פס"ד בתביעה נזיקית של אב בטענה לניכור הורי לשני ילדים משותפים שגרמה האם

לפניי תביעה נזיקית על סך 250,000 ₪, בגין טענה לנזק נפשי ופיזי בשל הסתה וניכור הורי.

השאלה העיקרית העומדת בבסיס פסק דין זה, היא האם ניתן לראות במעשיה של הנתבעת כאלו המהווים ניכור הורי, אשר מצדיק חיוב בפיצוי מכוח דיני הנזיקין.

אילו עיקר הסוגיות המונחות לפתחי והדורשות הכרעה.

רקע עובדתי רלוונטי והשתלשלות ההליך

1. מר ל.ד. (להלן-"האב" או "התובע") והנתבעת (להלן-"האם" או "הנתבעת") נישאו זה לזו ביום 14.9.1998.

2. מנישואין אלה נולדו לצדדים שני ילדים:

   י', יליד 25.1.2001, כבן 22 שנים, נמצא על הספקטרום האוטיסטי ומוכר כנכה על ידי המוסד לביטוח לאומי.

   י', יליד 4.2.2003, כבן 20 שנים (להלן-"הילדים").

3. ביום 27.10.2016 אושר הסכם גירושין של הצדדים ואשר קיבל תוקף של פסק דין על ידי בית המשפט (תה"ס 67624-09-16) (להלן-"הסכם הגירושין").

4. אלה הם סעיפי הסכם הגירושין הרלוונטים לענייננו:

   בסעיף 5 הוסכם, כי הילדים ישארו במשמורתה של האם.

   בסעיפים 7-6 הוסכם, כי זמני השהות בין האב לבין הילדים יהיו בתיאום ובהסכמה. בהיעדר הסכמה, זמני השהות בין האב לבין הילדים יהיו בימים ב' ו-ד' החל מהשעה 17:00 כולל לינה, וכל סוף שבוע שני לסרוגין ביום ו' מתום המסגרת החינוכית ועד ליום שבת בשעה 19:00.

   בסעיפים 14-11 הוסכם, כי זמני השהות במהלך החגים והחופשות, יהיו שויוניים.

   בסעיפים 24-23 הוסכם, כי על הצדדים למנוע פגיעה בילדים בשל הגירושין ולהתייחס לילדים בכבוד ואהבה, ולעשות את כל המאמצים למניעת הסתה מצד משפחות הצדדים.

   בסעיפים 26-25 הוסכם, כי כל החלטה משמעותית בעניין הילדים תחייב התייעצות והסכמת הצדדים, וביחס לי' אף לאחר הגיעו גיל 18 וזאת בשל מצבו.

5. עם פרידת הצדדים עבר האב להתגורר בדירה שכורה בקרבת בית האם.

6. בשנת 2016 התקיימו זמני השהות בין האב לבין הילדים באופן סדיר על פי הסכם הגירושין.

7. במהלך שנת 2016 החל האב לנהל מערכת יחסית זוגית (להלן- או "בת הזוג"), אם יחידנית לשני ילדים קטינים. במהלך שנת 2017 עבר האב להתגורר עם בת הזוג וילדיה.

8. הצדדים הגישו סיכום טענותיהם בכתב ועתה בשלה העת ליתן את פסק הדין.

   תמצית טענות הצדדים

   טענות התובע

9. עסקינן במקרה של ניכור הורי חמור ובוטה. האם פעלה במכוון למחיקת האב מחיי הילדים וליצירת ניכור הורי באופן מתוחכם, הדרגתי ומתמשך, אשר החל ממועד הגירושין ונמשך עד היום. כל זאת, במטרה לזכות בשליטה מוחלטת ובלעדית על הילדים. לשם כך פעלה האם במספר מישורים.

   כך למשל, פעלה האם לשינוי שם משפחתם של הילדים; הגישה בקשה למינוי תומך החלטות לבן י' מבלי לצרף את האב כמשיב; עירבה את הבן י' בתביעה, ודאגה לאסוף ראיות באמצעותו במהלך השנים, באופן מחושב ומתוכנן.

10. הילדים הם כחומר ביד האם, הם מתנכרים לאב על פי הוראות האם. באשמת האם הופסקה לינת הילדים בבית האב, וזמני השהות של הילדים עם האב כבר אינם מתקיימים בביתו.

11. האב החל לפגוש את י' פעם בשבועיים בלבד על מפתן בית האם, ויחסיו עם י' הפכו לקרירים.

12. האם מתייחסת לאב בביקורתיות מופגנת ליד הילדים, מעלה כלפיו האשמות שווא ופוגעת בדמותו כאב וכאדם.

13. כל עוד התנהל ההליך המשפטי דנן נשמר קשר מסוים בין י' לבין האב, אך מיד בתום הליך ההוכחות נותק הקשר עם י' בבת אחת ובאופן חד צדדי.

14. אין ממש בטענת האם כי התנהלותו של האב היא הגורם למצב הקשר בינו לבין הילדים. האם לא הציגה ראשית ראיה לטענתה כי לאב אשם תורם למצב הקשר שנוצר עם הילדים בשל התנהלותו. האם לא הביאה עד מומחה מטעמה או ראיה לכך שהתנהלותה מול הילדים הייתה ראויה ואילו זו של האב לא. לעומתה, האב הוכיח כי התייעץ עם מומחית, עבר טיפולים ועשה כל שביכולתו כדי לקבל ייעוץ כיצד לנהוג עם ילדיו כאב מיטיב וטוב עבור ילדיו.

15. הניכור ההורי גרם לאב נזק רב. הוא נאלץ לספוג השפלות וכינויי גנאי מצד האם והילדים, והכל במטרה לשמור על מעט הקשר שנותר עם ילדיו. האב סבל פגיעה נפשית וגופנית (יתר לחץ דם), ייסורי נפש קשים מנשוא ובלבד שיוכל לשמור על שריד סיכויו להיות בקשר עם ילדיו. בשל הנזק הנפשי שנגרם לאב בשל הניתוק מילדיו הוא נזקק לטיפול פסיכולוגי וטיפול בטראומה.

16. לנוכח האמור, יש לחייב את האם בפיצוי כספי בסך 250,000 ₪ הן מכוח הוראת סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן-"פקודת הנזיקין") (עוולת הרשלנות), והן מכוח הוראת סעיף 63 לפקודה (הפרת חובה חקוקה לנוכח הפרותיה את הוראות סעיפי הסכם הגירושין).

    טענות הנתבעת

17. המדובר בתביעה קנטרנית ומתוכננת מראש, אשר הוגשה בחוסר תום לב, שכל מטרתה היא סחיטת כספים, הא ותו לא.

18. התובע לא הצליח להרים את הנטל להוכחת תביעתו הנזיקית: לא הוכיח כי קיים נתק בינו לבין הילדים; לא הוכיח כי קיים ניכור הורי; לא הוכיח שמצב היחסים בינו לבין הילדים נגרם כתוצאה ממעשיה של הנתבעת; לא הוכיח כי נגרם לו כל נזק כתוצאה ממעשיה של הנתבעת ואף לא הצביע על מהות הנזק ורכיביו.

19. הנתבעת הציגה ראיות למכביר שיש בהן לסתור ולשלול את כל הטענות שהעלה התובע כנגדה.

20. התובע אינו לוקח אחריות על תוצאות והשלכות מעשיו ומחדליו בשנים האחרונות, אשר הובילו ליחסיו עם הילדים וחלף זאת מאשים את הנתבעת ומשפחתה.

21. התובע פוגש את הילדים שהם כבר בגירים, על פי רצונם ובהתחשב בנסיבות, אשר אינן קשורות במעשיה של הנתבעת או ניסיונות הנטענים להסתה.

22. אומנם, י' הוא אוטיסט, אך הוא בעל דעה ומסרב לפגוש את האב. הקשר בין התובע לבין י' מתקיים בתיווכה ובעידודה של הנתבעת. אלמלא עידודה לא היה מתקיים ביניהם כל קשר.

23. יש לדחות את התביעה ולחייב את התובע בהוצאות משפט כבדות, למען יחדל מלהטריד את הנתבעת בעתיד.

    דיון והכרעה

24. במהלך השנים הפכו תביעות נזיקיות במרחב המשפחתי בכלל, ובין בני זוג בפרט, ליותר ויותר נפוצות. כך לדוגמה, נדונו בבית המשפט לענייני משפחה בישראל תביעות נזיקיות בגין סרבנות גט, בגידה ונטישה, ביגמיה, אלימות במשפחה, התעללות, חטיפת ילד וכו' (עו"ד בני דון יחייא תורת דיני המשפחה, כנרת-זמורה, 168)2022) ; עמ"ש (חי') 33044-04-13 נ.ר ואח' נ' א.א. ואח' (16.2.2014)).

25. בפסיקה אף הוכרה תופעת הניכור ההורי כמקימה עילת תביעה נזיקית, הבאה תחת עוולת הרשלנות על פי סעיף 35 לפקודת הנזיקין או הפרת חובה חקוקה על פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. ניתן לראות שורה ארוכה של פסקי דין של בתי המשפט לענייני משפחה בישראל בהן נדונו תביעות מסוג זה. היו תביעות שהתקבלו (תמ"ש (י-ם) 13993/02 פלוני נ' פלונית (15.2.2007); תמ"ש (י-ם) 48750-07-12 י.ש נ' צ.כ (19.2.2014); תמ"ש (ת"א) 3970-06-15 פלוני נ' פלונית (26.8.2016); תמ"ש (י-ם) 48008-03-19 פלוני נ' פלונית (28.8.2018)), והיו כאלה שנדחו (ראו למשל תמ"ש (כ"ס) 658-02-10 ס.ש נ' י.ק (15.12.2011); תמ"ש (ב"ש) 972-10-11 פלוני נ' אלמונית (29.12.2013); תמ"ש (י-ם) 9120-02-13 ר' נ' ו' (2.4.2015); תמ"ש (ת"א) 13231-05-15 א.ה. נ' א.ש. (10.9.2017); תמ"ש (אשד/) 18682-05-14 פלוני נ' אלמונית (19.11.2019); תמ"ש (ק"ש) 30301-07-17 ש' ס' ז' נ' מ' ז' (29.12.2020)).

26. במאמרו "תביעות נזיקין בין בני-זוג – התדיינות או חסינות?", מחקרי משפט כז 139 (2011) הציג ד"ר בנימין שמואלי את הצורך לאזן בין הגישה האינדיבידואליסטית, המעמידה במרכז את הזכות לתבוע בנזיקין כל מזיק ותומכת בהגשת תביעה נזיקית גם כנגד בני זוג, לבין גישה משפחתית-קולקטיביסטית, הרואה חשיבות בשמירה על התא המשפחתי ובטיפול עדין בענייניו, והמעוניינת בצמצום תביעות במסגרתו. לדעתו של ד"ר בנימין שמואלי אין לחסום את התביעה הנזיקית בתא המשפחתי, כביטוי לגישה האינדיבידואליסטית, אך יש לנסות ולנהל את התביעה תוך רגישות רבה לגישה המשפחתית, בעיקר במצבים בהם ישנה משמעות להשבת ההרמוניה של התא המשפחתי למען בני הזוג ולמען הילדים.

27. ב-תמ"ש (כ"ס) 658-02-10 ס.ש נ' י.ק (15.12.2011) נקבע כי תביעות נזיקיות במרחב המשפחתי הן בוודאי אפשריות, אך יש לוודא כי מתן הסעד הנזיקי הוא הדרך הראויה להתמודדות עם הסכסוך. וכך קבע שם כבוד השופט צבי ויצמן:

    "19. אף שהמשפט ודיני הנזיקין בכללו אינם נעצרים על מפתנו של התא המשפחתי, וראיה לדבר התביעות הנזקיות השונות והמגוונות המוגשות חדשות לבקרים לפיתחו של בית המשפט לענייני משפחה, הרי שבית המשפט ינקוט במשנה זהירות קודם שיכניס את דיני העוולות הניזקיות לפיתחו של המרחב המשפחתי ויבחן בחון היטב האומנם ראויה הסוגיה המובאת לפניו להבחן במשקפיים נזקיות רגילות או שמא בחינה שכזו רב בה הנזק על התועלת. ככלות הכל, שלמותו של התא המשפחתי, שמירתם של הנימים העדינים הקושרים בין הפרטים בו, תלויים בהעדרה של עין בוחנת ובולשת שאינה מניחה לקשר המשפחתי להתפתח באופן טבעי. התערבות גסה בהתנהלות המשפחתית, אף אם מטרתה ליתן סעד לצד נפגע, עלולה לגרום נזק לבני המשפחה האחרים ובכך נמצא ביהמ"ש עושה מלאכתו חסרה. מתוך שכך התנהגות הורה כלפי ילדיו לא תבחן על דרך הכלל על פי מטבעות חוק נזקיות רגילות כשם שלא נעשה בהם שימוש לבחינת מערכת היחסים הבינאישית שבין בני הזוג עצמם.

    ...

    26. נוכל , איפוא, לסכם ולומר - על אף שדרכן של תביעות נזקיות אינה נעצרת על מפתנו של בית המשפט לענייני משפחה הרי שאין לאפשר להן מסלול אוטומטי ו"חלק" ועל ביהמ"ש לדקדק ולבחון היטב, נוכח טיבו וטיבעו של התא המשפחתי, האם מתן הסעד הניזקי הינה הדרך הראויה להתמודד עם התובענה שהונחה לפיתחו. כאשר עסקינן בתביעה נזיקית שענינה נזק אשר נגרם כתוצאה מהפרת הסדרי ראיה נראה כי איזון נכון בין האינטרסים הנזכרים לעיל יהא במתן סעד מתוך דיני נזיקין אך ורק באם עסקינן בהפרה משמעותית וגסה של הסדרי הראיה אשר נעשתה בזדון ותוך קיפוח מוחלט של טובת הקטין וזכויותיו של ההורה האחר, וכן אחר שנוודא כי אין בנמצא סעד חלופי אשר יהא בו מחד לרפא את הנזק לנפגע ומאידך לא לפגוע פגיעה יתירה במירקם המשפחתי".

28. בעמ"ש (חי') 33044-04-13 נ.ר ואח' נ' א.א. ואח' (16.2.2014) נקבע כי בדיני הנזיקין יש לעשות שימוש במרחב המשפחתי אך ורק כמפלט אחרון, כאשר אין בנמצא כלי אחר שיכול להוביל למתן הסעד הצודק והראוי. וכך קבעה שם כבוד השופטת יעל וילנר:

    "ככלל, אין לשלול שימוש בעילות נזיקיות בתובענות בענייני משפחה. דיני המשפחה אינם מנותקים מן הדינים האחרים הקיימים במערכת הדינים במדינה, ובכלל זה מדיני הנזיקין ומדיני החוזים. על כן, חרף היות ענייני המשפחה עוסקים, במקרים רבים, במארג היחסים העדין שבין אנשים הקרובים זה לזה (בני זוג, הורים וילדים וכו'), ומהטעם הזה כוללים הם הסדרים מיוחדים, הם אינם חפים מחלחול והשפעות ענפי המשפט השונים. ענפים אלה אף דרושים, הכרחיים ולעיתים בלעדיהם אין, לצורך הכרעה בסכסוך שבין בני המשפחה. כאלו הם, בין היתר, דיני הנזיקין.

    ואולם, כך סבורני, מעונם הטבעי של מערכת היחסים בתוך המשפחה, וביתר שאת מערכת היחסים שבין בני זוג, אינם במערכת דיני הנזיקין ... על כן, בכל הנוגע לענייני המשפחה, יש להשתמש בעוולות הנזיקיות במשורה, וכל אימת שלא קיימים דינים אחרים ועילות אחרות קרובות יותר, בהן ניתן להשתמש על מנת להגיע לתוצאה הצודקת והראויה".

29. כידוע, יש בנמצא הליכים משפטיים בהם ניתן לנקוט במטרה לנסות ולהתמודד עם הפרת זמני שהות בין ילד לבין הורה גם שלא במסגרת דיני הנזיקין. כך לדוגמה ניתן להגיש תביעה להליכי ביצוע בפיקוח בית המשפט על פי סעיף 7 לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 או מכוח סעיפים 19 ו-68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, המאפשרים לבית המשפט לאכוף ביצוע החלטותיו גם באמצעות סנקציות ועל פי שיקול דעתו או להגיש בקשה על פי פקודת ביזיון בית משפט (רמ"ש 11461-12-10 ט. נ' ט. (21.6.2011); רמ"ש 55946-11-16 פלוני נ' פלונית (5.3.2019)). הגשת תובענה להעברת המשמורת מידי ההורה המשמורן לידי ההורה הלא משמורן, גם היא אפשרית כדרך להבטיח קיום קשר בין ההורה הלא משמורן לבין הילד, אך יש לנקוט בה רק במקרים חריגים ביותר, וזאת בשים לב לפסיקת בית המשפט המחוזי ב-עמ"ש (ת"א) 13008-02-21 א' ק' נ' מ' ע' ק' (18.5.2021) שלפיה ככלל ראוי להימנע מקביעת הורה זה או אחר כמשמורן.

30. הזכות לקשר בין הורה לבין ילדו היא זכות טבעית בעלת ממד חוקתי (רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4) 872, 893 – 895 (20.6.2002)):

    "המשפט רואה בקשר שבין הורה לילדו זכות טבעית בעלת ממד חוקתי, שלה שני פנים: האחד – זכותו של כל ילד להיות נתון למשמורת הוריו ולגדול ולהתחנך על-ידיהם; השני – זכותו של הורה, מכוח קשר דם, לגדל ולחנך את ילדו במשמורתו ולקיים כלפיו את חובותיו כהורה. בצד החובה לדאוג לבריאותו ולרווחתו של ילדו קנויה להורה זכות כי הוא ולא אחר יקיים את החובות הללו.

    ...

    זכותם של הורים וילדים למימוש קשר הדם הטבעי ביניהם קיימת גם במסגרות משפחתיות שעברו שבר וקרע עקב פירוד ההורים, ומקום שמכורח נסיבות שאירעו נבצר משני ההורים לגדל את ילדם במשותף. גם כך, וגם מקום שהמערכת המשפחתית נדרשת להתמודדות קשה עם אילוצים שונים הנובעים ממצוקת הפירוד..".

31. אל מול זכותו של הורה לקיים קשר עם ילדו, עומדת חובתו של ההורה האחר לאפשר ולהבטיח את הקשר, ולמצער – שלא לסכל את קיומו. סעיפים 14 ו - 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב - 1962 (להלן - "חוק הכשרות"), מורים כי ההורים שניהם אפוטרופוסים טבעיים של ילדיהם הקטינים. אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו. לכל אחד מן ההורים אפוא מעמד שווה ביחס לילדו הקטין, ולשניהם זכות שווה במעמדה לקיים קשר עם הקטין. וכך נקבע ב-ע"מ 1034/01 פלוני נ' אלמוני (17.1.2002):

    "... הזכות של ילדים לקשר עם שני ההורים הינה זכות בסיסית של קטינים המודגשת גם באמנה בדבר זכויות הילד 1989 (כתבי אמנה 1038 כרך 31 עמ' 221 בסעיפים 7, 9(2), 10(2) ו-18). ואוסיף על כך, כי במקביל לזכות זו של ילדים, מוטלת אחריות על ההורים לקיומו של קשר זה עם ההורה האחר, שכן אי קיום הקשר לא רק שפוגעת היא בזכותו של הקטין שפוגעת היא בעקרון טובת הילד, שהוא העיקרון השולט בכל החלטה הקשורה בקטינים".

32. בשל כך, ברור מדוע מניעת קשר בין הורה לבין ילדו, בהיעדר צידוק ממשי, אשר מובילה לניתוקו ולהתנכרות מצדו להורה האחר, היא תופעה פסולה אשר זכתה לכינוי "תסמונת הניכור ההורי". וכך נקבע ב-רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, נו(4) 872 (20.6.2002):

    "את המונח תסמונת ניכור הורי (Parental Alienation Syndrome) טבע לראשונה הפסיכיאטר האמריקני פרופ' ריצ'רד גרדנר לפני כחמש-עשרה שנים. הוא היה הראשון שהתייחס בצורה שיטתית לתופעות שונות שנתגלו אצל ילדים הקשורות לסכסוכים בין הורים, בייחוד לגבי המשמורת. פרופ' גרדנר הגדיר את הסינדרום כהפרעה, אשר הביטוי העיקרי שלה נמצא בגינוי או בהתנכרות מצדו של ילד כלפי אחד מהוריו, כאשר אין כל צידוק לכך...

    ביטוי לתסמונת נמצא, בין היתר, בסירוב של הילד לקיים קשר עם אחד ההורים. מכאן השימוש במונח "סרבנות קשר" כדיבור נרדף לניכור הורי, אף שאין הראשון אלא אחד המאפיינים של התסמונת.... יצוין, כי התסמונת מתגלה בעיקר בהתנכרות מצדו של הילד כלפי ההורה שאיננו המשמורן...

    היו כאלה שהגדירו את התסמונת כמעין חטיפה נפשית של הילד... על-פי המלומדים ברגמן וויצטום, על הילד מופעלים אמצעים פסיכולוגיים שונים הגורמים לניתוקו מההורה המסורב וגורמים לו לפתח תלות בהורה המנכר...

    כידוע, בסכסוכים בין הורים שיש להם נגיעה לילד יש אף ליתן משקל לרצונו של הילד ... הבעיה מסתבכת כאשר מתגלה התסמונת, משום שהרצון של הילד הינו תוצר מעוות של ההשפעות שהוא נתון להן מצדו של ההורה המנכר".

33. ב-עמ"ש (ת"א) 8965-10-20 פלונית נ' פלוני (20.1.2021) הובהר, כי השלכות תסמונת הניכור ההורי הן קשות ביותר לקטין, וכי לנוכח חומרתה יש חשיבות רבה לאבחן אותה בהקדם האפשרי ולנקוט באמצעים מהירים על מנת למגרה, ולהשיב את הקשר בין ההורה המנוכר לבין הקטין חזרה למסלול באופן מידי. עוד הודגש ההבדל שבין "סרבנות קשר" לבין "ניכור הורי" וכך נקבע:

    "1. תופעת סרבנות קשר בין קטין לבין אחד מהוריו, היא תופעה חמורה וקשה שעלולה לגרום לקטין נזק נפשי משמעותי ובלתי הפיך. בעמ"ש 51782-01-20 ע' ע' נ' ש' א' [פורסם בנבו] (7.6.20) שניתן על ידינו לאחרונה, פורטו בהרחבה ההבדלים בין סרבנות קשר לניכור הורי כמו גם, הדרגות השונות של הניכור ההורי. סרבנות קשר לא נוצרת בהכרח עקב ניכור הורי. לעיתים קטין עובר חוויה טראומטית של התעללות או הזנחה קשה או אלימות פיזית או מינית שגורמת לו לסרב לכל קשר עם אחד מהוריו. במקרה כזה הסיבה לסרבנות הקשר לא קשורה להסתה של אחד ההורים אלא נעוצה ביחסו הפוגעני של ההורה כלפי הילד. ניכור הורי מתייחס לתופעה שבה סרבנות הקשר היא תוצר של התנהגות מסיתה של ההורה האחר, כאשר היא אינה מושתתת על סיבה ממשית ומוצדקת. ניכור הורי בדרגתו החמורה, מביא לנתק מוחלט בין הילד להורה המנוכר עד כדי מחיקת זהותו וקיומו של אותו הורה בתודעת הקטין, באופן שהקטין למעשה מעוניין להתנתק ממנו באופן מוחלט. ההסתה של ההורה המנכר לא חייבת להיות אקטיבית. היא לעיתים פסיבית ובמהלכה הקטין מזדהה לחלוטין עם מחשבותיו ורגשותיו של ההורה המנכר, ביחס להורה המנוכר.

    2.במצב של ניכור הורי ברמה החמורה, ההורה המנכר "שוטף את מוחו" של הקטין נגד ההורה האחר, וגורם לו להדחקת כל רגש חיובי כלפי ההורה המנוכר, כשהמטרה היא ניתוק כל קשר בין הקטין להורה השני. במקרה כזה, ההורה המנכר גורם לקטין לראות כל אירוע פעוט וחסר חשיבות שבו ההורה המנוכר פגע בו, כאירוע נוראי ומזוויע וכך נוצרת אצל הקטין תחושת פחד ואימה מההורה השני. מצב זה גורם לקטין לחשוב שההורה השני הוא התגלמות הרוע, ומשכנע אותו שיש למחוק את דמותו כליל.

    3.הורה משמורן שתומך בהצדקות שמספק הקטין לחוסר רצונו לקשר עם ההורה השני ומסייע לו לעמוד על זכותו לנתק קשר על אף שאין כל הצדקה עניינית לכך, הוא מחולל הפשע ולמצער שותף לפשע. ..."

     

34. טרם יקבע בית המשפט כי קיים ניכור הורי במקרה שלפניו, עליו לקבוע תחילה כי יש פגיעה בקשר בין הורה לבין ילדו. לאחר שיקבע כי אכן קיימת פגיעה כזו, יש להידרש לשאלה, האם הפגיעה נובעת מהסתה של אחד ההורים כנגד משנהו וכפועל יוצא מכך נותר סירוב הקשר או שמא מסיבות שונות הקשורות להורה ולהורותו, לקטין – לגילו חוויותיו ורצונותיו, שהרי אז יתכן ויקבע כי מדובר בנתק שאינו נובע מהסתה, וכפועל יוצא אין המדובר במקרה של ניכור הורי . יש לשים לב, כי אין צורך לבחון את תופעת "הניכור ההורי" בכללותה, לרבות הגישות לבחינתה. כל שנדרש לבחון הוא האם מחומר הראיות שהונח לפני בית המשפט עולה, כי האם הסיתה את הילדים וכי בעקבות הסתה זו נותק הקשר שבין האב לידיו. (עמ"ש (ת"א) 60592-03-15 ק' ל' נ' י' פ' (8.6.2015); י"ס (ראשל"צ) 58557-04-19 האם נ' האב (17.6.2019). לשם הנוחות, להלן תרשים זרימה להמחשת סדר בחינת הדברים ביחס לניכור הורי:

35. לטענת האב על האם לפצותו בגין נזקים שנגרמו לו בשל ניכור הורי לנוכח התנהלותה, וכי זו מקימה שתי עילות נזיקיות: האחת, רשלנות – הקבועה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין. השנייה, הפרת חובה חקוקה – סעיף 63 לפקודת הנזיקין. לאם אחריות מכוח סעיפים 15 ו-17 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 וסעיפים 287 ו- 323 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 לשם חיוב בפיצויים. עתה אעבור לדון בעוולת הרשלנות.

    עוולת הרשלנות

36. בסעיף 35 לפקודת הנזיקין שכותרתו "רשלנות" נקבע כך:

    "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות... - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן הנסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה."

37. עיון בסעיף ובפסיקה מעלה, כי על מנת שתקום אחריות בגין עוולת הרשלנות, נדרש למעשה קיומם של ארבעה יסודות: (א) קיומה של חובת זהירות של המעוול כלפי הניזוק; (ב) הפרת חובת הזהירות; (ג) התרחשותו של נזק; (ד) קיומו של קשר סיבתי בין הנזק להפרת חובת הזהירות.

38. על פי סעיף 36 לפקודת הנזיקין אדם חב חובת זהירות:

    "כלפי כל אדם...כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".

39. זיקה של הורות לילד משותף, בין אם ההורים חיים תחת קורת גג אחת ובין אם לאו, טומנת בחובה באופן מובנה חובת זהירות של כל הורה כלפי משנהו, בכל הקשור לעניינים העולים מתוך הקשר האישי והקרבה המיוחדת הנוגעים לילדם המשותף. המשמעות של חובת הזהירות במישור זה, היא שכל הורה מחויב לנהוג באופן אשר יאפשר לילד המשותף לקיים קשר עם ההורה האחר. כפועל יוצא, אדם סביר יכול לצפות כי הסתה של הילד המשותף על ידי הורה אחד כנגד ההורה האחר, אשר תוצאתה האפשרית הינה פגיעה בקשר בין הילד המשותף לבין ההורה האחר, תגרום נזק להורה האחר (תמ"ש (כ"ס) 658-02-10 ס.ש נ' י.ק (15.12.2011); תמ"ש (י-ם) 13993/02 פלוני נ' פלונית (15.2.2007)).

40. בנסיבות המקרה שלפניי, קיימת רגישות מיוחדת, הנובעת ממצבו של י' המצוי על הרצף האוטיסטי, דבר העלול ליצור קשיים בשמירה על קשר עם הילד המשותף. משכך סבורתני כי בנסיבות דנן, חלה על הצדדים חובת זהירות מוגברת, משל היה הילד בבחינת "גולגולת דקה" כזה החשוף לסיכון מוגבר.

41. בבחינת שאלת הפרת חובת הזהירות, נשאלת למעשה השאלה העיקרית העומדת בבסיסו של פסק דין זה והיא: האם עמד האב בנטל ההוכחה המוטל על כתפיו להוכיח כי במקרה שלפנינו קיים ניכור הורי, ובפרט כזה המצדיק פיצוי מכח דיני הנזיקין? התשובה לשאלה זו היא שלילית, ואבהיר.

42. התובע לא הצליח להצביע על התנהגות רשלנית של הנתבעת או הפרת חובה מצדה, וגם לא הצליח להוכיח כי יחסיו עם הילדים נוצרו בשל הסתה או ניכור. לא הוכח גורם של זדון או זלזול בסרבנות הקשר מצד האם, אלא להיפך. מצאתי דווקא כי התובע במעשיו ובהתנהלותו גרם להתרחקות בינו לבין הילדים. לכך אדרש בהמשך.

43. בפסיקה נקבע כי לצורך אבחון קיומו של ניכור הורי בית המשפט מסתייע בגורמים מקצועיים, וכי לצורך קביעת המצב לאשורו יש להסתייע בבחינתם של הגורמים המקצועיים האמונים על כך, תוך בדיקה ביקורתית של בית המשפט את המסקנות שהוגשו לו. (רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, נו(4) 872 (2002)). עוד נקבע בפסיקה כי יש לנקוט משנה זהירות בקביעת קיומה של תסמונת הניכור ההורי וכי "לשם קביעת המצב לאשורו יש להסתייע בבחינתם של הגורמים המקצועיים האמונים על כך, תוך בדיקה ביקורתית של בית המשפט את המסקנות שהוגשו לו" (בע"מ 6327/08 פלוני נ' פלונית (10.9.2008)).

    המדובר בתובענה ראשונה של הצדדים בעניין זמני השהות. לא הוגשה מטעם האב כל תובענה לאכיפת ההסכם או קיום זמני השהות, כך גם לא הוצגה כל חוות דעת בשאלת קיומו של ניכור ההורי. התובע גם לא עתר בבקשה למינוי מומחה בעניין. גם אם אניח כי במקרים מסוימים, ובמקרה של תביעה נזיקית בפרט, ניתן להוכיח קיומו של ניכור הורי גם ללא חוות דעת מומחה בעניין אלא בראיות אחרות, לא מצאתי כי התובע עמד בנטל זה המוטל על כתפיו. לשם בחינת טענותיו של האב בעניין, אבחן את הסוגיה על פי המתווה של תרשים הזרימה המופיע בסעיף 34 לעיל, אליו אדרש עתה.

    שלב א': האם התרחשה פגיעה בקשר בין האב לבין ילדיו?

44. בתביעתו ובמהלך דיון ההוכחות שהתקיים ביום 3.7.2022 (להלן - "הדיון"), טען האב כי בינו לבין הילדים קיים נתק מוחלט (פרוטוקול הדיון בעמ' 11, ש' 3-1).

45. מבחינת החומר בתיק עולה כי גרסתו של האב, לגבי המועד שבו החל אותו נתק אינה קוהרנטית. כך למשל בחקירתו טען האב, כי הנתק החל עוד לפני הגירושין ובהשפעת משפחתה של הנתבעת (פרוטוקול הדיון בעמ' 11, ש' 10-5; פרוטוקול הדיון בעמ' 14, ש' 2-1).

46. בתצהיר עדותו הראשית הצהיר האב כי "עד דצמבר 2018, הילדים ביקרו אצלי פעמיים בשבוע, כולל לינה... ובכל סוף שבוע שני... עם לינה עד מוצאי שבת" (סעיף 19 לתצהיר).

47. בחקירתו העיד האב, כי עד לשנת 2019 המפגשים בינו לבין הילדים אומנם לא היו פשוטים, אך התקיימו והם לנו בבית (פרוטוקול הדיון בעמ' 12, ש' 34-21) וכי בדצמבר 2018 - תחילת שנת 2019 הילדים החלו לסרב להגיע לביתו (פרוטוקול הדיון בעמ' 20, ש' 25-23), מאז החל לפגוש את י' על מפתן ביתה של האם אחת לשבועיים, ואת י' שלא בבית האב ובדרך כלל בבית הסב (פרוטוקול הדיון בעמ' 24, ש' 30-15).

48. גם מעדות הסב עולה, כי כיום מתקיימים מפגשים בינו לבין י' כאחת לשבועיים והפגישה עצמה היא טובה, חיובית ואוהבת. עם זאת, בתקופה שבין המפגשים יש נתק מוחלט (פרוטוקול הדיון בעמ' 53, ש' 26-1). לעומת זאת, עם י' הסב לא נפגש כבר כ-4 שנים. כשנשאל מדוע כסב לא הגיש תביעה בעניין, השיב כי "אני לא איש שמחפש משפטים" וכנשאל מדוע לא פנה לנתבעת בניסיון לתאם מפגש עם י' השיב כי "לא חושב גם שזו הדרך... כמו שיש לו אמא, יש לו גם אבא. למה צריך להגיע לנכד דרך האמא ולא דרך האבא?" (פרוטוקול הדיון בעמ' 55, ש' 18-13; פרוטוקול הדיון בעמ' 56, ש' 20-13).

    מצאתי בעדותו של האב סתירות. כך למשל, מחד גיסה טען האב, שי' מציית לאם כי הוא אוטיסט, ומאידך גיסה טען שי' מסוגל להביע את דעתו ורצונו בכל הנוגע לענייניו (סעיף 43 לתצהיר התובע).

49. הנה כי כן, הוכח על ידי האב כי טיב היחסים בינו לבין הילדים נפגע, וברי כי זמני שהות של פעם בשבועיים הם מצומצמים מאוד, ובפרט באופן שבו מתקיימים בינו ובין י'. ברור לי כאבו של האב על הריחוק שנוצר ביחסים בינו לבין ילדיו. אין ספק כי אין המדובר בקשר ראוי. מצופה היה לקשר מסוג אחר לחלוטין. חרף האמור, וכפי שיתואר בהמשך, אין להטיל את האשם לכך על כתפיה של הנתבעת כפי שמבקש התובע לעשות.

50. משנקבע כי אכן יש פגיעה בקשר שבין האב לבין האם, נעבור לשלב ב' שבו נבחן האם הפגיעה הקיימת בקשר היא פרי של הסתה מצד האם.

    שלב ב': האם הפגיעה בקשר היא תוצאה של הסתה?

51. לטענת האב הפגיעה בקשר בינו לבין הילדים נגרמה בעטיה של האם ובשל הסתה מצידה. האב הפנה למספר אירועים בניסיון להוכיח את טענתו. לא מצאתי שיש באף אחד מהם ואף לא בכולם באופן מצטבר, כדי להוכיח את אשמת האם לפגיעה בקשר שבין האב לבין הילדים.

52. עתה אתייחס לאירועים השונים ולטענותיו העיקריות של האב בעניין:

    איסוף הילדים מביתה של בת הזוג עת שהו בו הילדים ללא נוכחות האב - לטענת האב נקודת מפנה ביחסים שבינו לבין הילדים התרחשה עת הגיעה האם לביתה של בת הזוג, עת שהו שם ללא האב, ו"חטפה" אותם מביתה. בסיכומיו טען האב כי "מאותו יום החל לבלוט ולהעצים הניכור ההורי עוד יותר" (ראו סעיף 56 לסיכומים).

    בכתב התביעה טען האב, כי בערב ראש השנה בשנת 2018, נאלץ לעבוד ולהשאיר את הילדים בביתה של בת הזוג, טרם עברו להתגורר יחד. כשנודע הדבר לאם היא הגיעה לביתה של בת הזוג ו"חטפה" משם את הילדים. אז לטענת האב החל הניכור ההורי והילדים הפסיקו להגיע לביתו (סעיפים 27-21 לכתב התביעה). בתצהיר עדותו הראשית חזר האב על טענה זו אלא שהצהיר כי אותו אירוע התרחש בחנוכה 2018 (סעיף 21 לתצהיר). בחקירתו הודה האב כי טעה בתאריכים שייחס לאותו אירוע, וכי זה אכן התרחש בשבועות 2017 (פרוטוקול הדיון בעמ' 31, ש' 22-19). מהתכתבות שבין האם לבין י' עולה, כי אותו אירוע התרחש בכלל במועד אחר ביום 30.5.2017 (ראו נספח 32 לכתב ההגנה). בסיכומיו טען האב כי "מאותו יום החל לבלוט ולהעצים הניכור ההורי עוד יותר" (ראו סעיף 56 לסיכומים).

    מעיון בהתכתבות שבין האם לבין י' עולה הרושם, כי האם לא פעלה במטרה להביא לניכור הורי או להסתה אלא מתוך דאגה כנה לי'. בסעיף 9 להסכם הגירושין נקבע כי "הבעל מתחייב להתאים את דירתו לתנאים המיוחדים הנדרשים עבור י'. הבעל מתחייב שחלונות דירתו יהיו מסורגים ועם מעקות מוגבהים וכן כי לא ישאיר את י' ללא השגחתו ונוכחותו האישית. הבעל יוכל לעזוב את י' לזמן קצר ביותר כאשר י' יישאר עם י' בהשגחת מבוגר מטעמו לסדר דבר מה. ...". התרשמתי כי האם פעלה במטרה למנוע הפרת הוראה זו שנקבעה בהסכם, והכל מתוך דאגה לי' (ראו נספח 32 לכתב ההגנה; עדות האם על אותו אירוע בפרוטוקול הדיון בעמ' 87, ש' 33-2).

    יתרה מזו, משהתברר כי אותו אירוע התרחש כבר ביום 30.5.2017 ולא בשנת 2018 כפי שביקש האב לטעון, נשמטה הקרקע לטענתו של האב כי בעקבות אירוע זה הופסקו הלינות של הילדים בביתו. והרי, אף לשיטתו של האב הופסקו אלה רק בחודש דצמבר 2018. לאחר שהובהר הדבר, החל האב לטעון כי ממועד אותו אירוע חל ריחוק ביחסים שבינו לבין הילדים (סעיף 56 לסיכומי התובע).

    גם לשיטתה של האם החל מחודש דצמבר 2018 הופסקו הלינות של הילדים בבית האב, וזאת בשל התנגדותם. לטענת האם ביום 28.12.2018 אסף האב את הילדים ונסע עמם לראשון לציון לבית הוריו. בזמן הנסיעה י' היה נסער והוחלט, כי יושב לבית האם. כך על פי עדות האם (פרוטוקול הדיון בעמ' 97, ש' 31-17):

    

    מאז אותו אירוע החל י' לסרב ללכת למפגשים עם האב, והחל לפגוש אותו על מפתן בית האם. עצם התרחשות האירוע לא הוכחשה על ידי האב.

    יש ממש בטענת האם, כי לו שמה לה למטרה להביא לניתוק הקשר בין י' לבין האב אזי גם לא הייתה מאפשרת את המפגשים בפתח ביתה. לא מצאתי כי יש ממש בטענת האב, כי המדובר בשיטה מתוחכמת של האם להרחיק עצמה מטענה של ניכור הורי אלא בפתרון שנמצא לנוכח מצבו המורכב של י'. ברור כי זהו אינו מצב אידיאלי לאופן קיומם של מפגשים בין הורה לבין ילדיו, והיה טוב לו המפגשים היו מתקיימים בבית האב או למצער בבית האם ולא בפתחו. עם זאת, אין כל אפשרות לחייב את האם לקיום המפגשים בביתה ובניגוד להסכמתה (ראו עדותה של הנתבעת בפרוטוקול הדיון בעמ' 93, ש' 23-18). מצופה היה גם, שהאב היה מנסה לפעול בנתיב של מפגישם וטיפול עם ילדיו, אך מטעמיו לבד ביכר את הדרך של הגשת תובענה כנגד האם.

    יוער כי טענת האב בסיכומיו כי מאז הסתיים שלב ההוכחות הפסיק הקשר בינו לבין י' לחלוטין לא הוכחה (ראו גם סעיף 12 לסיכומי הנתבעת בעניין זה). מכל מקום, ספק רב אם יש מקום להידרש לתובענה נזיקית בעניין אי קיומם של מפגשים בין י' לבין האב וטיב הקשר ביניהם לאחר הגיעו של י' לגיל בגרות.

    שינוי שם משפחתם של הילדים – לא מצאתי ממש בטענת האב כי שינוי שם משפחתם של הילדים מעיד על ניסיון של האם למחוק את דמותו של האב מחייהם. ואסביר.

    נכון הדבר כי בנסיבות מתאימות יכול הדבר להיתפס כניסיון מחיקה של האב מחיי הילדים, אך אין הדבר במקרה דנן. ישנה חשיבות לראות את התמונה בכללותה. שינוי שם משפחתו של י' מ-"ד'" ל"ד' י'" נעשה עת היה בגיר ושם משפחתו של האב (ד') לא נמחק אלא הוסף לו שם משפחתה של האם (xxx). שינוי שם משפחתו של י' מ"ד'" (שם משפחתו של האב) ל"י'" (לשם משפחתה של האם) נעשה עת היה כבן 16 ובהסכמת האב. על כך אין חולק.

    לטענת האם, שינוי שמות משפחתם של הילדים נבע מרצונם. לתמיכה בטענתה צרפה התכתבות בינה לבין י' מיום 24.8.2018 שבה הביע י' את רצונו בשינוי (נספח 37 לכתב ההגנה):

    בנסיבות אלה לא מצאתי, כי יש ממש בטענת האב כי שינוי שם משפחתם של הילדים מעיד על ניסיון של האם למחוק את דמותו של האב מחייהם. המדובר ברצון הילדים בפרט לנוכח תחושתם שהאב הקים משפחה חדשה וזנח אותם. הבן י' מציין בהודעה ששלח ל אם "כי נמאס לו מהאב". אין ספק כי המדובר בתחושות לא פשוטות. עם זאת, חשוב גם להבין את המצב של האם אשר נמצאת בתווך, מנסה לגשר, ואך חוששת שאם תלחץ על ילדיה גם היא עשויה לאבד אותם.

    הגשת בקשה למינוי תומך בקבלת החלטות מבלי לצרף את האב כמשיב –ביום 10.2.2019 הוגשה הבקשה למינויה של האם כתומכת בקבלת החלטות לי' עת הגיעו לגיל 18 שנים (תמה"ח 21593-02-19). הבקשה הוגשה מבלי שהוזכר האב כמשיב לבקשה. תגובת האב נדרשה באותו הליך בעקבות תגובת בא כוח היועץ המשפטי לממשלה במשרד הרווחה. בנסיבות אלה אין די בהסבר שהציגה הנתבעת, ולפיו עורכת הדין היא שהגישה את הבקשה מטעמה, ואין בידיעתה מי הם המשיבים לבקשה מסוג זה (ראו פרוטוקול הדיון בעמ' 91, ש' 16 – עמ' 92, ש' 5). מצופה היה מהנתבעת לשתף את התובע ברצונה להתמנות כתומכת החלטות לי'. עם זאת, מכאן ועד לניכור הורי הדרך עדיין ארוכה, ובוודאי לניכור הורי כזה שמצדיק היעתרות לתביעה נזיקית, אשר הוגשה כאמצעי הראשון להתמודדות עם סוגיית זמני השהות בין האב לבין ילדיו.

53. עם זאת, מחומר הראיות עולה שלא תמיד פעלה האם באופן המיטבי ביותר. כך למשל, מלין האב על תגובת האם שנכתבה על ידה ביום 12.9.2018 במהלך התכתבות בינה לבין י'. באותה התכתבות י' הבהיר לאם, כי אינו מעוניין לישון בבית האב בסוף השבוע הקרוב. להלן חלק מאותה ההתכתבות (ראו נספח 17 לתצהיר עדות ראשית התובעת):

    

    לטענת האב בתשובת האם לי' "אלוף" כאשר כתב י' שהוא "סופר את השניות עד שאני עף מפה" ניתן לראות את הניכור ההורי שמפעילה האם כנגד האב. יתכן ותגובה זו של האם לא הייתה הראויה ביותר, ויכולה להשתמע ככזו שלא מעודדת קירוב לבבות בין האב לבין י'. עם זאת, לא ניתן להתעלם מרישא ההתכתבות ממנה עולה, כי האם רוצה שהמפגשים יהיו פעמיים בשבוע, וכי יש לפעול על פי הוראות ההסכם. כשנשאלה האם בחקירתה בעניין תגובה זו הסבירה, כי הגיבה כך מאחר ותשובתו של י' הייתה מצחיקה (פרוטוקול הדיון בעמ' 106, ש' 10 – עמ' 107, ש' 3).

    מעיון בכל ההתכתבות מאותו היום ואף בכלל ההתכתבויות אותן צירפה האם, ניתן לראות כי י' מרבה לשתף את האם במתרחש בבית האב ובתחושותיו במהלך זמני השהות, וברצונו לא ללון שם יותר. עם זאת, האם מבהירה לי' כי יש לקיים את זמני השהות עם האב.

    כך גם בהודעה ששלח י' לאם ביום 6.5.2018 ניתן לראות את העירוב הרב של י' את האם במתרחש בבית האב, ואת בקשתו מהאם לתווך לאב את הקשיים שחווה במהלך זמני השהות בביתו (נספח 16 לכתב ההגנה):

    

    עוד בהתכתבות בין האם לבין האב מיום 25.12.2016 ניסתה האם להתריע בפני האב כי הילדים מתחילים לגלות סירוב למפגשים עמו. באחת מההודעות באותה התכתבות השיב האב כי "לי' קשה עם הנושא של בת זוג חדשה ומוציא זאת בזעם לעיתים" (נספח 4 לכתב ההגנה).

    מצאתי כי האם אשר ניסתה לנהל לעצמה שגרת חיים משל עצמה, התקשתה לעיתים להתמודד עם אותם מצבים שבהם י' שיתף אותה באמצעות הודעות במתרחש בבית האב, וברצונם לשוב לביתה. נראה כי האם ניסתה להדריך את י' כיצד להתנהג באותן נסיבות, וכפי שהיה נראה לה נכון באותם רגעים. כך כתבה האם בתסכול לי' בתום התכתבות די ארוכה מיום 27.8.2018, לאחר שי' שוב הביע את הקשיים שהוא וי' חווים בבית האב (נספח 25 לכתב ההגנה):

    ...

    כאמור, אכן לעיתים התנהלות האם לא הייתה אופטימאלית. כך למשל בהימנעות משיתוף האב בהגשת בקשתה למינוי תומך בקבלת החלטות לי' או בתגובתה לשיתופו של י' בקשיים שחווה בבית האב. עם זאת, מכאן ועד לניכור הורי הדרך היא ארוכה. לא מצאתי כי האם פעלה במטרה ליצר סרבנות קשר אצל הילדים, ואף הבהירה לי' את הכרח בקיום זמני השהות בינו לבין האב.

    האם אב הלינה בפני בנה י', כי היא מבקשת שיהיו לה חיים משלה, חרף העובדה שכולם רגילים שאין לה חיים, ושהיא מנסה להמשיך בחייה לאחר הגירושין. אין עוררין, כי קיימת מורכבות בהתנהלות שבין האב לבין ילדיו, וכי לילדים יש קושי בקיום זמני השהות בביתו לנוכח "המשפחה החדשה" שיצר לו. האם מצאה עצמה לא פעם מנסה לגשר ביניהם ולעודד את הילדים בקיום זמני השהות. לפני בית המשפט הונחו מעט דוגמאות שבהן האם לא תפקדה באופן אופטימאלי בעניין. חלף זאת התרשמתי מעדותה של האם שנמצאה אמינה בעיניי, שבמהלך כל השנים עשתה ככל שביכולתה לדאוג לקיום זמני השהות שבין האב לבין ילדיו ועידודם לשימור הקשר.

    הנה כי כן, מכל האמור לא עולה כי הפגיעה בקשר שבין האב לבין הילדים נבעה מהסתה של האם. משכך לא מצאתי כי במקרה שלפניי יש ניכור הורי.

54. חוסר נטילת האחריות של האב על חלקו במצב הדברים – האם צירפה לכתב הגנתה התכתבויות בין הצדדים להוכחת טענתה, כי לעיתים זמני השהות לא התקיימו כסדרם בשל ביטולים של האב. באותן הודעות השיב האב לאם כי הוא "רשאי ולא חייב" לקחת את הילדים, וכך על פי הוראות הסכם הגירושין. הניסיון להטיל עתה את האשמה על האם בטענה, כי ההתכתבות נועדה "כדי להוציא ממני את המשפט הזה" היא למעשה תמצית חוסר נטילת האחריות של האב על חלקו במצב היחסים עם ילדיו.

    להלן מספר דוגמאות לאירועים אשר הובאו על ידי האם ואף להתרשמותי מהחומר המצוי בתיק כדי להשפיע בוודאי על טיב היחסים בין האב לילדים:

    מעבר למגורים משותפים עם בת הזוג חרף התנגדותו של י' - עוד בהתכתבות בין האם לבין האב מיום 25.12.2016 ניסתה האם להתריע בפני האב, כי הילדים מתחילים לגלות סירוב למפגשים עמו. באחת מההודעות באותה התכתבות השיב האב כי "לי' קשה עם הנושא של בת זוג חדשה ומוציא זאת בזעם לעיתים" (נספח 4 לכתב ההגנה).

    אין מחלוקת, כי טרם עברו האב ובת הזוג להתגורר יחדיו, הביע י' התנגדות למעבר והתריע כי לא ילון בביתם המשותף. וכך העיד האב בעניין (פרוטוקול הדיון בעמ' 43, ש' 10 – עמ' 44, ש' 31):

    

    כמובן שזו זכותו של האב לבחור ולעבור להתגורר יחד עם בת זוגו. אין בכך פסול כשלעצמו. עם זאת, על האב ליטול עליו את האחריות שיש לכך השפעה על היחסים עם ילדיו.

    ילדיה של בת הזוג החלו לקרוא לתובע "אבא" באוזניי הילדים - מעדותה של בת הזוג התברר, כי בנה החל קורא לתובע "אבא" בנוכחותו של י' ובקירוב למועד שבו, החלו ילדיה להיפגש עם י' וי'. עוד העידה בת הזוג, כי היא אינה יודעת איך י' הרגיש עם זה (פרוטוקול הדיון בעמ' 63, ש' 26 – עמ' 64, ש' 2).

    מעדותו של האב עלה כי י' התבטא ביחס לבת הזוג ולילדיה כ"משפחה החדשה שלך", דבר שמלמד על פגיעות מסוימת וזאת בלשון המעטה (פרוטוקול הדיון בעמ' 46, ש' 17-15):

    

    עוד העיד האב כי "לאורך כל הגירושין, בשנים הראשונות... ליווה אותי פסיכולוג ילדים שממש הנחה אותי מה נכון, מה לא נכון. עזר לי להיכנס לראשם של הילדים" (פרוטוקול הדיון בעמ' 25, ש' 22-6). כמו כן, הסכים האב כי יכול להיות שלקשר שלו עם בת הזוג הייתה השפעה על הקשר שלו עם הילדים והסביר כי "עשינו מה שאפשר, כולל התייעצות עם מומחים" (פרוטוקול הדיון בעמ' 21, ש 8-3).

    שליחת סרטון של ילדיה של בת הזוג לקבוצת הוואטסאפ המשפחתית שבה נמצא י' - בחקירת הסב נשאל על מקרה שבו שלח סרטון של ביתה של בת הזוג בקבוצת הוואטסאפ המשפחתי תוך שכתב הודעה שבה כתב "מ' המדהימה". הסב העיד כי לאחר שאשתו הסבה את תשומת ליבו כי שליחת הסרטון וההודעה עלולים לפגוע בי' הוא מחק את הסרטון. ראו עדות הסב בעניין (פרוטוקול הדיון בעמ' 61, ש' 23-12). מעדותו של האב עולה, כי עד היום משתמש י' במונח "המשפחה החדשה שלך" שכאמור מצביעה על כאב ופגיעות בלשון המעטה (פרוטוקול הדיון בעמ' 46, ש' 22-18):

    

    ושוב יאמר, כפי שאין פסול ברצונו של האב כשלעצמו לעבור ולהתגורר תחת קורת גג אחת עם בת זוגו החדשה, כך גם אין פסול בשליחת סרטון כאמור. אלא שעל הנפשות הפועלות כולן להבין את מכלול הדברים וההשלכות של מעשים מסוג זה על הילדים במצב דברים שכזה ולקחת אחריות.

    המכתב שהועבר על ידי י' לסב – ביום 15.6.2018 העביר י' לסב מכתב שבו הביע את תסכולו ממצב הקשר בינו לבין האב. מעדות הסב עלה, כי לא נקט בצעד כלשהו לאחר שקיבל את המכתב לידיו, וזאת תוך סברה כי הוא הוכתב לי' על ידי האם. כשנשאל הסב אם כך סבר מדוע לא חשב לעשות משהו כנגד פועלה של האם השיב "לנו יש מדיניות גם לאשתי וגם לי, לא להיכנס בין ל' לבין אשתו לשעבר" (ראו עדות הסב בפרוטוקול הדיון בעמ' 57, ש' 15 – עמ' 58, ש' 15). גם האב העיד כי הסב קרא את המכתב אך לא דיבר איתו עליו (בפרוטוקול הדיון בעמ' 34, ש' 5-1).

    חסימתו של י' על ידי בת הזוג באינסטגרם – מעדותה של בת הזוג עלה כי לאחר שי' צילם אותה ואת התובע יחד ללא ידיעתה היא בחרה לחסום אותו באינסטגרם, וזאת מבלי שהמצב דוברר לו קודם לכן או הוסבר לו לאחר מכן. יש להניח כי חמורים הדברים אף יותר, בפרט בעיניו של י', שעה שהוא זה שלימד את בת הזוג על ההתנהלות באינסטגרם. נראה כי המדובר באירוע שהתרחש בקירוב ליום 22.9.2017 כפי שעולה מהתכתבות בין הנתבעת לבין י', שם הביע י' את תסכולו בפני האם ואת רצונו שלא ללכת יותר לבית האב, וכי נמאס לו מהאב וממשפחתו החדשה: "אני לא רוצה לבוא אליו יותר" "נמאס לי ממנו ומהמשפחה החדשה שלו". (נספח 19א לכתב ההגנה).

    

    חרף כל אותם מקרים מהם ניתן ללמוד על פגיעותו של י', כשנשאל האב האם יש לו אחריות כלשהי למצב הקשר שנוצר בינו לבין הילדים השיב בשלילה (פרוטוקול הדיון בעמ' 49, ש' 21-16):

    

55. לנוכח כל האמור לעיל, לא מצאתי כי הוכח שהאשמה לפגיעה בקשר בין האב לבין הילדים מוטלת על האם ונבעה מהסתה מצידה. נראה כי להתנהלות האב ובחירותיו הייתה השפעה על יחסיו עם ילדיו, ועם כל הקושי והכאב שבדבר עליו להכיר באחריותו לכך.

56. האב שקט על שמריו – תביעה נזיקית כתביעה ראשונה בעניין קיום זמני השהות - האב לא נקט בהליך משפטי קודם להגשת התובענה הנזיקית בניסיון לאכוף את זמני השהות כפי שנקבעו בהסכם הגירושין, ובמטרה לשפר את יחסיו עם הילדים. הסבריו של התובע מדוע לא נקט בהליכים קודמים אינם מניחים את הדעת. וכך העיד בחקירתו בעניין (פרוטוקול הדיון בעמ' 12, ש' 19 – עמ' 13, ש' 5):

    

    האב ציין כי בחודש יולי 2019 שלח הודעת דואר אלקטרוני לעובדת הסוציאלית לסדרי דין, הגברת תקווה מלכה. תוכן ההודעה שנשלחה על ידי האב אינו ברור, משבחר האב לצרף את ההתכתבות עם הגברת מלכה באופן חסר. מתשובת הגברת מלכה נראה כי עסקה בי', ולא בי', שהרי הופנה ליצירת קשר עם העובדת הסוציאלית של י' להתייעצות (נספח ז' לתצהיר עדותו הראשית של התובע). מלבד זאת לא הוכח כי נעשו פעולות נוספות כלשהן על ידי האב לשם טיפול בקשר בינו לבין ילדיו.

    גם במהלך התקופה שבה התנהל ההליך ליישוב סכסוך, במשך כ-4.5 חודשים, לא הגיש האב כל בקשה לסעד כלשהו בקשר עם קיומם של זמני השהות עם ילדיו (י"ס 41784-07-20).

57. לנוכח כל האמור לעיל, לא מצאתי כי האב עמד בנטל המוטל על כתפיו להוכיח, כי האם הפרה את חובת הזהירות והובילה בהתנהגותה לניכור הורי. מצב הקשר בין האב לבין ילדיו נגרם בשל אירועים שאינה קשורים באם, וכי אף נעשו ניסיונות מצידה למנוע את התדרדרות הקשר בין האב לבין הילדים. התרשמתי כי האב שקט על שמריו, וברי כי בנסיבות אלה נקיטה בהליך של תביעה נזיקית כנגד האם הוא אינו הפתרון הראוי, וזאת אף בשים לב לפסיקת בית המשפט בדבר הצורך בצמצום תביעות מסוג זה במרחב המשפחתי. בפרט בנסיבות דנן.

58. כך גם האב לא הוכיח שהאם הפעילה ניכור הורי כלפי הילדים. עדותה של האם כי חרף כל הקשיים ביקשה לשמור על הקשר בין האב לבין הילדים הייתה אמינה וקוהרנטית. אומנם הקשר בין האב לבין הילדים אינו מיטבי ובוודאי מחייב שיפור, אך לשם חיזוקו נדרש הליך טיפולי ולא הליך משפטי.

59. ואם לא די בכך, האב אף לא הוכיח את הנזק הפיזי והנפשי, אשר טען שנגרם לו כתוצאה ממעשיה של האם ומצב הקשר בינו לבין הילדים. לטענת האב בעקבות הניתוק מהילדים החל ליטול תרופות ללחץ דם, מתקשה לישון בלילות והנזק הנפשי והגופני שנגרם לו רב מאוד (סעיף 68 לתצהירו).

60. האב לא הציג כל ראיה להוכחת הנזק הפיזי שלכאורה נגרם לו. כאשר נחקר בעניין העיד כי מדובר בנזק ש"התחיל עוד במעמד הגירושים כשעוד גרתי בבית" וכי מדובר ב"נזק מצטבר. זה לא נזק של נבוט בראש. כן, התחלתי ליטול באיזשהו שלב כדורים ללחץ דם" (פרוטוקול הדיון בעמ' 14, ש' 33 – עמ' 15, ש' 16).

61. אשר לנזק הנפשי לו טען, האב הציג אומנם 5 קבלות על תשלום לפסיכולוג נועם פרי עבור "פגישות התייעצות בנושא י' וי'" אשר מרביתן מדצמבר 2018 ועד למרץ 2019 (נספח ה' לתצהיר עדותו הראשית של התובע– תשומת הלב כי קבלה מס' 1298 הוגשה בכפל). עוד הגיש האב מכתב מד"ר טל קרויטוקו, שבו נכתב כי האב נכח במרפאה "בחודשים מרץ עד מאי 2020, לטיפול בטראומה בשיטת EMDR עקב הניתוק מילדיו" (נספח ד' לתצהירו).

    עם זאת, מטפלים אלה לא הגישו תצהיר מטעם האב ואף לא הוזמנו לעדות מטעמו. כך גם לא ברור מספר פעמים שנכח במרפאה, ומדוע רק לפרק זמן של חודשיים, בשים לב שזמן קצר לאחר מכן הוגשה הבקשה ליישוב סכסוך. האב, גם לא טרח לבקש מבית המשפט להגיש חוות דעת ממנה עולה כי סובל מנזק נפשי או פיזי כלשהו. כשנשאל בחקירתו מדוע לא פעל להגשת חוות דעת להוכחת הנזק שנגרם לו השיב כי יעשה כן "במידת הצורך". ובהמשך הסביר האב כי נמנע מעריכת חוות דעת בעניין כי "יש הכתמה כשאתה הולך לאיש מקצועי שקובע לך נכות נפשית. יש פה סוג של הכתמה. .. ששמים עליך אות קין" (פרוטוקול הדיון בעמ' 51, ש' 11-5). אין בנימוקיו של האב כדי לסייע לו, וברי כי הוא לא הרים את הנטל להוכחתו של נזק נפשי או פיזי. עם זאת, קשה שלא לתהות מדוע לא ביקש האב ולו פעם אחת ללכת לטיפול משפחתי עם ילדיו.

    לא למותר לציין כי כשנחקר הסב בנוגע להתרשמותו ממצבו הנפשי של התובע השיב כי הוא "בן אדם נורמלי, חי נורמלי", עובד במשרה מלאה הכוללת שעות נוספות. בהמשך העיד כי מצבו הנפשי "מצוין, אבל הוא עצוב" וכי לא ידוע לו שנוטל תרופות פסיכיאטריות כלשהן (פרוטוקול הדיון בעמ' 52, ש' 32-1).

62. האב גם לא הוכיח קשר סיבתי בין הנזק לו טוען לבין התנהלותה של האם, שכאמור ממילא לא נמצאה ככזו המהווה ניכור הורי ובוודאי לא כזה שמצדיק היעתרות לתביעה נזיקית, אשר הוגשה כתביעה הראשונה בעניין אכיפת זמני השהות בין האב לבין הילדים.

63. לנוכח כל האמור לעיל, לא מצאתי כי האב הוכיח את יסודות עוולת הרשלנות. משכך אעבור עתה לבחינת עוולת הפרת החובה החקוקה לה טען האב.

    הפרת חובה חקוקה

64. כאמור, האב טען כי גם מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה יש לחייב את האם בתשלום הפיצוי המבוקש. בסעיף 63 לפקודת הנזיקין נקבע כך:

    "(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק- למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שא.ו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

    (ב)לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני".

65. עיון בסעיף ובפסיקה מעלה כי את העוולה של הפרת חובה חקוקה מרכיבים חמישה יסודות פוזיטיביים: (1) חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; (2) החיקוק נועד לטובתו או להגנתו של הניזוק; (3) המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; (4) ההפרה גרמה לניזוק נזק; (5) הנזק שנגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק. היסוד הנגטיבי, הקבוע בסעיף 63(א) סיפא לפקודת הנזיקין, הוא שהחיקוק, לפי פירושו הנכון, לא התכוון לשלול את הסעד בנזיקין (ראו ע"א 878/06 דב טרויהפט נ' דוד עטיה (4.1.2009)).

66. לטענת האב, האם הפרה בהתנהלותה את הוראות סעיפי הסכם הגירושין, אשר כאמור קיבל תוקף של פסק דין, כאשר הפרה את זמני השהות שנקבעו בו (סעיפים 7-6, 14-11 להסכם הגירושין), הפרה את האיסור להסתה (סעיפים 24-23 להסכם הגירושין), ואף הפרה את החובה לקבל הסכמתו מראש למתן טיפולים והתייעצות בהחלטות חינוכיות בנוגע לי' גם כשהוא מעל לגיל 18 (סעיפים 26-25 להסכם הגירושין). בכך הנתבעת הפרה בהתנהלותה את הוראת סעיף 287 לחוק העונשין, התשל"ז -1977 שבו נקבע כי "המפר הוראה שניתנה כשורה מאת בית המשפט או מאת פקיד או אדם הפועל בתפקיד רשמי ומוסמך לאותו עניין- דינו מאסר שנתיים". הפסיקה אף ראתה בהסתת הורה אחד כנגד האחר משום הפרת חובה חקוקה, היא הפרת הוראות סעיפים 15 ו- 17 לחוק הכשרות, בדרך של הפרת חובת ההורה המסית לחנך כדבעי ולדאוג לטובת הילד.

67. כפי שכבר קבעתי, האב לא הוכיח כי התקיים כלפיו ניכור הורי, לא כל שכן כזה המקים לו עילה נזיקית. כך גם לא מצאתי כי הוכח שבעטיה של האם הופרו זמני השהות שבין האב לבין הילדים כפי שנקבעו בהסכם הגירושין, וגם לא הוכח שהאם הסיתה את הילדים כנגד האב. מכל מקום, וכפי שכבר נקבע, גם לא מצאתי כי האב הוכיח שנגרם לו נזק דווקא לנכוח התנהלותה של האם. עדותה של האם, כי חרף כל הקשיים ביקשה לשמור את קשר בין האב לבין הילדים הייתה אמינה וקוהרנטית.

68. בנסיבות העניין, לא מצאתי כי יש לחייב את האם בפיצוי המבוקש גם לא בשל הפרת חובת חקוקה וההפרות הנטענות להוראות סעיפי הסכם הגירושין.

69. בשולי פסק הדין, יש לזכור שהילדים שלפניי הם כבר בגירים. גם במועדים הרלוונטיים עסקינן בילדים שגילם נשק לבגירות, משכך גם לרצונם ולעמדתם יש משקל. עם זאת, איני יכולה להתעלם מרצונו האמיתי והכנה של האב לקשר עם ילדיו ומכאבו. בליבי האמונה שגם ילדיו כמהים לקשר שהיה ביניהם בעבר. משכך, נראה כי הפתרון שעשוי לסייע למשפחה שלפניי הוא באמצעות מסגרת טיפולית משותפת של כל הצדדים. לנוכח גילם של הילדים שלפניי שניהם כאמור מעל גיל 20, אין בית המשפט יכול לאכוף טיפול משפחתי אך מצופה מהאב ליטול את המושכות לידיו, להניח את חרבו ולנסות להתקרב אל ילדיו בדרך אחרת. לזמן שחולף יש משקל לא מבוטל. משכך כל פעולה לשם קירוב הלבבות יש לבצעה בהקדם.

    הוצאות משפט

70. משתמה ההכרעה בתובענה - יש להידרש לשאלת ההוצאות.

71. משעה שהוראת תקנה 113 לתקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין), התשפ"א-2020 מפנה להוראת תקנה 155 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, והפסיקה כפי שנתגבשה במרוצת השנים. כך למשל בע"א 136/92 ביניש-עדיאל נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז (5) 114, 126-125 (1993) נקבע שאופן חישובו של שכר הטרחה הראוי, הוא תלוי משתנים רבים ואינו בגדר רשימה סגורה. בבג"צ 891/05 תנובה נ' הרשות המוסמכת (30.6.2005), נקבע כי לאחר ניתוח של תכלית חיוב בעל דין בהוצאות רעהו, והתייחסות למצב בארצות שונות, אמת המידה הנכונה לחיוב שכר טרחת עורך דין הוא, כי ההוצאות צריכות להיות סבירות, הכרחיות ומידתיות. במסגרת הקווים המנחים לשימוש באותן אמות מידה נקבע, כי התעריף המינימאלי אינו משמש כאמת מידה אלא רק רף תחתון; יש להתחשב בהתנהגות הצדדים ובדרך שבה ניהלו את ההליך; יש להתחשב בסעד המבוקש או הסכום השנוי במחלוקת ובמורכבות התיק והזמן שהושקע בהכנתו; השיקול האחרון המוזכר הוא חשיבות העניין עבור בעלי הדין.

72. בנסיבות אלה ולאחר ששקלתי את כל השיקולים הרלוונטיים כמפורט לעיל, מהות ההליך והיקפו, היקפם של כתבי בי-דין והבקשות בתיק, התנהלות הצדדים לאורך ניהול ההליך, נחה דעתי כי הסכום הסביר והמידתי שיש לפסוק בנסיבות העניין כשכר טרחה כולל, והוצאות עבור הנתבעת הוא בסך כולל של 30,000 ₪ (להלן- "ההוצאות").

    התוצאה

73. התביעה הנזיקית בגין הטענה לניכור הורי נדחית.

74. התובע ישלם את ההוצאות לנתבעת בתוך 30 ימים. כל עיכוב בתשלום יגרור חיובי הצמדה וריבית על פי דין.

75. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.

76. פסק הדין מותר לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.

     

    ניתן היום, ב' אדר תשפ"ג, 23 פברואר 2023, בהעדר הצדדים.