טוב להיות קבלן

חצי שנה חלפה מאז החל נשיא ביה"ד הארצי לעבודה בביסוסו של מעמד הפרילנסר בדין הישראלי, במסגרת תביעתו של כתב גלי צה"ל בגולה (אנגליה) שאול צדקא . במסגרת אותו פסק דין אימץ הנשיא סטיב אדלר את המושג פרילנסר או "המשתתף החופשי" ואת זכאותו לזכויות שונות, בהן פיצויי פיטורים, גם כאשר המבחנים המסורתיים מראים כי יחסי עובד-מעביד לא מתקיימים.

דעתו של אדלר באותה פרשה היתה בבחינת דעת המיעוט, אך ברור היה כי לא ירחק היום והיא תהפוך להלכה. שישה חודשים בלבד חלפו מאז, וההזדמנות לממש את האפשרות נפלה בידיה של השופטת מיכל לויט בבית הדין האזורי בירושלים, וזו נטלה אותה בשתי ידיים.

להזדמנות הזו קוראים ציפורה בשן. ציפורה בשן עסקה בשנים 1974-1993 בהפקת חוברת "דרושים" שבועית עבור לשכת התעסוקה. במסגרת עבודתה נהגה לרכז את כל מודעות הדרושים המופיעות בעיתונים היומיים, למיין אותן לפי מקצועות ולהכין רשימה מרוכזת אותה קיבצה לחוברת שהופצה ע"י שירות התעסוקה בכל הלשכות בארץ, לעיונם החופשי של דורשי העבודה.

ב-1993 החליטו בשירות התעסוקה להפסיק את העסקתה של בשן, ושנה מאוחר יותר החליטה זו להגיש תביעתה לפסק דין הצהרתי לפיה התקיימו במשך השנים בינה לבין שירות התעסוקה יחסי עובד-מעביד, וביקשה להורות למדינה לשלם לה את הפנסיה. שירות התעסוקה, מצידו, נעמד על רגליו האחוריות: מדובר בנותנת שירותים קלאסית - קבלנית שקיבלה תשלום חודשי בעבור אספקת החוברות.

כל הסממנים מעידים כי מדובר בקבלן, אמרו נציגי המדינה: התשלום בוצע עפ"י חשבון שהוגש להם ע"י בשן; מעולם לא שולמו לה דמי ביטוח לאומי ומס בריאות; היא מעולם לא קיבלה ימי חופשה וימי מחלה והיא מעולם לא התקבלה כעובדת מן המניין; היא מעולם לא קיבלה הנחיות כלשהן בקשר לביצוע העבודה, ואפילו הסכם ההעסקה שלה מציין כי הינה בסטטוס קבלן.

מבחן ההשתלבות במקרה הנוכחי לא מתקיים

השופטת לויט לא מתכחשת לעובדות אלה ובניתוח ארוך על פני כ-12 עמודים מפסק הדין היא שוללת אחד לאחד באמצעות המבחנים המקובלים את מעמדה של בשן כ"עובדת". עפ"י המבחן המרכזי בדיני העבודה - מבחן ההשתלבות - קובעת השופטת כי בשן לא היתה חלק מהמערך הארגוני של שירות התעסוקה: "התובעת עבדה בביתה, לא הגיעה אל משרדי שירות התעסוקה אלא להגשת החוברת השבועית... וגם אז התובעת העידה כי את החוברות היתה מניחה מחוץ למשרדי השירות כשהמשרדים היו סגורים".

השופטת מוסיפה כי בשן נכחה במשרדי שירות התעסוקה 4 ימים בלבד למשך מספר שעות, וזאת מסך כל תקופת ההתקשרות שארכה כאמור 19 שנה. בכל מקרה, קובעת השופטת כי מבחן ההשתלבות במקרה הנוכחי לא מתקיים.

השופטת אף מגדילה לעשות ומבחינה בין המקרה של בשן, למקרהו של צדקא , שם קובעת השופטת (כפי שקבעה דעת הרוב) התקיים מבחן ההשתלבות, שכן פעילותו של צדקא ככתב השתלבה בפעילות הרגילה של גלי צה"ל; ואילו במקרה של בשן מדובר בפעולה חיצונית שאינה מבחינת הגשמת פעילותו של שירות התעסוקה.

גם ב"מבחן הקשר האישי" קובעת השופטת כי בשן אינה עומדת. "מכל הראיות שהובאו שוכנעתי כי מבחינת שירות התעסוקה החשיבות היתה בקבלת החוברת במועד ולא השאלה מי יעסקו בהכנתה", קובעת השופטת, ומוסיפה כי הדבר מעיד על כך שבין הצדדים למעשה נכרת הסכם קבלנות.

גם "מבחן הפיקוח" אינו עוזר לבשן: "התובעת עבדה בשעות הנוחות לה, ללא כל פיקוח של שירות התעסוקה, אף לא על מניין השעות עליהן דיווחה". כך גם מבחן "כלי הייצור": "שירות התעסוקה סיפק לתובעת טיפקס, דפי טיוטה וסטנסילים, ומאוחר יותר דפים לבנים להדפסה... אך אין בכך כדי לסווגה כעובדת".

מבחן כוונת הצדדים בעת ההתקשרות

ומה עם מבחן כוונת הצדדים בעת ההתקשרות - מבחן שלו קובעת השופטת יש לייחס משקל רב? "אין ספק כי במהלך כל התקופה נהגה העובדת כעצמאית", קובעת השופטת ומפרטת: בשן כילכלה מעשיה כרצונה; יצאה לחופשה במועדים הנוחים לה מבלי לדווח על כך לשירות התעסוקה; ביצעה עבודתה בשעות הנוחות לה ללא פיקוח; לא עמדה על זכותה הבסיסית כ"עובדת" לחופשת לידה, ואף מעדותה עצמה עולה כי ראתה במהות ההתקשרות כקשר קבלני.

ויותר מכך. השופטת קובעת כי היא שוכנעה שבשן היתה מודעת לחלוטין בדבר אופיו של הסכם ההתקשרות, ומטעמיה שלה היתה מעוניינת להמשיך ולקיימו. אחד משיקולים אלה, מציינת השופטת, היה שאפילו על פי תחשיביה של בשן היא קיבלה תמורה גבוהה מהתמורה שהיתה משולמת לה כעובדת שכירה של השירות.

"לאור כל זאת, קובעים אנו כי לא נתקיימו יחסי עובד מעביד בין התובעת לבין שירות התעסוקה", קובעת השופטת נחרצות בעמוד 15 של פסק הדין, ובכך הרי יכלה לסיים את כל העניין ולשלוח את בשן לדרכה, אבל....

כאן מגיעה התפנית המפתיעה - "למרות שקבענו כי את קבלנית לכל דבר, עדיין לא 'כלו כל הקיצין'. למזלך, גברת בשן, אך לפני מספר חודשים כתב הנשיא פסק דין מאלף בנושא הפרילנסרים, וקבע כי ניתן להחיל עליהם במקרים מסוימים - כאשר תכלית חוקי העבודה מאפשרת זאת - את הזכויות המגיעות לעובדים בלבד. ואת, גברת בשן, נבחרת להיות הראשונה עליה ניישם את פסק דינו (שניתן במיעוט) של אדלר.

"תכלית זו נכונה ונדרשת"

"בפרשת צדקא סבר הנשיא אדלר כי לאור מבחן התכלית זכאי היה התובע לזכויות מגלי צה"ל, למרות שאיננו 'עובד של התחנה'", הזכירה השופטת, והוסיפה כי גם השופטת ארד, באותו פסק דין, לא שללה את האפשרות הזו כאשר הכל תלוי בנסיבותיו של המקרה הספציפי. מאחר שכך פונה השופטת לבחון את תכליתו החקיקתית של חוק פיצויי פיטורים ומגיעה למסקנה - כפי שהנשיא אדלר הגיע: פיצויי פיטורים מהווים הכנסה חלופית עד למציאת מקום עבודה אחר.

"תכלית זו נכונה ונדרשת", קובעת השופטת. "כאשר אנו מדברים על התקשרות כה ארוכה כמו במקרה שלפנינו - 19 שנה - בין גוף סטטוטורי, שירות התעסוקה', לבין אדם שפרנסתו היתה תלויה בקשר רב שנים זה ואשר לא היה לו 'עסק' עצמאי משלו".

אבל לא רק על תכלית החוק נסמכת השופטת, אלא גם על "החובה המוסרית לתת למועסק סכום מסוים או הענקה עם סיום עבודתם המושתת על האמור בספר דברים, פרק ט"ו, פסוקים י"ג-י"ד".

וכך, למרות קביעתה הנחרצת כי בשן אינה עובדת שירות התעסוקה והיא בגדר נותנת שירותים עצמאית, הרי שלצורך חוק פיצויי פיטורים קובעת השופטת כי יש לראותה כעובדת, ועל המדינה לשלם לה פיצויי פיטורים בסך 83 אלף שקל.

יש לציין כי ההחלטה של השופטת לויט כלל אינה מתייחסת למעמד הפרילנסרים, וההבחנה שהיא עושה היא בין "עובד" ל"קבלן עצמאי". לאור זאת, החלטתה נראית חסרת תקדים ומחייבת כל מעסיק להיערך בהתאם. ההחלטה, יש להניח, עוד תעבור לערכאת הערעור, שם יושב כמובן הנשיא אדלר, וכך תהיה לו הזדמנות להפוך בה שוב.

ע"ב 003348/94 ציפורה בשן נ' מ"י, שירות התעסוקה

ע"ע 300274/96 שאול צדקא נ' מ"י - גל"צ

למאמר : מעמדו של המשתתף החופשי במשפט הישראלי

* באדיבות www.TheMarker.com

** כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או המצורפים להם.