פס"ד בבקשת אם של חייל שנפל בקרב לעשות שימוש בזרעו

עניינו של פסק הדין, הכרעה בבקשת אמו של מ' להתיר לה לעשות שימוש בזרע שניטל ממנו, בסמוך לאחר נפילתו בקרב.

מ' היה לוחם בחטיבת גולני, אשר נפל בקרב על הגנת ישראל, במלחמת חרבות ברזל, בטרם מלאו לו 19 שנים. בסמוך לנפילתו של מ' בקרב, ניטל מגופו זרע ונשמר בבית החולים סורוקה.

לאחר מספר חודשים פנתה אמו בבקשה שבכותרת, להתיר לה אישור עקרוני לעשות שימוש בזרעו המוקפא, לצורך הפריית ביציותיה של אישה אשר תיבחר על ידה, על מנת להגשים את משאלתו להמשכיות מזרעו.

1. טענות המבקשת

   1. המבקשת מציינת כי היא יהודייה, אזרחית ישראל בת 49 שנים, אמו של מ', חייל ולוחם בחטיבת גולני, אשר נפל בקרב בחאן יונס ביום 8.12.2024.

   2. מ' הותיר אחריו שני אחים, אחות בת 24, סטודנטית לרפואה ואח צעיר בן 18, העומד לפני גיוס.

   3. המבקשת מתארת את המשפחה כמשפחה שורשית, שמחה, חמה ומגובשת מאוד.

   4. המבקשת מציינת כי מ' היה צעיר, ערכי ומשפחתי שהתעקש לשרת בשירות קרבי, ונפל בהגנה על בטחון המדינה, במלחמה החשובה והמשמעותית ביותר שידעה מדינת ישראל מאז הקמתה.

   5. המבקשת מציינת כי מ' שוחח רבות עם בני משפחתו על רצונותיו ושאיפותיו להקים משפחה וכן מציינת כי בימים האחרונים לחייו, בטרם כניסתו האחרונה לעזה, שוחח עם חברו הטוב מילדות והביע את רצונו בילדים ובהקפאת זרע.

   6. המבקשת מציינת כי באחת השיחות של מ' עם אחותו בעניין כוונתה ללמוד לימודי רפואה, הוא העלה בפניה את ענין משך תקופת הלימודים כדבר שעלול לעכב אותה מלהביא ילדים לעולם והדגיש בפניה את חשיבות ההולדה, תוך שיחה ביניהם על מספר הילדים שכל אחד רוצה.

   7. המבקשת מציינת גם שיחה של מ' עם אחיו הצעיר, במסגרתה אמר לו כי הוא רוצה מספר ילדים, בית שמח ומאושר.

   8. המבקשת מציינת כי גם בשיחות עם חבריו נהג מ' לשוחח על כך שהוא שואף להתמסד ולהביא ילדים לעולם.

   9. המבקשת מציינת כי בסמוך לנפילתו של מ' בקרב, פגש בשטח כינוס ברצועת עזה את נ', חבר ילדותו הקרוב שאף הוא לוחם ובין השניים התפתחה שיחה, על הפחדים והחששות במסגרת המשימה הקשה.

   10. המבקשת מציינת כי נ' חברו של מ', שאל את מ' אם הוא לא מפחד למות ומ' השיב לו כי הוא לא מפחד וכי יהיו לשניהם ילדים.

   11. המבקשת מציינת כי נ' שאל את מ' מה יקרה אם הוא ימות או יפצע ולא יוכל להביא ילדים ומ' השיב לו "יודע מה אחי, פעם הבאה שאנו יוצאים הביתה, אנחנו הולכים להקפיא זרע".

   12. המבקשת מציינת כי למעשה ניתן להתרשם כי רצונו המשוער של מ' היה שתהיה לו המשכיות וכי גם לאחר מותו, יעשה שימוש בזרעו על מנת להעמיד לו צאצא.

   13. המבקשת מפנה לפסיקה רלוונטית לטענתה וכן מציינת כי בחקיקה הקיימת אין מענה לשאלת ביצוע השימוש בזרעו של נפטר למעט הצעת חוק "שימוש בזרע של נפטר לשם הולדה, התשפ"ג – 2023" אשר הונחה על שולחן הכנסת במאי 2023, ואשר מקודמת משמעותית מאז מלחמת חרבות ברזל.

   14. המבקשת טוענת כי ההלכה הקיימת היא כי מקום שבו מדובר במנוח שלא היה נשוי ולא חי עם בת זוג קבועה, יש לתמוך בראיות את רצונו של המנוח, וכי על פי הפסיקה, לא נדרש שהביטוי המפורש יהיה בכתב דווקא.

   15. המבקשת טוענת בסיכומיה כי מלחמת חרבות ברזל ומאורעות ה- 7/10 הוסיפו אלפי משפחות למעגל השכול. משפחות שלמות שאיבדו את היקר להן מכל, חשות תחושות של אבל ואובדן קשה מנשוא.

   16. המבקשת טוענת כי בנה מ' הקריב את חייו עבור בטחון אזרחי מדינת ישראל וקבלת בקשתה תהווה מימוש צוואתו הבלתי כתובה להמשכיות בעולם. זוהי לטענתה תוצאה מתבקשת, מוסרית ערכית ונכונה ביותר.

   17. המבקשת טוענת בסיכומיה כי מעדויות העדים מטעמה, ניתן להיווכח ברצונו של מ', להקים משפחה ולהביא ילדים.

   18. המבקשת מפנה לחלקים מעדויות אחיו של מ' וטוענת כי הדברים נאמרו ע"י מ' לאנשים הקרובים לו ביותר.

   19. המבקשת מתייחסת בסיכומיה גם לשאלה האם למ' היה רצון לילדים גם במקרה מותו מאישה שלא הכיר בחייו וטוענת כי רצונו בא לידי ביטוי בשיחה עם נ' ימים ספורים לפני נפילתו.

   20. המבקשת מדגישה כי עלה מעדותו של נ' כי מ' הביע רצונו להקפיא זרע בפעם הבאה שייצא הביתה וכי מ' ונ' דיברו על סכנת המוות הכרוכה בכניסה לשדה הקרב ברצועת עזה. על כן היא טוענת כי אין ראיה טובה מזו לפיה מ', כשראה אל מול פניו את אפשרות המוות, אמר כי רצונו בהמשכיות גם לאחר מותו.

   21. המבקשת טוענת בסיכומיה כי מאחר שמ' היה רווק ללא בת זוג, אזי הצעתו להקפיא זרע משמעה כי הביע את רצונו המשוער להביא ילדים לעולם לאחר מותו, גם מאישה שלא הכיר בחייו.

   22. המבקשת מפנה לשורת פסקי דין במסגרתן התירו בתי המשפט השונים שימוש בזרע של נפטר, שלא היתה לו בת זוג במותו ואף מקרים בהם היתה למנוח בת זוג שלא היתה מעוניינת להרות בעצמה מזרעו. תמ"ש (חיפה) 59008-06-21, תמ"ש (תל אביב) 14262-06-20, תמ"ש (קריות) 25971-02-17, עמ"ש (לוד) 50500-09-17, תמ"ש (באר שבע) 28012-10-16.

   23. המבקשת טוענת כי יש לכבד את רצונו של מ' ולהיעתר לבקשתה לממש את רצונו בהמשכיות גם לאחר נפילתו בטרם עת.

   24. המבקשת מציינת כי בהעדר מענה חקיקתי נדרש, תפקידו של בית המשפט לסלול את הדרך אשר תאפשר בנסיבות המתאימות לאשר בקשות אלה, ולהגשים את חלומם של אלו שהקריבו את חייהם למעננו - להביא חיים מזרעם ומצלמם.

   25. המבקשת עותרת לאפשר לה למלא את חובתה כאמו של מ', להגשים את חלומו ולהמשיך את שושלת הדורות מזרעו, לאחר מותו הכל כפי שמתחייב מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, כבוד המת ולשם הגשמת רצונו.

        

2. טענות המשיבה – ב"כ היועצת המשפטית לממשלה

   1. המשיבה הגישה תחילה עמדה ראשונית, במסגרתה שבה והביעה השתתפות בצער המשפחה על האסון הכבד שפקד אותה.

   2. המשיבה מציינת כי איננה מתנגדת לפיצול ההליך, כך שבשלב ראשון תיבחן שאלת האישור העקרוני לשימוש בזרע המנוח ובשלב שני, אם וכאשר יוכרע כי אכן רצון המנוח היה בעשיית שימוש בזרעו, תובא לבחינת בית המשפט עניין התקשרות המבקשת עם האישה עמה יוסכם כי תהרה מזרעו של המנוח ותהיה אם ילדו.

   3. המשיבה עמדה כבר בעמדתה הראשונה על הצורך בחקירת המצהירים, שתצהיריהם צורפו לבקשה.

   4. המשיבה מפנה להנחיית היועצת המשפטית לממשלה מס' 1.2202 מיום 27.10.2003 שעניינה נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו.

   5. המשיבה מפנה לסעיף 12 להנחיית היועצת המשפטית לממשלה ומדגישה כי הדין מכיר בזכות להורות אך לא בזכות לנכד.

   6. המשיבה מפנה להמלצות דו"ח הוועדה הציבורית לבחינת הסדר חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל ברשות פרופ' שלמה מור יוסף אשר מסקנותיה פורסמו בחודש מאי 2012 ומסכמת בעמדתה את ההלכה הפסוקה תוך שמדגישה כי בהעדר ביטוי מפורש מצד המנוח, וככל שהייתה לו בת זוג קבועה, רק בת הזוג תהא רשאית לעשות שימוש בזרעו. יוזכר כי בענייננו לא הייתה למ' בעת נפילתו בקרב בת זוג קבועה ולא נטען שהייתה לו ועל כן ההתייחסות להלכה הפסוקה בעניין זה בעמדת היועמ"שית כלל איננה רלוונטית.

   7. המשיבה מדגישה כי ביהמ"ש העליון אימץ הלכה למעשה את עמדת היועמ"שית בעניינם של נפטרים שלא הייתה להם בת זוג קבועה ומציינת כי ביהמ"ש העליון עומד על האבחנה בין "רצון מפורש" לבין "רצון משוער" אשר עשוי אף הוא להוביל לאישור השימוש בזרע לאחר המוות.

   8. המשיבה בעמדתה הראשונית ציינה כי שעה שעסקינן במנוח שלא היתה לו בת זוג קבועה ולא הביע את רצונו המפורש, אזי יש להתחקות אחר רצונו המשוער ולבחון האם ניתן להוכיח קיומו של רצון משוער להבאת ילדים לעולם לאחר מותו, באמצעות אישה שאותה לא הכיר.

       

3. לאחר עיון בעמדות הצדדים נקבע והתקיים ביום 11.11.2024 דיון הוכחות ולאחר הגשת סיכומי המבקשת, הוגשו גם סיכומים מטעם היועמ"שית.

    

4. העמדה המסכמת של היועמ"שית

   1. ב"כ היועמ"שית טוענת כי את רצונו המשוער של הנפטר, אין לאמוד במאזן ההסתברויות, אלא נדרשת הוכחה ברורה.

   2. ב"כ היועמ"שית מפנה לבע"מ 6046/18 היועמ"ש נ' פלוני (פורסם בנבו, 2.9.2019) וכן להחלטה בבע"מ 5347/24 פלונית ואח' נגד היועמ"שית (פורסם בנבו, 23.7.2024) במסגרתה נדחו עתירות הורים לעשות שימוש בזרע בנם המנוח.

   3. ב"כ היועמ"שית טוענת כי ככל שלא יובאו הוכחות מוצקות ואיתנות לרצונו של המנוח שיעשה שימוש בזרעו לאחר מותו, אזי אין מקום לאשר זאת.

   4. ב"כ היועמ"שית מפנה לפסיקת שופטי בית המשפט המחוזי בתל אביב בענין זה, בעמ"ש 22880-11-23 א' ג' נ' היועצת המשפטית לממשלה (פורסם בנבו, 9.6.2024), שם נקבע כי באותה פרשה הוכח שהמנוח רצה עד מאוד להיות הורה, אולם יש הבדל תהומי בין רצון טבעי ואנושי של אדם להיות הורה בחייו ובין רצון של אדם להביא לעולם צאצאים מצלמו שלו, תוך ידיעה כי אלו לעולם לא יחוו אותו כהורה והוא לא יזכה לגדלם.

   5. ב"כ היועמ"שית טוענת בסיכומיה כי המבקשת לא הצליחה להוכיח כי המנוח רצה בילדים לאחר מותו מאישה שלא היתה בת זוגו.

   6. ב"כ היועמ"שית טוענת כי האמירות שיוחסו למנוח יכולות להעיד על אופיו הרחב והחשיבות שהוא מייחס לחיי המשפחה, אך אין בהן כדי להעיד על רצונו בהבאת ילדים לאחר מותו.

   7. ב"כ היועמ"שית טוענת שקיים קושי להסיק את רצונו המשוער של המנוח בענייננו.

   8. ב"כ היועמ"שית מאשרת כי גם לגישתה הוכח כי המנוח רצה להיות אבא לילדים אך לטענתה, המנוח רצה להיות אבא לילדים שהוא יגדל אותם, בתוך המסגרת המשפחתית שיקים בעתיד עם אשתו ומפנה בעניין זה לאמירה של אחותו של המנוח, לפיה אמר "אני הולך להכין לאשתי ולילדים" (מפנה לעמ' 7 לפרוטוקול מיום 22.11.2024 ש' 21-23)

   9. ב"כ היועמ"שית מתייחסת לשיחה האחרונה של מ' ז"ל עם חברו נ', בטרם נפילתו וטוענת כי האמירות שאמר לנ' מלמדות על רצונו הטבעי והאנושי של אדם בילדים ועל חששות כלליים אשר צופים רגע לפני כניסה למצב מסכן חיים, אך טוענת כי אמירות אלו של המנוח אינן מלמדות בהכרח על רצון לשימוש בזרע לאחר המוות עם אישה שלא הכיר בחייו.

   10. ב"כ היועמ"שית טוענת כי בחקירתו של נ', כאשר נשאל על מספר המקרים שבהן נעשה שימוש בזרע של מנוח עליהם שמע לפני שהתגייס, השיב כי לא שמע על כך. לטענתה, הדבר מצביע על כך שבמועד השיחה הנטענת, נ' לא היה יכול להניח כי מ' הביע רצון שיעשה שימוש בזרעו לצורך הפרייתה של אישה לאחר מותו.

   11. ב"כ היועמ"שית טוענת כי אף אחד מהעדים לא העיד כי המנוח אמר להם מפורשות שהוא רוצה בילדים לאחר מותו וכולם מעידים על כך רק מתחושתם האישית על בסיס היכרותם איתו.

   12. היועמ"שית מסכמת וטוענת כי כל שיש בפני ביהמ"ש הוא עדות יחידה של חברו של מ' ז"ל המתייחסת לדברים שנאמרו רגע לפני הכניסה לעזה, ולא משתמעים מהם כוונה או רצון מפורשים לשימוש בזרעו לצורך הבאת ילדים לאחר מותו מאישה שלא הכיר ועל כן, טוענת כי עם כל ההבנה והרגישות המתבקשת לכאבם של בני המשפחה, בענייננו לטענתה לא הוכח רצון מפורש בהבאת ילדים לעולם לאחר נפילתו בקרב של מ'.

        

       הדין החל

5. נושא השימוש בזרע של מי שהלך לעולמו, בגיר או קטין טרם הוסדר בחקיקה במדינת ישראל.

    

6. העדר הסדרת הנושא בחקיקה ע"י המחוקק, הגם שהמחוקק מודע לצורך בהסדרת הנושא, ואף הוקמה וועדה שהגישה את המלצותיה לכנסת ישראל בנושא זה לפני שנים רבות, הביאה למצב שבו בקשות בנות זוג ובני משפחה להתיר להם לעשות שימוש בזרע, הוכרעו על יסוד מתווים ועקרונות שנקבעו בפסיקה וברוח הנחיות היועצת המשפטית לממשלה שפורסמו בענין זה לפני שנים רבות. ראו הנחיית היועמ"ש 1.2202, מיום 27.3.03 (להלן: "הנחיות היועמ"ש").

    

7. הסוגיה העקרונית הנוגעת להולדה לאחר המוות באמצעות זרע מן המת, מעוררת שאלות אתיות מוסריות מהדרגה העמוקה והגבוהה ביותר.

   המצב החברתי הרצוי לטעמי הוא כי בשאלות מסוג זה, יכתיב המחוקק את הכללים הנוגעים לחברה ולתרבות ואולם מסיבות שונות לאורך השנים, התעכב הטיפול בהסדרת חקיקה בענין זה, והנושא נותר פתוח והוסדר רק בפסיקת ביהמ"ש, על יסוד בחינת כל מקרה לגופו ועל יסוד עקרונות ומתווים שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון.

   העדר הסדרה ע"י המחוקק מותירה לביהמ"ש לא רק את מלאכת ההכרעה על פי נסיבותיו של הענין אלא גם את ההכרעה בדבר שאלה אלו שיקולים יילקחו בחשבון. מתעוררת השאלה, האם במקרה שבו בת זוג או בן משפחה אחר כמו בענייננו מבקש/ת לעשות שימוש בזרע מן הנפטר, יש לקחת בחשבון גם את האינטרסים של בני המשפחה הנותרים בחיים. האם יש לקחת בחשבון שאלות ושיקולים הנוגעים לטובת הילד שעתיד להיוולד, האם יש לקחת בחשבון את רצונו של הנפטר ומהם הפרמטרים לבחינת רצונו של הנפטר. האם על ביהמ"ש להביא בחשבון את רצונם של בני המשפחה הנותרים בחיים, תוך הבחנה בשאלה האם הם בת זוג שמעוניינת ללדת ילדים מבן זוגה שנפטר, או האם הם הורים או אחים. מציאות חיינו במדינת ישראל מלמדת אותנו כי אומנם לאורך השנים, לא הוגשו בקשות רבות לעשות שימוש בזרע, יחד עם זאת, הבקשות שהוגשו וקיבלו מענה בפסיקה, נגעו למגוון של נסיבות כאשר בחלק מהמקרים הגישו את הבקשה בנות זוג, בחלק הורים ולאחרונה אף התעוררה התמודדות של אחים של המנוח שהגישו בקשות לקצרת זרעו ולא מן הנמנע, כי גם האפשרות שאחים יגישו בקשות לעשות שימוש בזרע הנפטר, יבואו בפני ביהמ"ש.

    

   בענין זה, פורסמו גם בעקבות ריבוי בקשות לקצירת זרע במהלך מלחמת חרבות ברזל ונוכח המציאות הביטחונית במדינת ישראל מאמרים שעסקו בשאלות הפילוסופיות, אתיות, פסיכולוגיות, סוציולוגיות וכהנה וכהנה המתעוררות כתוצאה מעיסוק בשאלה זו. בין היתר, המאמרים התייחסו לשאלה האם יש מקום להתייחס גם לאינטרסים הנוגעים להנצחה, חמלה כלפי משפחת הנפטר, במיוחד כאשר עסקינן בריבוי יוצא דופן וטרגדי של צעירים רבים, לוחמים בכוחות הביטחון על הגנת מדינת ישראל, שנפלו בקרבות על הגנת המדינה, במיוחד מאז 7/10/2023 ובמהלך כל המערכה מאז ועד היום.

   (ר' לעניין זה זה נופר יעקובי גן אור ושחר ליפשיץ "על החיים ועל המ(וו)ת: לקראת מודל חדש להסדרת שימוש בזרע המת לשם הולדה" עיוני משפט מז 595 (2024) (להלן: "על החיים ועל המ(וו)ת") ותמר פלד במאמרה "משאלת-חיים מן המתים: משפט ורגש המשכיות החיים" פורום עיוני משפט מ"ז תשפ"ד (להלן: "משאלת-חיים מן המתים").

    

8. כפי שאבהיר בפסק דין זה, אינני סבורה כי מקומו של בית משפט למשפחה לקבוע קביעות עקרוניות או חברתיות בסוגיה זו. תפקידו של ביהמ"ש מצומצם לקביעה בנסיבות הענין, על פי הראיות שהובאו בפניו ובהתאם לפרמטרים שנקבעו בפסיקת ביהמ"ש העליון בהעדר הסדר חקיקה מתאים בענין זה ע"י המחוקק.

    

9. הפסיקה המנחה הנוגעת לענייננו נקבעה בפסק הדין בבע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית (פורסם בנבו, 22.12.2016) (להלן: "הלכת פלונית") ולאורו של המתווה שנקבע בפסק הדין המנחה, אדרש להכרעה בבקשה שלפניי.

    

10. בפסק הדין המנחה הנ"ל, נקבע כי התנאי להתיר שימוש בזרע של נפטר, הוא כי המבקשים הצליחו להביא ראיות בשאלת רצון הנפטר ביחס לאפשרות הולדת ילדים מזרעו, לאחר מותו. בית המשפט העליון מנחה אותנו בפסק הדין הנ"ל, להעמיד במרכז הבחינה את רצון המנוח ולא את רצון או עמדת קרוביו. עוד נקבע כי במקרים שבהם לא היתה למנוח בת זוג, ההוכחה תובא ותיקבע רק באמצעות אינדיקציות בעלות משקל כי המנוח רצה בהמשכיות לאחר מותו.

     

11. בהמשך לאמור בפתח פרק זה בפסק דין זה, הרי שגם בית המשפט העליון התייחס להעדר הסדר חקיקה במדינת ישראל על כל המשתמע מכך.

    ראו לענין זה דברי כב' השופט מלצר בדעת מיעוט בפסק הדין הנ"ל:

    "באין תשובה בדבר חקיקה לשאלה משפטית הטעונה הכרעה – יש לפעול על פי הוראות חוק יסודות המשפט, התש"ם – 1980 (להלן: "חוק יסודות המשפט") הקובע בסעיף 1 שבו כדלקמן: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל".

     

     

    עוד מוסיף כבוד השופט מלצר בהלכת פלונית כי הנחיות היועמ"ש הן הנחיות פנימיות בלבד "שממילא ניתן לסטות מהן במקרה המתאים" ובהמשך, "הנחיית היועץ ניתנה בשנת 2003 ובינתיים ההתפתחות הטכנולוגית הואצה והציבה אתגרים חדשים והיא לפיכך, בין כה וכה, טעונה עדכון...".

     

    לא למיותר לציין כי הנחיית היועמ"ש עודכנה לאחרונה בשנת 2003 ומאז בחלוף שני עשורים, חלו תמורות רבות, שינויים חברתיים ואחרים שרק מצדיקים האצת הסדרת הנושא ובמיוחד כאמור נוכח ריבוי דרמטי בבקשות לקצירת זרע, מאז פרוץ מלחמת חרבות ברזל.

     

12. העדר הסדרה מייצר ומעורר מורכבות ולעתים אף סתירה בין רשימת השיקולים שיש לשקול. כך למשל, בהנחיות היועמ"ש "רצון המת" מצוין כשיקול אחד מתוך מכלול רב של שיקולים שיש לבחון בבקשות לשימוש בזרע לצד שיקולים ואינטרסים ציבורים שונים או אינטרסים וזכויות של בת זוג, ככל ואכן ישנה. מאידך, בפסיקה, כיבוד רצון המת מהווה שיקול משמעותי ומכריע בבקשות אלה "כביטוי לאוטונומיה שלו או לזכותו לכבודו ולהמשכיות גנטית בעולם" (ר' המאמר על החיים ועל המ(וו)ת, בעמ' 3).

     

13. מעבר לאמור לעיל בענין המצב המשפטי במדינת ישראל, מובהר כי בחינת הנושא במדינות מערביות רב תרבותיות, מלמדת כי גם בהן, בדומה למדינת ישראל, הנושא טרם הוסדר. כך למשל בארה"ב הנושא לא מוסדר בחקיקה ובפסיקת בתי המשפט קשה למצוא מגמה אחידה.

     

14. כביטוי למורכבות העניין, המצב באנגליה הוא מורכב אף יותר, שכן מחד הנושא מוסדר בחקיקה, מאידך הפסיקה איננה אחידה ולעתים סותרת את ההסדרים הקבועים בחקיקה. מצאתי לציין כי במדינות אחרות באירופה (גרמניה, צרפת, הונגריה, שוודיה) הגישה בסוגית הולדה לאחר המוות מגבילה ומצומצמת מאוד. (ר' לעניין זה שם עמ' 25-28).

     

15. המורכבות במדינות אחרות בעולם ובמדינת ישראל, רק מדגישה את ההכרח המשפטי ואת הצורך החברתי בהסדרת סוגיה זו ועל כן אני מוצאת לפנות למחלקה המשפטית בהנהלת בתי המשפט ולבקש כי זו, לאחר עיון בפסק דין זה, תפנה למחלקת יעוץ וחקיקה הרלוונטית על מנת לנסות ולהאיץ תהליכים בענין הסדרת סוגיה זו, שכן המענה בפסיקה ניתן נכון לעת הזו בהתאם לנסיבות כל מקרה ושיקול דעת שיפוטי, כאשר עסקינן בסוגיה רחבה הרבה יותר המעוררת שאלות משמעותיות שראוי שהמחוקק ידרש להן ויכתיב את המסגרת המשפטית המתאימה.

    בענין זה, אף אפנה לקריאתה של חברתי כב' השופטת שירלי שי באותו ענין בתמ"ש (פ"ת) 50359-12-21 פלונים נ' היועצת המשפטית לממשלה (פורסם בנבו 23.1.2025).

     

    דיון והכרעה

16. מן הכלל אל הפרט, אגיע להכרעה בנסיבות הענין שלפניי. אציין בפתח פרק ההכרעה, כי אומנם הוגשו סיכומי הצדדים לאחר שמיעת הראיות, אך אין מנוס מהתייחסות לכך שסיכומי ב"כ היועמ"שית הפכו להיות סיכומים תיאורטיים שאינם מתייחסים למקרה הקונקרטי. ב"כ היועמ"שית בחרה לבחון בסיכומיה האם הוכח רצון מפורש של המנוח בענייננו, זאת שעה שלא היתה מחלוקת לכתחילה וכך גם עולה מעמדתה הראשונית, כי המנוח לא הביע רצון מפורש וכל מהותו של ההליך הינה בקשת המבקשת להוכיח את רצונו המשוער.

     

17. ברי לכל כי אם היה המנוח מביע את רצונו המפורש יש להניח כי ב"כ היועמ"שית לא היתה עומדת על קיומו של הליך ההוכחות. הליך ההוכחות נקבע על מנת שייבחן ע"י ביהמ"ש, האם המבקשת והעדים מטעמה יצליחו לשכנע את ביהמ"ש כי המנוח הביע רצון משוער באופן שעומד בתנאי הפסיקה.

     

18. כך או אחרת, בית המשפט לא התעלם מטיעוני ב"כ היועמ"שית בסיכומיה, הגם שכאמור נראה כי בסיכומיה התייחסה לשאלה האם הובע רצון מפורש ומבלי להידרש לשאלת משקל ומידת הרצון המשוער של המנוח.

     

19. לגופו של ענין - פסק הדין בענייננו עוסק בנסיבות שטרם הגיעו לפתחם של בתי המשפט למשפחה להכרעה וזאת כאשר עסקינן בנסיבות מיוחדות של מקרה שבו ענין הקפאת הזרע עולה בשיחה מפורשת בין לוחמים ערב כניסתם לקרב, קרב ממנו אחד מהם לא שב.

     

20. כאמור לעיל, המציאות במדינת ישראל מאז מתקפת 7/10 יצרה נסיבות והיקף מספרים בלתי נתפס, הן ביחס למספר הנופלים בקרב והנרצחים במתקפת הטרור, הן ביחס למספר המשפחות אשר ביקשו לבצע הליכי שימור זרע לאחר פטירת יקיריהם. מספר המקרים שבהם נדרשו גורמים רפואיים רלוונטיים לבצע פרוצדורה של נטילת זרע מגופות הנופלים והנרצחים, עלה במאות אחוזים, בימים הראשונים למלחמה במסגרת בקשות שהוגשו לבתי משפט למשפחה ולאחר מכן, גם מכוח הוראת השעה שפרסם משרד המשפטים בעניין זה ובוצעו פעולות כאמור, ביחס לכ- 150 נופלים ונרצחים.

     

21. נוכח ההבדל המשמעותי בין פעולת נטילת הזרע לאפשרות שימוש בזרע, יש פער גדול בין היקף הבקשות לנטילת זרע ובין היקף הבקשות לשימוש בזרע. כמו כן, כפי שהצביעו הצדדים בסיכומיהם, יש גם הבדל גדול בין ההתייחסות בפסיקה לבקשות המוגשות ע"י בת זוג שהיתה למנוח בחייו ובין בקשות המוגשות ע"י ההורים או בני משפחה אחרים, כאשר למנוח לא היתה בת זוג, או כאשר עמדתה שונה מעמדת בני המשפחה האחרים בעניין זה.

22. בפסק דין זה, אתייחס רק לפסיקה ולספרות הרלוונטית לנסיבות הטעונות הכרעה, קרי לפסיקה הנוגעת לבקשות הורים לעשות שימוש בזרע של נפטר, כאשר לא היתה לו בת זוג במותו.

     

23. בפסק הדין תמ"ש 14262-06-20 שאוזכר לעיל סקרה חברתי כב' השופטת ענת הלר- כריש את הפסיקה וסיכמה את ההלכה:

    "סיכומה של הלכה: במוקד עומד רצונו של הנפטר. יש להתחקות אחר רצונו של המנוח ולפעול להגשמתו. "בכך תבוא לידי מימוש זכותו של המנוח לכבוד גם לאחר מותו – זכות אשר אחד ממופעיה הבסיסיים הוא הגנה על האוטונומיה של הרצון" (דברי כב' השופטת י' וילנר בבע"מ 378/20הנ"ל[פורסם בנבו]; וכן ראו הלכת פלונית סעיף 24 לפסק דינה של כב' השופטת חיות). כאשר מדובר במנוח שהיה נשוי או חי עם בת זוג קבועה ולא הותיר אחריו ילדים, קיימת הנחה הניתנת לסתירה לפיה המנוח חפץ להביא ילדים לעולם עם בת זוגו. כאשר מדובר במנוח שלא היה נשוי ולא חי עם בת זוג קבועה, על מנת להתיר להוריו לעשות שימוש בזרעו לשם הפריית אישה זרה לצורך הבאת ילד לעולם, יש להוכיח כי זה היה רצונו של המנוח. יש להוכיח כי המנוח חפץ שייעשה בזרעו שימוש לאחר מותו על מנת להביא ילד לעולם עם אישה שלא הכיר. זאת, בין אם המנוח הביע רצונו במפורש, ובין אם לא ובמקרה כזה יש לבחון את רצונו המשוער. לכך נדרשת הוכחה ברורה, מעבר למאזן ההסתברויות ולא ניתן להסתפק בהשערות גרידא".

     

24. בענייננו ב"כ היועמ"שית אינה מטילה ספק במהימנות העדים מטעמה של המבקשת ועולה מסיכומיה, כי היא מקבלת ככתבן וכלשונן את עדויות אחותו, אחיו ונ' חברו הקרוב של מ'. כל שטוענת ב"כ היועמ"שית הוא כי היא מתקשה להסיק מהראיות שהובאו בפני ביהמ"ש את המסקנה אליה מגיעה המבקשת.

     

25. יודגש כי להבדיל ממקרים אחרים לאורך השנים בהם ב"כ היועמ"שית ויתרה על חקירת העדים במספר בקשות שהתבררו במסגרת הליכים שהתנהלו בבתי משפט למשפחה, בענייננו ב"כ היועמש"ית עמדה על זכותה לחקור את העדים מטעמה של המבקשת. חקירת העדים מאפשרת לביהמ"ש לבחון את הראיות בצורה יסודית ולגופם של דברים, זאת להבדיל ממקרים אחרים שבהם נאלץ ביהמ"ש להתבסס על ראיות שהובאו בתצהירי עדים, מבלי שהעדים נחקרו עליהם. במאמר "המאמר על החיים ועל המ(וו)ת" שאוזכר לעיל, מתייחסים הכותבים לכך שבמקרים קודמים בהם לא נחקרו העדים הכריע בית המשפט על יסוד הערכה של רצונו המשוער המעורפל והעמום של הנפטר. בענייננו המצב שונה.

     

     

26. כפי שציינתי אנו מצויים בפני הכרעה בתיק שבו יש בפני ביהמ"ש, עדות יוצאת דופן של חבר ילדותו של מ', המתייחסת לדברים שאמר לו בנקודת זמן קריטית וייחודית, טרם כניסתו ללחימה בקרב, ממנו לא שב.

     

27. ב"כ היועמ"שית אף היא מאשרת את מהימנות עדותו של חברו של מ', אך טוענת כי הדברים שנאמרו, אינם מביאים למסקנה כי מ' הביע הבנה ורצון מפורש לשימוש בזרעו לצורך הבאת ילדים לאחר מותו מאישה שלא הכיר.

     

28. סבורתני כי גם המבקשת לא ניסתה ולא ביקשה לטעון כי מ' ז"ל הביע רצון מפורש, שהרי לו היתה בידה עדות כזו, יש להניח שלא היתה נדרשת להליך ההוכחות כאמור. בענייננו השאלה שעומדת להכרעת ביהמ"ש איננה האם מ' הביע רצון מפורש, אלא האם הובאו בפני ביהמ"ש ראיות מוצקות דיין, בענין רצונו המשוער ביחס לשאלה ולאפשרות שייעשה שימוש לאחר מותו בזרעו.

     

29. בענין זה יש להפריד בין רלוונטיות עדויות האחים של מ' ובין העדות המכריעה של חברו נ'.

     

30. למען סדר הדברים ובטרם אדרש לבחינת משקל ומהימנות העדויות, נוכח ייחודיות עדותו של נ' אביא את דבריו של נ' מתוך תצהירו שהוגש לתיק ביהמ"ש ובהמשך אדרש לניתוח עדותו בדיון.

    מתוך תצהירו של נ' סע' 5 לתצהיר:

     

    "במהלך אותה פגישה, שוחחנו על הפחדים והחששות, השיחה היתה בערך ככה – אני אמרתי למ' "אחי, כל החיים לפנינו, משפחה, ילדים, טיולים, כיף, אתה לא מפחד למות? לא מפחד להיפצע? אני מת מפחד" מ' ענה לי: "אין בי פחד, אני גולני, דווקא אני רוצה להילחם". המשכתי ואמרתי לו "אני במקומך לא הייתי נכנס אם הייתי צריך להילחם רגלית, אני רוצה ילדים ומשפחה, לפחות אני נמצא בתוך רכב ממוגן". מ' ענה: "מה אתה דואג אחי, הכל יהיה בסדר, יהיו לשנינו ילדים, נעשה יחד עוד הרבה דברים". אמרתי לו: "ואם תיהרג או תיפצע חס וחלילה? לא תוכל להביא ילדים" מ' ענה בערך כך: "יודע מה אחי, פעם הבאה שאנחנו יוצאים הביתה אנחנו הולכים להקפיא זרע.

     

31. עדותו של נ' תנותח בהמשך וזאת נוכח המשקל המשמעותי של העדות בשים לב למועד בו התקיימה השיחה בין מ' לנ'.

     

32. להבדיל מעדותו של נ', מצאתי להבהיר כי עדויות אחותו ואחיו של מ' ז"ל אמנם מלמדות את ביהמ"ש מי היה מ', ובאיזה משפחה גדל. יש אף בעדויות בני משפחתו כדי ללמד על הקרבה והקשר האינטימי בין האחים שיצר מצע לשיחות הן ביחס להווה והן ביחס לעתיד. יחד עם זאת, העדויות של אחותו ואחיו של מ', אינן מלמדות את ביהמ"ש דבר ביחס לשאלה העומדת להכרעה, מה היתה עמדתו של מ' ביחס לאפשרות שייעשה שימוש בזרעו לאחר פטירתו.

     

33. כאמור, הדברים שונים ביחס לעדותו של מר נ', חבר ילדותו של מ', אשר מספק לביהמ"ש עדות נדירה ביחס למחשבות ולהלך הרוח של לוחם שנסיבות חייו מביאות אותו בגיל צעיר ועוד טרם מלאו לו 19 שנים לעסוק בשאלות קיומיות, כאשר הוא רואה עצמו אל מול פני המוות.

     

34. עדותו של נ' ביחס לשיחה יוצאת דופן שהתקיימה בין שני החברים, מספקת לבית המשפט ראיה שמשקלה רב, ביחס לרצונו המשוער של מ', בעניין שימוש בזרעו לאחר מותו.

     

35. נ' צעיר מרשים ביותר, רגיש ואמיץ, העיד בפני ביהמ"ש בנוגע לאירוע מורכב מאוד עבורו. נ' תיאר לביהמ"ש את הלחימה שבה היה שותף בגבול לבנון, את החברות האמיצה והקרובה שחלק עם מ' ועם חבר ילדות נוסף ואיפשר לבית המשפט הצצה נדירה לאותו רגע בלתי נתפס שבו שני חברי ילדות שמכירים אחד את השני "מאז שהם זוכרים את עצמם" (ראו עמ' 2 לפרוטוקול ש' 23) נפגשים בשטח כינוס אליו במקרה הגיעו ביחד, ושם הם מקיימים את מה שבדיעבד התברר כשיחה האחרונה ביניהם.

     

36. נ' מתאר לביהמ"ש (ועדותו לא נסתרה) מערכת יחסים קרובה מאוד בינו ובין מ', מערכת יחסים של אחים ממש, כאשר הוא מתאר כי היו ישנים אחד אצל השני, שישי אחד אצל נ' ושישי לאחר מכן אצל מ' (ראו בפרוטוקול עמ' 2 ש' 24-34).

     

37. גם נ' בדומה לאחיו של מ', מתייחס לשיחות שהיו בינו ובין מ', על הקמת משפחה וילדים ואולם כאמור, שיחות אלו אינן מלמדות את ביהמ"ש ואינן יכולות ללמד את ביהמ"ש על רצונו המשוער של מ', ביחס לאפשרות שייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו.

     

38. במאובחן מהשיחות שהתקיימו בין מ' ז"ל לנ', טרם יציאתם להילחם בקרבות על הגנת מדינת ישראל, משקל אחר יש לתת לשיחתם האחרונה. בשיחה האחרונה שהתקיימה בין שני הלוחמים, שהיו גם חברי נפש כל חייהם, שיתף נ' את מ' בפחד שלו מהמוות וכאמור בעדותו של נ':

    " ש.באותה פגישה שאתה כותב אמרת למ' שאתה מפחד למות, שאלת אותו אם הוא לא מפחד למות או להיפצע והוא אמר שאין בו פחד, כלומר אתה הכנסת את החששות האלה אתה העלית את הנושא?

    ת.אני משרת בצמ"ה, זה אתה נכנס לעזה עם 9D זה כביכול הכי מוגן שצה"ל, תירה עליו עם מג או נשק אחר לא יקרה לך כלום, הדבר היחיד שיכול לפגוע בי זה אר פי ג'י, חמישים אחוז לפי הסטטיסטיקה וגם נ"ט מה שאין הרבה בעזה, אבל לעומת מ', הוא נכנס ב-נמר זה לא הכלי הכי מוגן שיש, הם פורקים מהנמר, והולכים רגלית, יכול להיות רוח, בלוק שלא בנו טוב בעזה ואתה יכול ללכת, השאלה שלי היתה, אני נכנס בd 9  אין לי בעיה, ומשם התגלגלה לנו השיחה, החיים ומתים, שאם אתה מת אין לך ילדים אין לך משפחה, כל מה שדיברנו עד עכשיו יכול להיקטע ברגע."

    (עמ' 3 - לפרוטוקול ש' 20-29)

     

39. דור הלוחמות והלוחמים הנוכחי גדל על סיפורי מלחמות ישראל והתגייס לשירות קרבי בצבא, לתקופה שבה לא היתה לחימה פעילה ברצועת הביטחון בצפון הארץ ולמעשה הפעם הראשונה שבה דור הגיבורים שהגן ומגן בגופו, נדרש לשאלות קיומיות של ממש, היתה במלחמת חרבות ברזל. בלתי סביר בעיני לצפות כי שיחות על מה שעלול להתרחש לאחר המוות, היו מתרחשות בין מ' ונ' לולא הסיטואציה הטראגית של פרוץ מלחמת חרבות ברזל, שהרי שניהם התגייסו לשרות קרבי בצה"ל חודשים ספורים קודם לפרוץ המלחמה.

     

40. שני החברים נדרשו ללחימה על שלום בני עמם, בגיל צעיר מאוד ועצם העובדה שהתאפשר לשניהם לקיים שיחה שתוכנה מצמרר, טרם כניסתם לקרב, מלמדת את ביהמ"ש כי הייתה ביניהם קרבה ואינטימיות והם שאבו תמיכה וכוחות אחד מהאחר. האומץ שנ' הפגין בלחימה בא לידי ביטוי גם באומץ שלו להגיד למ' כי הוא מפחד למות. האומץ לדבר על מוות שכבר דפק בדלת מסלול חייהם של שני הלוחמים ולמרבה הכאב, אף התנגש בתוצאה קטלנית במסלול חייהם, כאשר חייו של מ' ז"ל נגדעו והוא נפל בקרב.

     

41. שיחה נדירה זו זימנה לבית המשפט הזדמנות יוצאת דופן לקבל ראיות מוצקות בדבר רצונו המשוער של מ'. אני מאמינה לנ' כי במסגרת השיחה אמר לו מ' כי בפעם הבאה שייצאו הביתה, הם ילכו להקפיא זרע (ראו בעניין זה תצהירו של נ' וכן עדותו עמ' 3 לפרוטוקול ש' 30-31).

     

42. אינני מצליחה להבין את הרציונל העומד מאחורי שאלת ב"כ היועמ"שית לנ' בחקירתו, עת ניסתה להדגיש בפניו כי מדובר "בשיחה אחת".

     

    סבורתני כי עצם העובדה שמ' ונ' זכו לקיים שיחה אחת יחידה, אותה שיחה אחרונה ביניהם, בשטח הכינוס, שבה נגעו בסוגיות קיומיות בנסיבות בלתי נתפסות בהן לאחר שיחה זו, מ' נכנס להילחם בקרב ממנו לא חזר, היא עובדה יוצאת דופן ולא ברורה הציפייה או הסברה כי היו מקום או אפשרות לקיים מספר שיחות כאלה.

     

43. עסקינן בנסיבות יוצאות דופן בהן לוחם זוכה ערב כניסתו לקרב לקיים שיחה שתהווה ראייה בענין מחשבותיו ותכניותיו ביחס למה שיתרחש לאחר מותו ככל שלא ישוב מן הקרב. המקריות שבה מ' זכה לפגוש בנ', חבר נפשו, בנקודת הזמן הספציפית, במיקום הגאוגרפי הספציפי, מאפשרת לביהמ"ש לקבל הצצה לעולמו הפנימי של מ' באופן שמסייע בהערכת רצונו המשוער.

     

44. נ' תיאר לבית המשפט את הסיטואציה שבה הצליח לפגוש במ', ציין כי בשטח הכינוס היה אזור מנוחה, הם נפגשו שם במקרה ונ' שיתף את בית המשפט ברגע נדיר בין חברים ולוחמים וכך מעדותו:

    "באחת השיחות בארבע עיניים, ישבנו שם, עשינו לעצמנו פינה ליד האוהל, ספסל, היינו מביאים דברים לשתות, לאכול, מדברים מסתכלים על ההר, יושבים עד שיקראו לך, מעבירים את הזמן, אנחנו היחידים שהגענו ביחד מהבית וזה לא שיחה שמישהו יכול להיכנס אליה, אחרת היא לא היתה קורית".

     

    (עמ' 4 לפרוטוקול ש' 14-25)

     

45. נ', בעצמו לוחם רגיש ואמיץ, תיאר את המפגש המיוחד הזה ערב כניסתו של מ' לקרב תוך שניתנה לו הזדמנות לשתף את מ' בתחושותיו ובפחד שליווה אותו מתחילת הלחימה. נ' בעדותו תיאר לבית המשפט גם רגעים אחרים מצמררי שיער, על מה שעובר על גיבורי ישראל כשהם עסוקים בהגנה על מדינת ישראל וכך מעדותו:

    "כן יצא לי לשוחח עם חברים שלי היינו צריכים לחלץ שני כלים, על גבול לבנון כשיש אזעקת 'קורנט' שזה הדבר הכי מפחיד, הלכתי אני ועוד חבר, וגם לפני שהלכתי, עד שאתה לא מגיע לזה, אתה לא מרגיש את זה, אתה מרגיש את זה ב-(מצביע על בית החזה), ועכשיו אתה צריך לבצע את זה ושם אתה מרגיש את זה ויש סיכוי שאתה יכול לקבל אחת ויש סיכוי שלא, וכל אחד נותן את העצה שלו כמו לנשום לפני שאתה מתחיל, אתה יכול לעצום עיניים לחשוב מה אתה עושה ואיך אתה מפעיל את הכלי הכי מהר ויש הרבה דברים שאומרים בדברים האלה." 

    (עמ' 4 לפרוטוקול ש' 29-35)

    ועוד מעדותו בענין הפגישה האחרונה עם מ':

     

    "כשהגעתי למ' הרגשתי שיש דברים שחייב לדבר עליהם, הוא חווה את הלחימה יותר חזק ממני. הסיפור הזה לפני החוויה בצפון, לפני שפגשתי את מ' באותו שטח כינוס, והרגשתי יותר פתוח לדבר, אולי יש לו טיפים של תחת לחץ מה עושים בסיטואציות כאלה ואחרות הוא חווה את הלחימה יותר חזק ממני ויש סיכוי שאותה דרך תפתור גם לי את הבעיה. הוא סיפר לי על הכניסה הראשונה שלו, שהיה להם נמר תקול ללא מזגן, זה נשמע שטויות אבל כשאתה בתוך כלי אתה לא יכול לנשום, ......... זה היה חשוב לי לשמוע כי גם לי יש מפקד בכלי, יש את הבן אדם לפני עצמך ויש שיקול דעת, הוא מפקד של הכלי ואתה מפעיל את הכלי ואל תסתמך במאה אחוז וזה גם דברים שהוא אמר לי וזה דברים חשובים, זהו בסה"כ. "

    ( עמ' 5 פרוטוקול ש' 5-16)

     

46. הסיטואציה יוצאת הדופן שבה הלוחמים הבינו שהם עומדים אל מול פני המוות, עוררה בהם מחשבות מורכבות להכלה, קשות להתמודדות, ביחס לאפשרות שלא יהיו כאן בעוד זמן קצר ולא ישובו מן הקרב. בשים לב להיקף הבלתי נתפס של נופלים שנפלו בקרבות על הגנת המדינה מאז 7/10 ובשים לב ללחימה העצימה ברצועת עזה, בנקודת הזמן הקונקרטית שבה נפגשו נ' ומ' ז"ל, סביר והגיוני כי פחד המוות שחדר לחייהם היה אמיתי ומשמעותי, ועל כן שיחתם על מה יהיה אם יקרה להם משהו אם ימותו או יפצעו היא שיחה מאד משמעותית, הכי משמעותית, שיכולה ללמד את בית המשפט על רצונו המשוער של מ'.

     

47. יתר על כן, בתגובה לשיחה עם נ', היה זה מ' שהעלה את אפשרות הקפאת הזרע וזאת כמענה לשאלה שהעלה בפניו נ', מה יהיה אם יקרה לנו משהו, אם נמות או נפצע. נ' לא שאל את מ' "מה דעתך שנקפיא זרע". נ' רק שאל מה יהיה אם נמות או נפצע ומ' הוא זה שהעלה את האפשרות להקפיא זרע. תשובה שמלמדת על הלך רוחו של מ' ולא על הלך רוחו של נ' ולכן אף אין זה משנה האם נ' אי פעם שמע על מקרים של הקפאת זרע לפני שיחתו זו עם מ'.

     

48. למרבה הצער, מ' לא זכה לחזור הביתה לאמו, לחיק משפחתו, אך נראה כי אין דרך אחרת להבין את דבריו, אלא כפי שמפרשת אותם אמו, כצוואתו ביחס לכך שייעשה שימוש בזרעו, לאחר מותו. מ' לא זכה לשוב הביתה ולבצע באופן עצמאי פעולה של הקפאת זרעו, אך כאשר גופתו הושבה הביתה אל תוך מדינת ישראל, אמו דאגה לביצוע הפעולה שהוא הביע רצונו לבצע בחופשה הראשונה שכאמור לא זכה לצאת אליה.

    מובהר כי אמו של מ' לא נחקרה ע"י ב"כ היועמ"שית על תצהירה. יחד עם זאת, שעה שהיה על בית המשפט להכריע האם אכן היה מדובר ברצונו המשוער של מ', שאמו ביקשה להגדיר אותו כצוואתו של מ', אני מוצאת להתייחס גם לאופן שבו אמו התייחסה לדברים, במהלך הדיון, וכך מדבריה:

    "אני מדברת מגרונו של מ' שרצה המשכיות בכל מחיר, אני יש לי רצון להיות

    סבתא ויש לי עוד ילדים, אני אהיה סבתא, המטרה שלי לבוא לפה זה לא להיות סבתא בכל מחיר, אלא למלא את רצונו של מ' וכן גם אחרי מותו אין לי ספק בכל שמ' רצה. אני יודעת קודם כל מי זה הבן שלי היינו מחוברים בחבל הטבור עד גיל 19 פלוס, אני לא צריכה שיכביד במילים, אני יודעת מהשיחות שלנו עד כמה הוא רצה משפחה, עד כמה רצה המשכיות, והמשכיות זה לא בהכרח שאתה פה הנסיבות השתנו, אם מ' יכל להגיד לי אמא סליחה שלא השארתי את זה בכתוב שלא הקלתי את זה הוא היה אומר את זה, אין לי ספק בכך, זה מהכרות שלי עם מ' שעדיין בנשמה שלי ובגוף שלי, אין לי ספק במה שאני אומרת גם אם אצטרך לשים את הידיים שלי לא רק בספר תורה אלא באש, זה מה שמ' רצה, זה מה שרצה החלום שלו נגדע, לא מרצונו, זה חלום של המשכיות משהו שימשיך את המורשת ואת הערכים שהוא גדל על זה...

     

    ....זו צוואה לא כתובה של מ' ממבט עיניים מתוכניות ומה שאני מרגישה, זה לא רצון להיות סבתא אלא רצון של מ' וזה מגיע למ', החובה הקטנה של מדינת ישראל לאפשר למ' את הדבר הזה. הוא הקריב את חייו את היקר לו מכל, הוא הקריב גם אותי והקריב את החיים שלו, והרשות להביא המשכיות זו החובה של מדינת ישראל."

     

49. מכל האמור לעיל, אני מוצאת כי המבקשת הצליחה לשכנע את בית המשפט כי אכן היה זה רצונו של מ' שבא לידי ביטוי בדברים שהצהיר וביקש בשיחתו עם נ' ואני מוצאת לאשר את הבקשה וסבורה כי אכן מדובר בצוואתו של מ' בענין שימוש בזרעו לאחר מותו, על מנת שתהיה לו המשכיות במקום ובקרב המשפחה שאותה כל כך אהב.

     

50. אינני יכולה להתעלם כמובן מהעובדה שעדויות בני המשפחה מלמדות אותנו כי בראש ובראשונה מ' שאף להיות ראש משפחה בעצמו. לא יכולה להיות מחלוקת כי רצונו המפורש של מ' בחייו כנער צעיר, ילד ותלמיד תיכון, בשיחות בבית אמו, בבית חברו, על חוף הים באילת, התייחסו ככל הנראה לחלום האוטופי של הקמת משפחה עם אישה ו 3-4 ילדים. שיחות כאלה אכן התקיימו בין מ' ובני משפחתו במהלך החיים השוטף והרגיל ואולם, שיחות אלה אין בהן כדי ללמד אותנו על עמדתו של אדם ביחס לאפשרות שיהיו לו המשך וצאצאים גם לאחר מותו. באופן רגיל ושוטף, אדם אינו עסוק במחשבה, מה רצונו לאחר מותו, אלא הוא עסוק במחשבות שמחות ואופטימיות על מה רצונו כאשר יחיה. הדבר שונה בנסיבות הקונקרטיות שלנו ביחס לרצונו של מ', כאשר לא חשב רק על מה יעשה אם יחיה, אלא נאלץ לחשוב על מה יהיה גם אם ימות וזאת במענה לשאלה ששאל אותו חברו הטוב והקרוב, אשר שיתף אותו בפחד שלו ממוות ובשאלה המפורשת מה יהיה אם ימות או ייפצע.

     

51. רלוונטיים לעניין זה דברי תמר פלד במאמרה משאלת-חיים מן המתים שאוזכר לעיל:

    "בהעדר חוק, השמת משאלת ההורים נדרשת לאישור הערכאות. כככל, עקרון המפתח שהותווה בסוגיה קובע שיש לממש את רצון המנוח שהתגבש עוד בחייו לגבי הולדה לאחר מותו. מימוש רצונו זה הוגדר ככבוד המת, וכחלק מזכותו לכבוד האדם. דא עקא שנפטר לפתע: כשהיה בחיים יתכן שלא היה מודע לטכנולוגיה חדשה זו, המאפשרת ליטול זרעים מגופה, להפרותה ולהוליד מהם תינוק. אף באירועי אוקטובר 2023 לא הוכרה דיה, ורק כעבור כחודש החלה התקשורת לפרסם מידע לגביה. המידע לא הגיע למאות אלפי לוחמים שלחמו חודשים בזירות הקרב. כפועל יוצא, וכרובנו, המנוח בחייו כנראה לא חשב כלל על הנושא, ולא הותיר כל הנחיות ברורות בעניין צאצאיו שלאחר מותו".

     

52. כאמור מצאתי כי הניתוח העובדתי והמשפטי של עדות נ' ביחס לשיחה שהתקיימה בינו ובין מ', ערב כניסתו של מ' לקרב ממנו לא שב, מלמד על רצונו המשוער כי ייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו לצורך מימוש אפשרות של הבאת ילדים לעולם.

     

53. רצונו המשוער של מ' נלמד לא מאמירות שאמר אגב שיחה בנושא, אלא מאמירה והצהרת כוונות שהצהיר בפני חברו הקרוב ערב כניסתו לקרב, כאשר הוא בהחלט רואה עצמו אל מול פני המוות וכאשר נשאל מפורשות ע"י חברו "מה יהיה אם נמות או ניפצע" והשיב כי בחופשה הראשונה ידאגו ללכת להקפיא זרע.

     

54. גיבוש המסקנה ביחס לרצונו של מ' ז"ל, אינו מאפשר לביהמ"ש להתעלם מההזדמנות, החובה והזכות לכבד את רצונו של מ'. הלכה פסוקה היא כי רצונו של הנפטר עומד במוקד. חובה על ביהמ"ש להתחקות אחר רצונו של המנוח ולפעול להגשמתו וכפי שנקבע ע"י כב' השופטת יעל וילנר בבע"מ 378/20 פלונית נ' בית החולים אסף הרופא ואח' (פורסם בנבו, 3.6.2020):

    "בכך תבוא לידי מימוש זכותו של המנוח לכבוד גם לאחר מותו – זכות אשר אחד ממופעיה הבסיסיים הוא הגנה על האוטונומיה של הרצון."

     

55. מסקנה זו בענין רצונו המשוער של מ', מחייבת במצב הדין הקיים שתואר לעיל, להעתר לבקשה ולאשר לאימו המבקשת, לעשות שימוש בזרעו באמצעות אישה שתבחר לשאת את העובר שיווצר.

56. לאור כל האמור לעיל, אני מאשרת לאם באופן עקרוני לעשות שימוש בזרעו של מ'. ככל שתוגש בקשה קונקרטית ביחס לזהות האישה שתבחר לשאת את העובר שיופרה בזרעו של מ', יידרש לה ביהמ"ש.

     

57. טרם נעילה וסיום פסק הדין, בית המשפט מוצא למסור את תנחומיו הן למשפחה שבעניינה נוגעת הכרעה זו, והן לכל משפחות הנופלים מכוחות הביטחון ומאזרחי מדינת ישראל שנפלו על הגנת המולדת. המפגש של בית המשפט במסגרת ניהול תיק זה עם סיפוריהם של הלוחמים, מלמד מעבר לכל דמיון איזה אומץ, אהבת המשפחות והארץ נדרשה ונדרשת מכל אחד מהלוחמות והלוחמים שמאפשרים לנו ולבני משפחותינו להמשיך ולחיות בארץ הזו.

     

58. בכך מסתיים בירור ההליך אך לא סיפורה של הארץ הזו ויש לקוות כי ביהמ"ש לא יצטרך עוד לדון בעניינים מסוג זה וכי לאזרחי מדינת ישראל יגיעו השקט, הרגיעה והשגרה.

     

59. בכך מסתיים בירור הבקשה.

     

60. המזכירות תשלח פסה"ד לב"כ הצדדים ותסגור את התיק.

     

    ניתן היום, ז' תמוז תשפ"ה, 03 יולי 2025, בהעדר הצדדים.