המרת הליך גישור להליך בוררות - הראוי הוא?

שאלת המפתח

הוראות הדין המסדירות את כללי הליך הגישור מאפשרות המרת הליך של גישור להליך של בוררות, ובתנאי שהליך הגישור הגיע לסיומו.

הליכי הגישור והבוררות שונים בתכלית ומייצגים מסלולים שונים של פתרון סכסוכים: האחד על בסיס של הסכמה והשני, על בסיס של הכרעה, בדומה למשפט. האם החיבור ביניהם ראוי הוא? ואם כן, כיצד ראוי לערוך אותו?

דיון בהיבטים חוקיים ומעשיים בעת מינוי המגשר לבורר בסכסוך

תקנה 5 (ח) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג – 1993 קובעת:

"המגשר לא יהיה צד להסדר הגישור, ולא יוטלו עליו בהסדר הגישור חובות ולא יוקנו לו זכויות, בין במישרין בין בעקיפין, ואולם לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר יתן חוות דעת על הסכסוך או יתמנה לבורר בסכסוך." (ההדגשות שלי ר.ס).

התנאים למינוי המגשר כבורר:

א. הליך הגישור הסתיים

תנאי זה הנו מהותי ויורד לשורשו של הליך הגישור. על-פי הוראות הדין אין לכלול תנאי בוררות בכניסה להליך הגישור, על-פיו ימונה המגשר לבורר בסכסוך - היה והליך הגישור יסתיים ללא הסכמה. תנאי זה, ששמעתי כי היה מי ששקל בחיוב לשלבו בעת הכניסה להליך הגישור, עומד בניגוד גמור לתפיסת הליך הגישור.

בעוד הליך הגישור בנוי על עידוד הצדדים לשתף באופן חופשי בכל השיקולים הרלבנטיים לפתרון הסכסוך הרי שילוב של סעיף בוררות בעת הכניסה להליך הגישור יהווה בעיקר חסם בפני חשיפת המידע החשוב כל-כך לניהול מקצועי של הליך הגישור.

על-כן, המרת הליך הגישור להליך של בוררות מחייבת את מיצוי הליך הגישור וסיומו המסודר. עד לשלב זה חשוב כי המגשר יתרכז בתפקידו כמגשר, והצדדים יתרכזו בתפקידם כנושאים ונותנים במסגרת הליך הגישור. דרך אחרת רק תסכל את מטרתו של הליך הגישור ומן הסתם, דינה יהא כישלון ההליך במישורים שונים.

עם כל הכבוד, נוסח המחוקק בסעיף זה - שהובא לעיל - איננו מדויק, שכן לא נדרשת דווקא הפסקת הליך הגישור. ייתכן מאד כי הליך הגישור נסתיים בהסדר גישור על-פיו מונה המגשר כבורר בסכסוך. נוסח ראוי היה מדגיש את סיומו של הליך הגישור ללא הסדר, במקום את הפסקתו של הליך הגישור.

יתרה מכך, קיימים מצבים בהם מופסק הליך הגישור וראוי בעיני כי לא יתקיים הליך בוררות בו. לדוגמה, כאשר הרקע להפסקת הליך הגישור הנו ניסיון של גיבוש הסכם בלתי הוגן בעליל , או הסכם הסותר את תקנת הציבור או חו"ח בלתי חוקי – האם ראוי שעל רקע מצב רגיש זה נמנה את המגשר לבורר?

ב. קיימת הסכמה של בעלי הדין

בסיס הליך הגישור הנו התקדמות מהסכמה להסכמה. גם כאשר מדובר במינוי המגשר כבורר ברי כי נדרשת הסכמת הצדדים. הדבר אף נתמך בהוראות חוק הבוררות, התשכ"ח – 1968 ואף ללא ציון תנאי זה, היתה נדרשת הסכמה למינויו של המגשר כבורר.

הסכמת בעלי הדין הנה בעלת אופי מיוחד שכן בעלי הדין ליבנו נקודות מגוונות של הסכסוך ביניהם עם המגשר. קרוב לוודאי כי ישבו עמו בפגישות נפרדות ואולי אף ביקשו ממנו לשמור על סודיות של מידע מסוים שנמסר לו.

כלל גדול וידוע בהליכי בוררות הוא כי קיימת חשיבות עצומה לאובייקטיביות הבורר. אובייקטיביות זו נגזרת בראש ובראשונה מקיומה של היכרות בינו לבין הצדדים. במקרה של קיום הליך גישור קודם להליך הבוררות באותו סכסוך קיימת בהכרח היכרות בין המגשר, ההופך להיות בורר, לבין הצדדים, מאחר והוא גישר ביניהם. היכרות זו עשויה דווקא לשמש כמניע חיובי למינוי המגשר כבורר בסכסוך שכן היה והצדדים יתרשמו מיושרו של המגשר, ממקצועיותו ומאופיו היסודי, הם עשויים ליהנות מכך בעת תפקידו כבורר.

יחד עם זאת, ברי כי על הצדדים לעשות עם עצמם חושבים האם המגשר הביע דעתו על התיק והאם הם יכולים לסמוך, גם בעת סיום הליך הגישור, על האובייקטיביות שלו.

בכך לא די, שכן גם על המגשר לברר לעצמו האם יש בידיו להיכנס באופן "נקי" לתפקידו כבורר, האם חו"ח לבו כבר מסמן לו את ההכרעה עוד טרם מינויו, והאם יש ביכולתו לפעול בדרך הוגנת בתיק זה, שכן קרוב לוודאי כי תהיה בידי הצדדים אפשרות לערער או לבטל את פסק הבוררות.

ג. מינוי המגשר כבורר בסכסוך

כאמור, סיום הליך הגישור או הפסקתו אין בהם כדי להטיל על המגשר את משימת הבוררות – עליו לקבל מינוי פורמלי לכך.

מינוי זה יבוא מדי הצדדים ואולם, היה ומדובר בסכסוך אשר הופנה להליך הגישור מבית המשפט, נדרש אישור המינוי על-ידי בית המשפט.

מזכיר לי הדבר את דבריו של שופט באחד מבתי משפט השלום אשר ציין בפני עורך-דין מסוים שהופיע בפניו כי משבחר להפנות את עניינו לרשות השופטת, הרי השליטה בתיק עברה בעיקרה לידיה – כך הדבר גם כאשר מדובר במינוי המגשר לבורר.

להערכתי, הדבר המתאים ביותר הנו עריכת הסדר גישור הממנה את המגשר לבורר. הסדר זה יאושר על-ידי בית המשפט הממנה ואף יהווה בסיס חוקי להשבת האגרה לתובע, אגרה אשר היתה מושבת גם אם הליך הבוררות היה יוצא לדרך מבלי שהושג הסדר גישור.

ולסיום, הצעתי הצנועה למגשר היא לשלב בהסדר הגישור הממנה אותו ו/או בשטר הבוררות סעיף על-פיו מאשרים הצדדים כי לא נשמעה מאת המגשר כל דעה או כל נטייה לטובת צד זה או אחר בעת תפקידו כמגשר, וכי הם מסכימים למינויו לאחר שנועדו עמו בישיבות משותפות ונפרדות בעניינים הנוגעים לסכסוך ביניהם במהלך הליך הגישור.

האם ראוי מינוי המגשר כבורר בסכסוך בין הצדדים?

מטרתו של הליך הגישור הנה סיום הסכסוך בהסכמה. הליכי גישור הבנויים על יסוד הרצוניות מסתיימים לעיתים גם שלא בהסכמה.

על יסוד האמור לעיל נראה כי היה והצדדים ובאי-כוחם מצאו כי המגשר הנו אדם ראוי, בעל יושר אישי, יסודי, בעל תפיסה מהירה וכושר קבלת החלטות - ראוי המינוי של המגשר כבורר (אכן, המגשר בתפקידו כמנהל הליך הגישור נדרש לקבל החלטות רבות ועל-כן ניתן להתרשם מיכולתו זו כבר במהלך הליך הגישור).

על הצדדים להיות "שקטים" ביחס לנייטרליות המגשר ולא פחות חשוב, גם על המגשר להיות שקט ביחס לכך. כאשר לכל אלו נוסף המינוי הפורמלי - על דרך של אישור הסדר הגישור - יש מקום להמרת דרך הגישור לדרך הכרעת הסכסוך באמצעות הליך של בוררות.

הבונוס העומד לרשות הצדדים במצב זה הוא כי היה ומדובר במגשר בעל דרך ארץ ונועם הליכות, יזכו הצדדים אף בניהול והתנהלות עניינית ונינוחה יחסית של הליך הבוררות עד להכרעתו הסופית.

ושיהיה בהצלחה.

עו"ד רונן סטי, מגשר ומנהל מקצועי של "גשרים" – המרכז לגישור ולבוררות ליד איגוד המהנדסים לבניה ותשתיות בישראל ; מחבר הספר "דרך גישור להסכם" בהוצאת "דרכים", התשס"א – 2001 ; יו"ר ועדת גישור, בוררות ופישור בלשכת עורכי-הדין, מחוז תל-אביב והמרכז. לעיון בחומר נוסף בגישור ניתן לפנות לאתר המשרד המרכז חומר בתחום זה: www.gishur.org.il וכן לפנות למרכז "גשרים" בדוא"ל gsharim@gishur.org.il.

** כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כשלהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.