מבוא
המשק הישראלי שרוי במיתון עמוק ומתמשך. החברות הגדולות לדירוג האשראי בעולם[1] שוקלות להוריד את דירוג האשראי של ישראל ממעמד של A מינוס, האבטלה גואה ומדשדשת ברמה של כ10%-, הדולר האמריקאי ממשיך לנסוק יחסית לשקל ורמה של 5 ש"ח ל1- דולר היא רק שאלה של זמן, האינפלציה גואה, הגירעון התקציבי של הממשלה הולך וגדל ורואי-השחורות מדברים על חריגה כוללת, שעלולה לעלות לרמות שטרם ידענו. וכל זה רק "קצה-הקרחון", עוד לא הזכרנו את הנזקים המתמשכים למשק בשל המצב הבטחוני, שווקי ההון, הנדל"ן, משבר התיירות הקשה, הירידה החדה במספר הכניסות של אזרחים זרים למדינה ועוד.
האם רשות ההגבלים העסקיים יכולה להיוותר אדישה לכל אלה? האם כל אותם כללים, שיטות, מדדים והלכות המוחלים לצורך ניתוח אירועים הגבליים, אשר ברובם המכריע גובשו במצב של כלכלה יציבה, בריאה ו"נורמלית", צריכים להמשיך ולהנחות את רשות ההגבלים העסקיים בישראל גם כיום? האם לא הגיעה השעה להחליף (לפחות באופן זמני, כל עוד המיתון נמשך) חלק מ"הכלים" המצויים ב"ארגז הכלים" של הרשות ב"כלים" המתאימים למשק במיתון?
דומני, שהתשובה לכל אלה היא, שחובה על רשות ההגבלים העסקיים, כמו על כולנו, להתאים עצמה ואת אמות-המידה על-פיהן היא פועלת, למצב של משק במיתון עמוק. האם נעשתה חשיבה אסטרטגית בנדון ברשות ההגבלים העסקיים?
רשימה זו אינה מתיימרת להקיף את מכלול הנושאים בהם צריך להתאים פיקוח על תחרות למצב של משק במיתון עמוק. נושא זה, כאמור, מצריך חשיבה אסטרטגית מקיפה ויסודית. יחד עם זאת, נעסוק להלן במספר דוגמאות בולטות, שבהם, לדעת המחבר, שומה על הרשות ומערך הפיקוח על הגבלים עסקיים בכללו, לסטות מדרכי הניתוח המסורתיים שבהם הם נוקטים, על-מנת להתאים עצמם למצב הקשה במשק.
חשוב להדגיש, המחבר אינו סבור, כמובן, כי במצב של משק במיתון, פיקוח על התחרות מתייתר. כלל וכלל לא! ולגבי עילות פיקוח מסוימות - נהפוך הוא. ישנן עילות פיקוח, כמו מניעת ניצול מעמד מונופולי לרעה (Abuse of Dominant Position), שמחייבות יתר תשומת-לב ומשאבים מצד הרשות, דווקא בעת מצב של מיתון, שבו קל, יחסית, למונופול למנף ולנצל את כוחו.
דוגמאות לנושאים (ואלה, כאמור, הן דוגמאות בלבד), שבהם, לדעת המחבר, על מערך האכיפה של דיני ההגבלים העסקיים, ובראשו רשות ההגבלים העסקיים, להתאים עצמו למצב המשק, הינן: (א ) יתר גמישות בבחינת מיזוגים בין חברות, ובמיוחד מיזוגים שבהם מעורבות חברות בקשיים; (ב) יתר התחשבות בשיקולי חיסכון, יעילות כלכלית ושיקולים לבר-תחרותיים רלבנטיים אחרים, שלהם השלכה על כלל המשק; וכן (ג) התחשבות בצורך בשיתופי-פעולה בין עסקים (אפילו הם מתחרים) שבסיסם הצורך להתגונן בפני לקוחות בסיכון.
ליברליות בעת בחינת בקשות מיזוג
בהקשר של מיזוגים, המחבר סבור, כי בהתחשב במצב המשק הישראלי, ניתן וצריך לצפות ליתר גמישות מצד רשות ההגבלים העסקיים לגבי מיזוגים שמטרתם ליצור חיסכון ויעילות כלכלית, ובמיוחד כאשר אחד (או יותר) מהצדדים למיזוג היא חברה בקשיים.
כיום על-מנת שקשיים פיננסיים יהוו נימוק התומך בבקשת מיזוג צריך לעבור את "שבעת מדורי הגהנום" של דוקטרינת "החברה המתמוטטת" (The Failing Company Doctrine), שנקבעו בהחלטת הממונה הקודם (ד"ר דוד תדמור) מחודש ספטמבר 1998 בעניין: המיזוג בין חברת " השמירה" וחברת "נוריאל".[2] החלטה זו אימצה את התנאים הנוקשים לתחולת הדוקטרינה הנ"ל כפי שנקבעו בדיני התחרות (Competition Law) של האיחוד האירופי בתקופה של משק בשגשוג. לפי תנאים אלה על-מנת להנות מדוקטרינת "החברה המתמוטטת" צריך להוכיח בין-היתר כי: (א ) מדובר בחברה מתמוטטת וכושלת ללא תקנה, אשר תפלט מהשוק בעתיד הקרוב, אלא אם תירכש באמצעות המיזוג; (ב) החברה הרוכשת ממילא הייתה משתלטת על נתח-השוק של החברה שבקשיים אילו זו הייתה נפלטת מהשוק; ו-(ג) שאין רוכש חלופי פוגעני פחות מנקודת-המבט של התחרות החופשית, זולת החברה הרוכשת. כמו-כן, על המבקשים להנות מהדוקטרינה לעמוד בדרישות פרוצדורליות רבות ונוקשות, ולהציג ראיות ברורות לקיום התנאים הנ"ל.
החלטה זו, ספק, לדעת המחבר, אם היא נכונה ביחס למאפייני המשק הישראלי בעיתות רגילות. בהתחשב באחוז החברות המצויות כיום בקשיים במשק הישראלי, אשר לגביהן מיזוג עשוי להיות "גלגל-ההצלה" היחיד מכליה וחיסול עסקים, קל-וחומר, שהיא אינה מתאימה למצב המשק כיום. על כן, לדעת המחבר, על רשות ההגבלים העסקיים, כמי שבידה "מצפן" לכוון מדיניות כלכלית במשק, להקל לאלתר בתנאים לתחולתה של "דוקטרינת החברה המתמוטטת" באופן שיקל על חברות בקשיים להתמזג, וזאת לפחות עד יעבור זעם המיתון הפוקד את המשק.
אחת הדוגמאות הבולטות לנוקשות של הדוקטרינה באה לידי ביטוי בהחלטת הממונה על ההגבלים העסקייםלהתנגד למיזוג שבין תעל-תעשיות עץ לבוד לבין לבידי אשקלון.[3] באותו עניין, לדעת המחבר, בשוגג, קבע בין היתר הממונה על ההגבלים העסקיים כי הצדדים מבקשי-המיזוג לא פסעו בנתיבים הפרוצדורליים הנדרשים להוכחת קיומה של דוקטרינת "החברה המתמוטטת" כפי שהותוו בעניין: השמירה ונוריאל ולכן, על אף מצבם הכלכלי הקשה, דוקטרינת "החברה המתמוטטת" לא תסייע לבקשתם להתמזג. חודשים ספורים לאחר מכן קרסו שתי החברות הנ"ל ונכנסו להליכי כינוס-נכסים ופירוק, שהיו מלווים בין היתר בפיטורי עובדים באזורים שממילא הם מוכי אבטלה. האם התחרות יצאה נשכרת מאותה החלטה? האם מדד האבטלה יצא נשכר? לדעת הח"מ שיקולי מהות עדיפים על שיקולי פרוצדורה; קל-וחומר, במצב של משק במיתון.[4]
ערך מוסף לשיקולי חיסכון ויעילות כלכלית
שיקולי חיסכון ויעילות כלכלית, קל-וחומר, במשק במיתון, צריכים לבוא לידי ביטוי, במשקל הראוי, גם בהקשר של הסדרים כובלים. סעיף 10 לחוק ההגבלים העסקיים, העוסק בשיקול-דעת בית-הדין להגבלים עסקיים בעת בחינתה של בקשה לאישור הסדר כובל, מתיר במפורש לשקול שיקולים אלה. השאלה היא שאלה של משקל, וכיצד מאזן בית-הדין שיקולים אלה, לנוכח הפגיעה הצפויה בתחרות כתוצאה מאותו הסדר שלגביו הוגשה בקשת האישור.
העובדה שה"אקלים" הכללי הינו של משק במיתון, עמוק ומתמשך, צריכה, לדעתנו, לגרום למתן יתר משקל לשיקולי יעילות וחיסכון, שיפור מאזן-התשלומים, מניעת אבטלה וכיוצ"ב במסגרת שיקולי בית-הדין להגבלים עסקיים.
הקלות לשיתופי-פעולה לאיתור לקוחות בסיכון
תופעה נפוצה במצב של משק במיתון היא הרצון של ספקים, מפיצים וגופים עסקיים אחרים בשרשרת הייצור והשיווק של מוצרים ושירותים, לדעת, מבעוד-מועד, עם מי לא לעשות עסקים. כלומר, מי הם אותם לקוחות, שקיימת הסתברות גבוהה לגביהם, על-סמך נתונים עובדתיים אובייקטיביים, כי לא יפרעו את חובותיהם. כיום, ההלכה בנדון היא, כי הקמה והפעלה של מאגר נתונים משותף בין מתחרים לצורך איתור לקוחות בסיכון הינו בגדר "הסדר כובל", אשר עשוי לזכות בפטור מהצורך באישור הסדר כובל מכוח סעיף 14 לחוק ההגבלים העסקיים, בכפוף לתנאים.[5]
רשימה זו צרה מכדי לדון בפירטי התנאים הראויים למקרים כגון דא, ואלה יכולים לשמש בסיס לרשימה נפרדת בפני עצמה. עם זאת, בקונטקס של משק במיתון, וזהו המסר העולה מרשימה זו, על רשות ההגבלים העסקיים, כך לדעת המחבר, לגלות יתר גמישות כלפי אותם שיתופי-פעולה, ולהקל, היכן שניתן, בתנאים להקמת מאגר מידע כאמור ויישומו בפועל, ובלבד שאכן מדובר בשיתוף-פעולה שמטרתו התגוננות גרידא מפני לקוחות "מועדים".
סיכום
בזמנו, כאשר על הפרק עמדה "בעיית באג 2000" – כבעיה כלל-משקית – יצאה רשות ההגבלים העסקיים בגילוי-דעת מיוחד שהתיר, בתנאים שצוינו בגילוי-הדעת, שיתופי-פעולה לצורך פתרון הבעיה.[6] כיום כאשר המשק שרוי במיתון עמוק ומתמשך, לדאבון הלב, קולה של רשות ההגבלים העסקיים לא נשמע.[7] לדעת המחבר, מדובר בבעיה כלל-משקית, שמחייבת גילוי-דעת, התחשבות והחלטות מתאימות, בהתאמה, מצד רשות ההגבלים העסקיים ויתר הרשויות העוסקות באכיפה של דיני ההגבלים העסקיים.
* עו"ד יגור הוא שותף במשרד עוה"ד שביט, בר-און, ענבר ושות'; מחבר הספר "דיני ההגבלים העסקיים - מהדורה שלישית, מעודכנת ומורחבת", בהוצאת ניר ספרות משפטית, תשס"ב-מרץ 2002; ומרצה ל"הגבלים עסקיים" באוניברסיטת בר-אילן (מסלול לתואר שני), במכללה האקדמית נתניה ובמרכז הבין-תחומי בהרצליה.
**כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או המצורפים להם.
[1] אס-אנד-פי, מודיס, ופיץ'. לדירוג של חברות אשראי אלה השלכה ישירה ומשמעותית ביותר על האפשרות של ממשלת ישראל לגייס כספים בשווקי ההון הזרים.
[2] החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים בעניין: מיזוג בתנאים לפי סעיף 21 לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח –1988, בין השמירה טכנולוגיות מיגון (1971) לבין נוריאל –אלעזר מרכז הביטחון בע"מ (לא פורסם).
[3] החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים בעניין: ההתנגדות למיזוג שבין תעל - תעשיות עץ לבוד קבוצת משמרות בע"מ לבין לבידי אשקלון בע"מ (פורסם באתר האינטרנט של רשות ההגבלים העסקיים).
[4] לשם שלימות התמונה העובדתית יש לסייג קמעה את הביקורת על ההחלטה בכך שהיא ניתנה ביום 30 באפריל 2000 על "קצה גבול" המיתון.
[5] החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים בעניין: האיגוד הישראלי לפרסום, קובץ החלטות בענייני הגבלים עסקיים, כרך א', 100.
[6] גילוי-דעת הממונה על ההגבלים העסקיים בדבר שיתופי-פעולה לפתרון בעיית באג 2000, מיום 2 במרץ 1999 (פקע ביום 31 בדצמבר 2001).
[7] ראו גם: עו"ד יצחק (צחי) יגור "על רשות ההגבלים העסקיים להתאים עצמה למשק במיתון", כתבה שפורסמה על-ידי המחבר במדור "כלכלה" של עיתון "הארץ" ב-12 באוגוסט 2001.
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.