"חוק הספאם": משמעות יישום והשלכות - מדריך לקראת כניסת החוק לתוקף

מבוא

כל מי שמשתמש בדואר אלקטרוני מכיר את תופעת ה spam - הודעות פרסומת בלתי רצויות.

תיבת הדואר האמורה לשמש אותנו לצרכים אישיים ומקצועיים, עולה על גדותיה מהודעות המציעות לנו לרכוש שעונים, לצאת לנופש או להשתמש בכדורים ללא מרשם רופא וכו'.

התופעה הפכה בשנים האחרונות למטרד ציבורי כלל עולמי, המצוי במגמת עלייה, והצרכן עומד בדרך כלל חסר אונים מולה.

האם, וכיצד ניתן להתמודד עם הבעיה ?

באמרת אגב יודגש, כי ספק אם מטרתו של החוק תושג, לאור העובדה כי אין לו נפקות כלפי SPAMרים מחו"ל, והרי אלה הם עיקר הדואר זבל שאנו מקבלים לתיבות שלנו מידי יום.

בארץ, בדומה למדינות נוספות כדוגמת ארה"ב^[1], בחר המחוקק להתמודד עם התופעה באמצעות חקיקה.

ב 1/12/08 יכנס לתוקפו תיקון מס' 40 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשס"ח–2008 האוסר על משלוח פרסומים בדואר אלקטרוני, בפקס, ב sms ובטלפון, ללא הסכמה בכתב ומראש של הנמען. ההנחה העומדת בבסיס החוק, היא כי הצורך בהסכמת הנמען יביא לצמצום, אם לא למיגור התופעה.

החוק צפוי להשפיע הן על המפרסמים והן על הצרכנים.

מבחינת הצרכן, החוק מאפשר לו שליטה רבה יותר על המתרחש בתיבת הדואר הפרטית שלו, וכן אופציה לתבוע את מי ששלח לו הודעות פרסום כנגד רצונו.

מבחינת המפרסם – לחוק השפעות רחבות ומשמעותיות על המותר והאסור למפרסם מיום כניסת החוק לתוקף ואילך. החוק מציב אתגרים לא פשוטים למפרסמים, שכן יישומו אינו פשוט כלל ועיקר, ודורש מלאכת פרשנות רבה. מיהו מפרסם ? מהי פרסומת ? איך בכל זאת ניתן להגיע לצרכן על מנת לשווק לו מוצר ? כל אלה ועוד הינן שאלות אשר החוק מנסה לענות עליהן, ולא תמיד בהצלחה יתרה.

מאמר זה שהינו עיקרי הרצאה שהעביר עו"ד שחר ולנר, מציג מעין 'מורה נבוכים' חשוב בנושא.

מהות החוק – מה אסור לעשות

החוק אוסר על המפרסם לשגר דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען. הסכמת הנמען צריכה להיות בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת.

הגדרה זו מעלה מספר שאלות פרשנויות – מיהו 'מפרסם', מהי 'פרסומת', ומה משמעות הסכמת הנמען ?

מפרסם – סעיף 30א.(א) לחוק מגדיר מפרסם כאחד מאלה:

א. מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת.

ב. מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו.

ג. מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר; (מעין 'הרמת מסך' בין המפרסם למי שעומד מאחוריו).

נראה, כי לא תמיד פשוט לקבוע מיהו המפרסם, אשר עליו מטיל החוק את האחריות. המקרה הברור הינו כאשר חברת מחשבים למשל, מדוורת פרסום למחשב חדש. כאן, ברור כי החברה היא המפרסם. אך מה קורה כאשר אתר חדשותי השולח דיוורים תוכניים, שולח דיוור ובו פרסומת למחשב – מיהו המפרסם ? האם אתר החדשות, האם חברת המחשבים, אולי שניהם יחד ? שאלה מסוג זה הינה מושא לפרשנות בית המשפט, וקרקע לחוסר הבנה בקרב המפרסמים.

יש לציין כי המחוק קובע כי לא יראו כמפרסם מי שביצע, בעבור אחר, פעולת שיגור של דבר פרסומת כשירות בזק לפי רישיון כללי, רישיון מיוחד או מכוח היתר כללי, שניתנו לפי חוק זה.

הגדרת "פרסומת" - באותו אופן, עולה השאלה מהי פרסומת, אשר הפצתה אסורה אלא בתנאי החוק. החוק מגדיר פרסומת כ"מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת".

גם כאן, עולה שאלה פרשנית מורכבת - אין ספק כי פרסום המציע רכב מסוג מסוים, חבילת נופש או שעונים, הינו 'פרסומת'.

באותו אופן, סביר להניח כי פרסום 'אידאולוגי' באופן מוחלט (למשל של גוף וולונטרי המציע התגייסות לקידום מטרה חברתית מסוימת), או עדכונים ממשלתיים, שמוגשים כשירות לציבור ואין מאחוריהם 'מוצר' או שירות, לא ייחשבו כפרסומת לפי החוק.

השאלה מתעוררת במקרים מורכבים יותר, אשר הסממן הפרסומי בהם אינו מובהק. כך למשל, דיוור ידיעות חדשותיות או דיוור תכנים מקצועיים - האם נחשבים כפרסום לפי החוק ?

מחד, מדובר בתוכן מקצועי, שהינו פעמים רבות לשירות הנמען ואינו מנסה על פניו 'למכור' מוצר. מאידך, הגוף השולח את הדיוורים אינו נטול אינטרסים כלכליים, גם אם לא באופן ישיר. דיוור מקצועי של אתר חדשותי יביא לתנועת גולשים באתר, דבר אשר באופן טבעי הינו בעל ערך כלכלי עבור האתר.

נראה, כי לגבי מקרים אלו, בתי המשפט ידרשו לפרש ולהכריע, ועד אז, יצטרכו הן המפרסמים והן הצרכנים להתמודד עם שאלה זו כמיטב הבנתם.

מתי יכול המפרסם לשגר הודעות פרסום ללא הסכמת הנמען

החוק מתיר למפרסם לפנות באופן חד-פעמי לנמען שהוא בית עסק, בהצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו.

בנקודה זו, הולך החוק לכאורה לקראת המפרסם, ומתיר לו לצור קשר ראשוני עם לקוח פוטנציאלי באמצעות הצעה להסכים לקבל פרסומים.

מדוע רק לכאורה ? החוק מתיר הפנייה חד פעמית ל"נמען שהוא בית עסק" בהבדל מ"נמען פרטי". מכאן עולה השאלה, כיצד יכול להיווצר הקשר הראשוני בין המפרסם לנמען הפרטי מבלי לעבור על החוק ? הדבר בעייתי במיוחד לעסקי online אשר אין מגע ישיר בינם לבין הלקוחות, והאמצעים האלקטרוניים הינם האמצעים היחידים ליצירת הקשר.

במובן זה, לא רק המפרסם נתקל בבעיה. גם מנקודת מבטו של הצרכן, ישנה בעייתיות מסוימת, שכן חשוב לזכור, פרסום יכול להביא גם תועלת לצרכן, ואינו רק 'מטרד'. יתכן, כי החוק יביא בנקודה זו למניעת מידע חשוב ומשמעותי עבור הצרכן.

כיצד ניתן להוכיח כי הנמען הסכים לקבל פרסומות

כאמור, החוק אוסר על שליחת פרסומות ללא קבלת הסכמה מפורשת ומראש של הנמען. כאן עולה שאלת ההוכחה, כיצד יוכיח המפרסם כי הנמען אכן הסכים לקבל פרסומים ? האם חובה על המפרסם לתעד את הסכמת הנמען?

סעיף 1 (יא) לחוק קובע, כי שר התקשורת רשאי לקבוע את אופן מסירת הודעת ההסכמה של הנמען, כמו גם את אופן מתן הודעת הסירוב.

סביר להניח, שכאשר יקבע אופן מסירת ההודעות, יקבע גם האם חובה על המפרסם לתעד את הסכמת הנמען וכיצד.

עד שיותקנו התקנות, ועל מנת להיות בטוחים, ההמלצה היא לתעד ! על התיעוד להיות ברמה הגבוהה ביותר מבחינתו של המפרסם, בהתאם יש לשמור את ה- LOG הרלבנטי כשהוא כולל את כל תהליך ההרשמה וההסכמה של הנמען לקבלת הדיוורים.

מתי בכל זאת יכול המפרסם לשגר פרסומת גם ללא הסכמת הנמען ?

החוק מתיר למפרסם לשלוח פרסומות גם ללא הסכמה בתנאים הבאים:

א. הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות, או במהלך משא ומתן לרכישה כאמור, (למשל, הצרכן נכנס מיוזמתו לאתר אינטרנט המציע למכירה מוצר או שירות, ורכש מוצר, או ניהל מו"מ לרכישתו), והמפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו (למשל, לאחר שמילא הצרכן את פרטיו, הופיעה הודעה המיידעת אותו, כי פרטיו ישמשו לצרכי משלוח פרסומות מטעם האתר).

ב. המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת כאמור, דרך כלל או מסוג מסוים, והנמען לא עשה כן; (בדוגמא שלעיל, לצרכן ניתנה אפשרות להסיר את שמו מרשימת התפוצה של האתר).

ג. דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות שהנמען מסר לגביהם את פרטיו למפרסם.

חשוב להדגיש, כי מדובר בתנאים מצטברים.

חזרה מהסכמה – יש להדגיש, כי ההסכמה אינה סופית ואינה מחייבת לפרק זמן: גם אם הנמען הסכים לקבל דברי פרסומת, או לא הודיע כי הוא מסרב לאחר שניתנה לו הזדמנות או לאחר שמסר מרצונו את פרטיו, הוא רשאי בכל עת, להודיע למפרסם על סירובו לקבל דברי פרסומת, בכלל או מסוג מסוים, ולחזור בו מהסכמתו.

הודעת הסירוב לא תהיה כרוכה בתשלום, למעט עלות משלוח ההודעה; ותינתן בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, לפי בחירת הנמען.

גם כאן, כמו לגבי הסכמת הנמען, עולה שאלת ההוכחה – כיצד יוכיח הנמען כי אכן שלח הודעת סירוב ? ושוב, התשובה הינה כי הנושא יוסדר ע"י שר התקשורת בתקנות, ועד אז, ההמלצה לנמען, הינה לשמור את ההודעה ששלח, בין אם בפקס ובין אם באמצעות המייל.

מהי צורת הפרסום המותרת

בהנחה שהמפרסם עבר את משוכת ההסכמה, וקיבל את 'ברכתו' של הנמען לקבל פרסומים מטעמו, עדיין עליו לעמוד במספר כללים נוקשים.

החוק מפרט רשימה של פרטים שעל המפרסם לציין באופן בולט וברור, שאין בו כדי להטעות. (השאלה מהו 'אופן בולט שאין בו כדי להטעות' הינה שאלה פרשנית שסביר להניח שבתי המשפט יצטרכו להכריע בה) :

א. היותו דבר פרסומת; הצגת המילה "פרסומת" בתחילת הפרסום, ובהודעה אלקטרונית גם בכותרת ההודעה. (בנקודה זו ניתן לשאול מהי 'כותרת ההודעה' – האם תיבת הנושא (subject) או תחילת הפרסום ?).

ב. שמו של המפרסם, כתובתו ודרכי יצירת הקשר עמו. (נראה, כי בכתובת הכוונה היא לכתובת ממש, ולא רק לכתובת אלקטרונית, למרות שאין הדבר כתוב במפורש).

ג. זכותו של הנמען ואפשרות פשוטה וסבירה להודיע על סירוב.

ד. פרסום בדוא"ל – כתובת תקפה של המפרסם ברשת האינטרנט לצורך מתן הודעת סירוב. (כתובת תקפה בניגוד לכתובות שלא ניתן להשיב עליהן באמצעות 'השב' (Reply))

הסנקציות על הפרת החוק – מפרסמים, ראו הוזהרתם !

פיצויים לדוגמה

בית המשפט רשאי לחייב מפרסם אשר שגר דבר פרסומת ביודעין בניגוד להוראות החוק, לשלם פיצויים לדוגמה לנמען (פיצויים שאינם תלויים בהוכחת נזק), בסכום שלא יעלה על 1,000 ₪ בשל כל דבר פרסומת שקיבל הנמען בניגוד לחוק.

מדובר בפיצויים לדוגמא, ולכן לצורך קביעת גובהם, בית המשפט יתחשב בשיקולים ציבוריים, כגון הצורך בהרתעה, עידוד הנמען לממש זכויותיו, והיקף ההפרה, ולא יתחשב בגובה הנזק שנגרם לנמען כתוצאה מביצוע ההפרה.

נטל הראיה עובר אל המפרסם – החוק קובע כי חזקה על מפרסם ששיגר דבר פרסומת בניגוד להוראות, שעשה כך ביודעין אלא אם כן הוכיח אחרת.

בנוסף לסנקציה האזרחית, הפרת החוק הינה עבירה פלילית:

מפרסם המשגר דבר פרסומת ללא קבלת הסכמת הנמען או שלא בהתאם לכללים - דינו קנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, היינו – עד 202,000 ₪.

מפרסם המשגר דבר פרסומת שלא צוינו בו הפרטים המפורטים לעיל (שם, כתובת, היות ההודעה דבר פרסומת, וכו'), באופן בולט וברור, או שיש בפרטים שצוינו בו כדי להטעות -דינו קנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין, היינו – עד 67,300 ₪.

שלילת הגנות למפרסם

החוק מפרט רשימת מקרים אשר בהתקיימם, למפרסם לא תהיה כל הגנה:

א. הפרסום שוגר למרות שהנמען שלח הודעת סירוב.

ב. המפרסם כבר שיגר בעבר פרסום שלא בהתאם לחוק (גם ללא ידיעה כי הוא עובר על החוק).

ג. דבר הפרסומת שוגר לנמען לפי רשימה של מענים או מספרי טלפון, לפי העניין, שהורכבו בהתאם לרצף אקראי של אותיות, ספרות או סימנים אחרים, או שילוב שלהם, כולם או חלקם.

אחריות אישית לנושאי משרה – סעיף זה הינו משמעותי ביותר עבור המפרסם, שכן החוק מטיל אחריות אישית על מנהל של תאגיד ו/או מי שאחראי לתחומי השיווק או הפרסום בתאגיד. אלה, גם אלה, חייבים לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה על הסעיף המסדיר את תוכן הפרסומת בארגון.

נושא משרה המפר הוראה זו, דינו – קנס כאמור בסעיף 61(א)(3) לחוק העונשין (עד 67,300 ₪), ובנוסף, הפרת חובה זו היא אף עוולה אזרחית לפי פקודת הנזיקין.

סיכום וביקורת

כאמור, תופעת הפצת ה spam (הודעות פרסומת בלתי רצויות) הפכה בשנים האחרונות למטרד ציבורי כלל עולמי, הפוגע במסחר האלקטרוני, ומטריד את המשתמש הפרטי.

אין ספק, כי יש למצוא דרכים להילחם בתופעה, ובמובן זה, יש לברך על החוק החדש.

יחד עם זאת, עולה השאלה האם החוק אכן ישים קץ לתופעה, או לפחות יצמצם אותה בצורה משמעותית ? האם בסופו של יום, מדובר בחוק יעיל ?

בנקודה זו, יש לציין גם את בעיית האכיפה – פרסומים רבים ומטרידים במיוחד מגיעים כאמור מחו"ל ולא מהארץ. גם בהנחה שלבתי המשפט סמכות שיפוט לגבי פרסומים מסוג זה, כיצד ניתן לאכוף את החוק על מפרסם היושב במדינה זרה ?

קריאה מעמיקה של החוק, מעלה שאלות פרשניות רבות, אשר בתי המשפט יצטרכו בבוא הזמן להכריע בהן, ובכל מקרה, מעניין יהיה לראות כיצד יגיב הציבור לחוק, וכיצד ינהגו המפרסמים על מנת שיוכלו להמשיך וליהנות, בצורה לגיטימית, מהיכולות האדירות של התקשורת ההמונית.

האם אנו צפויים לגל של תביעות צרכנים כנגד מדוורים ?

או שמא כניסתו של החוק לתוקף תדחה לאור הבחירות המתקרבות, שאחרת איך ידוורו אותנו חברי הכנסת ב"מידע לבוחר" בדמות "רק אני יכול להביא שלום, בטחון, שמחה ופרנסה"?

כך או כך, עסקי ה- On-Line המבוססים על דיוורים דיגיטאליים חייבים להיערך בהתאם ובמהירות המרבית, במטרה להקטין ככל הניתן את הסיכונים הצפויים עם כניסתו של החוק לתוקף.

* עו"ד שחר ולנר שותף במשרד אלטשולר – ולנר ועורך תחום מדור אינטרנט ומחשבים באתר המשפט הישראלי – פסקדין, עו"ד שירה הימן עורכת תכנים באתר המשפט הישראלי – פסקדין.

** כל המידע המוצג במאמר הינו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים ו/או המצורפים להם.

בהכנת הכתבה לקחו חלק צוות העורכים של אתר פסקדין