העליון הכריע: צו הורות לא יחול רטרואקטיבית מיום הלידה

נקבע כי מאחר שהצו נוצר בפסיקה כפתרון זמני, על בתי המשפט להיזהר מלהרחיב אותו יתר על המידה ויש להשאיר זאת למחוקק.

ערעור היועץ המשפטי לממשלה התקבל: שופטי העליון ניל הנדל, ג'ורג' קרא ודוד מינץ הסכימו פה אחד כי צו הורות פסיקתי שניתן להורה הלא-ביולוגי הוא צו שיוצר הורות ולכן תוקפו מיום שניתן ולא מיום הלידה. פסק הדין עסק במקרה של בני זוג שביצעו הליך פונדקאות בחו"ל, אך תהיה לו ככל הנראה השפעה רבה על האפשרות להוציא צווי הורות רטרואקטיביים גם במקרה של בנות זוג שהביאו ילד באמצעות תרומת זרע אנונימית.

האפשרות להוציא צו הורות לבן זוג מכוח הזוגיות עם ההורה הביולוגי ("זיקה לזיקה") נקבעה לראשונה בחוק הפונדקאות. לימים, היא הורחבה בפסיקה גם למקרים שהחוק אינו חולש עליהם, כמו פונדקאות חו"ל והבאת ילד מתרומת זרע.

בפסק הדין הסביר השופט הנדל כי צו ההורות הפסיקתי נוצר ככורח המציאות נוכח העובדה שזוגות רבים החלו להיעזר בטכנולוגיות חדשניות של הפריות או פנו להליכי פונדקאות בחו"ל, מה שחייב להסדיר את יחסי ההורות עם הילד בהיעדר חקיקה מתאימה.

הוא התפתח לפיכך כעזרה ראשונה ופתרון זמני עד שהמחוקק יקבע מתווה מסודר, ולכן השימוש בו צריך להיות מדוד, ועליו להתבסס על הקווים העקרוניים שהותוו בחוק האימוץ ובחוק הפונדקאות (שחל רק על פונדקאות בישראל).

בהקשר זה הודגש כי חוק הפונדקאות לא מכיר בתחולה רטרואקטיבית של צו ההורות, ובחוק האימוץ האפשרות שמורה למקרים חריגים במיוחד, ובפועל נעשה בה שימוש מזערי.  

השופט הוסיף כי אין היגיון בעמדה שלפיה דווקא בהליכים שטרם זכו להסדרה חקיקתית, ההורות תיווצר מאליה בעת הלידה, וכי דווקא במצבים דוגמת הליכי פונדקאות חו"ל יש לגלות זהירות יתרה.

לעיתוי השלכות כלכליות

המקרה הנוכחי עסק בבני זוג שב-2016 הביאו לעולם תאומים בפונדקאות עם אישה אמריקאית. שבועיים לאחר הלידה הוציא בית המשפט במינסוטה פסק דין שמנתק את הזיקה בינה לבין הילדים. בהמשך, הוכרה האבהות של האב הביולוגי בישראל ובני הזוג הגישו בקשה להסדרת אבהותו של בן-זוגו באמצעות צווי הורות פסיקתיים.

היועמ"ש הסכים להוצאת הצווים אך דרש שיחולו מיום שניתנו. ואולם, בית המשפט למשפחה קיבל את עמדת בני הזוג וקבע כי הצווים חלים מיום הלידה. ערעור שהגיש היועמ"ש למחוזי נדחה ברובו, למעט סטייה קטנה במועד התחולה. נקבע כי הצו חל מיום שניתן פסק הדין במינסוטה, על מנת שלא תיווצר תקופה שבה היו לילד שלושה הורים, שכן הורות משולשת לא מוכרת בחוק. 

כך הגיעה הסוגיה לבית המשפט העליון. כאמור, שופטי העליון הנדל, מינץ וקרא, קיבלו את עמדתו העקרונית של היועמ"ש שלפיה מדובר בצו שמכונן הורות "יש מאין" ולא מצהיר על הורות קיימת, ולכן ככלל תוקפו אינו יכול להיות רטרואקטיבי.

יצוין כי השופט מינץ סבר שיש לאסור באופן גורף תחולה רטרואקטיבית, אולם השופטים הנדל וקרא גרסו שאפשר להתגמש במקרים חריגים, ולפיכך נקבע כי צו ההורות יחול רק מיום שניתן למעט במקרים חריגים.

בהקשר זה מנה השופט הנדל שלושה פרמטרים להתחשב בהם: טובתו המהותית של הילד, משך הזמן שחלף מיום הלידה ועד להגשת הבקשה וניתוק הזיקה מההורה השלישי.

לגופו של המקרה נקבע כי בני הזוג לא נכנסים לגדרי החריגים, שכן בקשתם התבססה בעיקר על הפסד הטבות מס וזכויות בביטוח הלאומי בתקופה שעד למתן הצו. "גם אם לעיתוי ההכרה השלכות כלכליות מסוימות על בן הזוג (ובעקיפין, על הילדים), אין בהן להטות את הכף ולהצדיק חריגה מכלל התחולה העתידית של צו ההורות הפסיקתי", נכתב.

לנוכח אופיה החלוצי של הסוגיה הוחלט שלא לחייב את בני הזוג בהוצאות.

• ב"כ היועץ המשפטי לממשלה: עו"ד רות גורדין
• ב"כ המשיבים: עו"ד לענייני משפחה דפנה כהן-סטאו, עו"ד ויקטוריה גלפנד, עו"ד בת חן גרינבלט 

בהכנת הכתבה לקחו חלק צוות העורכים של אתר פסקדין