תוצאות הפרת החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן

מבוא

עד לאחרונה ידע כל משפטן מתחיל כי כאשר מופרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן^[1] על המפר לשלם פיצויי הסתמכות (המכונים גם פיצויים שליליים) לנפגע, כאשר מטרת הפיצויים השליליים היא להשיב את מצבו של הנפגע לקדמותו, דהיינו למצב בו היה בטרם החל המשא ומתן לכריתת החוזה^[2].

ברם, מאז ניתן פסק הדין בעניין קל בניין בע"מ^[3] נשתנו מושכלות ראשונים אלה, ולפי ההלכה החדשה, במקרים מסוימים, עליהם נעמוד בהמשך, יהיה זכאי הנפגע מההפרה לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו מכך שההסכם אותו עמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם. לשון אחר, הנפגע יהיה זכאי לפיצויי קיום, המכונים גם פיצויים חיוביים.

במאמר זה אדון בקצרה בקביעת כב' בית המשפט העליון בפרשת קל בנין בע"מ, אנסה לבחון אם ניתן להגיע למסקנת בית המשפט בהתחשב בלשון החוק. כמו כן נבדוק האם הפרשנות שניתנה ע"י כב' בית המשפט העליון בפרשה זו היא ראויה, כאשר נראה כי גם אם התשובה לכך היא חיובית, אין לתת פיצויים חיוביים בשל הפרת החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן אלא במקרים חריגים במיוחד (בניגוד למקרה שהיה בפרשת קל בנין).

ההלכה כפי שהייתה עד לפרשת קל בנין בע"מ

כידוע, הדרישה לנהוג בתום לב בשלב הטרום-חוזי מעוגנת בסעיף 12(א) לחוק החוזים (חלק כללי), כאשר התוצאות להפרת הדרישה מעוגנות בסעיף 12(ב) לחוק.

בסעיף 12 קובע המחוקק כדלקמן:

        "12. תום לב במשא ומתן
(א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.
(ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק
שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו14-
לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-, יחולו בשינויים המחוייבים".

מלשונו הפשוטה של הסעיף עולה כי הסעד שיינתן במקרה של הפרת החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן הוא פיצויים בעד הנזק שנגרם לנפגע עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה. הפרשנות המסורתית שללה הענקת פיצויים חיוביים בגין הפרת החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן, הואיל ונקבע כי יש לקרוא את סעיף 12(ב) לחוק בסמוך לסעיף קטן 12(א)^[4]. מקריאת לשון הסעיף כולו עולה כי המחוקק לא התכוון להעניק לרשות צד למשא ומתן את כל התרופות העומדות לנפגע מהפרת חוזה אלא רק את תרופת הפיצויים, ואף אותה ב"שינויים המחוייבים"^[5]. זאת, הואיל ובאותו שלב אין עדיין חוזה מחייב בין הצדדים ולכן כל שיש לפצות בגינו הוא הנזק שנגרם עקב המשא ומתן.

גם עקרון חופש החוזים שהוא עקרון יסודי וחשוב בדיני חוזים^[6] תומך במסקנה זו. עיקרון חופש החוזים כולל בתוכו את עקרון חופש ההתקשרות, את החופש שלא להתקשר בחוזה ואת החופש לסגת בכל עת ממשא ומתן. אמנם בשלב הטרום חוזי חייב כל צד לנהוג בתום לב, אך הוא לבטח אינו חייב להתקשר בחוזה שאינו מעונין בו.

יש לציין כי גם תורת תום הלב הגרמנית (ממנה נשאב עיקרון תום הלב הישראלי) איננה מכירה אלא בפיצויים שליליים  במקרה של הפרת החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן. 

הרציו של הלכת קל בנין בע"מ

בפרשת קל בנין קבע הנשיא פרופ' אהרן ברק הלכה חשובה לפיה במקרים חריגים ניתן לקבל במסגרת סעיף 12(ב) לחוק החוזים פיצויי קיום (חיוביים). זאת, במקרים בהם המשא ומתן בין הצדדים הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תנאי החוזה העתיד לבוא ידועים, ורק חוסר תום הלב מצד אחד הצדדים מנעה את כריתת ההסכם "ברגע האחרון"^[7].

לדעת הנשיא ברק לשונו של סעיף 12(ב) אינה מונעת מתן פיצויים חיוביים במקרים בהם לא נכרת חוזה עקב חוסר תום ליבו של אחד הצדדים, אך מתנה זאת כאשר מדובר במקרים חריגים וחמורים. דא עקא, עיניים לנו ולא ראינו מדוע המקרה הנדון בפרשת קל בנין הוא מקרה כה חריג, המצדיק סטייה מהכלל.

באותה פרשה דובר על חברת בניה בשם ע.ר.מ. שהוציאה מכרז פרטי סגור לעשר חברות קבלניות, ניהלה משא ומתן עם חברת קל בנין, סיכמה עימה את כל התנאים, אך לבסוף לא נתקבל אישור מועצת המנהלים של  ע.ר.מ. אשר החליטה לכרות חוזה עם חברה אחרת שכלל לא השתתפה במכרז. הצעה נוספת זו הייתה הנמוכה ביותר.

כאשר בוחנים את עובדות המקרה ברור כי מועצת המנהלים פעלה למען בעלי המניות של החברה, כאשר העדיפו הצעה טובה יותר. אם לא די בכך חברת ע.ר.מ. הודיעה מראש שנדרש אישור מועצת המנהלים כתנאי לכריתת החוזה. חברת קל בנין ידעה מראש כי מתנהל משא ומתן עם תשע חברות נוספות, וכי מתנהל משא ומתן גם עם מציעים אחרים.

יש לציין גם, כי עסקינן במכרז פרטי שאין חובה לנהוג בו בשיוויון להבדיל מבמשפט הציבורי^[8].

לאור האמור לעיל, ובכל הכבוד הראוי, לא נראה לי כי היה פה חוסר תום לב, בוודאי לא חוסר תום לב קיצוני הנדרשת אפילו כאשר עסקינן במכרז ציבורי^[9].

פסיקה שניתנה לאחר הלכת קל בנין בע"מ

לאחרונה ניתן בבית המשפט העליון פסק דין אשר הלך בדרכו של קודמו, פסק הדין בעניין קל בנין

בע"מ. בפרשת ברנדר נ' עלריג^[10] איש-עסקים תושב אוסטרליה (ברנדר), היה בעליה העיקרי ומנהלה של חברה בשם מטריטן סנטר, שהייתה הבעלים של חלקת-קרקע גדולה ברמת-גן. גבלו בחלקה שלוש חלקות קטנות שהיו בבעלות העירייה. לפי תכנית-בניין-עיר יועדו חלקת מטריטן וחלקות העירייה להתאחד ליחידת רישום אחת, שעליה ניתן יהיה להקים מגדל-מגורים. בסמוך למועד פרסומה של התכנית החדשה, הקנתה עיריית רמת-גן למטריטן אופציה לרכישתן של חלקות העירייה. על רקע זה, וברצונו לקדם גיבוש תכנית לפיתוח היחידה הקרקעית המאוחדת, בא ברנדר בדברים עם ריגר, מבעלי עלריג נכסים, והשניים נשאו ונתנו בדבר אפשרות לשיתוף במיזם מתוכנן. כשלב ביניים הכרחי, לקראת ביצועה של תכנית משותפת כלשהי, היה על מטריטן לרכוש את חלקות העירייה. ריגר, שקיווה להשתלב בעסקת הקמתו של המיזם העתידי, הסכים לממן את רכישת חלקות העירייה. כן קיבל על עצמו לפעול להשגת האשראי הבנקאי שיידרש למימוש התכנית שתגובש בהסכמה. אך בין ברנדר לבין ריגר לא נכרת חוזה בכתב המגדיר את חיוביהם ההדדיים.

לבסוף נכרת חוזה בין עיריית רמת-גן לבין מטריטן, שלפיו רכשה מטריטן את חלקות העירייה. לבקשת ברנדר, ובמסגרת המשא-ומתן שהתקיים ביניהם, שילם ריגר לעירייה את מלוא המקדמה לסילוק חיובה של מטריטן בהתאם לחוזה הרכישה. במועד סמוך לכך שילם ריגר סכום נוסף לכיסוי חלק ממס הרכישה החל על העסקה.

בעקבות כריתת החוזה לרכישת חלקות העירייה, דנו ברנדר וריגר ביניהם, אודות הדרכים האפשריות לניצול הזכויות בשטח. במקביל פעל ריגר להשגת האשראי הבנקאי הנדרש לביצועו המיזם. לבסוף מכרה מטריטן לשתי חברות אחרות - חברת ההשקעות "אוסיפ" והחברה הקבלנית "אביב" את מלוא זכויותיה בחלקת מטריטן ובחלקות העירייה. עסקה זו, שעליה לא טרח ברנדר ליידע את ריגר מראש, השמיטה את הקרקע מתחת לתכניות בדבר המיזם המשותף בהן דנו השניים במשך חודשים ארוכים. משנמכרו החלקות, ביקש ברנדר להחזיר לריגר את הסכום אותו שילם ריגר עבור מטריטן, על חשבון מחיר הרכישה של חלקות העירייה ומס הרכישה שחל על רכישתן. מלכתחילה סירב ריגר לקבל את ההחזר, אך לבסוף הסכים לקבלו תחת מחאה ותוך שמירת זכויותיו.

ריגר טען, כי תשלומיו לעירייה ולמס רכישה, בעסקת הרכישה של חלקות העירייה, בוצעו במסגרת חוזה על-פה, להקמתו של המיזם המשותף, שנכרת בינו לבין ברנדר.

ברנדר טען, כי תשלומי ריגר, בקשר לרכישת חלקות העירייה, שולמו על-ידו כפיקדון בלבד, לקראת כריתתו של חוזה בין הצדדים שבסופו של דבר לא נכרת. הוא הכחיש, שבתמורה להסכמת ריגר לממן את רכישת חלקות העירייה, הבטיח להעביר לריגר את מלוא הזכויות בחלקות אלו לאחר שהללו תועברנה למטריטן. במסגרת בדיקת האפשרות למיזם משותף - טען ברנדר - אמנם הבטיח להעביר לריגר25%   מן הזכויות בחלקה המאוחדת העתידית ובמבנה שיוקם עליה; אלא שהבטחה זו התבססה על ההנחה שאמנם יגיעו לכלל גיבושו של חוזה ושחלקו של ריגר בביצוע החוזה יכלול, בנוסף למימון עסקת הרכישה של חלקות העירייה, גם את השגת האשראי הבנקאי הנדרש לכיסוי הוצאות הבנייה של הפרוייקט. אילו הגיעו לכריתתו ולביצועו של חוזה כזה, אכן עתיד היה ריגר לזכות ב- 25% מכלל הזכויות במיזם המשותף. אלא שבסופו של דבר, מגעיהם לא הובילו להסכמה, ובהיעדר הסכמה לא נכרת ביניהם חוזה.

בית המשפט העליון (השופט מצא) קבע, באזכרו את הלכת קל בנין בע"מ, כי באותו מקרה יש מקום לפצות את עלריג נכסים בפיצויי קיום וזאת בשל הפרת החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן^[11].

אליבא דשופט מצא אותו מקרה נכנס לגדר אותם "מקרים חריגים" או "מצבים מיוחדים", שבהם יש, לפי הלכת קל בנין,  לחייב את המפר לשלם לנפגע פיצויי קיום, ולא רק פיצויי הסתמכות.

בית המשפט קובע כי בעניין רכישתן של חלקות העירייה הגיעו הצדדים למעשה לכלל הסכמה מוגמרת, שלפיה יממן ריגר את עסקת הרכישה של החלקות על-ידי מטריטן ובתמורה לכך יעביר לו ברנדר את הזכויות בחלקות אלו, לאחר שהללו תועברנה למטריטן. למעשה עשה ריגר את המוטל עליו לקידום מימושה של ההסכמה אשר גובשה בין הצדדים. בנסיבות אלו, הריהו זכאי לפיצוי כדי שיעור הנזק שנגרם לו מחמת אי-שיתופו בעסקת מכירתן של החלקות. מטרת הפיצוי היא להעמידו במצב דומה לזה שבו היה מצוי אילו, מחמת כישלון ניסיונותיהם להגיע לכריתת חוזה להקמת המיזם המשותף, היו הצדדים, בעצה משותפת ביניהם, מוכרים את כלל החלקות. לפי השופט מצא עשיית הצדק מחייבת כי הפיצוי שברנדר יחויב לשלם לריגר, בשל הפרת חובתו לנהוג בתום לב בניהול המשא ומתן עמו, לא יפחת מן הרווח שהיה נופל בחלקו של ריגר, אילו השתתף - ביחד עם ברנדר - בעסקת מכירתן של כלל החלקות. הנשיא ברק והשופט לוי הסכימו מבלי להוסיף דבר.

דהיינו, קביעת בית המשפט העליון בפרשת עלריג ממשיכה את דרכה של אחותה הבוגרת, הלכת קל בנין, וככל הנראה הלכה זו תהיה מעתה ההלכה המחייבת.

לי נראה, בכל הכבוד, כי בהנחה שנגרוס כי הלכת קל בנין היא הלכה ראויה, המקרה הנדון בפרשת עלריג מתאים בהרבה ליישמה להבדיל מהלכת קל בנין בע"מ עצמה. די אם נאמר שריגר שילם מכספו לעירייה ולמס רכישה, בעסקת הרכישה של חלקות העירייה, ולכן חוש הצדק מצביע על כך שיש לשקול מתן פיצויים חיוביים. מכך אין להסיק, כמובן, כי הלכת קל בנין לכשעצמה היא ראויה.

סוף  דבר

בכל הכבוד, לא בכדי גורסת פרופ' גבריאלה שלו במאמרה המאלף הדן בעקרון תום הלב^[12] כי הלכת קל בנין איננה הלכה ראויה. כאשר בית המשפט פוסק פיצויי קיום בשל הפרת החובה לנהוג בתום לב במשא ומתן הטרום חוזי, הוא למעשה כופה על צדדים חוזה שהם כלל לא רצו בו. כיצד נוכל ליתן סעדים המתאימים למקרה בו ארעה הפרה של חוזה שנכרת, כאשר כלל לא התקיימה גמירת הדעת הנדרשת על מנת לכרות חוזה תקף. ברור גם, כי ההלכה החדשה מבית מדרשו של בית המשפט תמנע הבחנה חד משמעית בין השלב הטרום חוזי לבין השלב החוזי. כתוצאה מכך יפגע אחד העקרונות החשובים ביותר בדיני חוזים, הוא עיקרון חופש החוזים.

מן הפן המעשי אין ספק שההלכה החדשה עלולה להרתיע צדדים מכניסה למשא ומתן שתוצאותיו אינן ידועות ואף עלולה להביא לכך שצדדים יחתמו על הסכם שכלל אינם רוצים בו רק בשל החשש מפסיקת פיצויי קיום באם לא ייחתם חוזה בין הצדדים. לשון אחר, יש כאן סכנה לא רק לפגיעה בחופש החוזים אלא אף לפגיעה בחיי המסחר התקינים.

לסיום אני מוצא לנכון לצטט מדבריו של הנשיא אהרן ברק בפרשת פנידר נ' קסטרו^[13]לעניין גבולותיו של עיקרון תום הלב:

             "מן  הראוי הוא  להציב גבולות  להיקף תחולתו של  סעיף 12 לחוק החוזים,  כדי
             שלא להכביד יתר על המידה על חיי המסחר, וכדי למנוע פגיעה ביציבות המסחר
             ובציפיות הצדדים".

פסקי הדין אשר הופיעו במאמר:

ע"א 230/80 פנידר חברה להשקעות פיתוח בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לה(2) 713

ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289

ע"א 829/80 שכון עובדים נ' זפניק, פ"ד לז(1) 579

ע"א 579/83 זוננשטיין נ' גבסו, פ"ד מב(1) 278

ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים, פ"ד לא(3) 813

ע"א 6601/96 AES SYSTEM INC נ' משה סער ואח',פ"ד נד(3) 850

ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667

ע"א 8170/00 ברנדר יוסף נ' עלריג נכסים ואח'

*           הכותב הינו עו"ד במשרד עורכי דין טאוסיג, מרצה בקורס דיני חוזים בפקולטה לכלכלה וניהול, עוזר הוראה לסדר דין אזרחי בפקולטות למשפטים באוניברסיטאות תל-אביב ובר-אילן, חבר בועדת חקיקה: סדר דין וראיות (אזרחי) של לשכת עורכי הדין ועורך תחום דיני חוזים ותחום סדר דין אזרחי וראיות באתר Psakdin.co.il

**         כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כשלהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.