היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני ואח'

השופט נ' הנדל:

1. בקשת רשות הערעור שלפני מתמקדת בסוגיית התחולה הרטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי הניתן – במסגרת הליכי פונדקאות חו"ל, שטרם הוסדרו בחקיקה – מכוח "זיקה לזיקה". היא מופנית כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (עמ"ש 36564-02-17; סגנית הנשיא י' שבח, והשופטים ש' שוחט ו-י' אטדגי), בו נדחה, בעיקרו, ערעור המבקש (להלן: היועץ המשפטי לממשלה) על הכרעת בית המשפט לענייני משפחה בעיר (תמ"ש 41408-09-16; השופט ש' בר יוסף) בדבר מועד תחולת צווי ההורות הפסיקתיים שניתנו לזכות משיב 1.

2. לאחר נישואיהם של משיב 1 ומשיב 2 – שנערכו בחו"ל, ונרשמו במדינת ישראל – התקשרו המשיבים בהסכם לנשיאת עוברים עם אזרחית ארה"ב (להלן: הפונדקאית), אשר הסכימה לשאת עבורם את ההריון, מבלי ליצור זיקה גנטית או משפטית לילדים העתידיים. בהתאם, הושתלו ברחמה של הפונדקאית שתי ביציות של תורמת חיצונית – שוויתרה אף היא על זיקתה ההורית והמשפטית לילדים – לאחר שהופרו בזרעו של משיב 2. ביום 31.5.2016 נולדו, במדינת מינסוטה שבארה"ב, משיבים 3 ו-4 (להלן: הילדים), וביום 13.6.2016 ניתן בבית משפט המחוזי במדינה (District Court – Juvenile Court Division) פסק דין שניתק את הזיקה בין הפונדקאית לילדים, וציווה על הנפקת רישומי לידה מתוקנים שבהם הופיעו פרטיו של משיב 2 כהורה יחיד (להלן: פסק הדין הזר). שבוע ימים לאחר מכן הכיר בית המשפט הישראלי לענייני משפחה באבהותו של משיב זה, בהסתמך על תוצאות בדיקת סיווג רקמות, והפנה את המשיבים לנקוט בהליך נפרד בנוגע למשיב 1. בהתאם, הגישו המשיבים בקשות למתן צווי הורות פסיקתיים עבור משיב 1 – בן זוגו של ההורה הגנטי – מכוח "זיקה לזיקה". אולם, אף שהיועץ המשפטי לממשלה הסכים למתן הצווים רק מכאן ולהבא, הערכאה הראשונה קיבלה את העמדה שהציגו המשיבים בתשובתם לתגובת היועץ, והעניקה לצווים תוקף ממועד לידת הקטינים. זאת – כפי שהובהר בהחלטה נפרדת, הנושאת אף היא את הכותרת "פסק דין" – על רקע אופיו ההצהרתי של צו ההורות הפסיקתי.

           כאמור, היועץ המשפטי לממשלה ערער על הכרעה זו, וטען, במישור המהותי, כי צו ההורות הפסיקתי אינו מצהיר על הורות קיימת – כפי שסברה הערכאה הדיונית – אלא מכונן אותה. לדידו, אף אם אין בכך כדי לשלול באופן גורף תחולה רטרואקטיבית, הרי שלא התקיימו בענייננו נסיבות חריגות המצדיקות זאת. אדרבה, על מנת להבטיח שלא תיווצר הכרה בשלושה הורים – שני המשיבים והפונדקאית – בו זמנית, מן ההכרח להכיר בהורותו של משיב 1 רק מכאן ולהבא. בפסק הדין, קיבלה שופטת המיעוט, סגנית הנשיא י' שבח, את עמדת היועץ המשפטי לממשלה בשתי הסוגיות שבמחלוקת. על פי השקפתה, צו ההורות הפסיקתי אכן מכונן את ההורות יש מאין, בדומה למקביליו הסטטוטוריים (לפי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ), וחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות)). כפועל יוצא, "דרך המלך היא להחילו מיום נתינתו להוציא מקרים חריגים בהם תוכר תחולה רטרואקטיבית", בייחוד משיקולי טובת הילד. במקרה שלפנינו, נימוקי המשיבים מאשרים כי אין בדרישת הרטרואקטיביות כדי לקדם את טובת הילדים, אלא רק אינטרסים כלכליים של הוריהם (למשל, בהקשר של הטבות מס), ומכאן שאין מקום לחריגה מן הכלל. לעומתה, שופטי הרוב סברו שאין צורך להכריע האם צו ההורות הפסיקתי נושא אופי הצהרתי או מכונן, שכן גם החלופה האחרונה אינה סוגרת את הדלת בפני תחולה רטרואקטיבית (עם זאת, יצוין כי השופט י' אטדגי, שהצטרף לכותב חוות הדעת העיקרית, השופט ש' שוחט, הבהיר שהוא "נוטה" לגישה המכוננת). בית המשפט המחוזי בחן, אפוא, את מכלול נסיבות העניין – לרבות מועד הגשת הבקשות למתן צווי הורות, ותרומת ההכרה במשיב 1 לטובת ורווחת הילדים – והגיע למסקנה כי הן מצדיקות חריגה מן הכלל, והחלה רטרואקטיבית של צו ההורות. אף על פי כן, נוכח פער הזמנים הזניח בין הלידה למתן פסק הדין הזר, ובהתחשב בכך שהמשיבים עצמם הסכימו במהלך הדיון בערעור כי הצווים יחולו ממועד מתן פסק דין זה (ולא ממועד הלידה, כפי שביקשו בהליך קמא), נקבע כי החשש מהכרה בהורות משולשת מצדיק "התערבות קלה" בהכרעת הערכאה הראשונה. זאת, במובן שתחולתם הרטרואקטיבית של הצווים תהיה רק מן המועד בו ניתק פסק הדין הזר את זיקת הפונדקאית לילדים, ולא מרגע לידתם.

3. מכאן בקשת הערעור שלפנינו, בה מציג היועץ המשפטי לממשלה את לידתו והתפתחותו של צו ההורות הפסיקתי, ומבקש להסיק "שאחד התנאים לו היה היותו קונסטיטוטיבי". לשיטתו, ההשראה לפיתוח פסיקתי זה נובעת מחוק הפונדקאות, שם צו ההורות נושא אופי מכונן מובהק: הוא שמנתק את זיקתה ההורית של האם הנושאת, והוא שמעגן את מעמד ההורים המיועדים, לרבות ההורה נטול הזיקה הגנטית ליילוד (סעיפים 11-13 לחוק). שעה שגם צו ההורות הפסיקתי ניתן בהעדר קשר גנטי או פיזיולוגי בין ההורה המיועד לילד, יש לקבוע כי – כמוהו כמקורו הסטטוטורי – הוא אינו מצהיר על עובדה קיימת, אלא יוצר ומכונן הורות חדשה. היועץ המשפטי לממשלה מדגיש כי צו ההורות הפסיקתי נועד "אך להקל, ולצמצם את זמן ההמתנה עד לכינון ההורות באמצעות פסיקה משפטית וכמו כן להחליף את הביטוי 'אימוץ' המתייחס בדרך כלל לילד קיים". ממילא, אין להרחיב מוסד משפטי זה עד כדי השוואת מעמד ההורות מכוח "זיקה לזיקה" להורות "טבעית", והצגתה כ"עובדה" קיימת שבית המשפט נדרש רק להצהיר על קיומה. מטעמים אלה, ועל רקע הפסיקה הסותרת בערכאות הנמוכות, היועץ סבור שהיה על בית המשפט המחוזי להכריע לגבי מהות צו ההורות הפסיקתי – ולאמץ את הגישה המכוננת.

           לצד זאת, היועץ המשפטי לממשלה משיג גם על הקביעה בדבר תחולתו הרטרואקטיבית של צו ההורות במקרה שלפנינו. לטעמו, אין להעניק לאזרחים שביצעו הליך פונדקאות בחו"ל "זכויות יתרות ועודפות" על מקביליהם שביצעו את התהליך בארץ – וכשם שהאחרונים מוכרים כהורים רק ממועד מתן צו ההורות הסטטוטורי, כך ראוי לנהוג כלפי הראשונים. אמנם, סעיף 17 לחוק האימוץ מכיר באפשרות להחיל צו אימוץ באופן רטרואקטיבי, אך מדובר במקרים חריגים ו"ספורים בלבד"; שיקולי טובת הילד העומדים בבסיסם אינם רלוונטיים בענייננו (שהרי המשיבים נימקו את בקשתם באינטרס כלכלי); ובכל מקרה, חוק הפונדקאות אינו מכיל הסדר דומה.

           היועץ המשפטי לממשלה מוסיף כי תחולה רטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי מעוררת קושי מיוחד בהקשר של פונדקאות חו"ל, מן הסוג שלפנינו. לנוכח אי ההכרה במודל משפחתי המכיל יותר משני הורים, ברי כי הדין הישראלי אינו מאפשר להכיר בהורות בן זוגו של ההורה הגנטי – מכוח זיקה לזיקה – עובר לניתוק הזיקה הפיזיולוגית של האם הנושאת ליילוד. על בית המשפט הישראלי הדן בבקשה לצו הורות פסיקתי לוודא, אפוא, תחילה שניתן להכיר בניתוק הזיקה האחרונה, הן מנקודת מבטו של הדין הזר הרלוונטי, והן מנקודת המבט של הדין הישראלי. לאור הצורך בבחינה זו, ובהתחשב בשונות הרבה בהסדרים המשפטיים שעוצבו בשיטות משפט שונות בנוגע למעמד האם הנושאת, "יש לנקוט משנה זהירות [...] ולקבוע מתווה סדור ואחיד, הדומה במהותו להסדר שנקבע בחוק הפונדקאות" – קרי, תחולה צופת פני עתיד של צווי ההורות.

           אשר על כן, משלא הוכחו בענייננו נסיבות חריגות המצדיקות סטייה מן הכלל, ובהתחשב בכך שהבקשות המקוריות לצווי הורות כלל לא התייחסו למועד התחולה, היועץ המשפטי לממשלה מבקש לקבל את בקשת רשות הערעור דנן, ולקבוע כי הצווים יחולו רק ממועד נתינתם. לטעמו, נוכח ההשלכות הרחבות של ההכרעה בשאלות המתעוררות לראשונה בהליך, והפסיקה הסותרת שנוצרה לגביהן בערכאות הנמוכות, הבקשה עומדת בקריטריונים למתן רשות ערעור בגלגול שלישי.

4. מנגד, המשיבים טוענים כי אין לקיים "על גבם" את הדיון בסוגיות העקרוניות לגבי אופי צו ההורות ומועד תחולתו, ורואים בכך עינוי דין הפוגע בטובת הילדים. לדידם, אין הכרעות סותרות של בתי המשפט המחוזיים בסוגיות שמעוררת בקשת רשות הערעור, ומכאן שדינה להידחות – מה גם שבפסק הדין הובהר כי אין בשאלת הסיווג של צו ההורות כדי להשפיע על התוצאה בענייננו.