|
ניתן להאריך פעמים רבות את שירותם של רכזי ביטחון בלא שיחשבו לשוטרים מן המניין.
תמצית הפסק : עובדים יכול שיחשבו לעובדים זמניים גם אם בפועל עבדו שנים רבות אצל אותו מעסיק תוך שתקופת העסקתם הוארכה מידי פעם בפעם וזאת בהתאם לאופי עבודתם ולכוונה בפועל של המעסיק. נקבע כי רכזי הביטחון הינם במעמד של שוטרים זמנים מוספים כיוון שהמשטרה לא נתכוונה להעסיקם כשוטרים מן המניין משך כל תקופת העסקתם.
עובדות המקרה : במשטרת ישראל משרתים שוטרים בשני סוגי סטטוס עיקריים: האחד, שוטרים מן המניין, והשני, שוטרים שלא מן המניין המחולקים למספר סוגי משנה וביניהם שוטרים מוספיים זמניים (שמ"ז). ביישובים בהם הביטחון והשמירה נתונים בידי המשטרה, ממנה המשטרה אחראים מטעמה הקרויים רכזי ביטחון שוטף (רב"ש), שתפקידם הוא לרכז את נושא הביטחון ביישובי העורף, כאשר תפקיד זה מוגבל לתחומי היישוב הפלוני עליו הופקד הרב"ש. הרב"שים מגוייסים ע"י המשטרה בסטטוס של שוטרים מוספיים זמניים לתקופה מוגבלת של שישה חודשים תוך הארכת שירותם בכל פעם לשישה חודשים נוספים, ולעיתים במשך עשרות שנים. בעקבות קיצוץ בתקציב משרד המשרד לביטחון פנים, החליט מפכ"ל המשטרה לצמצם את היקף המשרות ולשחרר מתפקידם רב"שים ב - 185 יישובי עורף. הרב"שים באותם יישובים, וביניהם העותרים, אשר שימשו בתפקידם מחמש ועד עשרים וארבע שנים, זומנו לראיונות בהם נודע להם על האפשרות לשחררם, וכן ניתנה להם ההזדמנות להשמיע את הטענות שבפיהם. תגובותיהם הועברו לראש מחלקת הסגל במשטרה, אשר החליטה לשחרר את רוב הרב"שים מהשירות תוך קבלת פיצויי פרישה מוגדלים לאותם אלה שלא היו זכאים לגמלה.
עשרים ושבעה מהרב"שים עתרו לבג"ץ בטענה כי המפכ"ל חרג מסמכותו בכך שנהג בהם כשוטרים מוספיים זמניים, אשר ניתן לשחררם בכל עת מהשירות ע"י הודעה מוקדמת של חודש, ולא כשוטרים מן המניין, שניתן לפטרם רק אם הוכחו לגביהם נסיבות של התרשלות או חוסר יעילות, וזאת לאחר שנים ארוכות של שירות כרב"שים. על כן, ביקשו הרב"שים כי בג"ץ יורה על ביטול שחרורם והשבתם לשירות במשטרה.
נימוקי הפסק : בג"ץ, מפי מותב בראשות כב' השופט מ. חשין, דחה את עתירת הרב"שים ופסק כדלקמן:
בג"ץ קבע כי הרב"שים אינם שוטרים מן המניין כי אם שוטרים מוספיים זמניים. בהחלטתו נשען בג"ץ על מספר הבדלים הקיימים בין השוטרים מן המניין לבין הרב"שים, כגון: שוטר מן המניין רואים אותו כמי שנמצא בתפקיד ומותר להעסיקו בכל מקום בישראל, בעוד שתחום עיסוקו של הרב"ש מוגבל ליישוב פלוני בלבד. כמו כן, שוטר מן המניין אינו רשאי לעסוק בעבודה נוספת בעוד שרב"ש רשאי, עקב שעות העבודה המצומצמות שלו, לעסוק בעבודה נוספת כיוון שעבודתו כרכז ביטחון הינה, ברוב המקרים, עבודה טפלה לעיסוקו הנוסף.
בג"ץ דחה את טענות הרב"שים הנשענות על פס"ד אילנה לוינגר - מדינת ישראל של ביה"ד הארצי לעבודה, כאילו כוונת המשטרה מלכתחילה הייתה לגייסם לתקופה ארוכה, וכי הארכת שירותם בכל שישה חודשים במשך עשרות בשנים, שינתה את הסטטוס שלהם לסטטוס של שוטר מן המניין, כיוון שלא ניתן היה להשאירם בסטטוס של "עובד זמני" במשך שנים כה רבות. בדחותו טענות אלו ציין בג"ץ כי במשך כל השנים לא נשתנה תפקידם של הרב"שים ונשאר מצומצם ומוגבל כפי שהיה מלכתחילה, ולכן אין כל סיבה כי הסטטוס שלהם ישתנה משמ"ז לשוטר מן המניין.
בג"ץ הוסיף כי לו הייתה המשטרה מתחכמת ומגייסת אותם כשוטרים מן המניין במסווה של שמ"ז, אז היה ביהמ"ש מתערב בכך, אולם, במקרה דנן נהגה המשטרה בתום לב ואין מקום להתערבות ביהמ"ש.
על כן, בג"ץ קבע כי מכיוון שהסטטוס של הרב"שים הוא סטטוס של שוטרים מוספיים זמניים ולא של שוטרים מן המניין, רשאי היה המפכ"ל ובסמכותו, עפ"י פקודת המשטרה, לשחררם מן השירות ע"י הודעה מוקדמת בכתב חודש מראש, ולא נדרשת כל הוכחה של התרשלות או חוסר יעילות בתפקיד, לסיום שירות כפי שכנדרש במקרה של פיטורי שוטר מן המניין.
בג"צ קבע, כי הרב"שים השתהו במשך שלושה חודשים מיום קבלת הודעה על שחרורם ועד להגשת העתירה. שיהוי זה, קבע בג"ץ, שקול כנגד ויתור, למעשה, על זכותם לחזור לתפקידם, בו בזמן שהמשטרה שינתה, בינתיים, את מצבה לרעה בכך שהתארגנה לקיצוץ במשרות הרב"שים. מטעם זה בלבד ניתן היה לדחות את עתירת הרב"שים, אולם, עקב שירותם הארוך של הרב"שים נידרש בג"ץ לדון בעתירה לגופה[1].
קלדניות בתי המשפט הוכרו כעובדות מדינה ולא כעובדות חברות כ"א מתחלפות.
תמצית הפסק : זהותו של מעסיק תקבע בהתאם למבחני הפסיקה ומכלול הנסיבות ולאו דווקא על פי הגדרת הצדדים לאופי ההעסקה. עובדת באותו מקום עבודה המועסקת באמצעות חברות כוח אדם, המתחלפות אחת לתקופה, הינה עובדת המעסיק בפועל אלא אם יצליח המעסיק בפועל להוכיח הצדקה לצורת העסקה חריגה זו.
עובדות המקרה : חני אבני - כהן, משמשת כקלדנית בבית משפט השלום בתל אביב החל משנת 1994. הגב' אבני, כשאר קלדניות ביהמ"ש, מועסקת באמצעות חברות כ"א, המתחלפות בכל פעם בהתאם לתוצאות המכרז אותו מפרסמת הנהלת בתי המשפט לשירותי קלדנות. עפ"י תנאי המכרז, שנקבעו ע"י הנהלת בתי המשפט, מתחייבת חברת כ"א הזוכה במכרז להמשיך ולהעסיק את כל הקלדניות הקיימות, העובדות בבית המשפט, תוך שמירה על שכרן ועל ההטבות הסוציאליות שהיו להן בחברה הקודמת. כמו כן, עפ"י תנאי המכרז, חברת כ"א הזוכה אינה רשאית לפטר מי מבין הקלדניות הקיימות ללא הסכמה מראש של הנהלת ביהמ"ש.
בשנת 1994 נקלטה הגב' אבני לעבודה באמצעות חברת כ"א "גומא". בשנת 1997 הועברה יחד עם שאר הקלדניות לחברת "אורטל שירותי כ"א בע"מ", שולמו לה פיצויי פיטורים מחברת "גומא" והוותק שלה לצורכי הבראה וחופשה נשמר. באוגוסט 1998 לאחר שחברת O.R.S זכתה במכרז למתן שירותים בתחום הקלדנות לבתי המשפט, הועברה הגב' אבני יחד עם שאר קלדניות בית המשפט לחברת O.R.S, שולמו לה פיצויי פיטורים מחברת אורטל וזכויות הוותק לצורכי הבראה וחופשה נשמרו. בעת קליטתה של הגב' אבני בחברת O.R.S לא נבדקה יכולת ההקלדה שלה ולא שונה שיבוצה. בנוסף לקלדניות שעבדו בביהמ"ש ערב זכייתה במכרז, קלטה חברת O.R.S עוד 150 קלדניות, כך שבסה"כ העסיקה החברה כ- 400 קלדניות.
החל משנת 1997, פתחו הקלדניות ערוץ הידברות ישיר עם הנהלת בתי המשפט בנושא דרישותיהן לשכר ותנאי עבודה, ללא שיתופה של חברת O.R.S. משנת 1999 החלו מגעים בין הקלדניות וההסתדרות לבין המדינה שמטרתם הכרה בקלדניות כעובדות מדינה וקביעת תנאי עבודתן ככאלה.
גב' חני אבני - כהן והסתדרות העובדים הכללית החדשה, המשמשת כארגון היציג של קלדניות ביהמ"ש, פנו בתביעה לביה"ד האזורי לעבודה בת"א שיצהיר כי הקלדניות הינן עובדות המדינה ולא עובדות חברות כ"א.
נימוקי הפסק : ביה"ד האזורי לעבודה, מפי מותב בראשות כב' השופטת ו. וירט - ליבנה, קיבל את תביעת הקלדנית וההסתדרות וקבע כי הקלדנית הינה עובדת המדינה. ביה"ד קבע כדלקמן :
בעקבות הצהרת ב"כ המדינה כי המדינה רואה בתביעת הקלדניות כתביעת מבחן קבע ביה"ד כי קביעתו לגבי גב' אבני תחול על כלל הקלדניות הותיקות בבתי המשפט המועסקות בתנאי העסקה דומים לתנאיה של הגב' אבני.
ראשית דן ביה"ד בשאלה "מיהו המעביד" על סמך פסיקת בתי הדין לעבודה, טרם חקיקת חוק העסקת עובדים ע"י קבלני כוח אדם, התשנ"ו - 1996 (להלן: "חוק קבלני כח אדם"). בפס"ד בעניין כפר רות קבע ביה"ד הארצי לעבודה שניים עשר מבחנים לזיהוי המעביד, כגון: כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם, בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר, מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד וכיוב'.
ביה"ד קבע כי עפ"י העובדות והראיות שהובאו בפניו לא ניתן לקבוע עפ"י המבחנים שנקבעו בפסיקה באופן חד משמעי מיהו המעביד לכאן או לכאן, שכן, שכרן של הקלדניות שולם ע"י O.R.S אך במימון המדינה, הכוח לפטר היה נתון בידי O.R.S אך למדינה יש שיקול דעת בכך, O.R.S "ירשה" את הקלדניות הוותיקות אך גם קלטה 150 קלדניות חדשות, מכלול תנאי העבודה נקבע הן ע"י O.R.S עפ"י ההסכם הקיבוצי עליו חתמה עם ההסתדרות והן ע"י המדינה שקבעה ב"הסכם המעבר" כי התנאים של הקלדניות בחברת O.R.S לא יהיו פחותים מאלו שהיו להם בחברת "אורטל".
"לשון המאזניים" אשר הכריעה את הכף בתביעה זו לא הייתה איפוא היחסים שבין אבני למדינה אלא היחסים בין המדינה ובין חברת O.R.S ובעיקר הוראות המכרז. בהוראות אלה נשלל מ O.R.S הכוח לבחור מיהן הקלדניות אותן תקלוט לעבודה והיא חוייבה לקלוט את כולן. כמו כן, נשלל ממנה הכח, לאחר סיום ההתקשרות עם המדינה, ליהנות ממיומנותן של הקלדניות ולהציבן אצל לקוחותיה האחרים. ביה"ד קבע כי העובדה שהקלדניות הן הקבועות, שעבודתן בהנהלת בתי המשפט רצופה ומתמשכת, בעוד שחברות כ"א הן הזמניות והמתחלפות, מטה את הכף, כפי שנקבע בפסה"ד בעניין אילנה לוינגר.
למרות שבתקופת ההעסקה נוהגת חברת O.R.S כמעבידה האותנטית של הקלדניות בכך שהיא נושאת בחובות הנובעים ממעמד זה ומקיימת אותם, בנושאים החשובים לקשר האישי בין העובד למעביד, כגון: תחילת הקשר וסיומו וקביעת השכר, הנהלת בתי המשפט היא הקובעת ול- O.R.S אין כל מעמד. בעייתיות זו של זיהוי המעביד נוצרת אך ורק בעקבות צורת ההעסקה בה נוהגת המדינה. המדינה מעסיקה עובדים חיוניים ומשאירה אותם במערכת באמצעות העסקתם ע"י חברות כ"א, ובכך נוצר מצב אבסורדי בו חברת כ"א אינה חופשייה להעסיק את מי שהיא מעונינת בהעסקתו ואף אינה יכולה להציב עובדים אלו אצל לקוחותיה האחרים.
לאור זאת קבע ביה"ד חזקה כי כאשר מוכחת התקשרות ארוכת טווח שבמהלכה חברות כ"א מתחלפות בעוד שעובד הקבלן נשאר באותו מקום ובאותו תפקיד, הנטל עובר אל המשתמש לשכנע מהו הנימוק הניהולי - עיסקי או כלכלי המצדיק צורת העסקה חריגה זו, בה עובדי הקבלן אינם זמניים אלא נשארים גם לאחר חילופי חברת כ"א.
ביה"ד דחה את טענת המדינה, כי אין להקיש מהפסיקה הדנה בזיהוי המעביד, כיוון שבפסיקה הנ"ל התערב ביה"ד עקב פגיעה בזכויות העובדים בשל צורת ההעסקה ע"י חברות כ"א, ואילו כאן לא הצביעה גב' אבני על כל זכות שנפגעה לה מעצם היותה מועסקת ע"י חברת כ"א. ביה"ד קבע כי חילופי המעבידים מדי מספר שנים והיעדר הקביעות בשל צורת ההעסקה הנ"ל הן פגיעה בתנאי העבודה. בדחותו טענה זו ציין ביה"ד כי אין הכרח להוכיח פגיעה ממשית במקרה בו ניטל הבסיס מחוזה העבודה עקב היעדר קשר אישי בין העובד לחברות כ"א. די בפגיעה למידת הנאמנות והשייכות של העובד לארגון בו הוא פועל, פגיעה הקשורה בכבוד האדם ומדרך הטבע קשה להוכחה, ואין צורך בהוכחת פגיעה קונקרטית.
משמעותה של ההצהרה כי המדינה היא מעבידתה של גב' אבני היא בחשיבות של הצהרת הסטטוס המשפטי הנכון עוד בטרם נוצרה הפגיעה, וכי זכותו של העובד לדעת מיהו המעביד הנכון כלפיו הוא חב חובות וממנו הוא זכאי לדרוש את זכויותיו.
לעניין ההסכם הקיבוצי עליו חתמה O.R.S עם ההסתדרות קבע ביה"ד כי הקלדניות אינן נכללות בהסכם זה משום שהן אינן עומדות, בצורת העסקתן, בהגדרת "עבודה זמנית" כפי שזו נקבעה בהסכם, וכי צורת העסקה זו, בה הן נשארות לטווח ארוך אצל המשתמש, לא נדונה כלל בהסכם קיבוצי זה, ועל כן אין הוא חל עליהם.
ביה"ד אף תקף את המכרזים אותן עורכת המדינה בבתי המשפט, וקבע כי הוראות המכרזים שנקבעו ע"י המדינה חותרות תחת המטרה והמהות של חוק חובת המכרזים התשנ"ב - 1992 בכך שהן כובלות את קבלני כוח האדם לכוח האדם הקיים במערכת, כך שבמקום שתיווצר תחרות בין החברות על הצעת קלדניות טובות יותר נוצרת תחרות רק לגבי מרווח הרווחים שכל חברה מוכנה לוותר עליו, דבר המחטיא את מטרת המכרז.
נקבע כי גב' אבני תוכר כעובדת מדינה רק ממועד יום הגשת התביעה, 20.6.99, ולא באופן רטרואקטיבי מיום תחילת עבודתה בשנת 1994, הן בגלל השיהוי הרב בהגשת התביעה והן בגלל שלא יהיה זה צודק להחיל את ההצהרה הנ"ל על התקופות בהן הועסקה הגב' אבני ע"י חברות כ"א קודמות שלא היו צד להליך.
ביה"ד הביע חשש כי כתוצאה מפסיקתו יווצר מצב בו יצמחו שני מעמדות של קלדניות: מחד הקלדניות הותיקות שהינן עובדות מדינה ומאידך הקלדניות החדשות אותן קלטה חברת O.R.S שהינן עובדות חברת כח אדם. בנושא זה הביע ביה"ד תקווה כי ימצא הסדר כולל וממצה לכלל הקלדניות בבתי המשפט[2].
עובדי עטק"מ שהועסקו ברשות השידור באמצעות חברות שבבעלותם הוכרו כעובדי כעובדי הרשות.
תמצית הפסק : במקרים בהם צורת ההעסקה היא משולשת - עובד, מעסיק בפועל וקבלן/נותן שירותים - יש לבחון את אופי ומהות ההתקשרות האמיתית ולהתעלם מעיסקה בדויה שנעשתה לנוחיות צד או צדדים. לגבי עובדי עטק"מ נראה כי מדובר בצורת העסקה פיקטיבית ולכאורה מדובר בעובדי רשות השידור. הוטל על רשות השידור נטל ההוכחה להראות כי מועסקי העטק"מ אינם עובדיה.
עובדות המקרה : רשות השידור הוקמה כרשות ממלכתית מכוח חוק רשות השידור, התשכ"ה - 1965 ועיקר עיסוקה משדרי טלוויזיה ורדיו ממלכתיים. לצורך ביצוע מטלותיה מעסיקה רשות השידור עובדים בעלי מקצועות שונים בתבניות העסקה שונות : עובדים קבועים על פי כתב מינוי, עובדים על פי חוזים מיוחדים, עובדים ארעיים וכן נותני שירותים עצמאיים במעמד של "משתתפים חופשיים" או "סטרינגרים". כמו כן הרשות מתקשרת במסגרת יחסים מסחריים עם מספר חברות הפקה חיצוניות.
כך למעשה רובם של העובדים המבצעים עבור הרשות עבודות הפקה טכניות דוגמת צילום, עריכה, הקלטה ותאורה, ובניהם 97 המערערים, לא הועסקו ברשות במסגרת של יחסי עבודה כ - משתתפים חופשיים וכיו"ב.
בשנת 1980 התארגנו 97 המערערים בדרישה להעלאת התעריפים אותם קיבלו מרשות השידור ולצורך קבלת הטבות סוציאליות. לאחר שביתתם קבעה הרשות מדיניות חדשה ועל פיה כל השירותים הנדרשים על ידה ירכשו מחברות הפקה בלבד. הרשות הודיעה כי היא מוכנה לקבל שירותים מן המועסקים אשר נתנו לה שירותים בעבר כמשתתפים חופשיים וכיו"ב, במתכונת חדשה, באמצעות חברות הפקה בלבד וכי החברות הן אלו שתהיינה המעסיקות הבלעדיות של העובדים. המערערים הצטרפו או הקימו תאגידי הפקה, חלקן חברות המכילות מספר עובדים וחלקן חברות של עובד אחד. תאגידים אלו התארגנו בגוף שנקרא עטק"מ - עובדי טלוויזיה וקולנוע מאוחדים, אשר למעשה שימש כמעין איגוד מקצועי שניהל מו"מ עם רשות השידור על תנאי העסקתם והתעריפים שינתנו להם. משך השנים נחתמו מספר הסכמים כלליים בין עטק"מ לרשות השידור המסדירים את נושא ההעסקה באמצעות חברות הפקה והסכמים נפרדים בין כל חברה לבין רשות השידור.
בחודש יולי 1992 הגישו המועסקים הנ"ל תביעה כנגד רשות השידור להכרה בהם כעובדי הרשות ולקבלת זכויות בהתאם. ביה"ד האזורי לעבודה בירושלים דחה את תביעתם וקבע כי לא התקיימו בינם לבין רשות השידור יחסי עובד-מעביד וזאת לאור קיומו של הסכם חוזי להספקת שירותים בין הרשות לחברות ההפקה השונות ואי קיומו של הסדר חוזי דומה בין העובדים לבין רשות השידור וכן לאור המצג אותו הציגו הנ"ל במשך השנים בפני הרשות ולפיו הם מועסקים ע"י התאגידים.
נימוקי הפסק : בהליך הערעור שהגישו הנ"ל, ביה"ד הארצי (מותב בראשות כב' הנשיא ס. אדלר) קיבל את טענות המערערים וקבע כי לכאורה יש להכיר בהם כעובדי רשות השידור תוך העברת נטל ההוכחה לרשות השידור להראות כי לא כך הדבר. ביה"ד פסק כדלקמן:
ביה"ד ערך סקירה ממצה של ההלכות הנהוגות בסוגיית זיהוי המעביד תוך ניתוח שוק התקשורת העולמי ומגמותיו בהתאמה לשוק הישראלי.
ענף התקשורת עבר שינויים מרחיקי לכת בשנים האחרונות. צורת ההתפתחות הטכנולוגית המאפיינת את הענף גורמת לפגיעה בעובדים המועסקים בתבניות העסקה בלתי שגרתיות ובלתי קבועות. לפיכך, יש צורך להגן על עובדי ענף התקשורת מפני אפליה פסולה ולהבטיח להם את הזכויות הבסיסיות.
לצד הדאגה להגנה על עובדי ענף התקשורת יש להתחשב באופי הענף כענף דינמי בו נזקקים המעסיקים לגמישות רבה על מנת להתמודד עם השינויים התדירים בהיקף העבודה, בתוכניות ובדרישות ציבור הצרכנים. העסקתם של עובדים בתבניות העסקה מיוחדות מעניקה למעסיקים בשוק התקשורת את הגמישות הדרושה. מדיניות זו תואמת גם את המציאות בשוק התחרותי שביסודו שוכן עיקרון המעבר החופשי של עבודה ושירותים.
יחסים חוזיים פורמליים הינם אבן היסוד במשפט המסחרי ובמשפט העבודה. ככלל, חוזה העבודה נתפס כמשקף את העסקה האמיתית בין הצדדים והוא הקובע את אופי ההעסקה ואת ההתחייבויות והזכויות שבין הצדדים.
לעיתים יידרש ביה"ד לבחון את הרובד המהותי שעומד מאחורי החוזה הפורמלי על פי כוונת הצדדים לחוזה ומהות היחסים בפועל ולא על פי מראית פני החוזה. ביה"ד יעדיף את ההתקשרות האמיתית על פני זו הפורמלית. בצורה שכזו יובטחו זכויות המגן של העובדים.
בהתאם לרוח זו הרחיבו בג"צ וביה"ד הארצי לעבודה בשנים האחרונות את מעגל מבצעי העבודה עליהם חלות הגנות וזכויות משפט העבודה וקבעו עקרון כללי של בחינת המעמד על פי מהותם האמיתית של היחסים בין הצדדים. כך, ובהתאם לרוח הפסיקה החדשה יתכן כי מועסקים שונים יחשבו לעובדים של המעסיק בפועל גם אם לא היה ביניהם חוזה עבודה ישיר ורשמי כאשר נקודת המוצא היא שהמועסק והמשתמש בפועל הם הצדדים האמיתיים לחוזה העבודה.
בנסיבותיו של המקרה הנדון, בין הרשות לבין כל חברה היה חוזה למתן שירותים. כמו כן, לכל עובד היה חוזה עבודה ישיר עם חברת ההפקות. לא היה כל חוזה עבודה פורמלי בין רשות השידור לבין כל מועסק.
כדי להתחקות אחר אופי העסקה האמיתי בחן ביה"ד את חומר הראיות ומצא כי: המועסקים התקבלו לעבודה על ידי מנהלי רשות השידור, פיטוריהם היו בסמכות הבלעדית של הרשות, העסקתם הייתה עבור הרשות בלבד ובהיקף משרה זהה לעובדי הרשות, הם ביצעו עבודה זהה לזו שביצעו עובדיה הקבועים של רשות השידור, הוראות העבודה ניתנו מעם מנהלי הרשות, חופשותיהם תואמו עם הרשות, הוענקו להם פרסים ותעודות הוקרה מטעם הרשות והם הוצגו כעובדי הרשות לצורך ביצוע עבודה מחוץ לתחנה. כמו כן, הרשות הייתה זו אשר הכתיבה לעובדים את מסגרת העסקתם בהצגת הברירה בידם להפסיק את עבודתם או להיקלט לעבודה במסגרת תאגיד הפקה קיים או שיוקם על ידם.
על כן, ביה"ד הגיע למסקנה כי חברות ההפקה למעשה הינן לכאורה חברות "דמוי" חברות למתן שירותים, וזאת להבדיל מחברות אוטנטיות. החברות משמשות כצינור בלבד לתשלום שכר ולחתימת חוזה עבודה בעוד המעסיק האמיתי, רשות השידור, מילאה את כל התפקידים האחרים של מעסיק. הקמתן של חברות רבות בהן הועסק עובד אחד בלבד מלמדת גם היא כי מדובר למעשה בחברות דמי שהוקמו בעקבות תכתיב הרשות ולפיכך החוזה האמיתי הוא חוזה למתן עבודה בין הרשות לעובדים.
ביה"ד מדמה את מודל העסקה שנוצר על ידי הרשות כמודל של PAYROLLING - חברה אשר תפקידה לשמש כמעביד הפורמלי של העובדים כאשר כל תפקידיה מסתכמים בחתימת חוזה פורמלי עם העובדים ותשלום שכרם בהתאם לחוזה, בעוד המעסיק בפועל הוא למעשה המעסיק של העובדים. בצורה כזו עוקף המעסיק בפועל את ההתחייבויות המעוגנות בהסכמים קיבוציים, בהסדרים קיבוציים ובצווי הרחבה וכתוצאה מכך מוזיל את עלויותיו.
ביה"ד דחה את טענת הרשות שהמועסקים אינם זכאים לסעד שכן תביעתם נגועה בחוסר תום לב וזאת כיוון שהתנהגותם של שני הצדדים לא היה חפה מכל עוון. התנהגות רשות השידור הייתה נגועה בחוסר תום לב כאשר זו התנתה את המשך העסקתם של העובדים בהקמת חברות עצמאיות על מנת להתחמק מחובותיה כמעסיקה. מנגד, גם המערערים נגועים בחוסר תום לב בכך שהסכימו למסגרת העסקה פיקטיבית זו ונהגו על פיה משך שנים רבות.
ביה"ד הארצי קבע כי לכאורה על פי מסקנותיו העובדתיות נראה כי המערערים אכן הועסקו במתכונת פיקטיבית ולכן יש לראות את המערערים כעובדי הרשות ואת ההתקשרות החוזית כהתקשרות בין הרשות לבין העובדים. במקרים מסוימים הצביעו הנתונים העובדתיים על כך שחברות מסוימות עסקו גם בפעילות עצמאית משל עצמן שלא במתן שירותים לרשות השידור. לכן, ביה"ד הארצי החליט להחזיר את העניין לביה"ד האזורי אשר יקבע ממצאים בשאלה אילו חברות הן חברות דמי ואילו לא. כמו כן, יוטל הנטל על הרשות, באם תרצה, לנסות ולהוכיח בראיות כי המערערים, כולם או חלקם, הינם עובדים עצמאיים. לאחר הכרעה בשאלות הנ"ל ידון ביה"ד האיזורי בתביעות הכספיות של אותם מערערים שלגביהם ייקבע כי הם אכן עובדי הרשות[3].
כתב גל"צ בחו"ל שהועסק כ - "משתתף חופשי" הוכר כ"עובד".
תמצית הפסק : 3 צורות ההעסקה הנפוצות הינן של ה"עובד", "העובד העצמאי" ו"המשתתף החופשי". בענף התקשורת ההבדל בינם הינו קל ביותר ועל כן ידרש ביה"ד לבחינת כל הנסיבות ולשקלולן על מנת להכריעו במעמדו של מועסק. מוצע לבחון את זכויותיהם של מבצעי העבודה שאינם עובדים בהתאם ל"מבחן התכלית". תוצאתו המעשית של פסק הדין הינה צמצום משמעותי של מעמד ה - "משתתף החופשי".
עובדות המקרה : מר שאול צדקא הועסק ע"י גלי צה"ל ככתב גל"צ בבריטניה, בנוסף לעיסוקו העיקרי אך הנפרד של צדקא ככתב עיתון "הארץ" בבריטניה ובמקביל ללימודיו בריטניה. בין הצדדים לא נכרת הסכם בכתב אך נעשה מכתב של התחנה המציג את צדקא ככתבה בלונדון. תפקידו של צדקא במסגרת גל"צ הסתכם בהכנת כתבות, חלקן על פי שיקול דעתו וחלקן על פי הנחיות מערכת גל"צ, ובמסירתן למחלקת החדשות של התחנה. במסגרת ההסכם הורשה צדקא למסור כתבות פרי עטו לעיתונים בארץ ובחו"ל ולתחנות רדיו בחו"ל אך לא לתחנות רדיו אחרות בארץ. בין צדקא לגל"צ לא נקבעה מכסת כתבות אותם היה עליו להכין ואולם ממוצע הכתבות לחודש עמד על בין 10 ל - 20 כתבות. על פי הסיכום נקבע גם כי צדקא יקבל תשלום של 30$ בעבור כל כתבה. לעיתים נהג צדקא לצאת מיוזמתו למדינות אחרות בכדי לכסות ארועים מיוחדים. על סיקור חוץ קיבל צדקא 60$ לכתבה, בין אם זו שודרה ובין אם לאו.
בכל תקופת עבודתו לא ביקש צדקא וגם לא קיבל מגל"צ זכויות כשל "עובד" ומנגד לא היה מחוייב בנהלי העבודה והמשמעת של עובדי גל"צ (אם כי כללי האתיקה חלו עליו). התשלומים לצדקא נעשו באמצעות "לשכת האומנים" של גל"צ והתווסף להם מע"מ, אך לא נוכו מהם תשלומי מס הכנסה וביטוח לאומי.
ביום 5.9.91 קיבל צדקא ממפקד גל"צ דאז מכתב לפיו גל"צ החליטה לוותר על שירותיו. צדקא הגיש תביעה לביה"ד לעבודה נגד מדינת ישראל (הבעלים של גלי צה"ל) בטענה שהיה עובד גל"צ הזכאי, עקב פיטוריו לפיצויי פיטורים וכן לדמי הודעה מוקדמת. ביה"ד האזורי לעבודה דחה את תביעתו של צדקא מהטעם שצדקא לא היה "עובד" של גל"צ כי אם "משתתף חופשי" ולכן אינו זכאי לזכויות כעובד. צדקא הגיש ערעור על פסק הדין לביה"ד הארצי לעבודה.
נימוקי הפסק: ביה"ד הארצי לעבודה (מותב בראשות הנשיא ס. אדלר) קיבל את הערעור, הכיר בצדקא כעובד גל"צ וחייב בהתאם את גל"צ לשלם לו פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת. ביה"ד פסק כדלקמן :
ביה"ד הארצי (מפי כב' השופטת ארד) בחן את מהות ואופי העסקתו של צדקא על סמך ההלכה הנוהגת ("המבחן המעורב") אשר על פיה קובעים בתי הדין לעבודה האם בין מעסיק ומועסק קיימים או לא קיימים יחסי עובד ומעביד.
"עצמאי" הינו מבצע עבודה המנהל עסק משלו בד"כ עסק של מתן שירות. בין הסממנים המאפיינים את העצמאי: העצמאי רשאי לבצע את העבודה בעצמו, באמצעות עובד או באמצעות מיקור-חוץ (OUTSOURCING). העצמאי רשאי להפעיל את עסקו באופן אישי או באמצעות חברה או שותפות. הוא הקובע כיצד לנהל את עיסקו, הוא הבוחר איזה עבודה לקבל ומתי וכיצד לבצעה וכן הוא הנושא בסיכויי הרווח ובתוצאות ההפסד של עיסקו.
בין העובד לבין העצמאי עומד "המשתתף החופשי" אשר משלב אלמנטים משני צורות ההעסקה המסורתיות. צורת העסקה זו נקלטה במשפט הישראלי מן המשפט הגרמני בשנת 1973 במטרה להתמודד עם תבניות העסקה בלתי שגרתיות שחדרו לשוק והיא נפוצה בעיקר בענף התקשורת הדורש מטבעו גמישות רבה בצורות ההעסקה הנהוגות בו וכן משום המחסור בתקנים בענף. מדובר באדם בעל מקצוע או מהימנות מיוחדת הנוטל חלק בעסקו של מקבל העבודה אך אינו מהווה חלק אינטגרלי ממנו. אדם זה חופשי יותר מן העובד מן המניין לקבוע את היקף עבודתו, זמני ביצועו ותוכנה. למעשה מנהל המשתתף החופשי מעין עסק זעיר הבנוי על עבודתו הוא בלבד ואולם אין פירוש הדבר כי הוא מנותק מחובותיו אל מקבל העבודה וכי הלז מנותק מחובותיו אל המשתתף החופשי.
ככלל, קו הגבול בין זהותו של צדקא כעובד או כמשתתף חופשי הינו דק מדק ואולם משקלול מכלול האלמנטים המרכיבים את זהות העסקתו מטה את הכף לכיוון התקיימות יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. מבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות - התחנה היתה המפעל בו השתלב צדקא כזרוע חיונית ממכלול עבודתה גם אם תרומתו לה היתה מועטה יחסית. חיוניותו לעבודת התחנה והשתלבותו בה נלמדת בין היתר גם מהתמשכות הקשר על פני 8 שנים רצופות שבמהלכם ביצע צדקא עבודה שוטפת וסדירה עבור התחנה כאשר סדירות עבודתו נמדדת ביחידות תפוקה. כמו כן בין צדקא לבין גל"צ התקיים כל משך תקופת ההעסקה קשר אישי לצד תלות כלכלית וצפייה הדדית, של התחנה לסיקור רציף וענייני של הארועים הרלוונטיים בבריטניה ושל צדקא לתשלום עבור כתבותיו. אופי התמורה שנראה כי היתה בשיעור ממוצע לעבודה מעיד גם הוא כי מצד אחד לא היה ניצול של המעסיק את העובד וכי מצד שני לא היה זה תשלום גבוה מידי הכולל פיצוי גם על זכויות סוציאליות או הפרשות בגין פיצויי פיטורים כנהוג עבור משתתף חופשי.
הפן השלילי של מבחן ההשתלבות - לא הוצגו בפני ביה"ד כל ראיות כי צדקא ניהל עסק עצמאי כלשהוא. התחנה היא שהעמידה לו מחליף בעת היעדרותו, צדקא השתמש בציוד של התחנה, צדקא סיפק את שירותיו ככתב חוץ באופן בלעדי לתחנת גל"צ ולא למעסיקים אחרים. כמו כן, הכנסתו הנוספת ככתב עיתון הארץ אין בה כשלעצמה לשלול אפשרות לעבודתו הנוספת כעובד גם בשירות גל"צ.
בחינה זו נעשתה בין היתר בהקשר התעשייתי של עבודת צדקא. עיתונאים ובייחוד כתבי חוץ נדרשים לכר פעולה נרחב ביותר לביצוע מטלותיהם. העיתונאי נדרש לעבודת שטח רבה בלא שלממונים עליו תהייה יכולת פיקוח ושליטה עליו, העיתונאי מעצם מהות המקצוע צריך שתחום כתיבתו ודיווחיו לא יצטמצמו לתחום מוגדר אלא יהיו נתונים לבחירתו על פי שיקוליו המקצועיים וכן מצופה ממנו כי יתאר ארועים ויביאם לשידור. כל אלו אינם מצביעים באופן גורף דווקא על היותו של העיתונאי משתתף חופשי או עצמאי שכן אופי העבודה הנ"ל נדרש גם מעיתונאי שהוא עובד של תאגיד תקשורת.
כב' הנשיא אדלר מציע, בדעת מיעוט, להתגבר על הקושי באבחנה במהותם האמיתית של מי שהוגדרו כמשתתפים חופשיים באמצעות שימוש במבחנים של "דמוי משתתף חופשי" ו"משתתף חופשי אותנטי". לשיטתו דמוי משתתף חופשי אינו אלא עובד לכל דבר הזכאי לכל זכויותיו של עובד על פי משפט העבודה. עובד זה הועסק במתכונת העסקה פיקטיבית בכדי להוריד מעלות העבודה של המעסיק ולעקוף מגבלת תקנים ועל כן הגדרה זו או אחרת אינה משנה את מהות העסקתו. להבדיל, משתתף חופשי אותנטי על פי כל סממני העסקתו אינו עובד כי אם למעשה נותן שירות עצמאי אמיתי למעסיק והוא אינו בעל עסק עצמאי משלו.
לדידו של כבוד הנשיא אדלר לא ראוי המצב הקיים ובו עובד שהוא משתתף חופשי אותנטי, להבדיל מדמוי משתתף חופשי אינו זכאי לזכויות וההגנות של משפט העבודה ועל כן יש להשתמש ב"מבחן התכלית". על פי מבחן מוצע זה ביה"ד בבואו להעריך את מכלול סימני הקשר בין הצדדים יתחשב בתכליתם של חוקי המגן ובמדיניות החברתית שביסודם וכך משתתפים חופשיים יהיו זכאים לעיתים גם הם לזכויות מגן. כך גם צדקא אשר לשיטתו של אדלר הינו משתתף חופשי זכאי יהיה לפיצויי הפיטורין ודמי ההודעה המוקדמת. מבחן זה הוצע בעיקר כדי להתמודד עם התופעה של ניצול עובדים לרעה ובכדי להתמודד עם תבניות העסקה בלתי שגרתיות הגורמות לקיפוח ולחוסר שוויון חברתי וכלכלי בין עובדים.
לפיכך, כלל השופטים הגיעו למסקנה כי צדקא היה זכאי לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת, אולם הנימוק לכך נקבע בדעת הרוב מפי כבוד השופטת ארד עפ"י המבחן המעורב והסממנים שנבדקו ע"י ביה"ד במקרה הספציפי של צדקא. דעת המיעוט, לגבי אפשרות למתן זכויות של עובדים גם למי שאינם עובדים לא נתקבלה. לצורך זכאותו של צדקא להפרשי שכר, הוחזר הדיון לביה"ד האיזורי כדי שייקבעו העובדות ותיקבע הזכאות[4].
* פורסם לראשונה ב- www.berenzon-law.co.il
** כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחברים ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או המצורפים להם.
[1] ב"כ הרב"שים - עו"ד י. זפט, ב"כ המדינה - עו"ד ד. גילה.
[2] ב"כ הקלדניות וההסתדרות - עו"ד א. ניסנקורן ועו"ד קידר, ב"כ מד"י - עו"ד ר. שילנסקי, ב"כ O.R.S - עו"ד בירן.
[3] ב"כ אסולין – עו"ד אפרים אברמזון, ב"כ רשות השידור – עו"ד דלית גילה.
[4] ב"כ צדקא – עו"ד יובל שלהבת, ב"כ גלי צה"ל – עו"ד שלמה למברגר.
|