אינדקס עורכי דין | פסיקה | המגזין | חקיקה | כתבי טענות | טפסים | TV | משאלים | שירותים משפטיים | פורום עורכי דין נגישות
חיפוש עורכי דין
מיקומך באתר: עמוד ראשי >> מגזין >> תחום >> הדור הרביעי - הדור "הבלתי קיים" בחוק השבות

הדור הרביעי - הדור "הבלתי קיים" בחוק השבות

מאת: ד"ר תיאודור שוורצברג, עו"ד | תאריך פרסום : 25/02/2004 12:00:00 | גרסת הדפסה

הדור הרביעי - הדור "הבלתי קיים" בחוק השבות

ד"ר תיאודור שוורצברג

דיון במעמדם של בני "הדור הרביעי", שהוריהם עלו והתאזרחו בארץ, אך הם עצמם אינם זכאים לקבל אזרחות ישראלית מכח חוק השבות, אלא זכאים לתושבות קבע בלבד. הכותב עומד על חשיבותה של הזכות לאזרחות ומציע פתרון למצוקתם של ילדי "הדור הרביעי" בדרך של פרשנות יצירתית לחוק האזרחות

 
 

המאמר דן במעמדם של בני "הדור הרביעי", שהוריהם עלו והתאזרחו בארץ, אך הם עצמם אינם זכאים לקבל אזרחות ישראלית מכח חוק השבות, אלא זכאים לתושבות קבע בלבד.  הכותב עומד על חשיבותה של הזכות לאזרחות ומציע פתרון למצוקתם של ילדי "הדור הרביעי" בדרך של פרשנות יצירתית לחוק האזרחות.

הרקע ההיסטורי:

בשנת 1970 תוקן חוק השבות תש"י – 1950. התיקון התבטא בשני היבטים:

הגדרת מי הוא יהודי על פי התפיסה הדתית, סעיף 4 (ב): "יהודי מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר והוא אינו בן דת אחרת" (להלן: יהודי).

מניעת תופעות קשות של הפרדה בין בני אותה משפחה על ידי הכנסת סעיף 4 (א) לחוק שקבע:

"א) הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, תשי"ב – 1952 וכן הזכויות של עולה לפי כל חקיקה אחרת, מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי, להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון.

ב) אין נפקה מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות לפי סעיף קטן (א) עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו.

ג) הסייגים והתנאים הקבועים לגבי יהודי או עולה בחוק זה, או על פיו, או בחיקוקים כאמור בסעיף קטן (א) יחולו גם על מי שתובע זכות לפי סעיף קטן (א)" (להלן: הזכאים לעליה).

רבבות זכאים לעליה עלו ארצה בשנות ה – 90.  דור נכדים של יהודים הביאו את בני זוגם וילדיהם לארץ וכאן ההורים זכו לקבלת מעמד עולה ואזרחות ישראלית אבל ילדיהם, שהיו במקרים רבים תינוקות ופעוטות, זכו לקבלת תושבות קבע בלבד.

תושב קבע זוכה בכל הזכויות שזוכים האזרחים מלבד הזכות לבחור ולהיבחר לכנסת והזכות לקבלת דרכון ישראלי. כאשר הילדים גדלים, הם לומדים בבתי ספר ומרגישים כישראליים לכל דבר. אז נוצרת סיטואציה בה הם רוצים לנסוע לחו"ל עם ההורים או חבריהם ומגלים שהם יכולים לקבל במשרד הפנים רק תעודת מסע. מרבית המדינות בעולם המערבי דורשות קבלת אשרה לכניסה אליהן במקרה של תעודת מסע. תעודת המסע מעוררת אצל האירופאים והאמריקאיים חשש של "פליטות" ודורשות הסבר שלא תמיד קל לתת. הנערים שמהווים את  הדור הרביעי, נפגעים עמוקות מבחינה רגשית משום שגדלו בהרגשה שהם ישראליים לכל דבר והנה המדינה שהם אוהבים ורואים כמדינה יחידה שלהם, מפרידה בינם ולבין הוריהם, בינם ולבין חבריהם ובינם לבין שאר אזרחי המדינה.

המצב המשפטי:

אין ספק כי הצאצאים הללו אינם זכאים לעליה משום שהם הדור הרביעי ולא יכולים לקבל אזרחות מכוח השבות כמו הוריהם. את הפתרון ניתן לחפש בחוק האזרחות – 1952, סעיף 8 לחוק האזרחות קובע:

"(א) התאזרחותו של אדם מקנה אזרחות גם לילדו הקטין שביום ההתאזרחות היה תושב ישראל או תושב של אזור המוחזק על ידי צבא הגנה לישראל והמתאזרח היה רשאי להחזיק בו.

(ב) היה הקטין אזרח חוץ ושני הוריו היו רשאים להחזיק בו ורק אחד מהם התאזרח, לא תוקנה לקטין אזרחות לפי סעיף קטן (א) אם הצהיר אחד ההורים שאין ברצונו שהקטין יהיה אזרח ישראלי".

עמדת פרקליטות המדינה:

את עמדת פרקליטות המדינה ניתן ללמוד בבג"צ 4760/00 לפשין נגד משרד הפנים (לא פורסם) בו עתרו נגד משרד הפנים קטינה והוריה. האם, נכדתו של חייל יהודי בצבא אדום שנפל בלחימה נגד הנאצים במלחמת העולם השניה. בן זוגה אינו יהודי, ובתם דור רביעי, הגיעה לארץ עם הוריה בגיל שנתיים וחצי. כאשר הוגשה העתירה לבג"צ הקטינה הייתה בת 7 וחצי שנים, למדה בבית ספר ישראלי, וחשה ישראלית לכל דבר, אף יותר מהוריה. הבעיה נוצרה כאשר האם שהייתה ספורטאית מקצועית קיבלה הצעה לעבוד במקצועה למספר חודשים בגרמניה. האם קיבלה אישור עבודה אך שלטונות גרמניה סירבו לתת היתר שהות לבתה משום שלזו הייתה  תעודת מסע בלבד,  והיא הוגדרה ע"י משרד הפנים בישראל בעניין הלאום "כבלתי ברורה".  משרד הפנים סירב לשנות את מעמדה של הקטינה ולהעניק לה דרכון ישראלי. העתירה לבג"צ הייתה מבוססת על סעיף 8 לחוק האזרחות, דהיינו, ילד/ה של הורים שקיבלו אזרחות ישראלית וגר/ה איתם בישראל.

פרקליטות המדינה התנגדה להענקת אזרחות על פי סעיף 8 לחוק האזרחות.  על מנת שעמדת פרקליטות המדינה תובן היטב, להלן מצוטטת עמדת הפרקליטות בשלמותה: 

העילות לדחיית העתירה:

כאמור, טענת העותרים הנה, כי על פי סעיף 8 (א) לחוק האזרחות, התאזרחותם של עותרים 1 ו – 2 הקנתה אזרחות אוטומטית גם לעותרת מס' 3.

להלן נפרט את סעיפי החוק הרלוונטים לענייננו ונראה מדוע טענה זו של העותרים משוללת יסוד, אינה מתיישבת עם לשון החוק ועם כוונת המחוקק, ויש לדחותה מכל וכל.

סעיף 3 לחוק השבות קובע:"יהודי שבא לישראל ולאחר בואו הביע את רצונו להשתקע בה, רשאי בעודו בישראל לקבל תעודת עולה".

סעיף 4 (א) לחוק השבות קובע: "הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות תשי"ב 1952, וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם לילד ולילד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי, להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון".   כאמור, העותרים 1 ו – 2 רכשו את אזרחותם מכוח סעיף 4 (א) הנ"ל לחוק השבות.

סעיף 1 לחוק האזרחות מפרט את הדרכים בהן ניתן לקנות אזרחות ישראלית, ובסעיף זה יש אבחנה ברורה בין אזרחות ישראלית הנקנית "מכוח שבות" לבין אזרחות הנקנית "מכוח התאזרחות". וזו לשון הסעיף:

"1. אזרחות ישראלית נקנית - מכוח שבות לפי סעיף 2, מכוח ישיבה בישראל לפי סעיף 3, מכוח לידה לפי סעיף 4, מכוח לידה וישיבה בישראל לפי סעיף 4 (א), מכוח אימוץ לפי סעיף 4 (ב), מכוח התאזרחות לפי הסעיפים 5 עד 8, או מכוח הענקה לפי סעיף 9. לא תהיה אזרחות ישראלית אלא לפי חוק זה."

סעיף 2 לחוק האזרחות, שכותרתו "אזרחות מכוח שבות" קובע:

2. (א) כל עולה לפי חוק השבות, תש"י – 1950, יהיה לאזרח ישראלי מכוח שבות..."

סעיף 5 לחוק האזרחות, שכותרתו "התאזרחות" קובע כי:

5. "בגיר שאיננו אזרח ישראלי יכול לקבל אזרחות ישראלית על ידי התאזרחות אם נתקיימו בו תנאים אלה..." – וכאן באה רשימת תנאים שאין צורך לפרטם לענייננו.

סעיף 6 לחוק האזרחות מקנה פטור מתנאים מסוימים הקבועים בסעיף 5 לחוק וסעיף 7 לחוק עוסק ב"התאזרחות של בעל ואשה".

סעיף  8 (א) לחוק האזרחות, עליו העותרים משליכים יהבם, שכותרתו "התאזרחותו של קטינים" קובע כדלהלן:

"8. (א) התאזרחותו של אדם מקנה אזרחות גם לילדו הקטין שביום ההתאזרחות היה תושב ישראל או תושב של אזור המוחזק על ידי צבא הגנה לישראל והמתאזרח היה רשאי להחזיק בו".

קריאתם של כל הסעיפים הללו בחוק האזרחות כמקשה אחת מובילה למסקנה ברורה, ולפיה, סעיף 8 (א) הנ"ל הדן בזכויות שמקנה "התאזרחותו של אדם" לילדו הקטין, מתייחס אך ורק לאדם שהתאזרח לפי סעיפים 5-7 לחוק, ולא לאדם שקנה אזרחות מכוח שבות, ישיבה בישראל, לידה בישראל או אימוץ, לפי סעיפים 4-2 (ב) לחוק. מלשון החוק עולה בבירור, כי קבלת אזרחות בכל אחת מן הדרכים הללו, המעוגנות בסעיפים 4-2 (ב) לחוק האזרחות, אינה נחשבת "כקבלת אזרחות מכוח התאזרחות", ועל כך ניתן ללמוד בבירור מלשונו של סעיף 1 לחוק, המבחין בין "קניית אזרחות מכוח שבות", לידה וכדומה, לבין "קניית אזרחות מכוח התאזרחות" (לפי סעיפים 5 עד 8 לחוק האזרחות).

על כך גם ניתן ללמוד בבירור מכותרתו של סעיף 5 לחוק האזרחות, הדן ב"התאזרחות", ומכותרתו של סעיף 7 לחוק, הדן ב"התאזרחות של בעל ואשה". זאת לעומת כותרות סעיפים 4-2 (ב) לחוק, הדנים ב"אזרחות מכוח שבות", "אזרחות מכוח ישיבה בישראל", "אזרחות מכוח לידה", וכדומה.

לשון אחרת, כאשר סעיף 8 (א) לחוק האזרחות נוקט בלשון "התאזרחותו של אדם מקנה אזרחות גם לילדו הקטין..." המדובר אך ורק בילדו הקטין של מי שהתאזרח לפי סעיפים 5-7 לחוק האזרחות, ולא בילדו הקטין של מי שקיבל את אזרחותו מכוח חוק השבות או בכל שאר הדרכים המצוינות בסעיפים 4-3 (ב) לחוק האזרחות.

פרשנות זו אף מתיישבת עם רוח החוק והיא היחידה היוצרת הרמוניה חקיקתית עם חוק השבות, שכן כפי שציינו לעיל, חוק השבות מגדיר קבוצה סגורה של מי שזכאים לקבלת הזכויות המוקנות ליהודי, וביניהן הזכות לאזרחות מכוח שבות. בקבוצה זו כלולים אך ורק: ילד ונכד של יהודי, בן זוג של יהודי, ובן זוגו של ילד ו/או נכד של יהודי. נין של יהודי אינו כלול בקבוצה זו, וברור כי המחוקק התכוון שנין של יהודי לא יוכל לקבל אזרחות מכוח שבות. קבלת פרשנות העותרים, לפיה הענקת אזרחות לנכדו של יהודי מכוח חוק השבות תחשב כ"התאזרחות". אם כן, הענקת אזרחות באופן אוטומטי גם לילדו הקטין של הנכד (נינו של היהודי), מכוח סעיף 8 (א) לחוק האזרחות, תפרוץ את המסגרת הנוקשה שנקבעה בסעיף 4 (א) לחוק השבות ותסתור באופן ברור את כוונת המחוקק. יתירה מזו, על פי פרשנותם של העותרים, כל קניית אזרחות מכוח שבות של בן זוג של יהודי, וכן של בן זוג של בנו של יהודי ושל בן זוג של נכדו של יהודי, תקנה אזרחות אוטומטית גם לילדיו הקטינים, וזאת אפילו אם מדובר בילדים שנולדו להם מנישואים קודמים, בהם היו נשואים למי שאינם יהודים. פרשנות כזו הינה בלתי סבירה בעליל ואם תתקבל תהיה לה משמעות מרחיקת לכת על זכויות העליה לישראל.

מכל האמור עולה, שסעיף 8 (א) הנ"ל, עליו מתבססים העותרים, אינו רלבנטי לעניין, וזאת מאחר שעותרים מס' 1 ו – 2 לא קנו את אזרחותם מכוח "התאזרחות" לפי סעיף 5, אלא קנו אותה "מכוח שבות".  בכך די לדחיית העתירה, שכל כולה מבוססת על הפרשנות המשפטית האמורה, שהינה מוטעית.

לא זו אף זו, כי גם אם היה ניתן לקבל את הנחת העותרים כי סעיף 8(א) לחוק האזרחות חל עליהם, וכותב מאמר זה אינו סבור כן, הרי שעדיין לא היה בסעיף זה כדי לסייע לעותרת 3, שכן עותרת זו אינה ממלאת אחר דרישותיו. זאת מאחר שסעיף 8 (א) קובע כי "התאזרחותו של אדם מקנה אזרחות גם לילדו הקטין, שביום ההתאזרחות היה תושב ישראל...". עיון ברקע העובדתי שפורט לעיל מלמדנו, כי ביום שבו קיבלו העותרים 1 ו – 2 את האזרחות הישראלית, היינו, ביום ה-14 באוגוסט 1995, עותרת מס' 3 לא הייתה כלל "תושבת" של מדינת ישראל, אלא היא שהתה כאן באותה עת כתיירת בלבד. לפיכך מכל מקום, היא לא הייתה זכאית לקבל אזרחות מכוח סע' 8(א) הנ"ל, וגם מטעם זה דין העתירה להידחות.

להשלמת התמונה ראוי לציין, כי מאחר שלעותרת מס' 3 אין כל זכות לקבל אזרחות ישראלית, ממילא היא אינה זכאית לקבל דרכון ישראלי. אם כך, רצונה של עותרת 3 לצאת לחו"ל עם דרכון ישראלי שיפתח את שערי העולם בפניה, כמובן שאינו יכול לשמש כעילה להענקת אזרחות ישראלית, וכן הקשיים שבפניהם ניצבים עותרים 1 ו – 2 לא עוברים לנסיעותיהם לחו"ל. קבלת דרכון הינה זכות הנלווית לאזרחות ולא להיפך.

מכל מקום, בעניין זה אדגיש כי טענת העותרים בסעיף 17 לעתירה, לפיה שום מדינה אינה מוכנה להתיר את כניסתו של מי שנושא תעודת מעבר, הינה משוללת כל יסוד. ואכן, בירור שנערך אצל המשיב העלה, כי העותרת 3 יצאה לחו"ל כמה וכמה פעמים מאז הגעתה לישראל. משום מה העותרים השמיטו עובדה זו מן העתירה. כן אוסיף, כי לפי אותה בדיקה, גם כיום מצויה העותרת בחו"ל.

בנוסף, העותרים אינם מפרטים בעתירה מהי אזרחותה של העותרת. מכל מקום, יש להניח כי לעותרת יש אזרחות אוקראינית או הונגרית, וסביר להניח כי היא תוכל לקבל דרכון של אותה מדינה. בכל מקרה, אף אם אין לעותרת אזרחות אחרת, אין בכך כדי להקנות לה זכות לאזרחות ישראלית.

נדבך נוסף להשלמת התמונה הוא כי בפני העותרים פתוחה בכל אופן דרך לבקש אזרחות ישראלית עבור העותרת 3. בכך כוונתי לדרך המעוגנת בסעיף 9 (א) (1) לחוק האזרחות, שם נקבע במפורש, כי שר הפנים רשאי להעניק אזרחות ישראלית לקטין תושב ישראל, על פי בקשת הוריו. מאחר שניתן להניח כי כיום עותרת 3 הינה תושבת ישראל, פתוחה לכאורה דרך זו בפני העותרים. מסעיף 24 לעתירה עולה כי העותרים מודעים לדרך זו, אך למיטב ידיעתי, בקשה שכזו לא הוגשה מעולם על ידי העותרים מטעמים השמורים עימם. מובן מאליו, כי אם ישנו העותרים את טעמם, ויגישו בעתיד בקשה שכזו, בה יפרטו את השיקולים המצדיקים הענקה שכזו, הבקשה תיבדק באופן ענייני ותקבל מענה. כמו כן, בהתאם לאמור בסעיף 5 לחוק האזרחות, עם הגיעה של העותרת מס' 3 לגיל 18, היא תוכל להתאזרח בישראל במידה ותרצה לעשות כן, וזאת בהנחה כי היא תעמוד בקריטריונים המצוינים באותו סעיף.

בסיכומו של דבר, בעתירה זו העותרים לא הצביעו על כל מקור נורמטיבי שיש בו כדי לחייב את מדינת ישראל להעניק לעותרת מס' 3 אזרחות ישראלית. הקונסטרוקציה המשפטית המועלית בעתירה, המבוססת על סעיף 8 (א) לחוק האזרחות, הינה מוטעית, והיא אינה מתיישבת עם לשון החוק והגיונם של דברים. 

התאזרחות מכוח סעיף 9

יצוין, כי הצדדים הגיעו לפשרה לסיכומו של עניין. הילדה קיבלה אזרחות ישראלית, לא על בסיס סעיף 8 לחוק האזרחות אלא על פי סעיף 9 לאותו חוק שקובע:

(א) שר הפנים רשאי להעניק אזרחות ישראלית, במתן תעודה ומהיום שיקבע בתעודה: -

(1) לקטין תושב ישראל – על פי בקשת הוריו;

(2) לילדו הקטין של אזרח ישראלי לפי סעיף 4 (א) (2) – על פי בקשת הוריו;

(3) לילדו של אזרח ישראלי לפי סעיף 4 (א) (2), למי שאזרחותו הישראלית בוטלה לפי סעיף 10 בהיותו קטין – על פי בקשה שהגיש לשר בתקופה שבין יום הולדתו ה – 18 לבין יום הולדתו ה – 22.

(4) לתושב ישראל הנמצא בישראל שהשר שוכנע כי הוא מזדהה עם מדינת ישראל ויעדיה והוא או בן משפחתו שירתו שירות פעיל בצבא הגנה לישראל או פעלו פעולה של ממש לקידום הביטחון, הכלכלה או עניין חשוב אחר של המדינה או שהענקת האזרחות כאמור היא מעניניה המיוחד של המדינה; בפסקה זו "בן משפחתו" – בן זוג, הורה, בן ואח.

(ב) לעניין פסקאות (1) ו – (2) לסעיף קטן (א), די בבקשת הורה אחד אם הוא רשאי להחזיק לבדו בקטין.

בית המשפט לא נדרש בסופו של דבר להכריע בסוגיה המשפטית וככל הידוע לכותב מאמר זה, בית משפט העליון טרם נתן את דעתו בפסק הדין.

בטרם אכנס לניתוח עמדת הפרקליטות מן הראוי להזכיר, כי סעיף 9 לחוק האזרחות וגם סעיף 5, לא מעניק לקטינה שהוריה, או אחד מהם, הם ישראליים, אזרחות ישראלית מכוח החוק אלא שר הפנים רשאי, כלומר ירצה שר הפנים יעניק אזרחות לקטין ולא ירצה לא יתן אזרחות, לעומת סעיף 8 שקובע מפורשות שבהתקיים התנאים המפורטים בסעיף, הקטין יקבל אזרחות. על כן, הפשרה הועילה לעותרים, הגם שלא פתרה את הבעיה באופן עקרוני.

מהות זכות האזרחות:

מן הראוי שקודם אגדיר את מהותה של זכות האזרחות לפני שאכנס לפרשנותה. טיבה של זכות האזרחות של מדינת ישראל נוכל ללמוד בהחלטתם של כב' השופטים הנשיא ברק, חשין וזמיר בבג"ץ 2757/96 הלה אלראי נגד שר הפנים ואח', פ"ד נ(2) 18.

כבוד השופט זמיר עמ' 22 קובע: "ואף כי בישראל לא זכתה האזרחות למקום של כבוד בחוק יסוד, אין ספק כי היא נמנית עם זכויות היסוד, בין היתר משום שהיא הזכות ליסוד שהבחירה לכנסת, שממנה צומחת הדמוקרטיה. כידוע, חובה היא על כל רשות מינהלית להימנע מפגיעה בזכות יסוד, והאזרחות בכלל זה, אלא לתכלית ראויה ובמידה ראויה".

כלומר, האזרחות היא זכות יסודית וחייבים לפרשה על פי הכללים של הפרשנות החוקתית.

פרשנות הראויה לזכות היסוד:

אם כך, אם עמדת פרקליטות המדינה נכונה, הדור הרביעי לא יזכה לאזרחות ישראלית אלא אם וכאשר שר הפנים ימצא לנכון להעניק לו אזרחות ישראלית (על פי סעיף 5 או 9 לחוק האזרחות).

כיצד ניתן להסביר את העובדה כי בנו של זר שנישא לאזרחית ישראלית יקבל על פי סעיף 8 לחוק, האזרחות ישראלית, ובנו של זכאים לעליה שקיבלו את האזרחות מכוח השבות לא יקבל אזרחות? במשפט הישראלי אפילו יהודי שנולד בישראל נחשב שעלה לישראל, כלומר, העליה נמצאת בדרגה הגבוהה ביותר לקבלת אזרחות והנה בן של זר שהתאזרח על פי החוק 5 או 7, יהיה מעל של בנו של אזרח מכוח השבות שמקבל מעמד בדרגה שניה, כתושב ולא כאזרח. ההגיון המשפטי, לפחות במשפט הישראלי, אומר לנו שלכל הפחות שני סוגים של בנים חייבים להיות באותו מעמד לקבלת האזרחות הישראלית.

פרשנותה של פרקליטות המדינה היא פרשנות מילולית שמבוססת על הבחנה בין המילים התאזרחות ולבין אזרחות מכוח שבות. כלומר, המונחים המילוליים הם המפתח לפרשנות ואף מקום הסעיפים בחוק, בין הסעיפים 5 ו – 9 לחוק. פרשנותה של הפרקליטות מביאה אותנו למבוי סתום; במקרה של תינוקת בת שנתיים וחצי שהגיעה עם הוריה לארץ, היתכן כי ההורים, עם הגעתם זוכים לקבל אזרחות מכוח השבות ואילו הבת היא על תקן תיירת?! זהו אבסורד שנובע מהשיטה של  הפרשנות המילולית שלא ראויה לפרשנות של זכות יסוד.

כב' נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק בספרו פרשנות במשפט, כרך שלישי, פרשנות חוקתית, מהדורה 1994 (להלן: הספר) עמ' 286 והבאים אומר "על הפרשנות התכליתית ומובא כאן ציטוט מדברי הנשיא:

"הפרשנות התכליתית טקסט חוקתי, המעגן זכויות אדם יש לפרש על פי השיטה הפרשנית התכליתית. על הפרשן לבחון בראש ובראשונה את לשון הטקסט החוקתי, ועליו לקבוע את מתחם האפשרויות הלשוניות הטמונות בו. בחינה זו היא במהותה בלשנית, ומהותו החוקתית של הטקסט אינה מעלה ואינה מורידה. על השופט לשאול את עצמו, מהו היקף הפריסה הלשונית, בשפה העיברית, של לשון הטקסט החוקתי. מה נכלל, בשפה העברית, במילים "עיסוק", "מקצוע", "משלח יד", "פרטיות", או "צנעת חייו", ומהם "רשות יחיד" ו"קניינו של אדם". לאחר שנקבע מתחם האפשרויות הלשוניות, על הפרשן לגבש את התכלית העומדת ביסוד ההסדר החוקתי המעגן את זכויות האדם. תכלית זו היא מושג נורמטיבי, קונסטרוקציה משפטית. היא המטרות, הערכים והעקרונות אשר הנורמה החוקתית נועדה להגשים בחברה יהודית ודמוקרטית; היא ביטוי לעמדות הבסיסיות של החברה הישראלית המודרנית באשר לזכויות האדם בחברה יהודית ודמוקרטית; והיא נלמדת מהטקסט החוקתי, מההיסטוריה שלו (לפני היווצרותו ואחריה), מהתוכן שניתן לה בפסיקתם של בתי המשפט ומתפיסת השופט את זכויות האדם בחברה דמוקרטית. הן השופט דיקסון (Dickson) נתן לכך ביטוי בפרשה קנדית, בציינו כי השיטה הפרשנית הראויה היא הפרשנות התכליתית:

"The proper approach to the definition of the rights and freedoms guaranteed by the charter was a purposive one. The meaning of a right or freedom guaranteed by the Charter was to be ascertained by an analysis of the purpose of such a guarantee; it was to be understood, in other words, in the right of the interest it was meant to protect"

השופט דיקסון ממשיך ומפרט כיצד ניתן לעמוד על התכלית המונחת ביסוד זכות אדם חוקתית, המעוגנת בהוראה חוקתית (הצ'רטר):

"The purpose of the right or freedom in question is to be sought by reference to the character and the larger objects of the charter itself, to the language chosen to articulate the specific right or freedom, to the historical origins of the concepts enshrined, and where applicable to the meaning and purpose of the other specific rights and freedoms with which it is associated with the text of the charter".

זהו ביטוי מרשים ומדויק של השיטה הפרשנית התכליתית בפרשנות טקסט חוקתי. במקרים רבים, המקורות השונים של התכלית אשר ביסוד זכות האדם יובילו לגיבוש חד משמעי של התכלית שהזכות נועדה להגשים. עם זאת, יהיו מקרים שבהם המקורות יובילו לתכליות שונות ובלתי מתיישבות. עד כמה שקיימים כללים באשר ל"ברירת דין" יש לנהוג על פיהם. בהעדר כללים מחייבים, גיבוש התכלית המונחת ביסוד זכות האדם שבהוראה החוקתית נתון לשיקול דעת שיפוטי. על השופט להפעיל שיקול דעת זה באופן "אובייקטיבי"; אך קיים גבול שממנו ואילך שיקולים "אובייקטיביים" אינם מועילים, והתכלית שביסוד זכות האדם החוקתית תיקבע על פי תפיסתו הסובייקטיבית של השופט הפרשן.

פרשנות תכליתית וכוונת הרשות המכוננת בקביעת התכלית המונחת ביסוד זכות אדם חוקתית יש להתחשב בכוונתה של הרשות המכוננת. מתוך עמידה על כוונתם הסובייקטיבית של יוצרי הטקסט, כפי שמצאה ביטוי בגלגוליו השונים ניתן לעמוד על תכליתו של הטקסט. נמצא, כי כוונתם של יוצרי הטקסט החוקתי אינה רק קבילה, אלא שיש ליתן לה משקל בגיבוש התכלית המונחת ביסוד זכות אדם חוקתית. עם זאת, ראוי להיות מודעים תמיד לכך שמטרת הפרשנות אינה בהגשמת כוונתם (הסובייקטיבית) של יוצרי הטקסט החוקתי, אלא בהגשמת תכליתה (האובייקטיבית) של הנורמה החוקתית. תכלית (אובייקטיבית) זו היא פרי הקונסטרוקציה המשפטית: היא מושפעת מהכוונה הסובייקטיבית של "האבות המייסדים", אך אינה מזדהה עימה. ככל שעובר זמן רב יותר בין מועד חקיקת הטקסט החוקתי לבין מועד פרשנותו, כך הולך וקטן משקל כוונת האבות המייסדים. בניגוד לפרשנות "לגליסטית", הפרשנות של זכויות האדם בחוקי היסוד צריכה להיות "נדיבה". עמד על כך השופט דיקסון בהקשר לפרשנות הצ'רטר הקנדי:

"The interpretation should be… a generous rather than a legalistic one, aimed at fulfilling the purpose of the guarantee and securing for individuals the full benefit of the Charter`s protection".

וברוח דומה ניסח השופט וילברפורס (Lord Wilberforce) את האופן שבו יש לפרש חוקה העוסקת בזכויות אדם. טקסט חוקתי באשר לזכויות אדם צריך לקבל:

"A generous interpretation avoiding what has been called `the austerity of tabulated legalism` suitable to give individuals the full measure of the fundamental rights and freedoms referred to".

מה משמעותה של "נדיבות" זו? ברור מאליו הוא כי, חקיקה בדבר זכויות אדם היא טקסט משפטי, המחייב פרשנות משפטית. אם כן, מהי מובנה של גישה "לא לגליסטית" לטקסט "לגליסטי"? האם לא מתבקש מתפיסה פרשנית זו, הנגזרת ונובעת מהשיטה הפרשנית התכליתית, כי זכויות האדם הקבועות בחוקי היסוד צריכות לקבל פרשנות מרחיבה? האם לא מתבקש מכך, כי אין לערוך איזונים "פנימיים" בין זכויות האדם לבין עצמן, וכל הגבלה על זכות אדם צריכה למצוא מקומה ב"פסקת ההגבלה"?! האם לא ראוי, בחיפוש אחר פרשנות נדיבה ולא לגליסטית, ליתן ללשון הטקסט החוקתי המעגן זכויות אדם את משמעותו הלשונית הרחבה ביותר, תוך הבנה כי הגבלה על לשון זו תבוא בשלב הפרשני השני, שעניינו פסקת ההגבלה? לדעתי, התשובה על שאלות אלה טמונה בפרשנות התכליתית עצמה. פרשנות "נדיבה" אינה פרשנות "מרחיבה". פרשנות "מרחיבה" של זכות אדם אחת מובילה בהכרח לפרשנות "מצמצמת" של זכות אדם אחרת. אין כל אפשרות ליתן פרשנות "מרחיבה" לכל זכויות האדם. פרשנות "נדיבה" משמעותה פרשנות תכליתית, דהיינו, פרשנות של הטקסט על פי המטרות והאינטרסים שהוא נועד להגשים. פרשנות "שאינה לגליסטית" משמעותה פרשנות שאינה אך בלשנית, ואשר נותנת מובן משפטי ללשון על פי תכליתו. פרשנות "לגליסטית" היא פרשנות מילולית, כך שהלשון הופכת לאמת המידה המכריעה. פרשנות "שאינה לגליסטית" היא פרשנות תכליתית, השולפת את המובן המשפטי מתוך מגוון המובנים הלשוניים, על פי התכלית המונחת ביסוד ההסדר החוקתי. אכן, אם יינתן לזכות אדם פלונית פירוש "מרחיב", התוצאה ההכרחית תהא ליתן לזכות אדם אלמונית פירוש "מצמצם". יש להימנע משני אלה. אין ליתן, אפוא, ללשון הטקסט החוקתי, המעגן בחובו זכויות אדם, את מובנו המילולי הקיצוני ביותר. יש ליתן ללשון הטקסט החוקתי אותו מובן, רגיל או מיוחד, טבעי או חריג – המגשים את התכלית אשר הטקסט החוקתי נועד להגשים במסגרת מכלול חוקי היסוד. עמד על כך השופט דיקסון, בציינו כי הפרשנות החוקתית של הצ'רטר הקנדי צריכה להיות נדיבה ולא לגליסטית, והוא ממשיך:

"At the same time it is important not to overshoot the actual purpose of the right or freedom in question, but to recall that the Charter was not enacted in a vacuum, and must therefore… be placed in its proper linguistic, philosophic and historical contexts".

אכן, אין ליתן ללשונו של חוק היסוד פרשנות מרחיבה מדי – "היורה" הרחק מדי – ואין ליתן לו פרשנות צרה מדי – "היורה" קרוב מדי.  יש ליתן ללשונו של חוק היסוד פרשנות המגשימה את תפיסות היסוד החברתיות המודרניות באשר לזכויות אדם בישראל".

הקונטקס ההסטורי והאידאולוגי של חוק האזרחות

לצורך הפעלת הפרשנות התכליתית מן הראוי שנתעכב ונבחן הקונטקס האידאולוגי וההסטורי של חוק האזרחות. אין ספק שחוק השבות, או ליתר דיוק הרעיון של השבות, הוא הדבר הדומיננטי והמשפיע ביותר בחוק האזרחות, זאת למרות שערבים אשר נשארו בארץ לאחר הקמת המדינה ובניהם זוכים גם כן לקבל אזרחות ישראלית ובנוסף לכך קיימת אפשרות של התאזרחות, למשל, על פי הסעיפים 7-5 לחוק האזרחות. אך הדבר המייחד את חוק האזרחות הישראלית הוא האזרחות מכוח השבות.

אזרחות מכוח השבות שניתנת ליהודי שעלה לארץ. החל מ – 1970 ניתנת גם לבן או נכד של היהודי ובן זוגם, כלומר חוק האזרחות במהות הוא תולדה של הרעיון הציוני שמסדירה את זכויותיהם וחובותיהם של אלה שעולים לארץ.

מתוך בג"צ 3648/97 אברהם סטמקה נ' שר הפנים (להלן: הלכת סטמקה) מצטט כב' השופט חשין את דברי בן גוריון בהצעת חוק השבות:

"חוק השבות הוא מחוקי השתיה של מדינת ישראל. הוא מכיל ייעוד מרכזי של מדינתנו, הייעוד של קיבוץ גלויות. חוק זה קובע, שלא המדינה מקנה ליהודי חוץ לארץ זכות להתיישב במדינה, אלא זכות זו טבועה בו באשר הוא יהודי, אם רק יש ברצונו להצטרף ליישובה של הארץ... חוק השבות אין לו דבר עם חוקי הגירה, זהו חוק ההתמדה של ההסיטוריה הישראלית, חוק זה קובע את העקרון הממלכתי, אשר בכוחו הוקמה מדינת ישראל. זכותו ההסטורית של כל יהודי באשר הוא לשוב ולהתיישב בישראל..."

אלמנטים ברורים בענין זכות השבות קיימים בהלכת סטמקה של כב' השופט חשין, אצטטם במלואם:

"היו שסברו כי זכות השבות זכות אבסולוטית היא, זכות שלא תתפוס בה כל הגבלה. לבסוף נתקבלה הצעה כי גם זכות נשגבה זו ייתפשו בה חריגים, ואולם יהיו אלה חריגים מצומצמים בהיקפם כהוראת סעיף 2 (ב) לחוק (שר הפנים מוסמך שלא ליתן אשרת עולה ליהודי הפועל נגד העם היהודי; ליהודי העלול לסכן את בריאות הציבור או את ביטחון המדינה; וליהודי בעל עבר פלילי העלול לסכן את שלום הציבור). 

זכות השבות מוענקת ליהודי - באשר יהודי הוא - והמאפיין העיקרי של הזכות הוא הנחרצות שבה, זכות שהיא כמעט זכות אבסולוטית. כל יהודי, באשר הוא שם, יכול וזכאי - לרצונו בלבד - לממש את זכות השבות, הזכות של "ושבו בנים לגבולם". לבד מאותם חריגים - מצומצמים בהיקפם - אין להתנות על הזכות ואין לרשות שיקול-דעת אם תעניק, ואם לא תעניק זכות של שבות ליהודי המבקש לעלות ארצה. נחרצותה זו של הזכות מקורה בייחודיות שבה, בהיותה הביטוי המוחשי לקשר בין היהודי - באשר הוא - לבין ארץ-ישראל. יהודי מן ה"גולה" המבקש להשתקע בארץ, אין הוא מהגר; "עולה" הוא ארצה, "שב" הוא ארצה, בבחינת ושבו בנים לגבולם. אכן, חוק השבות הינו המשכה הישיר של ההכרזה על הקמת המדינה [66], ולהצהרתה כי "המדינה היהודית בארץ-ישראל... תפתח את שערי המולדת לכל יהודי" וכי "מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות". אין פלא בדבר אפוא כי חוק השבות אופיין כאחד "...מחוקי-השתיה של מדינת-ישראל. הוא מכיל ייעוד מרכזי של מדינתנו, הייעוד של קיבוץ גלויות" (ראש-הממשלה דוד בן-גוריון, ד"כ 6 הנ"ל, בעמ' 2037). ובדברי בית-המשפט: "...אין לשכוח, כי חוק השבות הוא מחוקיה היסודיים ביותר של המדינה. אם תרצה, זהו חוק היסוד הראשון שלה": בג"ץ 265/87 ברספורד נ' משרד הפנים (פרשת ברספורד [8]), בעמ' 849, מפי השופט ברק.

נגזרת מזכותו של היהודי לעלות ארצה היא זכותו המיידית והבלתי מעורערת להפוך אזרח המדינה. וכלשון סעיף 2 (א) לחוק האזרחות: "כל עולה לפי חוק השבות, תש"י-1950, יהיה לאזרח ישראלי מכוח שבות...". עד שחוקק חוק האזרחות - בשנת תשי"ב-1952 - לא ידענו אם עולה מכוח שבות רוכש אזרחות "מהרגע שרגלו דורכת על אדמת המולדת" (בג"ץ 26/51 מנשה נ' יו"ר וחברי בית דין הרבנות בירושלים [9], בעמ' 721), ואולם מאז חוק האזרחות ידענו כי אין תקופת המתנה על-פי דין: יהודי העולה ארצה וחוק השבות חל עליו, הופך אזרח המדינה, ומיידית, לכל דבר ועניין. ראו עוד: א' רובינשטיין המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (כרך ב) [55], בעמ' 881. אכן, שר הפנים סמכותו בידו להשהות הענקתה של תעודת עולה לבירור עובדות הצורכות בירור (ראו, למשל בג"ץ 125/80 אנגל נ' שר הפנים [10]), או לעכב החלטתו בעניינו של עולה המסרב לעבור בדיקות רפואיות (אלו בדיקות המנויות בתקנה 6 לתקנות השבות, תשט"ז-1956); ואולם בהסתיים הבדיקות ובהימצא כי אין הוא בא בגדרי אחד החריגים המנויים בסעיף 2(ב) לחוק, זכאי הוא העולה לתעודת עולה, לאזרחות ולכל שאר הזכויות הנגזרות מכך.

בשולי הדברים נזכיר - מבחינתם של העולים אין המדובר בדברים שבשוליים - כי עולים זכאים להטבות חומריות, הן על-פי חוק והן מכוחה של חקיקת-משנה והנחיות משרדי הממשלה השונים. ראו, למשל: תקנה 2 לתקנות הסדרים במשק המדינה (הנחה מארנונה), תשנ"ג-1993; סעיף 8 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994; סעיף 351(יא)(2) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995; סעיף 12 לחוק ערי ואזורי פיתוח, תשמ"ח-1988) ועוד פטורים והקלות במכס ובשאר מיני מסים. אמר על-כך בית-המשפט:

"...מדינת ישראל מקדמת בלב פתוח וברוחב לב כל יהודי המבקש לעלות לישראל ולהתערות בה. הברכה המלווה את העולה אינה לתפארת המליצה בלבד אלא כרוכה ומלווה היא בהטבות של ממש שתינתנה לעולה עם עלייתו לארץ..." (בג"ץ 825/89 קלף נ' מדינת ישראל [11], בעמ' 775).

שלא כעולה הוא הבא בשערי-הארץ וחוק השבות אינו חל עליו. מי שאינם עולים, כניסתם לארץ ושהייתם בארץ שליט עליהן חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, והתקנות שהותקנו מכוחו. הכניסה והשהייה הן על-פי רישיונות, ולשר הפנים  ולשלוחיו שיקול-דעת רחב אם יעניקו לפלוני רישיון כניסה ושהייה ואם יסרבו לו. ההחלטה לסרב לבקשה אף פטורה מהנמקה, כהוראת סעיף 9(ב) לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1958. אכן, פטור מחובת הנמקה אינו אוצל, כשהוא לעצמו, על חובתו של השר לשקול בדעתו כהלכה (בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים [12], בעמ' 526-525), ואולם למותר לומר כי בהיעדר הנמקה נפגעת יכולתו של בית-המשפט לבקר החלטה שנעשתה (בג"ץ 482/71 קלרק נ' שר הפנים [13], בעמ' 117-116). אם כך בכניסה לישראל ובשהייה בה, לא-כל-שכן אין לו לזר השוהה בישראל וחוק הכניסה לישראל חל עליו, זכות לקבלת אזרחות ישראל. הוא הדין, כמובן, בהטבות הניתנות לעולים ואינן ניתנות למי-שאינם-עולים.  אם הפלגנו בשיח על אודות זכויותיו של העולה, הדבר נעשה לא רק בכדי להסביר ולפרש את מעמדו הנעלה על-פי משפט ישראל, אלא בעיקר בכדי לעמוד על השוני שבינו לבין זכויותיו של הבא לישראל ועולה אין הוא. הבדל עמוק ועקרוני זה שבין העולה לבין הבא-לארץ-ואינו-עולה, נידרש לו בהמשך דברינו, ועתה אך נשמור את הדבר."

מעמדם של נינים של יהודים לעומת מעמדם של בנים שלא יהודים שהתאזרחו

אין ספק שבחוק האזרחות יש העדפה ברורה ליהודים או צאצאיהם שעולים וזוכים לקבל את האזרחות באופן אוטומטי בעת עלייתם ארצה, לעומת אנשים שזוכים לקבל אזרחות לאחר שנים (סעיף 5). בהתאם למדיניות מדורגת של משרד הפנים לגבי לא יהודים שמתחתנים עם אזרחים ישראלים, על פי סעיף 7 לחוק האזרחות.

אם עומדים בפני פקיד רישום של משרד הפנים שני קטינים: האחד נינו של יהודי שהוריו הם עולים ואזרחי ישראל ובן שהגיע לארץ עם אמו בתור תיירים, נשארו בארץ באורח לא חוקי. האם הכירה אזרח ישראלי ושני מבוגרים החליטו להתחתן ולהקים משפחה. לאחר 5 שנים, האשה מקבלת אזרחות ישראלית בצדק, ומיד בנה הקטין שגר איתה מקבל גם כן אזרחות ישראלית, גם בצדק.
והנה אותו פקיד יכריז לנינו של היהודי, "מצטער, אבל אתה לא תקבל אזרחות אלא רק תושבות, אלא אם  שר הפנים יחליט אחרת".

אנו לא גורסים שמעמדו של נינו של יהודי חייב להיות מעל מעמדו של בן של האשה שהתחתנה עם אזרח ישראלי אך מדוע מעמדו חייב להיות נחות?

בשני המקרים מדובר בבנם של אזרחים ישראלים שגרים בארץ, לומדים וממלאים חובותיהם לרבות שירות בצבא. אם כן, מדוע שנינו של יהודי יקבל יחס מפלה מבנה של אשה שהתאזרחה, רק מכיוון שהסעיף, המציין בן של אדם המתאזרח ומקומו של סעיף 8 נמצא בין הסעיפים 5 ו – 9.

פרקליטות המדינה לא העמיקה דיה בהשלכות של הפרשנות שהיא דוגלת, וזאת מכיוון שלא לקחה בחשבון את המשמעות ההיסטורית והאידיאולוגית של חוק האזרחות והקשר ההדוק לחוק השבות.

סיכום:

לגופו של עניין, יש לפרש את סעיף 8 לחוק האזרחות שהתאזרחות (או אזרחותו) של אדם מקנה האזרחות גם לילדו הקטין שביום התאזרחותו או אזרחותו היה תושב ישראל, הן של ילד של תושב זר שהתאזרח והן של ילד של נכד יהודי.

אמרנו שיש לדחות את הפרשנות המילולית של סעיף 8 לחוק האזרחות, כפי שגורסת פרקליטות המדינה.

שאלה העולה מעצם העניין הנה מדוע בעתירת בג"צ 3648/97 (סטמקה) פרקליטות המדינה אימצה בחום את הפרשנות התכליתית לגבי מעמדם של זרים המתחתנים עם יהודים אזרחי ישראל, כעולים. לא נותר לי אלא לגרוס כי כאשר הפרשנות התכליתית נוחה לעמדתה, הפרקליטות מאמצת את הפרשנות התכליתית. אך כאשר זו אינה נוחה לה, הפרקליטות מאמצת את הפרשנות המילולית לגבי הדור הרביעי. בכדי להחיל מדיניות קבועה וצודקת, יש להחיל את הפרשנות התכליתית כפרשנות ראויה של זכות חוקתית. הפרשנות התכליתית פירושה פרשנות נדיבה, עפ"י דעתו של כב' הנשיא ברק.

למיטב הבנתי, פרשנות נדיבה הנה פרשנות המיטיבה עם אלו הטוענים לזכות חוקתית. בין הברירה להכיר בזכות או לשלשל אותה במקרה של ספק, יש לאמץ את העמדה החיובית. דהיינו, יש להכיר בזכות, באותו אופן שהספק מזכה את הנאשם (IN DUBIO PRO REO) בדיוק באותו האופן שכאשר ישנו ספק באם לקיים הסכם או לבטלו, יש להעדיף את הפרשנות שמקיימת את ההסכם.

לסיכומו של עניין טענתי היא שבמקרה של ספק יש להגיע למסקנה שלדור הרביעי הזכות לקבלת האזרחות, על פי סעיף 8 לחוק.

פסקי הדין שהופיעו במאמר:


* הכותב הוא עורך דין המתמחה בזכויות אדם ומשפט חוקתי.

** כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כשלהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.


המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.

גולשים בסלולרי? לשירות מיידי מעורך דין הורידו את Get Lawyer
אתר המשפט הישראלי "פסקדין"

שאל את המשפטן
יעוץ אישי שלח את שאלתך ועורך דין יחזור אליך
* *   
   *
 


תגובות

הוסף תגובה
אין תגובות
שירותים משפטיים





חיפוש עורך דין לפי עיר :
ערים נוספות
ערים נוספות
ערים נוספות
ערים נוספות
ערים נוספות











כתבות נוספות
שחיקת עיקרון אי קבילות חומרי ביקורת פנים בבית משפט
השופט ד"ר מנחם (מריו) קליין, מתוך: אתר הרשות השופטת

כל הזכויות שמורות לפסקדין - אתר המשפט הישראלי
הוקם ע"י מערכות מודרניות בע"מ