רוזנברג נ' אלגד פיצה בע"מ

לפני בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית לפי סעיפים 18 ו- 19 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "החוק").

1. עניינה של התובענה ובקשת האישור היא, כי הנתבעת לא קיימה את הוראות חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 40) התשס"ח-2008 (להלן: "חוק התקשורת"), שעה ששיגרה מסרוני פרסומת (להלן: "מסרונים"), מבלי שקיבלה הסכמה מפורשת וכתובה של הנמענים. עוד נטען, כי הנתבעת לא אפשרה לנמענים לשלוח הודעת סירוב, בדרך שבה שוגרו המסרונים וכי לא ציינה בנסיבות אלו, את הפרטים הנדרשים מכוח חוק התקשורת. התובע טען כי בשל הסרבול באופן בו היה עליו לבצע את ההסרה, הוא לא ביצע זאת. עוד, טען כי קיבל בעל כורחו 2 מסרונים ולאור הזמן ואי הנוחות שנכפו עליו כמפורט, העריך את נזקיו בסך של 20 ₪. המבקש העריך את חברי הקבוצה בכ- 200,000 חברים ואת נזקם הלא ממוני בסך של 10 ₪ בגין כל מסרון.

    

2. לאחר שהוגשה בקשת האישור ועוד בטרם הגישה הנתבעת את תגובתה לבקשת האישור, באו הצדדים בדברים, במסגרתם טענה הנתבעת טענות הגנה שונות וביניהן, כי כל נמעני המסרונים ביקשו בכתב קבלתם, עובדה שניתן להוכיחה באמצעות התיעוד השמור בבית התוכנה, המנהל את הפלטפורמות הדיגיטליות שלה. לחילופין טענה, כי המסרונים עומדים בהוראות חוק התקשורת, באשר קיימת אפשרות הסרה מרשימת התפוצה באמצעות קישור. לחילופין, כי סעיף 30א(ה)(2) לחוק פוטר מפרסם המשגר דבר פרסומת באמצעות מסרון מהצורך למסור הודעת סירוב באופן בו שוגר המסרון. בנוסף נטען כי התובענה אינה ראויה להידון בדרך של תובענה ייצוגית מאחר ואינה עומדת בתנאים הדרושים לפי החוק.

3. ביום 06.02.17 הגישו הצדדים בקשה לאישור הסכם פשרה. הסכם הפשרה פורסם כדין, בהתאם להחלטה והנחיות מיום 07.02.17, ועל פי הוראות סעיף 18 לחוק ותקנה 12 לתקנות תובענות ייצוגיות התש"ע-2010 (להלן: "התקנות").

    

   עיקרי הסדר הפשרה

    

4. הנתבעת התחייבה כי מכאן ואילך מסרונים כהגדרתם בחוק התקשורת, יישלחו רק ללקוחות אשר נתנו הסכמתם מראש ובכתב לקבלת דבר פרסומת, וכי תתאפשר לאותם נמענים האפשרות לשלוח הודעת סירוב באופן בו שוגרו המסורנים.

    

5. לא יאוחר ממועד של שלושה חודשים, תעניק הנתבעת פיצוי השווה ערך לסך של 200,000 ₪ בדמות הטבה, לזכות בלתי מותנית לקבלת מוצר בכל אחד מסניפיה ברחבי הארץ, שמחירו לצרכן אינו נופל מ- 20 ₪, שתינתן ל- 10,000 איש מחברי קבוצת התובעים.

    

6. הסדר הפשרה יחול על חברי הקבוצה אשר הוגדרו כ "כלל הנמענים של דבר פרסומת, כהגדרתו בחוק התקשורת, שנשלח מטעם המשיבה ו/או מי מטעמה בניגוד להוראות חוק התקשורת, והכל עד למועד האישור".

    

7. במסגרת הסדר הפשרה, כללו הצדדים המלצתם המוסכמת לתשלום גמול למבקש בסך של 8,000 ₪ ושכר טרחה לבא כוחו בסך של 22,000 ₪ (בצירוף מע"מ כדין).

    

8. עוד במסגרת הבקשה, טענו הצדדים להעדר צורך במינוי בודק מאחר ובנסיבות העניין, בחינת ההסדר אינה דורשת מומחיות מקצועית מיוחדת, אלא עסקינן בעניין משפטי מובהק; בחינת הסיכונים והסיכויים הכרוכים בניהול ההליך ובהוגנות וסבירות הסכם הפשרה נותנים למומחיות בית המשפט; מנוי בודק יגרום לסרבול הדיון בבקשה ולעיכובו, ואף יגרור עלויות מיותרות.

    

9. בהחלטתי מיום 07.02.17, סברתי כי נכון להגדיר את קבוצת התובעים כדלקמן: "כלל הנמענים מקרב לקוחות המשיבה שנשלח אליהם דבר פרסומת באמצעות "הודעת מסר קצר" מטעם המשיבה, ו/או מי מטעמה, בניגוד להוראות חוק התקשורת עד למועד אישור ההסכם". כמו כן, בהמשך להחלטתי, פורסמה הבקשה בשני עיתונים יומיים, והועברה ליועץ המשפטי לממשלה, למשרד התקשורת ולמנהל בתי המשפט.

    

   עמדת היועץ המשפט לממשלה

    

10. ביום 25.04.17 הוגשה עמדה מטעם בא כוח היועץ המשפטי לממשלה (להלן: "היועמ"ש") כי הוא אינו מתנגד לבקשה ומותיר ההכרעה לשיקול דעת בית המשפט. עם זאת, מצא היועמ"ש לנכון להעיר מספר הערות:

     

    [א]בתביעה נטענו עילות תביעה שלא זכו להתייחסות כלל במסגרת ההסכם וחישוב סכום הפיצוי. הסדר הפשרה נבנה על בסיס טענת שליחת מסרונים שאינם ניתנים להסרה באותה הדרך שבה שוגרו, שהינה רק אחת העילות שנטענו בתביעה. לפי המוצע בהסדר, מעשה בית דין יחול, על כל חברי הקבוצה, גם אלו שלא יזכו לקבלת פיצוי כלל.

     

    [ב]לפי ההסכם, הנתבעת תעניק את ההטבה בדמות מוצר ממוצריה ל- 10,000 אנשים אקראיים, באופן שבו לא ניתן לדעת כמה מחברי הקבוצה יקבלו פיצוי בפועל. עוד, עולה חשש, כי כפועל יוצא מההטבה המוצעת, תצא הנתבעת נשכרת ממכירת מוצרים נוספים ושיווק עצמה לציבור הרחב.

     

    [ג]מוצע הגדלת סך הפיצוי שתעניק הנתבעת באופן של מתן פיצוי כספי לכלל חברי הקבוצה, אשר פרטיהם ידועים לנתבעת וזאת בהתאם להוראות סעיף 20(ג) לחוק.

     

    [ד]ככל שסכום הפיצוי יוותר כמוסכם, ומאחר והמדובר בתשלום זעום לכל אחד מחברי הקבוצה, מוצע להעדיף פיצוי כספי לתועלת הציבור שיועבר לקרן לניהול וחלוקת כספים הנפסקים כסעד בתובענות ייצוגיות, וזאת בהתאם לסעיף 27א לחוק.

     

    [ה]ככל שיאושר הסדר פשרה הכולל הטבה ולא תשלום כספי, יש לתת הדעת באשר לעלות "האמיתית" של הפיצוי עבור המשיבה וזאת כמתבקש מסעיף 1 לחוק.

     

    [ו]לוח הזמנים כפי שנקבע בסעיף 3.2 להסכם, נותן טווח של שלוש חודשים למשלוח ההודעה על ההסדר ומתן הטבה בפועל, המדובר בלוח זמנים ארוך מידי, ללא הצדקה עניינית.

     

    [ז]מוצע כי יישלח דין וחשבון לבית המשפט שיתאר את ביצוע הסדר הפשרה בפועל, זאת בהתאם לסמכותו של בית המשפט לפי סעיפים 19(ד'), 20(ו) לחוק.

     

     

     

    תגובת התובע לעמדת היועמ"ש

     

11. בתגובתו מיום 12.05.17 התייחס התובע להערות היועמ"ש כדלקמן:

     

    באשר לטענת ב"כ היועמ"ש לפיה הסדר הפשרה מתעלם מחלק מעילות התובענה ובכך מצמצם את החישוב שמהווה בסיס להסכם, הרי שבין שאר התחייבויות הנתבעת, היא התחייבה לשלוח דברי פרסומת "רק ללקוחותיה אשר נתנו את הסכמתם מראש ובכתב לקבל דברי פרסומת כאמור, בהתאם להוראות חוק התקשורת". לפיכך, ברור כי מבוקש שיתגבש מעשה בית דין כלפי התובע המייצג וכל קבוצת התובעים, שלא נתנו הודעת פרישה כדין בנוגע לכל עילות התביעה.

     

    אשר לגובה ההטבה המוצעת לחברי הקבוצה, ציין התובע כי על פי המידע שנמסר לו מאת הנתבעת, קיים קושי לאתר במדויק את חברי הקבוצה וזאת בשים לב כי הנזק הנטען במסגרת בקשת האישור, הינו בעיקרו מסוג עוגמת נפש ופגיעה באוטונומיה ובפרטיות. לפיכך, הפיצוי המוצע בהסכם הפשרה, עולה בקנה אחד עם זה שהותווה בפסיקה והינו הדרך השכיחה הראויה והמקובלת לפיצוי. לעניין זה הפנה גם לעמדה, כי יש להעדיף מתן פיצוי לקבוצת התובעים על פני תרומה לכלל הציבור. (ת"צ (ת"א) 10440-07-12 טל רבי נ' גרופר קניות חברתיות בע"מ (מיום 02.08.15), ת"צ (ת"א) 22236-07-11 שרייר נ' שירותי בנק אוטומטיים בע"מ (מיום 16.09.17)).

     

    תגובת הנתבעת לעמדת היועמ"ש

     

12. בתגובתה מיום 18.06.17, לעמדת היועמ"ש התייחסה הנתבעת לטענה, לפיה מתעלם הסדר הפשרה מעילות התביעה ובכך צומצם בסיס החישוב לפיצוי. לטענתה, העובדה היחידה שהקימה למבקש עילה, היא העובדה שהמסרונים לא ניתנים היו להסרה בדרך בה הם שוגרו. החישוב שהוצג בבקשה לאישור הסדר הפשרה, התבסס על כלל המסרונים ששלחה הנתבעת מאז ומעולם, דהיינו, בסיס החישוב כלל גם מסרונים שלא לקו בהפרות נוספות של חוק התקשורת, על אף שטענה זו מוכחשת. לשיטתה, עסקינן בסכום פיצוי גבוה עד כדי פי חמישה מהפיצוי המקסימלי ההולם את עילת התביעה של המבקש.

     

    בהתייחס להצעת היועמ"ש להעביר את סכום הפיצוי לקרן לניהול וחלוקת כספים, סבורה המשיבה, כי נוכח העובדה ש- 10,000 חברי הקבוצה הם לכאורה, נפגעים ישירים, עדיף לפצותם באופן ישיר ולא להעביר את הפיצוי לקרן. עוד נטען כי אין חשיבות להצגת עלות של הפיצוי עבור הנתבעת, השאלה הרלוונטית היא מהו שווי ההטבה לצרכן.

     

    הנתבעת הסכימה לשנות ההסכם באופן שהמועד לתחילת הענקת ההטבה כאמור בסעיף 3.2. להסכם הפשרה, יעמוד על חודש מאישור ההסכם ומתן תוקף של פסק דין.

     

    דיון והכרעה

     

13. לאחר קבלת עמדת ב"כ היועמ"ש ותגובות הצדדים, התקיימה ישיבת בנוכחות הצדדים וב"כ ביום 28.06.17 (להלן: "הדיון"), במהלכה שמעתי עמדת נציגת היועמ"ש, ב"כ התובע וב"כ הנתבעת וכן הבעתי עמדתי ביחס לגובה ואופי הפיצוי לקבוצה ולכלל הציבור.

     

14. הנתבעת הציעה להוסיף להסכם הפשרה, תרומה בסך של 50,000 ₪ לעמותת "חיים", אשר תוענק באמצעות מוצרים ממוצריה או באמצעות תרומה כספית, בהתאם לצרכי העמותה. הוצע כי התרומה תבוצע בתוך כשנה מיום אישור ההסכם. עוד הוסכם במהלך הדיון, בהמשך לתגובת הנתבעת לעמדת היועמ"ש, כי המועד לתחילת חלוקת ההטבה בסעיף 3.2. להסכם, יקוצר לחודש ימים. עוד, הוצע כי ככל שלא יועבר מלוא סכום הפיצוי לחברי הקבוצה, תועבר תרומה בשיעור יתרת הסכום לעמותת "חיים". עמדת נציגת היועמ"ש היתה כי ראוי שהנתבעת תגדיל את סכום התרומה לקהילה לסך של 100,000 ₪.

     

15. לאחר שעיינתי בחומר שהונח לפני ואשר עיקרו פורט לעיל, ולאחר ששמעתי את עמדות והסכמות הצדדים בדיון , אני מוצאת לנכון לאשר את הסכם הפשרה, בכפוף לשינויים כפי שיפורטו להלן.

     

16. אני סבורה כי הסדר הפשרה, לרבות שינוי הגדרת הקבוצה שנעשה על ידי, כאמור בסעיף 9 לעיל, והשינויים שהוכנסו בהתאם לתגובות הצדדים לעמדת היועמ"ש (שינוי מועד תחילת ההטבה והפיצוי הנוסף כתרומה לעמותת "חיים"), עומד בתנאי סעיף 19 (א) לחוק ולפיו: "ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה". עוד מצאתי, כי "קיימות, לכאורה שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין."

     

    מצאתי, כי ההסדר שגובש נותן מענה לנושא התובענה הייצוגית, באשר לאי עמידה בהוראות חוק התקשורת. הסדר זה ממלא אחר כוונת המחוקק כפי שבא לידי ביטוי בדברי ההסבר להצעת חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון – דואר זבל), התשע"ד–2014:

     

    "תיקון מס' 40 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), שהתקבל בשנת 2008, במסגרתו הוסף לחוק סעיף 30א, המוכר כ"חוק הספאם", עשה שינוי מבורך בהקטנת כמות דואר הזבל, על שלל צורותיו, הזורם בצינורות התקשורת האלקטרונית...

     

    הצעת החוק תשלים את התהליך שהחל בשנת 2008, בו הכירה הכנסת בחובת המדינה לשמור על זכות כל אזרח לבחור אם הוא מעוניין לקבל דיוור, ובנוסף הכירה בכך שאי-מתן אפשרות לאזרח לבחור להימנע מקבלת דיוור מסוג זה פוגע בזכויותיו. לפיכך מוצע להשלים את המהלך ולהחיל את ההסדר על כל סוגי הדיוור, ולקבוע כי כל המעוניין להציף את אזרחי המדינה בדיוור פרסומי, חלה עליו החובה לאפשר לאזרח לבחור להימנע מכך."

     

    הנתבעת התחייבה לפעול בהתאם להוראות חוק התקשורת בשליחת מסרונים ללקוחותיה בכלל ולעניין אפשרות ההסרה מקבוצת התפוצה בפרט. בגין התנהלותה בעבר, תשלם הנתבעת פיצוי כולל בסך של 250,000 ₪.

     

    יוער, כי עד לחתימת פסק דין זה, לא הוגשה לתיק בית המשפט בקשה לצאת מן הקבוצה מטעם מי מחבריה, או התנגדות להסדר הפשרה.

     

    הפיצוי לחברי הקבוצה והתרומה

     

17. הנתבעת הבהירה ופירטה לאופן בו חישבה את מספר לקוחותיה אשר היו עשויים להערכתה, לרצות להסיר את שמם מרשימת התפוצה שלה, אך לא עשו זאת עקב העובדה שלא ניתן היה לבצע ההסרה באותה הדרך בה שוגר המסרון. לטענתה, המדובר בכ- 4,175 הודעות מתוך כ- 463,901 מסרונים, אשר נשלחו ואינם ניתנים להסרה באותה הדרך בה שוגרו.

     

18. נטען כי התחשיב בוצע על בסיס הנתון, שלא היה שנוי במחלוקת בין הצדדים, לפיהם הנתבעת שלחה ל- 87,993 לקוחות מסרונים תיקנים, קרי- מסרון שניתן להסירו באמצעות מסרון חוזר (להבדיל מהסרה באמצעות קישור) – ומצאה כי 1.8% מהנמענים ביקשו הסרה. זאת, לעומת 0.9% מהנמענים שביקשו הסרה, כאשר ההסרה היתה כרוכה בכניסה לקישור. הנתבעת העריכה, איפוא, את כמות מבקשי ההסרה שלא עשו כן, ב- 0.9% מסך מקבלי המסרונים.

     

19. הובהר לעניין זה, כי מספר הנמענים הינו כ- 141,000 בלבד לפיכך, ההערכה לפיה 4,175 הודעות הסרה היו מגיעות, אלמלא הכשל הנטען הינה על "הצד הגבוה".

     

20. שווי הפיצוי שנתבע במסגרת התובענה עמד על 10 ₪ למסרון. שווי הפיצוי המוצע הועמד על סך של 20 ₪. נציגת הנתבעת שנכחה בדיון, הבהירה כי בסניפיה מגוון מוצרים אשר עלותם לצרכן פחותה או שווה ל- 20 ₪.

     

21. לפיכך, בהינתן הקושי בהוכחת חברי הקבוצה והנזק שנגרם למי מהם, בראי טענותיה של הנתבעת, מצאתי כי הפיצוי ע"ס 20 ₪ ל- 10,000 מלקוחות הנתבעת, בשיעור של כמעט פי חמישה משיעור הפיצוי שנתבע, בתוספת התרומה בגובה של 50,000 ₪ לעמותת "חיים", הינו הסדר סביר וראוי והינו דרך ראויה להביא הליך זה לכדי סיום. זאת ועוד, הנתבעת התחייבה כי ככל שלא ימומש הפיצוי על ידי חברי הקבוצה, בתוך תקופה, היא תעביר את יתרת הסכום כתרומה, גם כן לעמותת "חיים" במוצרים או בתרומה כספית, בהתאם לבחירתה של העמותה.

     

22. מכל האמור, מצאתי כי אופן החישוב ושיקולי הצדדים מקובלים עליי. עוד, מצאתי כי גובה הפיצוי לרבות התרומה הינו סביר גם כן. בנסיבות כפי שתוארו לעיל, ככל שלא ימומש הפיצוי הכספי, בתוך 6 חודשים ממועד תחילתו של ההסדר, כאמור לעיל, תועבר יתרת הפיצוי כתרומת נוספת לעמותת "חיים".

     

23. במסגרת ההסכם, קבעו הצדדים כי הפיצוי יוענק ל-10,000 איש מחברי הקבוצה, אשר יבחרו "באופן אקראי". אופן בחירת מקבלי הפיצוי והדרך למימוש הפיצוי לא פורטה ולא הוצגה במסגרת ההסכם. לפיכך, הנני קובעת כי בתוך 30 יום מהיום, תפעל הנתבעת להעברת רשימת הנמענים, אליהם שיגרה מסרונים, לכל סניפיה וכן תפרסם את הרשימה באתר שלה (לצד ההסכם, ראו סעיף 28 לפסה"ד) וכי חברי הקבוצה יהיו רשאים להזדהות ולהגיע עם מכשיר הטלפון הנייד, המפורט ברשימה, על מנת לקבל את הפיצוי.

     

     

     

    התרומה

     

24. התרומה, בסך 50,000 ₪ וכן יתרת שיעור הפיצוי, אשר הוגדר בסעיף 22 לעיל, ואשר לא ימומש בתוך 6 חודשים מתחילת הענקת הפיצוי, יועברו על ידי הנתבעת לעמותת "חיים" בכסף או בשווה ערך, עד ליום 1 ספטמבר 2018. התרומה תועבר על ידי הנתבעת, בלווית מכתב שיקבל הסכמת ב"כ התובע מראש, ולפיו יובהר כי התרומה ניתנת מכוח הסדר פשרה בתביעה זו.

     

    מינוי בודק

     

25. אני מקבלת את עמדת הצדדים, לפיה אין צורך במינוי בודק, אשר יחווה דעתו טרם יינתן פסק הדין, המאשר את הסדר הפשרה. בהתאם לסעיף 19(ב)(1) לחוק, סבורני כי בענייננו, קיימים אותם "טעמים מיוחדים" על מנת שלא למנות בודק. הנתבעת מסרה את הנתונים הנדרשים, הבהירה לדרך ואופן חישוב מקבלי המסרונים. בנוסף, עסקינן בשאלות משפטיות בעיקרן ואין צורך במעקב מיוחד אחר מתן הפיצוי, או חישובו. נציגת הנתבעת, הבהירה במסגרת הדיון כי יבוצע מעקב בכל אחד מסניפי המשיבה אחד הפיצוי שיינתן.

     

    גמול ושכר טרחה

     

26. במסגרת הבקשה לאישור הסדר הפשרה, הסכימו הצדדים כי הנתבעת תשלם לתובע גמול בסך של 8,000 ₪ ושכר טרחה לבא כוחו בסך של 22,000 ₪ (בצירוף מע"מ כדין).

     

    בעמדתו מיום 25.04.17 לא מצא היועמ"ש להעיר בעניין הסכומים המוצעים כגמול ושכר טרחה. בהתאם לסעיפים 22 ו- 23 לחוק, אני מוצאת את גובה הגמול ושכר הטרחה סבירים ביחס להיקף העבודה שהושקעה על ידי ב"כ התובע ובראי ההסדר שהושג, ויש בידי לאשר סכומים אלה.

     

    עם-זאת, תפקיד התובע ובא כוחו לא הסתיים, ויהיה עליהם לבחון את ביצוע ההסכם. לצורך פיקוח על ביצוע ההסכם, יפוצל התשלום לתובע ובא כוחו כדלקמן: 50% ממנו ישולם בתוך 30 יום, ואילו 50% הנותרים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית, ישולמו לפי החלטה שתינתן לאחר קבלת הודעת הצדדים המלמדת על ביצוע ההסדר.

     

     

    סוף דבר

     

27. אני מאשרת את הסדר הפשרה, לרבות השינויים המפורטים לעיל ונותנת לו תוקף של פסק דין.

     

28. על הצדדים לפרסם הודעה מתוקנת, בדבר פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה, כאמור בסעיף 25(א)(4) לחוק. הפרסום ייעשה בשני עיתונים יומיים נפוצים בשפה העברית וכן באתר שמה המסחרי המוכר של הנתבעת, בכתובת www.dominos.co.il (בדף הבית). נוסח ההודעה יועבר על ידי באי כוח הצדדים לאישורי תוך 14 יום מיום מתן ההחלטה.

     

29. המזכירות תואיל לשלוח העתק מפסק הדין למנהל בתי המשפט, לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות וזאת בהתאם להוראת סעיף 19(ה) לחוק.

     

     

    תז"פ ליום 22 יולי 2017, לשם קבלת נוסח ההודעה לעיתונות.

     

     

    ניתן היום, י"א תמוז תשע"ז, 05 יולי 2017, בהעדר הצדדים.