הגירת קטינים מישראל

א. הגדרת התופעה

במאמר זה ברצוננו להגדיר, לסווג ולנתח סוגיה משפטית המטפלת בתופעה חברתית, אשר מימדיה הולכים וגדלים - היא תופעת "ההגירה" של ילדים ממדינה למדינה.

המונח "הגירה" הושם בין מירכאות, שכן אינו אלא תרגום לא מדויק של המינוח שינוי מיקום - והוא מתייחס למעבר מגורים ומרכז - "RELOCATION" - האנגלי-אמריקאי חיים ממדינה למדינה או מאזור לאזור.

במאמרנו זה אנו מבקשים לתאר את התייחסותם של הדין והפסיקה בישראל ולבקשתו של הורה לעקור עם ילדו מישראל, כנגד רצונו והסכמתו של ההורה האחר.

הדין, הפסיקה ואף הספרות המשפטית בישראל, דלים בהתייחסותם לתופעה אף כי מספר התיקים בהם מטפלים בתי המשפט בנושא זה הולך וגדל.

בשלהי המאה העשרים ישנם יותר ויותר אנשים בהם הורים גרושים לילדים המבקשים לעקור ממדינה למדינה אחרת כך בעולם, כך בישראל.

אמצעי התחבורה המשוכללים והזולים, התקשורת העולמית, המסחר והניידות העולמית הפכו את העולם ל"כפר גלובאלי".

אנשים יוצאים תכופות לחו"ל פוגשים בני זוג חדשים, מקבלים משרות במדינות זרות, יוצאים ללימודים ממושכים בחו"ל ולעיתים, כאשר מדובר בהורים פרודים או גרושים לילדים, נלוות לתופעה שאלה חברתית ומשפטית קשה: מה יקרה עם הילדים, כאשר הורה מבקש לעקור עימם לחו"ל ולהשאיר מאחוריו את ההורה האחר.

הגירת הורה עם ילדו לארץ אחרת, כשההורה האחר נותר בארד המוצא, ונמצא מנותק )לפחות לתקופות ממושכות( מילדו, מעמידה סוגיה קשה ביותר להתדיינות והכרעה. במשפטי הגירה עולה במלוא חריפותה התנגשות של אינטרסים.

לא אינטרסים בעלמא, אלא זכויות יסוד של ממש מחד: זכות ההורה המבקש להגר לבחור את מקום חייו. זכות שלעיתים קרובות כרוכות בה זכויות למימוש עצמי, לקריירה, לנישואין ולבניית תא משפחתי חדש. מאידך: זכות ההורה האחר לקשר עם ילדו זכותו של הילד לקשר עם הורהו. וכבר נאמר, לא אחת כי "קשר הדם" שבין ילד להורהו הינו הקשר הראשוני, אולי החזק מכל.

משפטי משמורת הם משפטים קשים. משפטי הגירה קשים לא פחות. אולי יותר, שכן הם מחדדים את הניתוק האפשרי בין הורה לילדו. במשפטי משמורת מקבל אחד ההורים את ההחזקה, אולם לרוב, נשמרות זכויותיו של ההורה האחר לשותפות מלאה בחייו השוטפים של הילד - סדרי ביקור, מפגשים אחת לכמה ימים, בילוי משותף בחגיס, מעורבות בהחלטות משמעותיות הנוגעות לילד וכיו"ב.

הורה המבקש להגר עם ילדו, חושף את ההורה האחר לניתוק פיזי הטומן בחובו ניתוק משמעותי מחיי היום-יום של הילד.

סוגיית הניתוק בולטת בישראל משום שההגירה היא בד"כ למדינות מרוחקות, ללא גבול משותף, והמפגשים האפשריים בין הילד להורהו כרוכים בטיסות ממושכות, בהוצאות כספיות ובקשיים אחרים.

זאת ועוד - הגירה פירושה, לא אחד, גם ניתוק מסביבה, מחברה, מתרבות, מהמשפחה המורחבת - גם בכך טמון קושי לא קטן.

מעניין להיווכח כי אין בישראל חוק העוסק בהגירה. המחוקק לא קבע קריטריונים להכרעה בסוגיה קשה זו, סוגיה שממדיה אינם מבוטלים והם אך הולכים וגדלים.

כל שקבע המחוק )בס' 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב1962 )הוא כי בהעדר הסכמה על עניין מענייני האפוטרופסות, יכריע בו בית המשפט על פי טובת הילד.

המחוקק מתעלם מהאינטרסים של שאר הנוגעים בדבר ההורים ומשאיר לבית המשפט שיקול דעת רחב בדרך אל ההכרעה. אין כל התייחסות ישירה בחוק כלשהוא, לקריטריונים ראויים להכרעה בסוגייה.

זאת ועוד - סקירת הפסיקה הישראלי והבינלאומית מלמדת, כפי שנפרט בהמשך, כי הגם שישנה רשימת שיקולים רחבה, קשה לגבש מתוכה כללים ברורים הנדרשים להכרעה וזו היא תולדה משתנה של נסיבות בכל מקרה ומקרה.

ב. המסגרת המשפטית

קביעת מקום מגוריו של ילד, הינה עניין מענייני האפוטרופסות. כך נקבע בס' 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות-תשכ"ב 1962.

החוק הנ"ל קובע כי שני ההורים הינם אפוטרופסיס טבעיים של ילדיהם הקטינים )ס' 14( משמע: קביעת מקום המגורים הוא עניין משותף. לשני ההורים בהיותם אפוטרופסים של ילדם.

כאשר הורים נפרדים או מתגרשים זה מזה נמסרת ההחזקה הפיזית בקטינים לאחד מהם )או מחולקת בין שניהם) ונקבעים מכלול סדרי המגע של ההורים עם הילדים עקב הפירוד. זאת בין על דרך של הסכמה) ס' ' 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב1962- ( ובין על דרך של הכרעה שיפוטית, בהעדר הסכמה) ס' 25 לחוק(.

כאן המקום להדגיש כי כאשר נקבעים סדרי ההחזקה והביקורים אין הם שוללים את אפוטרופסותם הטבעית והנמשכת של שני ההורים. הורה אשר אינו ההורה המחזיק נשאר אפרטרופוס טבעי בעל זכויות וחובות כלפי ילדו לרבות הזכות לבקרו לבוא עימו במגע ולומר דברו בשאלות חינוכו רפואתו מקום מגוריו ושאר צרכיו.

יש ולעיתים מבקש הורה, אשר קיבל את זכות ההחזקה בקטין, להעתיק את מקום מגוריו הרחק ממקום מגוריו של ההורה האחר,ולעיתים הרחק ממרכז חייו הקבוע של הילד עד לאותה עת.

העברת ילד ממדינה למדינה ע"י אחד ההורים טומנת בחובה סכנות רבות - בראש ובראשונה ניתוקו של הילד מההורה האחר והפיכתו להורה שהילד מתראה עימו לעיתים רחוקות וכן: ניתוקו מסביבת חייו הרגילה, שינוי מסגרת חינוכית, שינוי בחברת בני גילו, ניתוקו ממשפחה מורחבת, שינוי בשפה, באורחות חיים במנהגים - בתרבות ובעיצוב מסלול חייו לעתיד לבוא.

לצורך הגשמת המעבר ממדינה למדינה של אחד ההורים עם הקטין מתבקשת על-פי הדין בישראל, הסכמתו של ההורה האחר, שכן, כאמור, שני ההורים גם יחד הינם אפוטרופסים על ילדם האפוטרופסות כוללת זכות שווה להכריע בשאלת מקום מגוריו של הקטין. ישנן מדינות בעולם בהן לזכות ההחזקה, המשמורת, צמודה מאליה הרשות הבלעדית של ההורה המשמורן לקבוע את מקום מגורי הילד ולהורה האחר אין זכות לנקוט עמדה. לא כך בישראל )ובמרבית מדינות העולם( זכות המשמורת הינה זכות מצומצמת להחזקה פיזית בקטין אך זכויות אחרות, לרבות הזכות לקבוע את מקום המגורים של הקטין )המסווגת כזכות אפוטרופסות( נותרות שוות ומשותפות לשני ההורים .

בהעדר הסכמה של ההורה האחר חייב ההורה המבקש את העקירה לפנות לבית המשפט המוסמך ולבקש רשותו לשינוי מקום מגוריו של הקטין. בית המשפט אשר ידון בבקשה, יבחן את שאלת העקירה על-פי הקריטריונים החוקיים והפסיקתיים ויכריע בבקשה - נושא זה יבחן על ידינו בפרק העוסק בהגירה חוקית.

הורה הפועל על דרך של עשיית דין עצמית ומרחיק את ילדו ממדינה למדינה, בין אם הוא הורה משמורן ובין אם לאו, ללא הסכמת ההורה האחר, ובהעדרה - בלא הרשאת בית המשפט בארץ המגורים הקבועה, מבצע מעשה חטיפה. למעשה חטיפה שכזה ישנם היבטים אזרחיים ופליליים כאחד אולם, לא בכך עיסוק מאמר זה.

ג. הגירה-שיקול דעת שיפוטי

בישראל איך כאמור חוק העסק בהגירה והקריטריונים המנחים הם אלה שנפסקו בפסקי הדין בארץ ובחו"ל.

הבוחן את הפסיקה בישראל ובעולם ימצא מגוון רחב של שיקולים וקשת רחבה של איזונים בין השיקולים השונים.

בטרם ננתח את הקריטריונים שנקבעו ונגדיר את הקווים המנחים שהתוותה הפסיקה, נסקור בקצרה את פסקי הדין החשובים שניתנו בסוגיית ההגירה ואשר ברובם לא פורסמו.

ע"א 724/84 עליון )יונגרייז נ' יונגרייז - לא פורסם(

בקשת אם להוצאת שני ילדים בגילאי 9, 15, למגורים לצמיתות בקנדה, הוזמנה חוות דעת פסיכולוגית.

נפסק: בית המשפט העליון אישר את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי והתיר את יציאת הילדים לקנדה. הנימוק העיקרי היה טובת הילדים ומסוגלותה והתאמתה הרבה של האם לספק את צרכיהם, בעיקר הרגשיים, על פני זו של האב. לכן מקריטריונים של מסוגלות הורית טובה יותר מצד האם הותרה ההגירה. בית המשפט .העליון הגדיל את הביקורים שנקבעו בקיץ מ30- יום ל45- יום וכן קבע ערבויות. ערבות בנקאית בסך 10,000$ בצירוף ערבות אישית ע"ס 20,000$ להבטחת הביקורים.

ע"א 2784/95 טריף נ' טריף )לא פורסם(

בית המשפט העליון אישר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ת.מ.א )ת"א( 1464/94 טריף נ' טריף והתיר לאב, )נוצרי( להוציא את בנו )בן ה7- ( מישראל לצמיתות ולהגר עימו לארה"ב כנגד התנגדות האם, גם היא נוצריה )ההורים בנים לאבות יהודים עלו יחד מרומניה לישראל והתגרשו בישראל(

בקשת ההגירה באה לאחר שהאב קשר את חייו עם בת זוג )יהודיה ילידת ארה"ב( שביקשה לחזור ולהתגורר בקירבת הוריה בארה"ב.

הקטין היה במשמורת האב לאחר סכסוך ממושך קודם.

עוד יודגש כי בית המשפט התיר את ההגירה למרות איסור מפורש על כך בהסכם הגירושין שהיה בין הצדדים ואושר כפסק דין. בית המשפט קבע כי הקובע הוא טובת הילד בעת הגשת הבקשה ולא הסכמים קודמים שעשו הצדדים, שכן טובת ילד יכולה להיבחן בכל פעם מחדש.

בית המשפט חוזר על העקרונות והקריטריונים שנקבעו בפסקי-דין קודמים (גולדמן( וקובע כי אין ספק שיש להתיר את ההגירה שכן האם פסולה מלהיות משמורנית ואף מזיקה לילד, לא מדובר בילד יהודי והמעבר הוא מטעמים לגיטימיים.

ע"א 90/86 מרטינסון פ"ד מ )3( 498 ילדים הושארו בארץ בעיקר מאחר והאם שביקשה לעזוב את הארץ לא התאימה להיות משמורנית ולא התמודדה אף בעבר עם גידולם ולכן לכאורה כל שאר הנימוקים מחוירים כנגד נימוק זה. אולם אלה פורטו בהרחבה בעמ: 502-503 טובתו של הילד היא בעיקר מבחינה נפשית ורגשית ופחות מן הגורמים המטריאליים, משקל רציני ינתן להיבט של התערות חברתית, העובדה שהילדים היכו שורשים בארץ והנזק מעקירתם מסביבתם. בית המשפט הדגיש כי ישראל הפכה למרכז חייהם של הילדים ובכך יצרו קשר נפשי עם הסביבה, החברים, המורים דפוסי החיים הטבעיים, מורשת תרבותית וחינוכית בחיי היום-יום וכיו"ב.

ע"א 630/77 בולשטיין פ"ד לב )1( 378 הותרה הוצאת ילדים מן הארד לאם נוצרית שחזרה למולדתה, ארגנטינה. האם הצהירה שאם לא תאופשר לה הוצאח ילדים מן הארץ היא תהיה מוכנה להשאר בארץ ובימ"ש סבר שתהיה בזה פגיעה לא צודקת והוגנת נוכח נסיבותיה הנ"ל של אותה אם.

ע"א 352/80 צוקרמן. פ"ד לד )4( 689 הותרה הוצאת ילדות בנות 12 ו14- מן הארד לפי רצונן התקיף ביותר. בית המשפט נתן משקל מכריע לטובת הבנות ורצונן והכריע לפי עקרון טובת הילד, גם בניגוד למוסכם מראש בהסכם הגירושין.

ע"א 209/54 המרצה 141/54 שטיינר. פד"י ט 241

בית המשפט מנע הוצאת ילדים מהארד מטעמים רפואיים )לרבות בריאות נפשית(

מ.א. 91/89 )מחוזי ירושלים( גיטיק נ' גיטיק )לא פורסם(

בקשת אם לילדה כבת 9 לצאת ללימודים אקדמיים בחו"ל לתקופה של שנתיים. האב התנגד. הוזמן תסקיר סעד. על-פי התסקיר שני ההורים טובים, אולם חשובה מאד המשכיות הקשר עם האם שהיא ההורה המגדלת אותה באופן עיקרי.

נפסק - בהכרעה מעורבים אינטרסים נוגדים - הורות מול קידום מקצועי. בראש סדר העדיפויות נשקלת טובת הקטינה. בית המשפט יימנע ככל האפשר מניתוק לצמיתות מההורה השני, אולם שונים השיקולים כשמדובר בנסיעה מוגבלת לשנתיים. ההכרעה היא כמשולש שווה שוקיים: הבסיס העיקרי טובת הקטינה ובכל אחת משוקיו אינטרס אחר: זה של האב בקשר וזה של האם בקידום. נוכח שיקול טובת הילדה וזכות האם לקידום, עומדת הפגיעה בזכויות האב אותה אפשר לצמצם על-ידי הבטחת שובה של האם בתום שנתיים לישראל וביקורים בתקופת השהות בחו"ל. להבטחת הביקורים והחזרה ניתן לקבוע ערבויות. בית המשפט קבע ביקורים בני 45 יום בתקופות הקיץ, על חשבון האם וכן קשר טלפוני. הערבויות נקבעו ל30,000- ש"ח ערבות בבקאית בצירוף ערבות עצמית וערבות צד ג' של שני ערבים טובים ע"ס 75,000 ש"ח כ"א.

ע"א 3222/90_גיטיק נ ' גיטיק )לא פורסם(

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים.

בית המשפט העליון התיר את יציאת הקטינה לחו"ל ובנקודה זו דחה את הערעור. מאידך בית המשפט העליון התערב בכמה נקודות בפסק-הדין דלמטה: תוספת של ביקור נוסף כל שנה, ביקורים בעת שהאב שוהה בארה"ב, מנגנון של התכתבות בין האב לבת, המשך בירור תביעות המשמורת שהגיש האב למרות שהאם שוהה עם הבת בשלב זה בחו"ל.

ת.מ.א. 294/88 ))מחוזי ירושלים( פרנק נ' פרנק )לא פורסם(

אם ביקשה לקבל רשות להעביר לאחזקתה, באנגליה, את בנה המשותף לה ולנתבע. האם נסעה לאנגליה ונישאה שם. את בנה השאירה אצל קרובי משפחה בארץ ועתה היא מבקשת לקבל אותו לחזקתה באנגליה כנגד התנגדות האב.

נפסק: בית המשפט דחה את הבקשה. הדגש הושם על הקשר החשוב עם האב. והעובדה כי שני הצדדים ילידי ישראל, בה גדלו, התחנכו וקנו את השכלתם ואורחות חייהם. לשניהם משפחות עניפות המתגוררות דרך קבע בארץ וגם הקטין נולד התחנך כאן בנסיבות אלה ובהסתמך על תסקירים בדבר טובת הקטין, נדחתה הבקשה.

מ.א 2069/92 גולדמן נ' גולדמן )בית המשפט המחוזי בת"א , כבוד השופט פורת( - לא פורסם

הערה: פסק-דין זה הוא חשוב במיוחד, שכן הוא סוקר את סוגיית ההגירה בצורה רחבה תוך עריכת משפט השוואתי עם דינים זרים ומנסה לגבש מדיניות ראויה להחלה בישראל. העובדות: בקשתה של אם להגר עם שני ילדים בני 10 ו7 לקנדה. האם קשרה קשר זוגי של מגורים משותפים ללא נישואין עם גבר שהיה בהליכי גירושין וקיבל תפקיד בכיר של ניהול מלון בקנדה. תנאי השכר שהוצעו לו היו טובים מאלה שבישראל אם כי לא היתה ודאות כי בשלב מסויים, בעתיד, לא יעשה אותו גבר מעבר למגורים במקום אחר. בית המשפט הזמין חוו"ד פסיכולוגית אשר המליצה כבחירה בין האלטרנטיבות לאפשר את ההגירה. וזאת מתוך הנחה כי לא ניתן לחייב את האם להשאר בישראל ואילו עזיבתה ללא הילדים היא גרועה ביותר שכן לאב יש בעיות קשות במסוגלותו ההורית ולא יוכל לגדל את הילדים לבדו.

נפסק: הכרעה בשאלת ההגירה דורשת איזון בין אינטרסים. מצד אחד לאם יש אינטרס לממש את הזוגירת שלה, לממש את אמהותה על הילדים ולבחור את מקום חייה. מצד שני לאב יש זכות למימוש אבהותו בביקורים ולממש את ההסכם עליו חתמו בני הזוג בעת גירושיהם כי אם האם תבקש להגר, תועבר המשמורת לידיו. מצד שלישי לילדים יש זכויות - להנות משני הוריהם. לגדול בבריאות גוף ונפש, לשמור על קשר הדוק עם משפחת המוצא שלהם ולגבש את זהותם והשתייכותם )ישראלית, לאומית, יהודית וכו(.

בית המשפט סוקר בהרחבה פסיקה מחו"ל ומגיע למסקנה כי הגישה הראויה להינקט בישראל היא זו הבודקת ביתר קפידה את טעמי ההגירה ואת השפעת הניתוק על הילד )כמו בקנדה ובאנגליה(. שיקולי תרבות וחינוך ישראליים, תודעת הלאום והזהות היהודית והלאומית, וההשתייכות לא"י - כל אלה חזקים יותר ביהדות ובישראל יוחר מאשר ארה"ב. כמובן שיש לשקול את השפעת המעבר על ההורה המשמורן )דהיינו שייטיב עמו) לדעת בית המשפט אין התנגשות בין חופש התנועה ובין איסור להוציא את הילד. אין אוסרים על ההורה לעבור, אלא לקחת עימו את הילד, וההורות מחייבת ויתורים.

תוך אימוץ הקריטריונים מפסיקה זרה מונה בית המשפט את האלמנטים העיקריים הראויים להישקל בעת דיון בשאלת ההגירה.

טעמי ההגירה יש לאבחן בין טעמים לגיטימיים כגון פרנסה, קידום מקצועי ונישואין לבין טעמים פסולים כגון רצון לניתוק הילד. במקרה של קשר עם בן-זוג חדש, יש לבחון את יציבות הקשר.

בידי מי המשמורת - מקובל לחשוב כי להורה המשמורן יש עדיפות על פני ההורה הלא-משמורן .

המרחק - ככל שהמרחק גדול יותר ואינו מאפשר קשר ביקורים רצוף, כך גם בית המשפט יטה פחות לאפשר את ההגירה ולהיפך.

יכולת כלכלית - ואפשרות לקיום מפגשים סבירים. יכולתם הכלכלית של ההורים לממן נסיעות לחו"ל לביקורים.

צרכים מיוחדים של הילדים אם לילדים צרכים מיוחדים )חינוכיים ופסיכולוגיים או רפואיים( האם ניתן לספקם בחו"ל.

רצון הילדים - ככל שהילד בוגר יותר יש להתחשב ברצונו.

התאמת כל אחד מההורים לשמש משמורן - מבחן המסוגלות ההורית ומי מההורים יכול לספק טוב יותר את צרכי הילד.

היכולת להבטיח קשר עם ההורה האחר- להורה המסוגל להבטיח קשר של הילדים עם ההורה האחר ישנו יתרון. הגירה "כפתרון" לניתוק היא פסולה.

תגובת הילדים ותגובת ההורים להחלטה - יש לבדוק את הנזק העשוי להיגרם לילדים ולהורים מכל החלטה.

התנאים בחו"ל והסידורים לסיפוק צרכי הילדים שם - יש לבחון האם הילדים יקבלו בחו"ל מקום מגורים יציב, חינוך וטיפול ההולמים את צרכיהם.

הקשרים החברתיים והמשפחתיים של הילד בארץ המוצא - ככל שהקשרים חזקים יותר כך גם הניתוק יהא פחות רצוי.

תנאי הסכם הגירושין - שיקול זה אינו המכריע, אולם יש לו משקל ויש לבחון מה הוסכם בין ההורים בעת שהתגרשו, באשר להגירה לחו"ל.

מסקנת בית המשפט היתה שלא להתיר את ההגירה.

מ.א 3343187 מחוזי ת"א - קרסו נ' עמר )קרסו(

תביעה של אם להגירה לקנדה לצמיתות, עם ילד בן 11 האב מתנגד ותובע משמורת. האם נשואה בשנית לאזרח קנדי. הוזמן תסקיר )חסוי מהצדדים אך לא מפרקליטיהם(.

נפסק: בשקלו רשות הגירה צריך בית משפט לשקול נימוקים שונים: מסוגלות הורית של כ"א מההורים. יכולת לספק צרכי הילד )רגשי, פיזי, כלכלי)מי מההורים יבטיח קשר בצורה טובה יותר של הילד עם ההורה האחר, שיקולים של הסתגלות חברתית בארץ ובחו"ל, אפשרויות החינוך בחו"ל, רצון הילד )בגיל מתאים( ועוד.

ככלל, אין לעודד הגירה ומצבי פרידה והתנתקות של ילד ממי מהוריו.

סיבת ההגירה היא נישואין לאזרח ותושב קנדי שפרנסתו בקנדה והקשר נראה איתן. דמות הבעל החדש הוכרה כחיובית. שיקול זה הוא שיקול מכריע על פני שיקולים אחרים, שכן רצונה של האם לחיות עם בעלה החדש הוא כן ואמיתי. אצל האב אובחנו בעיות במסוגלות ההורית, בעיקר בהצבח גבולות. נקבעו סדרי ראייה של ביקורים בארד ובחו"ל ובטחונות וערבויות למימושן.

וולף נ' וולף פד"י ט"ו )1( 760

אם קיבלה החזקה בילדה )לאחר שקודם לכן שהתה הבת עם אביה( וביקשה לקחתה עמה לאוסטרליה,שם נישאה והשתקעה.

נפסק - האם קיבלה רשות לעקור עם הבת בעיקר נוכח רצונה העז של הבת, הסתייגותה מהאב והעובדה שקשריה לישראל לא היו עמוקים ומושרשים. בית המשפט קבע כי יהא זה לטובתה אם תקבל רשות הגירה.

בית המשפט ממזער את החשיבות שיש לייחס לשיקול הלאומי של המדינה ביחס למי שגדל בה. בית המשפט אומר שאין לזלזל בנזק שבהרחקת ילד יהודי מכור מחצבתו לארצות הגולה,אולם שיקול טובת ילדה להשאר בחיק אימה גוברים. כמו-כן ניתן משקל רב לרצון הילדה )בת 11( ונאמר כי רק כשבית המשפט מתרשם כי הרצון מנוגד לטובת הילד או שהרצון המובע אינו מבטא רצון אמיתי או כשהילד נעדר יכולת לרצון חופשי )מבחינה שכלית או נפשית( אין להתחשב ברצון זה.

ת.מ.א 2923195 אסלי נ' עצמון )בית המשפט המחוזי ת"א(

אם משמורנית ביקשה להגר עם בתה לארה"ב שם חי בעלה החדש לו נישאה. לבני הזוג תינוק חדש משותף. הבעל אשר עבד בעבר תקופה מסויימת בישראל,נשלח מטעם חזרה לחו"ל. לאב היו הסדרי ביקור ונקבע בהסכם הגירושין כי מעבר מגורים דורש הסכמה משותפת. בית המשפט הזמין וקיבל חוו"ד פסיכולוגית.

נפסק: בית המשפט התיר את ההגירה תוך קביעת סדרי ביקורים וערבויות להבטחתם.

בית המשפט בחן בדקדקנות כמה גורמים:

א. האם יש להעביר את המשמורת לאב - בית המשפט קובע כי זו אלטרנטיבה גרועה, שכן הוא הרבה פחות כשיר מהאם.

ב. האם יש להשאיר את הילדה עם האם בארץ )האח הצהירה כי לא תנטוש את הילדה( בית המשפט דוחה אלטרנטיבה זו, שכך בכך חיגרם פגיעה קשה לאם שכבר נישאה,בעלה חי בחו"ל ויש להם ילד משותף. רגשי האשמה של הילדה במקרה זה יהיו קשים .

ג. האם נעשה נסיון ע"י הבעל החדש להשאר בישראל - בית המשפט מייחס משקל רב לנקודה זו ומציין כי המעבר לארה"ב היה מעבר של "אין ברירה". הבעל עשה נסיונות רבים למצוא עבודה בישראל ואילו היה מסרב לדרישת מעבידו לעבור לארה"ב היה נפגע פגיעה כלכלית קשה. בית המשפט מדגיש כי המעבר הוא משיקול לגיטימי וסביר ולא כדי לסכל את הקשר עם האב.

ד. שיקולים להתיר את ההגירה - בית המשפט משקלל את כלל השיקולים ובודק אם הם לטובת הילד: ההנחה שלהורה המשמורן יש זכות עודפת, ההנחה כי הורה משמורן זכאי לקבוע את מקום מושב הילד, מניעי ההורה המשמורן, המסגרת המשפחתית החדשה שהקים ההורה, עד כמה יישמר הקשר עם ההורה האחר, התנאים בחו"ל )חינוך יהודי, פרנסה וכיו"ב(הקשר בין הבעל החדש והילדה,כל אלה נמצאו משתלבים עם טובת הילדה.

בית המשפט דן בכמה נקודות נוספות כגון הניתוק מחיי השגרה בארץ, רצוך הילדה, שימור מקומו של האב בחיי הילדה ויציבות התא המשפחתי החדש ומוצא כי כולם משתלבים עם טובת הילדה בהתרת ההגירה.

תמ"ש 53701/96 מורן נ' מורן )בית המשפט למשפחה - ת"א מרכז(

אם אשר נישאה בשנית ביקשה ליטול את בנה בן ה- 10 .מנישואיה הקודמים יחד עם בעלה השני, לארה"ב למשך שנתיים. הנסיעה היתה לצרכי השתלמות מקצועית של הבעל השני. האב התנגד, דרש להעביר את הילד למשמורתו, והסתמך על סירובו של הילד לנסיעה. הוזמנה חוו"ד פסיכולוגית.

נפסק - תוך הסתמכות על טובת הקטין, התיר בית המשפט לענייני משפחה את הנסיעה. בית המשפט קבע כי סירובו של הקטין נובע למעשה מהסתה ומהזדהות עם האב, אולם אינו מבטא רצון אמיתי. בית המשפט סבר כי המשכיות המשמורת של ההורה המשמורן ,)האם( התנאים בחו"ל, מטרות הנסיעה, החיובית הקיימת בקשר בין הבעל החדש לילד, הבטחת הקשר עם האב ועוברת היות הנסיעה לתקופה קצובה ומוגבלת בזמן אינם סבירים, ולכן התיר אותה תוך קביעת ביקורים בישראל ובארה"ב.

עע"מ 90/97 מורן נ' מורן )בית המשפט המחוזי בת"א( -ערעור על פסק הדין של בית המשפט למשפחה נדחה. יצויין כי בעוד בית המשפט למשפחה נמנע מלשוחח עם הילד, לנוכח הערת הפסיכולוגית כי הוא מוסת, החליט בית המשפט לערעורים לפגוש בילד ולראיין אותו. בית המשפט לערעורים שמע מהילד התנגדות לנסיעה, אולם החליט למרות ההתנגדות המילולית, לאשר את הנסיעה.

בית המשפט מדגיש בפסק-דין זה את זכותו של ילד להיות שותף להליך המשפטי ולהביע את דעתו - כזכות יסוד במשפט. עוד נפסק בפסק-דין זה כי יציאה לחו"ל לשנתיים אינה מפקיעה את סמכרתו של בית המשפט בישראל על הילד )מקביעה זו הסתייג מאוחר יותר אחד משופטי ההרכב, כבוד השופט חיים פורת, בפסק-דין אחר, שעסק בחטיפה עע"מ 70/97 דגן נ' דגן(.

למעשה, המסקנה היא כי הפסיקה אינה אחידה. כל מקרה ומקרה נבחן לנסיבותיו ושיכלול הקריטריונים נעשה בכל תיק לגופו.

יחד עם זאת, ניתן למצוא כמה יסודות המאפיינים את מרבית פסקי הדין בארץ ובעולם:

א. העקרון הבסיסי הינו עקרון טובת הילד במרבית פסקי הדין, אם לא בכולם, מצהיר בית המשפט על מחוייבותו לעקרון טובת הילד כעקרון הגובר על כל שאר האינטרסים בתיקי ההגירה. טובת הילד נבחנת לא מעט ביחס לאינטרסים של המבוגרים, ההורים, אולם בתי המשפט תמיד ישאלו את עצמם את השאלה - האם בהתרת ההגירה או בסירוב לה נשמרת טובת הילד. מובן כי טובת הילד בתיקי הגירה היא טובה יחסית, שהרי כולם מסכימים כי ברוב מכריע של המקרים טוב היה לו הילד היה גדל במחיצת שני הוריו )ואם אפשר שלא היו מתגרשים - טוב יותר כמובן... (אולם, משעלה הצורך בהגירה, יש ליתן את הדעת האם באספקלריה של טובת הילד, עולה הסירוב לה או התרתה דווקא בקנה אחד עם שמירת טובת הילד. על-מנת להגיע להכרעה בנושא זה, נעזר בית המשפט במומחים )פסיכולוגים, פסיכיאטרים ועו"סים( וכן בשורה של קריטריונים אותם נפרט בהמשך.

ב. חשיבות הסיבה לבקשת ההגירה - הואיל ונקודת המוצא היא כי טובת הילד היא עם שני הוריו, הרי שהורה המבקש להגר עם ילדו צריך לנמקה בסיבה לגיטימית בעלת משקל ראוי. ככל שהסיבה תהא לגיטימית יותר, כך גם הסיכוי לקבלת היתר ההגירה עולה.

הלגיטימיות אשר הוכרה בפסיקה בדר"כ נוגעת לעניינים יסודיים של מימוש עצמי - דהיינו: נישואין, פרנסה, קידום מקצועי או אקדמי משמעותי.

סיבות פחות לגיטימיות הן: רצון סתמי להחלפת מגורים, קשר לא בשל עם בן-זוג חדש ואשר סיכוייו להשמר נראים קלושים, תוכניות לא מגובשות דיין במקרם אליו מבקשים לעקור וכיר"ב. סיבה מאד לא לגיטימית היא רצון לגרום להרחקה או ניתוק הילד מההורה האחר.

בבתי המשפט מייחסים חשיבות רבה לשאלה האם לא ניתן לספק את הצורך בנסיעה, בארץ המוצא, ללא הגירה. למשל "האם הקידום התעסוקתי בחו"ל אינו אפשרי בארז המוצא או האם בן הזוג החדש אינו יכול לעקור הוא לארץ המגורים של הילדים ובכך ייחסך הצורך בהגירה על הנזקים הנלווים לה.

נטל הראייה ונטל השכנוע - כבכל משפט, נטל הראיה מוטל מלכתחילה על התובע. במשפטי הגירה, הואיל והנחת המוצא המהומית היא כי טובת הילד לגדול בקרבת שני הוריו, בסביבתו הטבעית. במקום שהיווה את מרכז חייו, הרי שהמבקש את ההגירה, צריך להוכיח לבית המשפט במידה ראויה של נימוקים וראיות כי ההגירה נחוצה, כי ההגירה תיטיב עם הילד יותר משתזיק לו וכי שלילת ההגירה תגרום בזקים שיש להם השלכה על עקרון טובת הילד.

הרמת הנטל אינה עניין קל במשפטי הגירה, שכן הנחת היסוד המשפטית היא כי התרתה היא האפשרות הפחות טובה מבין מכלול האלטרנטיבות.

עם זאת, יש מקרים)למשל כאשר קיים הורה לא משמורן, אשר הקשר שלו עם ילדו מזיק, או סובל מהפרעה קשה עקב פגמים מהותיים במסוגלות ההורה( בהם ההגירה יכולה להחשב פתרון המתיישב דווקא עם טובת הילד )ראה לעניין זה פסק-דין טריף המופיע ברשימת פסקי-הדין בפרק זה(.

בארה"ב, חלה בשנים האחרונות תזוזה מהותית בנושא נטל השכנוע המוטל על הורה משמורן בניו-יורק Tropea המבקש להגר עם ילדו. בשני פסקי-דין שניתנו "מחוף לחוף" -פסק דין מקליפורניה - נקבעה הנחת יסוד על פיה כאשר הורה משמורן מבקש להגר Burgess ופסק-דין עם ילדו לחו"ל, ובעיקר כאשר הורה זה הקים יחידה משפחחית חדשה, יש לו, להורה המשמורן ומשפחתו, אינטרס לגיטימי וזכות בעלת משקל משמעותי לעשות כן, ואין לכבול אותו בחןקות והנחות כי המעשה עומד בסתירה לטובתו הבסיסית של הילד. במילים אחרות, בית המשפט האמריקאי צעד לכיוון של הכרה בזכות ההורה המשמורן להגר עם ילדו, אלא אם כן הצד המתנגד לכך, יוכיח כי הדבר נוגד את טובת הילד.

בהקשר זה יש לזכור כי לא כל מדינות ארה"ב צעדו בעקבות שינוי מהפכני זה, וכן כי ההגירה במקרים הנ"ל התבקשה בין מדינות שונות בארה"ב ולא מחוצה לה. ספק אם השינוי ראוי שיתחולל גם בישראל, שכן הגירה מישראל יוצרת ניתוק גאוגרפי, תרבותי, וחברתי משמעותי בהרבה מהגירה בין מדינות בתוך ארה"ב.

היסוד הרביעי והאחרון העולה מתוך ניתוח הפסיקה הוא הצורך שרואה לעצמו בית המשפט, לערוך איזון משוכלל בין קריטריונים שהוכרו בפסיקה, בארץ ובעולם, כקריטריונים מקובלים לעריכת שיקול הדעת השיפוטי בדרך אל ההכרעה. רשימת הקריטריונים שבוחנים בתי המשפט במרבית המקרים כוללת בין השאר את הקריטריונים העיקריים הבאים:

א. סיבת ההגירה המבוקשת - כאמור זהו אחד היסודות בכל תיק הגירה ומהווה נידבך חשוב באיתור הלגיטימיות שבה. בית המשפט בוחן בקפידה ז*ו השאלה האם אין דרך לקיים את הסיבה להגירה במדינת המוצא ללא צורך בהגירה.

ב. זכויותיו של ההורה המשמורן - במרבית המקרים נותן בית המשפט משקל זה או אחר לנקודת המוצא כי להורה המשמורן יש עדיפות כלשהיא בבחירת מקום המגורים שלו עצמו ומכללא גם של ילדו הנמצא במשמורתו, על פי הסכמת ההורה האחר או לפי פסק דין.

ג. מידת רקשר עם ההורה הלא משמררן - ככל שהקשר של הילד עם ההורה הלא משמורן חזק יותר וחיוני יותר להתפתחות הילד, כך קשה יותר התרת ההגירה והענות לה ולהיפך.

ד. היכולת של ההורה המשמורן לשמר את הקשר עם ההורה האחר - ככל שההורה המשמורן מקפיד לשמר את הקשר של ילדו עם ההורה השני, מסוגל לקבל קשר זה ורואה בו )באופן אמיתי)נושא הראוי לשמירה וטיפוח, כך ייקל על השופט להניח כי ההגירה לא תיצור ניתוק מוחלט בין הילד להורה הנותר בארץ המוצא.

ה. קיומה של אלטרנטיבה ועמדת ההורה ביחס לתוכניותיו אם ההגירה תסורב תיק הגירה הינו בעקיפין )ולעיתים במישרין בתביעה שהוגשה( תיק משמורת. אחת האלטרנטיבוח היא שבית המשפט לא ירשה את ההגירה ובמקרה כזה נישאלת השאלה מה מתכוון ההורה המשמורן לעשות - לוותר או להגר בכל מקרה. במקרה כזה עולה השאלה האם ההורה האחר )בעצמו או עם תמיכה משפחתית או אחרת( מהווה אלטרנטיבה אפשרית לשמש הורה משמורן. מסיבה זו, משפטי הגירה רבים מערבים בתוכם בדיקות של מומחים בנושא המסוגלות ההורית. שאלת עמדתו של ההורה המשמורן, המבקש את ההגירה ביחס לתוכניותיו אם ההגירה תסורב היא קשה ובעייתית. הורה האומר כי הוא מהגר בכל מקרה, גם ללא ילדו, מציג עצמו כמי אשר מוכן לנטוש את ילדו ומעלה בכך סימני שאלה בנושא מסוגלותו ההורית. מאידך, אם ההורה השני נעדר יכולת הורית לשמש משמורן, הרי שהוא מגביר בכך את סיכוייו לזכות בבקשת ההגירה - בבחינת הרע במיעוטו. מנגד. הורה משמורן אשר מבהיר לבית המשפט מראש כי בכל מקרה לא יהגר ללא ילדו, ואם ההגירה לא תותר, יוותר על תוכניותיו, משפר את תדמיתו כהורה משמורן, אך מניח לבית המשפט מוצא נוח לסרב להגירה ובכך לשמר את המצב בו הילד ממשיך לגדול באותו מקום במחיצת שני הוריו.

ו. תגובה אפשרית להכרעה שיפוטית - בקריטריון זה בוחן בית המשפט את תגובת ההורים להכרעה השיפוטית האפשרית. ייתכן כי הורה אשר תסורב בקשתו, יקלע לעמדה של האשמת ילדו בכשלון מימושו העצמי או יקלע למצב נפשי קשה. על בית המשפט להביא זאת בחשבון בשקלו את טובת הילד בהגירה. מנגד גם ההורה הלא-משמורן העלול להתמוטט נפשית עקב הניתוק, עשוי להוות גורם בשיקולי טובת הילד, במיוחד במקרים בהם הקשר בין אותו הורה לילד, קרוב וחיוני להתפתחות הילד.

ז. הקשר עם הסביבה - על בית המשפט לבחון גם גורמים חברתיים וסביבתיים. ההנחה כי ניתוק ילד ממרכז חיים יוצרת קשיים, מחייבת לבחון עד כמה הילד נטוע בסביבתו, מה קשריו החברתיים והחינוכיים ועד כמה יש סיכוי להסתגלותו בסביבה חדשה.

ח. הקשר עם המשפחה המורחבת - בדומה לשיקול הסביבתי, יש להביא בחשבון גם קשר ושמירתו עם המשפחה המורחבת. כמובן שהדבר תלוי במידת הקשר הקיים ומהם ההקשרים המשפחתיים בכל מקרה ומקרה. לדוגמא: יש להביא בחשבון שיקול של ניתוק בין אחים, כאשר הורה מבקש להגר רק עם חלק מהילדים בעוד החלק האחר נמצא במשמורת ההורה השני.

ט. רצון הילד - כמו בכל המשפטים העוסקים בקטינים הולכת וגוברת ההכרה והנטיה בקרב שופטים לייחס משקל גובר והולך לרצון הילד, שעה שמדובר בילד בוגר דיו - כרונולוגית ומנטאלית להביע דעה עצמאית. שופטים נוטים לראיין ילדים בוגרים בהקשר לשאלת ההגירה וקשה להעלות על הדעת הגירה לילד בוגר העומד על דעתו כנגד הגירתו בצורה משכנעת ועקבית. כמובן שיש לאתר מקרים בהם ההתנגדות היא מהשפה לחוד ומקורה בהסתה או בהזדהות לא בריאה עם ההורה הנשאר מאחור.

י. המקום אליו רוצים להגר - בתי המשפט בוחנים את האלטרנטיבה המוצעת לילד במקום החדש. קיומם של תנאי חיים )מגורים, לימודים, חברה, רפואה וכיו"ב( הוגנים וסבירים שאינם נופלים מהמקום ממנו מהגרים. מובן כי הגירה למקום בו קיימת סכנה או אין שירותים סבירים הנחוצים לגידולו של ילד, תסורב. חשוב במיוחד לבחון שאלה זו אצל ילדים בעלי צרכים מיוחדים )כגון ליקויי למידה, ליקוי דיבור, בעיות נפשיות או בעיות רפואיות(. יש חשיבות לשאלה האם במקום אליו רוצים להגר ישנם שרותים המעניקים טיפול דרוש לצרכיו המיוחדים של הילד. העדר שרותים, כאמור, הוא שיקול כנגד התרת ההגירה.

יא. המרחק הגאוגרפי - ככל שהמרחק הגאוגרפי אשר נוצר עקב ההגירה גדול יותר, כך גם בוחן בית המשפט ביתר קפדנות את בקשת ההגירה. ההנחה בכל מקרה היא שאל לה להגירה ליצור נתק עם ההורה האחר. מרחק גאוגרפי גדול עלול להקשות מאד על הקשר. לכן הגירות למרחקים קצרים סבירים זוכות ליתר אהדה בפסיקה.

יב. אמצעים כלכליים של ההורים - ככל שאמצעים כלכליים של ההורים גדולים יותר והם מבוססים יותר מבחינה כלכלית, כך קל יותר לבית המשפט להתיר את ההגירה, שכן להורים יש אפשרות לממן ביקורים תכופים של הילדים או אצל הילדים. אצל משפחות מעוטות יכולת עלול חסרון הכיס ליצור קושי למימוש ביקורים - וממילא להוות שיקול נגד ההגירה.

יג. שיקולים לארמיים ודתיים - למדינת ישראל יחוד מאד מסויים, במיוחד לאחר השואה ולאחר קום המדינה, סברו שופטים אחדים כי טובתו של ילד יהודי לגדול בישראל. התפיסה של מדינת ישראל כמרכז לעם היהודי גיבשה קוו מחשבה כי ניחוקו של ילד יהודי מישראל עלולה ליצור נזק במובן של דת )חשש התבוללות)פגיעה בלאומיות וסטייה מההוויה היהודית-ציונית. כיום גישה זו אינה שלטת. אם כי בתי המשפט בהחלט מביאים בחשבון שאלות מעשיות כגון קיומו של בית ספר יהודי במקום אליו מבקשים להגר, קיומה של קהילה יהודית, שמירה על ציביון יהודי-ישראלי, שמירת שפה, קשר עם חברה יהודית או ישראלית וכיו"ב.

יד. תניות חוזיות קודמות ביחס להגירה - בתי המשפט נותנים משקל מסויים להסכמות בין הורים ביחס להגירה. כפי שנעשו בהסכמים קודמים ביניהם. אין זה אומר כי בית המשפט אוכף הסכמות אלה באופן אוטומטי ונמנע מלדון בהן מחדש על פי עקרון טובת הילד בעת הרלוונטית, אולם אין גם לומר כי להסכמות אלה אין כל משקל בשיכלול הנתובים בכללותם. שיקולים מרכזיים אלה ) ולעיתים גם אחרים( מהווים למעשה את עמוד השידרה של כל הכרעה שיפוטית במשפטי הגירה. שיקולים אלה מהווים קריטריונים לבחינת טובת הילד ולעריכת מאזן היתרונות והחסרונות הנגרמים לילד אם ההגירה תאושר או תסורב. נקודת המוצא של שוויון בין הורים וזכותו של ילד לקשר עם שניהם קיימים כבסיס במרבית התיקים וההכרעה על-פי טובת הילד היא פונקציה של איזון השיקולים הנ"ל ממקרה למקרה.

הגישות להגירה בעולם

שיקול הדעת השיפוטי בתיקי הגירה במדינות רבות בעולם דומה לזה שבישראל. את הפסיקה העולמית מאפיינים:

א. אי-אחידות והכרעה ממקרה למקרה.

ב. שיקול עיקרי ובסיסי של טובת הילד.

ג. מתן משקל לסיבת ההגירה המבוקשת.

ד. עריכת איזון בין השיקולים השונים בכל מקרה לגופו.

הבוחן את הפסיקה בעולם, ימצא לעיתים הכרעות נוגדות במקרים דומים.

בטרם ננתח את הפסיקה בעולם וננסה לאבחן קריטריונים מרכזיים, להלן תקציר מספר פסקי דין חשובים מהעולם:

WEISS V WEISS ,52 170 עמ d2 , d2 NYS 436 , 682, 2 NE )1981( 377 ג418

נקבע כי הזכות להסדרי ראיה הינה זכות משותפת, הן של ההורה הלא-משמורן והן של הילד, וככזו - היא ראויה להגנה לא פחות מזכוח ההורה המשמורן, לאור הנ"ל, ראה .ביהמ"ש את בקשת ההגירה כנחזית לפגוע בטובת הילד, ועל ההורה הלא-משמורן היה להוכיח כי למרות הנחה זו, יש להתיר את ההגירה, בשל מה שכונה "נסיבות מיוחדות ודוחקות".

נוכח ריחוק המגורים, הפגיעה בזכות הביקורים, ותוכניות לא מגובשות דיין של האם, נטה משקל האינטרסים לצד אי ההגירה והבקשה סורבה.

Radfordv , 93 d 2 d 7 190 , d2 NYS 597 +DEP (1993)

בית המשפט ציין שלושה שלבים לבחינת השאלה.

הבתינה הראשונית הינה בשאלה - האם ההגירה המבוקשת עלולה לפגוע בקשר המשמעותי I החכוף של ההורה הלא-משמורן עם הילד, אם התשובה לכך חיובית )וברוב המקרים היא כזו(

יבחן ביהמ"ש קיומה של נסיבה חיונית להגירה ולכאן נכנסו בדר"כ נסיבות של צורך II בריאותי או כלכלי דחוף.

לאחר קביעת קיום נסיבות אלו, יבחן ביהמ"ש את שאר השיקולים בעד ונגד ההגירה. III

TROPEA .TROPEA V ,87 '3-27-96 עמ NYLS ZD NYS 727 ZD (1996)

העובדות: הורים התגרשו ע"פ הסכם גירושין משנת 1992 לפיו קיבלה האם המשמורת על הילדים, והאב קיבל הסדרי ראיה של שלוש פעמים בשבוע ומחצית החופשות, כן נכללה בהסכם הוראה כי מעבר של האם עם הילדים מחוד לאיזור השיפוט של המחוזי, טעונה אישור מראש של ביהמ"ש.

האם קשרה חייה עם גבר אחר, ארכיטקט לו התכוונה להינשא, והיתה בחודשי הריונה הראשונים ממנו. בן זוגה החדש עבד בעיר אחרת )מרחק של כשעתיים וחצי( האם היתה מוכנה להסיע את הילדים לביקורים, ומאחר וביקורי אמצע השבוע לא יוכלו להתקיים במתכונתם הקודמת, היא מוכנה להרחיב הסדרי הראייה בסופי שבוע וחופשות.

ביהמ"ש קמא חזר שוב על מבחני פסק-הדין בעניין וויס ורדפורד, ציין כי הם הדרך המקובלת להכרעה בתיקי משמורת, וקבע כי מאחר שהילדים יפגעו מהניתוק עם האב וימנע מהם הקשר המשמעותי והתכוף איתו, הרי שיש למנוע ההגירה, ונימוקה של האם ברצון בהתחלה חדשה בעיר אחרת, אין בו די על מנת לשמש משקל נגד לפגיעה בקשר עם האב )אשר הוכיח כי הוא מקיים קשר קבוע וסדיר עם הילדים(.

ביהמ"ש לערעורים הפך את פסה"ד של ביהמ"ש קמא, ואת הגישה שנקבעה בו, דחה את המבחן הטכני של שלושת השלבים,וקבע כי יש צורך במבחן רחב וגמיש יותר, אשר יתרכז בטובת הילד ולא בצרכי מי מהוריו )למעשה - הדחייה של החשיבות המכרעת של נימוקי ההגירה ומעבר כביכול למבחן כללי של טובת הילד, שינה באופן ברור את המאזן לטובת ההורה המשמורן, בעיקר במקרים בהם ההגירה נדרשת לצורך פתיחת דף חדש עם יחידה משפחתית חדשה, לאור ראיית טובת היחידה הנ"ל כמבטאת גם את טובת הילד( . ביהמ"ש קבע כי אין לקחת רכיב אחד בלבד )הפגיעה בקשר המשמעותי והתכוף בין הילד להורה הלא-משמורן(ועל פיו להכריע התיק כולו, אלא יש לבחון את כל הנסיבות וכל הרכיבים הרלוונטיים, במאוחד, ועל פי איזונם לקבוע איזו תוצאה תיטיב יותר עם הילד .

ביהמ"ש אף ציין כי אין זה מציאותי לצפות לאותם דפוסים של קשר אשר היו קיימים בין ההורים לילדיהם לפני הגירושין, וברור כי שמירת הקשר בין הילד לבין כל אחד מהוריו באופן שווה - אינה יכולה להתקיים ממילא - כאשר המשפחה מתפרקת, ולכן - אין לראות בשמירת הקשר עם ההורה הלא-משמורן כחובה אשר גוברת על זכותו של ההורה המשמורן להמשיך בחייו - להיפך: ההורה המשמורן והילד )ובן זוג חדש של ההורה אם קיים) הם עכשיו יחידה משפחתית חדשה,אשר טובתה מבטאת את טובת הילד. את הנזק הנגרם מההגירה לקשר הילד עם ההורה האחר,ניתן לצמצם ולפצות באמצעות קביעת הסדרי ראייה וביקורים רחבים לאחר ההגירה.

בתיק, הזכיר ביהמ"ש את נימוקי ההגירה“ במסגרת אותה בחינה של "מכלול הרכיבים וההתנגדות לה, איכות הקשר והיחסים בין הילד לשני הוריו, השפעת המעבר על כמות ואיכות קשריו של הילד עם ההורה הלא-משמורן בעתיד, הרמה בה ישתפר מצבם של ההורה המשמורן והילד כתוצאה מההגירה - בלכלית, רגשית, חינוכית, והאפשרות לשמירת קשר משמעותי עם ההורה האחר באמצעות הסדרי ראייה ריאליים, לאחר ריכוז כל התשובות לשאלות אלו, יכריע ביהמ"ש, עפ"י מאזן ההסתברויות - האם ההגירה המוצעת תואמת את טובת הילד.

במילים אחרות קבע ביהמ"ש כי גם במקרה בו הפגיעה בקשר בין ההורה הלא-משמורן לילד הינה ברורה וקשה, עדיין ניתן לאשר את ההגירה באיזון בין אובדן הקשר הנ"ל לבין הנזקים שיגרמו בסירוב ההגירה או היתרונות הקיימים בה.

שיפור נוסף למצבו של ההורה המשמורן המבקש את ההגירה נעשה באמצעות הרחבת הנושא של נימוקי ההגירה, מ"נסיבות מיוחדות ודוחקות" לנסיבות לגיטימיות, כך שבנוסף לנימוקים כגון צורך בריאותי או כלכלי דחוף שהיו קיימים קודם, נכנסו לנימוקים הלגיטימיים עולות כגון נישואין מחדש, רצון בשיפור איכות חיים ואפילו רצון גרידא לפתוח דף חדש במקום אחר וכיו"ב )כל עוד לא מדובר בנימוק של רצון לחבל בקשרי הילד עם ההורה האחר(.

שיקולים נוספים שנלקחו בחשבון בהכרעה היו: ההתקשרות של הילד להורה המשמורן ולהורה האחר, אפשרות עריכת הסדר ביקורים הולם שיצמצם את השפעות ההגירה על הקשר עם ההורה הלא-משמורן, איכות החיים לה יזכה הילד במקום החדש, ההשפעה השלילית שקיימת בעוינות בין ההורים מבחינת הנכונות לשמור על הקשר, ההשפעה של קיום משפחה מורחבת במקום המגורים החדש )ובהערת שוליים בפסק-הדין - קיומו של הסכם גירושין או צו משמורת קודם המתייחס לאפשרות של הגירה עתידית(.

)הערה: פסק-דין זה הינו פסק-דין חשוב ביותר שכן היבר ממחוללי השינוי בגישת המשפט בארה"ב לסוגיית ההגירה, בשנים האחרונות(.

KENWOOL .87 BROWNER V 'עמ D 2 NYS 727 25 '45 עמ INT (1196)

הורים חתמו על הסכם גירושין לפיו האם קיבלה משמורת, והאב קיבל הסדרי ראיה רחבים, שכללו לינות באמצע השבוע, וכל סוף שבוע שני. ע"פ הוראות ההסכם אמורה היתה האם לקבל אישור מביהמ"ש לכל מעבר עם הילד מעל ל - 35 מייל מדירת מגוריהם המשותפת הקודמת של בני הזוג.

האם, ביקשה להתיר הגירה למקום המרוחק כ130- מייל מביתה, לעיר בו התגוררו הוריה, טענותיה היו כי ניסתה לחפש עבודה בניו-יורק ללא הצלחה, כי העבודה שמצאה במקום מגורי הוריה )מדינת מסצ'וסטס) מאפשר לה שכירת דירה הולמת, ושיפור מצבה הכלכלי, וציינה כי הוריה יתמכו בה, יעזרו לה בטיפול בילד, וכי הילד קשור מאד לסביו ולדודניו החיים אף הם בקירבת מקום.

ביהמ"ש הלך בדרך של פס"ד טרופי ובחן את טובת הילד כמכלול. הוזמן והוגש דו"ח פסיכולוגי אשר קבע כי ההגירה הינה לטובת הילד כי הילד יהנה מהיתרונות הקיימים במקום החדש )מצב כלכלי של אימו, קירבת הוריה ומשפחתה) וכי למעשה - דווקא ההגירה יכולה למנוע את הנזק הקיים כיום הנובע מהעוינות הרבה הקיימת בין שני ההורים.

ביהמ"ש ציין במאמר מוסגר כי מאחר ולא מצא כי תתקיים פגיעה משמעותית בקשר בין הילד לאביו, הרי שממילא אין הוא נכנס לשאלה אם נימוקי ההגירה שהציגה האם הינם "נסיבות מיוחדות" כנדרש ע"פ פסיקה קודמת.

D'ONOFRIO .200 SUPPER V.J 144 D’ONOFRIO V ,1976 27 D 2 A 365

בית המשפט התיר לאם לעקור מניו ג'רסי לקרולינה הדרומית עם שני ילדיה בני 6 ו- 4 בפסה"ד נקבעה שורת שיקולים שיש לשקול בסוגיה זו ובעיקרם:

א. הסיבה והמניעים למעבר תוך הדגשה שהסיבה אמורה לשפר במידה משמעותית את איכות החיים של האם והילדים )דהיינו בחינת טובת הילד ולא רק ההורה(

ב. שתינתן הזדמנות ריאלית לביקורים, במקום הביקורים השבועיים, אשר ישמרו בסיס מתאים של הקשר עם האב.

ג. שיקול המרחק שימש גם הוא שיקול חשוב שכן מדובר היה במרחק לא רב, שאיפשר לשמור קשרים טובים עם האב לרבות הבאת הילדים לניו-ג'רסי לביקורים.

TUIER .TULER V (1989) 158 FLR 2 .C.A

אם ביקשה להגר עם שני ילדים בני 6 ו9- מאנגליה לאוסטרליה )שם גרה שנים רבות ושם גרים הוריה. כמו-כן סודר לה שם מקום מגורים ועבודה(: לאב היה קשר טוב והדוק עם הילדים, אם כי האם ניסתה לפגוע בקשר זה ובין השאר עברה לעיר אחרת.

נפסק - בפסק דין זה סוקר בית המשפט שורה של פסקי-דין בהם הותרה הגירה כשלאם היתה סיבה אמיתית וסבירה להגירה. במקרה זה החליט בית המשפט לדחות את הבקשה, שכן האם לא נישאה מחדש וניתוק הקשר עם האב הביולוגי אליו הילדים קשורים יפגע בילדים בלא שיש להם דמות אב חליפית. גם המרחק והאמצעים המצומצמים לקיום בקורים עמדו ביסוד השיקולים לדחיית הבקשה. בית המשפט בחן גם את שאלת השפעת הסירוב להגר על האם והילדים ומצא כי הנזק לא שקול כנגד נזק הניתוק.

M.V.M (1992) LAW .291 FAM .C.A

בית המשפט לערעורים באנגליה ביטל פסק-דין בערכאה ראשונה ודחה בקשת אם להגר עם ילדיה בגילאי 18.5 ו8- לצרפת.

הדגש בפסק-דין זה היה על נסיון האם להסית את הילדים במגמה לנתק את הקשר עם אביהם.

בית המשפט ראה בנזק הפירוד מהאב במיוחד לאור מעשי הסתה של האם ותוך הסתמכות על חוו"ד מומחים, נזק גדול יותר מאשר הנזק שיגרם לאם בסירוב לבקשתה להגירה.

RE.K ( AMINOR) 240 FAM LAW 1992 .F.D

בית המשפט באנגליה סירב לבקשת אם לילדה בת 4 להגר עימה מאנגליה לארה"ב.

בית המשפט שם את הדגש בסירוב על חוסר סבירות בתוכניות ההגירה, חוסר תכנון והעדר תוכנית מסודרת ומבוססת במקום אליו התבקשה ההגירה.

כמו-כן הדגיש בית המשפט את העובדה כי הקשר בין האב לילדה היה חשוב להתפתחותה כי בארה"ב לא הוצע כל תחליף גברי לילדה.

HENNING .LONSLOW V (1986) CK 378 FLR 2

בית המשפט באנגליה התיר עקירה עם שתי בנות 10-12 לניו-זילנד. הסיבה לבקשה היתה הגירת המשפחה לצרכים כלכליים ותעסוקתיים.

בית המשפט פסק כי העקרון המנחה הוא עקרון טובת הילד ויש לבחון כל מקרה לגופו ולא ללכת על-פי דפוסים קבועים מראש.

בית המשפט נתן משקל יתר לזכות ההורה המשמורן וקבע כי אם הסיבה להגירה סבירה והתוכניות מבוססות, יש לאפשר לו להגר אלא אם הצד השני יוכיח מעבר לכל ספק סביר נזק חמור לאינטרס של הילד. בית המשפט שם במרכז את אינטרס הקטין ובחן גם את הנזק שיגרם בסירוב אפשרי.

מאוזכר בגולדמן( ) GANZ .GANZ V (1986)

בימ"ש לערעורים באונטריו קנדה סירב להעתר לאם שביקשה לעקור מטורונטו לעיר ניו-יורק עם ילדיה ולשהות שם בקרבת בני משפחתה. האב לא תבע משמורת בילדים אלא ביקש רק למנוע הוצאתם מן הארץ. הוזמנה חוו"ד מומחה.

בימ"ש פסק כי העקרון המנחה הוא עקרון טובת הילד ועל פיו יש להכריע. בית המשפט בבואו לדון בטובת הילד התחשב בחמישה גורמים:

א. חוו"ד המומחה.

ב. ההורים נזקקו לתהליך יעוץ וגישור.

ג. האם צפיוה לעשות כל שלעיל ידה על מנת להפוך את זכויות המגע בלתי אפשריים.

ד. הילדים נזקקים לאהבה, ליחס ולמגע הקרוב שהאב יכול להעניק בטורונטו.

ה. יהיה זה טראומטי לילדים לדרוש מהם לעזוב את בית ספרם, הכנסיה, החברים, הסבים ואביהם.

אוזכר בגולדמן( ) COULTER .COULTER V (1985)

בימ"ש לערעורים באונטריו סרב להרשות לאם לעקור עם ילד מתחום השיפוט. בהסכם בין הצדדים ניתנה משמורת לאם תוך קביעת זכויות מגע נרחבות לאב לרבות הוראות נרחבות לגבי זכותו שיוועצו בו. הוסכם על איסור עקירה מתחום השיפוט ללא הסכמת האב אלא אם סרובו אינו סביר. ביהמ"ש ציין שיש להבדיל בין מקרים שהיו בהם הסכם קודם או הכרעה שיפוטית קודמת לבין מקרים בהם לא כך היה המצב. לגבי המקרים בהם לא היה הסדר קודם מניח בימ"ש שטובת הילד היא להיות עם המשמורן, וכל עוד תוכניותיו סבירות - בכך שהן מקדמות את מעמדו וכישוריו ואינן מכוונות לפגוע במתכוון בזכויות ההורה האחר - ביהמ"ש לא יתערב. אולם כאשר היה הסכם מפורש או מכללא על דבר קביעת מקום מגורים, המקרה נכנס לגדר המקרים של אכיפת הסכמי גיררשין כפוף לסמכות ביהמ"ש להפעיל שיקול דעת לעקוף את ההסכם בגלל עקרון טובת הילד. נטל הבאת הראיות הוא על ההורה המבקש לעקור ובמקרים כאלה לא די בקיום התנאים שכוונת ההורה לשפר את חייו ואינו מתכוון לנשל במתכוון את ההורה האחר מזכויות המגע. גישה זו לדעת בית המשפט משקפת את עקרון "טובת הילד".

BROOKS .CARTER V (1990) ONT CA 53 3B RFL)

הערה - פסק דין זה הינו פסק דין חשוב ומנחה לא רק משום שהוא מפורט מאד ומונה באופן מסודר את הגורמים שיש להביא בחשבון בתהליך איזון האינטרסים, אלא משום שבית המשפט בארץ, בפסק-דין גולדמן) מ.א. 2069/92( - שהינו פסק-דין ממצה ומנחה בסוגיית ההגירה בישראל אימוץ את הגישה שננקטה בו וקבע למעשה כי היא הגישה הראויה להינקט בישראל.

בשל חשיבות של פסק-הדין נביא ציטוטים ארוכים מפסק-דינו של בית המשפט המחוזי בפרשת גולדמן )מ.א. 2069/92 הנ"ל) בנתחו את פסק הדין.

העובדות: בקשת אם לילד כבן 6 להגר עם בעלה החדש ))להם אף נולד ילד נוסף) מאונטריו לקולומביה הבריטית. לאב היו קשרי ביקורים עם הבן, האב ביקש מנגד את המשמורת בילד, לאור בקשת ההגירה.

בית המשפט בקנדה דחה את בקשת האם )בית המשפט ערב בדיון את נציג האפוטרופוס הכללי על מנת שאינטרס הילג ייוצג בנפרד במשפט(

בית המשפט בקנדה שם את הדגש על הילד וטובתו ולא על זכויות ההורים.

בית המשפט קבע כי אין לנקוט גישה נוקשה בסוגיה, אלא לבחון כל מקרה כמקרה לגופו על פי שורה של קריטריונים, אשר בכל פעם יש לאזנם לגופם בהתאם לנסיבות המיוחדות העולות בכל חוק.

בית המשפט מציע שורה של אינטרסים אשר יש לאזנם ולשקלם.

א. ברוב המקרים חשוב לקחת בחשבון לטובת המשמורן שדאגתו יום יום לילד מניחה שטובת הילד היא להישאר עימו.

ב. סביר להניח כי המשמורת כוללת את זכות ההכרעה של המשמורן לקבוע את מקום חייו של הילד.

ג. כאשר קיימת יחידה משפחתית חדשה מנישואין שניים של ההורה המשמורן, טובת אותה יחידה משליכה אף על טובת הילד.

ד. מהות הקשר בין הילד להורה המבקר הוא נושא חשוב. ככל שהקשר קרוב יותר והילד תלוי בו למען שלומו הנפשי וההתפתחותי כך יותר סביר שיגרם לילד נזק מהעקירה.

ה. סיבת העקירה היא חשובה אם המטרה היא לסכל את זכות המגע. אין נוטה בית המשפט לאשרה, אולם אם העקירה חשובה לקיום תעסוקה, הרי הדבר ילקח בחשבון לטובת העקירה.

ו. המרחק שיווצר עקב העקירה הוא שיקול בסיסי. ככל שהמרחק גדול יותר, כך חמורה יותר תהיה ההשלכה על הקשר על ידי ההורה המבקר.

ז. מידת החומרה תושפע במישרין אף ממשאביו הכלכליים של ההורה המבקר ואף משאבים כלכליים של ההורה המבקש לעקור.

ח. הדעה של הילד חשובה.

ט. כוונותיו של ההורה המשמורן לאפשר קשר עם ההורה בעתיד - הוא גורם שיש לשיקולו כאשר פוסקים בענייני המשמורת.

י. בית המשפט בוחן את השאלה האם אי-אפשר להשיג את המטרה שלשמה התבקשה ההגירה )קידום מקצועי, קריירה, שיפור מצב כלכלי) ללא ההגירה, באותו מקום בו נמצאים שני ההורים.

בשקלו את מכלול הגורמים הגיע בית המשפט בקנדה למסקנה כי סיבת ההגירה יכולה להיות מסופקת גם ללא ההגירה, או לפחות לא נעשו מאמצים מספקים להשיגה, זאת יחד עם חשיבות הקשר עם האב, המרחק שנוצר ושאר הגורמים מוליכים למסקנה כי יש לדחות את בקשת ההגירה.

fla 669 so 2d 1044 1996) + (Adist 1995 .App .fla) 2b 207 .RUSSENBERGER 654 so

בית המשפט בפלורידה נמנע מלהתיר הגירה מפלורידה לניו-יורק )למרות שדובר בצורך של עבודה של בן-זוג) עקב חשש לאי-שמירת קשר בין הילד להורה הנותר מאחור וזאת עקב סרבנות קשר קודמת מצד האם העדר גמישות, העדר מוכנות לוויתורים, הידברות מצד האם ביחס לאב וקשיים שהערימה על האב בסדרי הראייה בעבר.

בית המשפט קבע כי יש לבחון את אינטרס הילד ותום הלב בהגירה ולהראות כי ההגירה תקדם את אינטרס הילד לעומת המצב כיום.

בית המשפט השליך מהתנהגויות העבר בסיכול הביקורים על תום הלב בהגירה המבוקשת.

בית המשפט קבע שיש לשלול הגירה הבאה מתוך נקמנות או רצון לסכל קשר עם ההורה האחר וזאת יש להסיק מהתנהגויות העבר.

62. 1997 .S.C.C .DEN .577 APP (UTH) WOODHOUSE 136 D.C.R

בית המשפט העליון בקנדה לא התיר הגירה לסקוטלנד למרות מצבם הכלכלי הקשה של האם ובעלה החדש ולמרות שהוכח בפניו כי ההגירה תאפשר לבעלה של האם תעסוקה שכן עלה חשד ברור )לאור נסיון העבר) כי האם לא תקיים את הסדרי הראייה שנקבעו ותבקש לשנותם בעתיד.

השיקולים שיש לשקול הם: מי ההורה המשמורן, מה הקשר עם שני ההורים, נימוקי המעבר, תנאי המעבר, אפשרות ראלית לביקורים ומוכנות לקיום הביקורים.

בית המשפט אף מדגיש את חשיבות הקשר בין האב לילדים בגילאי 5-7 והצורך בקיומם של מפגשים תכופים אשר ההגירה לא תאפשר. בית המשפט מדגיש את החשיבות שבהקפדה על מעורבות שני ההורים בגידול ילדיהם.

541. (H.T.H) LABA 98 D.L.R

בית המשפט העליון בקולומביה הבריטית בקנדה לא אישר הגירת ילד בן 3.5 לעיר מגוריו, עבודתו וחייו של בן הזוג החדש של האם משום שהמרחק הנוצר )שעתיים טיסה) אינו ריאלי לקיומם של ביקורים סדירים הנחוצים לקטין על מנת לשמר קשר עם אביו והדבר )המרחק, הטיסות או הקטנת הקשר( יגרום נזק גדול לקטין.

בפסק-דין זה אמרה האם כי אינה יכולה להחליט מה תעשה אם ההגירה לא תאושר ובית המשפט קבע כי במקרה כזה תמסר המשמורת לאב.

ביהמ"ש קבע כי טובתו של הילד מתבטאת בקיום קשר תקין ומתמשך עם שני הוריו.

הסדר הביקורים המוצע של שבוע בחודש )עד שהילד יתחיל ללמוד בגן( אינו ריאלי, מדובר. בנסיעה ארוכה ותכרפה מדי עבור הילד, וסביר שהאם תוכל לפנות לביהמ"ש במקום ההגירה ולבקש שינוי ההסדר.

לאור הנ"ל, יש לקבוע כי ההגירה המבוקשת - אינה לטובת הילד, בהביאה עימה פגיעה בקשר התכוף והמתמשך בין הילד לאביו.

אם האם תחליט בכ"ז לעבור - המשמורת בילד תהא לאב.

ROMOS 697 SO ZD 280 LA APP S CIR (1997)

בית המשפט בלואיזיאנה דחה בקשת אם להגר עם בנה בן ה5- למקום עבודתו של בעלה החדש תוך ציון העובדה, בין היתר, של חשיבות הקשר בין בן זכר לאביו בגיל זה והצורך בקשר תכוף עימו.

השיקולים להכרעה: נימוקי ההגירה, קיום מערכת תומכת במקום ההגירה, גילו של הילד)ככל שהוא קטך יותר - הנזק בפגיעה בקשר עם ההורה האחר - גדול יותר( מינו של הילד )לילדים זכרים חשיבות רבה יותר בקשר עם אב(, מסוגלות הורית של שני ההורים, יכולתו הכללית של הילד לעמוד במעבר, קשריו של הילד עם סיבתו הנוכחית, והדמויות המשמעותיות כיום בחייו, יכולתו ומוכנתו של ההורה המשמורן לשמור על קשר של הילד עם הורה האחר.

רצונה של אם לעבור לקליפורניה - שם יש לבעלה החדש עבודה. בית ומשפחה - היא סיבה לגיטימית.

אולם. סיבה לגיטימית, בלבד, אינה מספיקה, יש להוכיח אף שהמעבר יהיה לטובתו של הילד )להבדיל מטובתו של ההורה המבקש את ההגירה( בהעדר הוכחה כנ"ל, יגבר הנזק הקיים בפגיעה בקשר של הילד בן 5 שנים בלבד עם אביו, על כל יתרון אחר שיש בהגירה.

עצם העובדה שהאם ביקשה לצמצם את הסדרי הראיה הקיימים, וטענתה כי האב ישא בנטל מימון הביקורים, מעידה על אי נכונות לשמור קשר, ובתיקי הגירה, יותר מתיקי משמורת רגילה - זהו שיקול מכריע.

5/3/98 ) BOXTER .STEARNS V לא פורסם

בית המשפט העליון בניר יורק בהרכב מורחב סירב להתיר הגירה תוך הדגש

ה בין השאר על קשרי הילד עם משפחה מורחבת ומערכות תמיכה רבות במקום מגוריו העיקרי אשר כולן ינותקו אם תאופשר ההגירה .

2 D 212 .BRENNAN 387 V.R.S .OSHEA V

כשיקול מרכזי נגד הגירה יש להביא בחשבון נטרול ניכר של ההורה הלא משמורן מהשפעה אמיתית על גידול ילדו וליווי שלו בגדילתו וכן העברתו לתרבות ומנטאליות אחרת במרחק גדרל ))טרנס אטלנטי) מהורהו, שלא יאפשר קשר הולם.

FIELD 1996 NZFLR .132 MAAKA V על נושא זה רא'ה

ניתוח הפסיקה מחו"ל מלמד על הגישות המרכזיות הבאות:

הגישה הבריטית - )המקובלת גם באוסטרליה וניו-זילנד) שמה את הדגש על בחינת הסיבה להגירה ועל התוכניות של ההורה המבקש להגר ביחס להגירה.

הבריטים אינם שוללים את ההגירה מיסודה, אלא אם היא גורמת נזק לקטין ופוגעת בטובתו. יחד עם זאת, עמדת המוצא היא כי הזכות לקשר של הילד עם שני הוריו היא בעלת משקל רב.

הפסיקה באנגליה בוחנת בדקדקנות מהן תוכניות ההורה המבקש להגר בארץ היעד, עד כמה הן סבירות מגובשות ועולות בקנה אחד עם צרכי הילד.

ערד בוחנת הפסיקה הבריטית את השפעת ההכרעה על טובת הילד בשתי האפשרויות ואת תגובות ההורים להכרעה אפשרית.

הגישה האמריקאית - בשנים האחרונות חל מפנה דראמטי בגישה בארה"ב. למרות שקשה לדבר על גישה אמריקאית אחידה, שכן ההכרעות הן בהתאם לדין פנימי של כל מדינה ומדינה בארה"ב, הרי שניתן לראות באחרונה קו משותף, ליבראלי יותר, ביחס לבקשות הגירה.

שינו את הגישה ( TROP EA) ובניו-יורק ( BURGESS) פסקי-דין מנחים שניתנו בקליפררניה D’ONFRORIO ,WEISS ,DROFDA הקודמת )הבאה לידי ביטוי בפסקי דין כגון

המובאים בפרק פסקי-הדין) לפיה הנחת היסוד היתה כי הגירה אינה רצויה,יש עדיפות לשמירת הקשר בין הילד לשני הוריו וכל הגירה נחזית להיות פגיעה בטובת הקטין. על פי גישה זו היה על ההורה המבקש להוכיח כי ההגירה נחוצה"מסיבות מיוחדות ודוחקות" וכי טובת הילד תישמר ולא תיפגע.

המופיע ברשימת BROWNER פסקי-הדין ברג'ס וטרופה וכאלה שבאו אחריהם )ראה למשל פסק דין פסקי הדין( יצאו מנקודת מוצא של זכות ההורה המשמורן להגר עם ילדו, אלא אם כן יוכיח ההורה האחר כי ההגירה גורמת נזק לילד. פסקי הדין הללו נתנו משקל חשוב לזכות ההורה המשמורן והיחידה המשפחתית החדשה שיצר וראו את טובתם כמשתלבת בטובת הילד. ההנחות הבסיסיות של פגיעה בטובת הילד בכל הגירה - מותנו .

ההשלכה המיידית המתוארת היא החשיבות שיש לייחס כיום לקביעת המשמורת בעת ההתדיינות הראשונית או בעת עריכת הסכמי גירושין. נוכח"זכויות היתר" שניתנו להורה המשמורן תיווצר שאיפה להרחיב את זכויות המשמורת בעת ההכרעה הראשונית, ומנגד - ליצור מסגרת של משמורת משותפת או לפחות הרחבה ניכרת בהסדרי הראייה, כדי להקטין את סיכויי ההורה האחר לזכות בעתיד בהגירה. ברברה הנדשו טוענת כי גישה זו מסלימה את מאבקי המשמורת ומקשה על השגת הסכמים.

השלכה נוספת היא במשקל שיש לייחס לסעיפים בהסכמים המתייחסים להגירה עתידית. בתי המשפט ציינו כי סעיפים כאלה הינם "רכיב נוסף בהכרעה" ואין ספק כי הדבר מחייב הורים החותמים על הסכמי משמורת להרחיב בסוגיית הגירה אפשרית ולבטא את עמדותיהם המוסכמות בקשר לכך לעתיד לבוא.

כאמור, פסקי הדין מניו-יורק וקליפורניה אינם ממצים את הגישה האמריקאית בכללותה, אך מלמדים על הרוח המרכזית המנשבת בה.

הגישה הקנדית - בפסק-הדין בתיק מ.א. 2069/98 גולדמן )לא פורסם) מנתח השופט ח. פורת ובהרחבה את הגישה הקנדית ביחס לתיקי הגירה והקורא המעוניין מופנה לעיין בפסק-הדין או בפסיקה ומאמרים המובאים בו.

אם לסכם את הגישה בקנדה, ניתן לומר כי היא מייחסת משקל חשוב לתניות חוזיות שעשו הצדדים בהסכמים קודמים ביחס להגירה אפשרית - יותר מאשר בארה"ב ובאנגליה. בתי המשפט בקנדה מקפידים גם על ניתוח מעמיק של סוגיית טובת הקטין ביחס להגירה, מקפידים לבחון את הכנות של סיבת ההגירה המבוקשת וההכרח בקיומה. כמו-כן בוחן בית המשפט בקנדה בהקפדה את הרשימה של הקריטריונים, יותר מאשר במדינות אחרות.

הגירה וזכויות יסוד

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע את הזכות ליציאה מישראל כזכות יסוד. חוק זה מעניק מעמד של זכויות יסוד לזכות לכבוד לפרטיות )ובכלל זה ניתן להביא גם את החופש למימוש עצמי ובחירת מקום מגורים(

חוק יסוד: חופש העיסוק מעניק מעמד של זכות יסוד לחופש העיסוק ובכלל זה ניתן לכלול גם זכות לבחירח עיסוק אף אם הוא בחו"ל.

חקיקתם של חוקים אלה מעלה את השאלה האם אין בהם כדי לסלול גישה ליבראלית יותר לבקשות הגירה.

מנגד הזכות להורות הינה גם היא זכות יסוד מכח משפט הטבע והצדק הטבעי. זכותו של הורה להיות חלק אינטגראלי מגידול ילדו הוכרה בפיסקה כזכות חוקתית )ראה למשל ע"א 577/83 פד"י לח אין אלא התנגשות בין זכויות בדרגה שווה ושוב נמצאים אנו בהתנגשות אינטרסים בעלי כח משפטי רב ערך.

בפסק הדין בעניין גולדמן )מ.א. 2069/92 - לא פורסם ) קובע בית המשפט המחוזי כי הכרעה בנושא הגירה של ילד אינה עוסקת בזכות התנועה של ההורה, שכן ההורה רשאי לצאת ולבוא כרצונו.

דעה זו, בכל הכבוד, גם אם מנתחת היא נכונה את המצב המשפטי, הרי מתעלמת היא מהצד המעשי, שכן מרבית ההורים המשמורנים לא יעקרו ללא ילדיהם ובאיסור העקירה יש משום השלכה על זכויות היסוד האמורות הזוכות להגנת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו .

היבט נוסף של "זכויות יסוד" קיים גם בהקשר לזכויותיו של הילד. הפסיקה הישראלית, בעיקר בשנים האחרונות, הניחה תשתית למושג "זכויות הילד" בצד טובת הילד. נשאלת השאלה - האם עקירחו של ילד ממקום חייו הקבוע שם נולד וגדל נוגעת בזכויות היסוד שלו עצמו )להבדיל מהוריו( שאלה זו קרוב לוודאי תתעורר בעתיד הלא רחוק ובתי המשפט יצטרכו ליתן עליה את הדעת.

יג. סיכום דין מודע

ניתוח שיטתי של סוגיית ההגירה והפסיקה העוסקת בה, מביא למסקנות הבאות:

א. סוגיית ההגירה נפוצה והמקרים המגיעים להתדיינות אינם בודדים.

ב. משפטי הגירה הם משפטים קשים, יקרים, מתישים וגורמים להקצנת עמדות.

ג. משפטי הגירה מערבים בתוכם סוגיות של משמורת ומהווים לעיתים "סיבוב שני" של מאבק משמורת.

ד. למשפטי הגירה היבטים קשים הנוגעים לטובת הילד 'ולגורלו.

ה. משפטי הגירה עוסקים בזכויות יסוד של הורים וילדים.

ו. הפסיקה קבעה קריטריונים, אולם אלה לא מוסדו בחקיקה מסודרת ועל כן ההכרעה אינה שיטתית והיא משתנה משופט לשופט וממדינה למדינה.

ז. הצורך בחקיקה בינלאומית אשר תסדיר קריטריונים להגירה תוך הפחתת הנזק, עשויה לתרום להקטנת מקרי החטיפות ולהבהרת הדין ויציבותו;

למרות המסקנות הנ"ל לא התייחס המחוקק הישראלי עדיין לנושא ההגירה בחוק נפרד, ונמנע מהגדרה מסודרת של נוהלים וקריטריונים להסדרת הדין בסכסוכים אלה.

הצורך בחקיקה בולט במיוחד במדינה כמו ישראל, בה ההגירה משמעותית יותר מהגירות "קרובות" כמו אלה המתרחשות בין מדינות בארה"ב או כל אלה המתרחשות בין מדינות שונות כשהמרחק הגאוגרפי שנוצר אינו כה משמעותי.

האקדמיה האמריקאית לעורכי-דין העוסקים בדיני משפחה בארה"ב, ניסחה טיוטה של הצעת חוק בענייני הגירה וממנה ניתן לאמץ בהתאמה, גם בישראל, לכל הפחות את ההסדרים הבאים:

א. יש לקבוע בדין זמן מוגדר מראש בו על הורה המבקש להגר למסור הודעה על כוונתו זו (האקדמיה האמריקאית מציעה 60 יום)

ב. בהעדר התנגדות מצד ההורה השני בתוך זמן מוגדר )מוצע 30 יום( תאושר ההגירה.

ג. התנגדות שתוגש תביא לקיום דיון במעמד הצדדים.

ד. יש לקבוע זמן קצוב לניהולו של דיון ומתן החלטה נוכח אופי הנושא והמתח הגדול שהוא יוצר.

ה. יש לחייב הורה המבקש להגר לפרט את נימוקי ההגירה בצירוף מסמבים ולפרט את תוכניותיו במקום החדש בכל הנוגע למגורים ולחינוך הילד.

ו. כל בקשה להגירה חייבח לכלול הצעה מפורטת למפגשים והסדרים אחרים לשמירת הקשר בין הילד להורה האחר וכן פירוט הערבויות המוצעות.

ז. יש להגדיר, לפחות עקרונית, התייחסות נפרדת ומחמירה להגירה של ילדים בגיל רך לאור ההסכמה הכללית כי ילד בגיל רך עלול לסבול כתוצאה מההגירה פגיעה חמורה יותר ביחס לקשייו עם ההורה השני.

ח. יש להציע בחוק הסדרי מינימום למפגשים וסדרי ראייה נדרשים על-פי הגילאים השונים וכן הסדרים מינימאליים לערבויות.

ט. יש לקבוע בחוק כי הגירה המשרתת בעיקרה ניתוק קשר בין הילד להורה האחר לא תאושר.

י. יש לשקול לחייב הורה המבקש להגר לפרט בתצהירו מה יחסו להגירה במקרה והגירת הילד לא תאושר.

יא. יש להגדיר את ההיזקקות לרצון הילד בגילאים מתאימים, כחלק מהשיקולים.

יב. יש להתייחס בצורה ברורה לשאלת נטל הראייה והשכנוע ולהגדיר על מי הוא חל בכל שלב ושלב.

יג. רצוי כי תפורט בחקיקה רשימת קריטריונים )גם אם לא ברשימה סגורה) אשר תהווה הנחיה לבתי המשפט בבואם לדון בתיקי הגירה.

לסיכום - חקיקה מסודרת עשויה להקל מאד על מתדיינים ובתי משפט וליצור דפוסים ברורים, יציבים ו"מדעיים" יותר להכרעה שיפוטית בסוגייה קשה זו.

לא מיותר לציין כי הקהילה הבינלאומית צריכה לשקול ניסוחה של אמנה בינלאומית, הדדית, בדומה לאמנת האג העוסקת בדיני החטיפות ואולי אף כהשלמה לה, אשר תייסד מכנה משותף של קריטריונים, הבטחת אכיפה הדדית של הסדרי ראייה ושיתוף פעולה להקלת תוצאותיה של ההגירה )כגון שרות רווחה בינלאומי, מרכזי קשר, מרכזי תקשורת בין מחשבים ליצירת קשר בין הילד להורה הנותר מעבר לים וכיו"ב).

המוביליות העולמית הגוברת והמחוייבות הבינלאומית לעקרון טובת הילד מאפשרים - אם לא מחייבים, התייחסות רצינית מגובשת ואחידה לסוגיית ההגירה.

אפשר וראוי כי ישראל תשמש חלוץ של קידמה בנושא זה.

פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.