ג), עמ' 65 ועיינו שו"ת גינת דברים, אבן העזר, ב', ט' ושו"ת דרכי נועם, אבן העזר, סימנים י"ח ופ"א .
[48] ערעור תשל"ג/ 39, פד"ר ט, 251, 263.
[50] מ. שאוה, לעיל הערה 6, בעמ' 288. וראו הפסיקה האזרחית המובאת שם, שם, והלכת פורטוגז, לעיל הערה 6, בעמ' 458-457. מ. שאוה (שם, שם, הערה 225) מפנה למקורות רבניים נוספים כגון, שו"ת ישכיל עבדי, אבן העזר ,חלק ו', סימנים כ"ח, ל"ח; פסק הדין של בית הדין הרבני האזורי נשוא ערעור תשל"ד / 61, פד"ר ט, 352, בעמ' 354, וכן הרב ברוך רקובר, "שו"ת בעניין חיוב מזונות הילד מדין צדקה", התורה והמדינה, כרך י"א - י"ג (תשכ"ב), תצ"ג, עמ' תצ"ו.
[51] ראו: הלכת פורטוגז, לעיל הערה 6, בעמ' 462; הלכת גלבר, לעיל הערה 6, בעמ' 23-22; מ' שאוה, לעיל הערה 6, בעמ' 289.
[52] ראו לעיל ליד הערות שוליים 34-21. על המקורות הרבניים בזמננו שעליהם סמך מ' שאוה, כמפורט בהערה 49 לעיל, יש להעיר כדלקמן: שו"ת ישכיל עבדי מתייחס (כמצוטט ע"י שאוה, שם, שם) למצב ש"האב אין לו היכולת"; וכך גם פסק הדין הרבני נשוא ערעור 61 / תשל"ד (ראו פד"ר שם, בעמ' 353); דברי הרב רקובר כי לעניין "חובת הצדקה כלפי הילדים, האב והאם שווים", אינם מדויקים: בדין צדקה חובת האב קודמת לחובת האם ורק אם האב נפטר או חסר יכולת קמה חובת האם. למסקנתי זו, ראו גם: שרשבסקי, לעיל הערה 11, בעמוד 373 (בגוף הערה 7) והרב מ"ש שור, לעיל הערה 42, שם, בעמ' 220-210.
[53] השופט י. קיסטר, הלכת נתוביץ', לעיל הערה 10, בעמ' 609; השופט א. שינבוים, הלכת פורטוגז, לעיל הערה 6, בעמ' 457-458; מ' שאוה, לעיל הערה 6, בעמ' 289-288.
[54] שרשבסקי, לעיל הערה 11, עמ' 373 (בגוף הערה 7).
[55] שרשבסקי, לעיל הערה 11, עמ' 372.
[57] י"צ גילת ,לעיל הערה 18 , בעמ' 529 וכן בעמ' 507. אמנם בסופו של דבר י"צ גילת תומך למעשה בחידושו של הרב ישראלי מטעם אחר - "אומד דעת" של הנשים בימינו, כמפורט להלן עמ' .
[58] י' בזק, לעיל הערה 11, עמ' 364. השופט בזק מסתמך על הבית מאיר ור' יהונתן אייבשיץ (לעיל הערות 29 ו- 31) וכן על פסיקתו של השופט קיסטר (לעיל הערה 11). התשובה למאמרו של השופט בזק נכללה במהדורה הרביעית (האחרונה) של ספרו של שרשבסקי.
[59] פירוש המשניות לרמב"ם, כתובות ד', ו'.
[60]שרשבסקי, לעיל הערה 11, עמ' 373.
[61] שרשבסקי, לעיל הערה 12, בעמ' 373.
[62] מ' שאוה, לעיל הערה 6, בעמ' 321.
[63] מ. שאוה, לעיל הערה 6, בעמ' 326.
[64] על ה"פירוש המצמצם" בפסיקה ראו לדוגמא, ע"א 507/61 בן חיים נ. רזניק , פ"ד ט"ז , 925; הלכת פורטוגז, לעיל הערה 6, בעמ' 460; ע"א 3077/90 פלונית נ' פלונית, פ"ד מ"ט (2) 578, בעמ' 609-608 וכן י' אנגלרד, "מזונותיו של קטין מעל גיל 15", הפרקליט י"ח (תשכ"ב) 3.
[65] על ה"פירוש המרחיב" בפסיקה ראו לדוגמא ע"א 247/64 רושטש נ' רושטש פ"ד י"ח(4)264.
[66] ראו סקירת וניתוח האסמכתאות בפסיקה האזרחית, מ. שאוה לעיל הערה 6 בעמ' 321 – 343 ואילך.
[67] רינת נ' רינת, לעיל הערה 24.
[68] הלכת רינת, שם, בעמ' 26 וראו גם אימרת אגב של השופט שמגר בע"א 199/77 , חריר נ' חריר , פ"ד ל"ב (1) 458 בעמ' 462 , מול האות גימל .עם זאת לאחר מכן השופט שמגר חזר בו באימרת אגב בע"א 756/77 חטב נ' חטב , פ"ד ל"ב (2) 470 בעמ' 475 .
[69] מ שאוה, לעיל הערה 6, בעמ' 316. ראו גם הפסיקה שלא ראתה בחיוב האב מדין צדקה חיוב על פי הדין האישי, לדוגמא, ע"א 132/62 יחמילוב נ' מרמור, פ"ד טז 1520; ע"א 72/62 צוקרמן נ' צוקרמן, פ"ד טז 1782,1781.
[70] הלכת נתוביץ', לעיל הערה 11, בעמ' 609; ע"א 664/71 ,מרחב נ' שרלין , פ"ד כ"ו (1) 701 בעמ' 703 .
[71] הלכת נתוביץ', שם, שם.
[72] ע"א 760/75, לנדאו נ' לנדאו (פסק דין מיום 26.10.76 , לא פורסם, עותק שמור במערכת). פסק דין זה נזכר גם אצל שאוה, לעיל הערה 6,בעמ' 272 , הערה 139 .
[73]71 מ' שאוה, "היחול סעיף 3א לחוק המזונות על הורים יהודים?", הפרקליט ל"ה (1983) 58. הלכת פורטוגז ,לעיל הערה 6 , בעמ' 461-459 ; מ' שאוה ,לעיל הערה 6 , בעמ' 253 הערה 6א , בעמ' 835-825, וכן מאמרו של שאוה, מחקרי משפט, לעיל הערה 10 .
[74] הלכת פורטוגז ,לעיל הערה 6, בעמ' 465.
[75] הלכת פורטוגז , לעיל הערה 6 , בעמ' 467 .
[76] פ. שיפמן, דיני משפחה בישראל, כרך ב' (ירושלים, תשמ"ט) 251.
[77] ראו אריאל רוזן-צבי, דיני המשפחה בישראל, בין קודש לחול (תל אביב 1990) בעמ' 161 הערה 114.
[78] השופטים שמגר ובך הסתמכו על דעת הרוב בע"א 13/78 ספורטה נ' ספורטה , פ"ד ל"ב (2 ) 709 ( להלן : הלכת ספורטה )
[79] מ' שאוה, לעיל הערה 6, בעמ' 835-829.
[80] ע"א 596/89 חקק נ' חקק, פ"ד מה(4) 749 (להלן "הלכת חקק"), וראו מ' שאוה, הערה 6 לעיל, בעמ' 953-950.
[81] מ' שאוה, שם, בעמ' 835.
[82] השופט מ' שמגר, הלכת חקק, לעיל הערה 79, בעמ' 761.
[83] על הפרשנות התכליתית בחקיקה, ראו א. ברק, פרשנות במשפט, כרך שני, עמ' 407-410.
[84] ה"ח 1530, לעיל הערה 7.
[85] הלכת פורטוגז לעיל הערה 6, בעמ' 464 וראו גם מ' שאוה, לעיל הערה 6, בעמ' 830.
[86] ראו לעיל הערות 14, 16.
[87] ראו לעיל ליד הערה 39.
[88] י. בזק ,לעיל הערה 11, בעמ' 364. על דברי השופט בזק יש להעיר כי יש להבחין בין הטיפול בילד לבין "ההוצאות המיוחדות" הכרוכות בכך(כגון: שמרטף), שהן, לפחות בחלקן, בכלל הצרכים הנוספים.
[89] הלכת גלבר, לעיל הערה 6, בעמ' 23. נימוק נוסף שצויין, שם, לפטור האם מדמי טיפול הוא האב קיבל על עצמו בהסכם הגירושין לשאת בצרכי הילד ואין הטיפול גורע מיכולת הכנסתו. ועיינו גם ע"א 413/85, 471/85 רוט נ' רוט, פ"ד מ(1)835 בעמ' 840.
[90] א. ברק, לעיל הערה 82, על עקרונות היסוד של השיטה כמקור לתכלית החקיקה, בעמ' 417 ואילך ועמ' 486 ואילך.
[91] הלכת פורטוגז, לעיל הערה 6, בעמ' 464.
[92] תיק בית הדין הרבני הגדול, תשנ"ב / 46. פורסם כמאמר, "מזונות של בן מרדן", תחומין ט"ז (תשנ"ו), 71-85. וראו גם תקנת הרבנות הראשית, תשל"ו, המובאת להלן כנספח למאמר זה.
[93] י"צ גילת, לעיל הערה 18, בעמ' 502 - 503.
[94] ראו לעיל ליד הערה 48.
[95] י"צ גילת, שם, עמ' 507.
[96] י' בלידשטיין, "מדינת ישראל בפסיקה ההלכתית", דיני ישראל, י"ג - י"ד (תשמ"ו - תשמ"ח), עמ' כ"ג.
[97] א' שוחטמן, "הכרת ההלכה בחוקי מדינת ישראל", שנתון המשפט העברי, כרך ט"ז - י"ז, (תש"ן-תשנ"א) עמ' 417, סיכום ומסקנות בעמ' 496. ועיינו גם: הרב דב ליאור, "יחס ההלכה לחוקי המדינה", תחומין, ג' (תשמ"ב), 248; הרב א' כהנא שפירא, "מבט תורני על חוקי המדינה והתקנת תקנות בימינו", תחומין, ג' (תשמ"ב), 238.
[98] כלשון י"צ גילת, לעיל הערה 18, בעמ' 503.
[99] ס"ח 380, התשכ"ב, עמ' 120. להלן: "חוק הכשרות המשפטית".
[100] סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית.
[101] ערעור משפחה 1125/99 (טרם פורסם), פסק-דין מיום 28.5.00, עמ' 24-25.
[103] Ramsay Laing Klaff, "The Tender Years Doctrine: A Defense", 70 California Law Review (1982) 335 at p. 347.
[104] Ross A. Thompson, "The Father's Case in Child Custody Disputes: The Contributions of Psychological Research", in: Fatherhood and Family Policy, 1990, pp.53-100..
[105] על מגמות חדשות אלה, עיינו גם במאמרו של מ' קורינאלדי, "מגמות חדשות בענייני החזקת ילדים", שפורסם ב- המשפט, הוצאת המכללה למנהל, יוני 2001, וזאת בעניין הילד כבעל דין נפרד בענייני החזקתו.