ת"צ 10672-03-13 שניידר נ' די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ

לפניי בקשה לפי סעיף 19 בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, לאישור הסדר פשרה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש המבקש כנגד המשיבה.

רקע והשתלשלות ההליך

ביום 6.3.13 הגיש המבקש בקשה לאישור תובענה ייצוגית לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "המבקש" או "התובע הייצוגי", "בקשת האישור" ו"חוק תובענות ייצוגיות", בהתאמה).

תמצית בקשת האישור – המשיבה היא אחת משתי ספקיות שירותי הטלוויזיה הרב-ערוציות בישראל, הפועלת בהתאם לרישיון לשידורי טלוויזיה באמצעות לווין שניתן לה בהתאם לסמכות שר התקשורת בחוק התקשורת (בזק ושירותים), התשמ"ב-1982 (להלן: "הרישיון" ו"חוק התקשורת", בהתאמה).

המבקש רכש מהמשיבה חבילת ספורט ייעודית הכוללת, בין היתר, את "ערוץ 5+" המופק על ידי ערוץ הספורט (להלן: "הערוץ"). במהלך חודש נובמבר גילה המבקש שהמשיבה חסמה בפניו באופן יזום את שידורי הערוץ (להלן: "הניתוק"). בעקבות פניית המבקש למשיבה, מסר לו נציג המשיבה כי ניתוק הערוץ אינו נובע מתקלה אלא בשל "פיילוט" שעורכת המשיבה מזה מספר חודשים בין לקוחותיה (להלן: "הפיילוט"). במסגרת הפיילוט, מנתקת המשיבה את הערוץ ללקוחות המנויים על הערוץ (בכל פעם לחלק אחר מלקוחותיה) באופן ייזום וללא הודעה מוקדמת, ומחברת אותם חזרה לשידורי הערוץ בעקבות בקשת הלקוחות לחברם מחדש. לטענת נציג המשיבה, הפיילוט נועד לבדוק את דרישת הלקוחות לערוץ – ככל שגדלה כמות הלקוחות המבקשים לברר מדוע נותקו כך מסיקה המשיבה שיש ביקוש לערוץ ולהפך. לקוח שאינו פונה למשיבה בבקשה לחברו מחדש, ממשיך להיות מנותק מהערוץ בו בזמן שהוא משלם עבור הערוץ.

הקבוצה בשמה הוגשה בקשת האישור היא "כל לקוחות Yes המנויים על שידורי ערוץ 5+, אשר במהלך 7 השנים שקדמו לתובענה נותקו משידורי ערוץ 5+ באופן יזום על ידי Yes, ללא הסכמתם ו/או ידיעתם, וזאת מבלי שהופחת מדמי המנוי החודשיים שהם משלמים ל-Yes, התשלום שהם משלמים עבור שידורי ערוץ 5+, בין באופן ישיר ובין באמצעות תשלום עבור חבילת הספורט או כחלק מחבילות המנוי" (סעיף 91.2 לבקשת האישור).

העילות בגינן הוגשה בקשת האישור הן – הפרת הסכם וחוסר תום לב בקיום ההסכם; עשיית עושר ולא במשפט בהתאם לסעיף 1 בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"); הפרת חובה חקוקה בכך שהופרה הוראת סעיף 11(א) בחוק התקשורת והפרת סעיף 13.2 ברישיון המשיבה; הפרת סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן").

הסעדים שנתבעו בבקשת האישור הם – השבת הסכומים שנגבו ביתר בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, פיצוי בגין עגמת הנפש ולחילופין פיצוי גלובאלי לחברי הקבוצה.

תמצית תגובת המשיבה - הפיילוט בוצע על מנת לבחון את ההיקף האמיתי של הצפייה בערוץ בקרב לקוחות המשיבה שאינם חובבי ספורט וזאת במהלך החודשים מרץ – נובמבר 2012. שידורי הערוץ הוחזרו לכל לקוחות הפיילוט שפנו למשיבה באופן מיידי וללא תשלום נוסף. הפיילוט הסתיים זמן רב קודם להגשת התובענה. לא נשללה מלקוחות הפיילוט האפשרות לצפייה בערוץ אלא רק שונה באופן זמני אופן הגישה לערוץ, וממילא לא נגרם ללקוחות הפיילוט נזק כלשהו בר פיצוי. המבקש לא רכש את הערוץ בנפרד אלא במסגרת מבצע שכלל את כל חבילות הערוצים של המשיבה לרבות חבילת הספורט הכוללת את הערוץ ואופן הגישה לערוץ שונה מייד עם הצטרפותו. המשיבה לא הרוויחה מהפיילוט שכן שילמה את כל הסכומים המגיעים למפיק הערוץ. המשיבה פעלה בשקיפות בנוגע לפיילוט – פרסמה שקופית בערוץ שהפנתה את הלקוחות למוקד השירות שלה. מחיר המחירון של הערוץ אינו רלוונטי כי כל אחד מלקוחות הפיילוט רכשו את הערוץ יחד עם ערוצים נוספים כמקשה אחת ולכן שוויו הנטען אינו עולה על כ-30 אגורות בחודש.

לאחר שהתקיים ביום 26.6.14 דיון הוכחות, הגישו הצדדים ביום 1.4.15 בקשה לאישור הסדר פשרה והסדר פשרה (להלן: "הבקשה המקורית לאישור הסדר פשרה" ו"הסדר הפשרה המקורי", בהתאמה).

בהחלטה מיום 2.4.15 הוריתי על פרסום ההודעה הראשונה לציבור בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה בהתאם להוראת סעיף 25(א)(3) בחוק תובענות ייצוגיות (להלן: "ההודעה"). כן הוריתי על משלוח העתק ההודעה, בצירוף העתק מהסדר הפשרה המקורי והעתק מבקשת האישור, למנהל בתי המשפט, ליועץ המשפטי לממשלה (להלן: "היועמ"ש") ולממונה על הגנת הצרכן.

ביום 26.4.15 הודיעו ב"כ הצדדים כי ההודעה הראשונה פורסמה בעיתונים ביום 17.4.15.

ביום 17.9.15 הגיש ב"כ היועמ"ש עמדתו בה התנגד לאישור הסדר הפשרה המקורי.

לאחר שהוגשו תגובות הצדדים לעמדת ב"כ היועמ"ש, התקיים ביום 29.12.15 דיון במעמד הצדדים וב"כ היועמ"ש, בסופו הודיעו הצדדים שיגישו הסדר פשרה מתוקן ככל שיגיעו להסכמות ברוח הצעות בית המשפט.

לאחר שהצדדים הגישו ביום 10.2.16 את הודעתם בדבר ההסכמות לתיקון הסדר הפשרה המקורי, התקיים ביום 13.3.16 דיון נוסף בהסדר הפשרה אף הוא במעמד הצדדים וב"כ היועמ"ש, בסופו נקבע כי ב"כ המשיבה יודיע אילו שינויים בהסדר הפשרה המקורי מקובלים על המשיבה וכי הודעה זו תשלח לקבלת עמדת ב"כ היועמ"ש.

המשיבה הגישה את הודעתה כאמור ביום 3.4.16, וב"כ היועמ"ש הגישה תגובתה. נוכח החלטותיי מיום 21.6.16, מיום 17.8.16 ומיום 25.9.16 בהן המלצתי על תיקונים נוספים בהסדר המקורי, הגישו הצדדים את הסדר הפשרה שלפניי (להלן: "הסדר הפשרה").

מהסכם הפשרה המקורי עלה כי על פי נתוני המשיבה יש 173,000 חברי קבוצה, שמתוכם 158,000 עדיין מנויים של המשיבה. בדיון מיום 29.12.15, הוסכם בהמלצת בית המשפט, כי לא תינתן הטבה לחברי קבוצה שאינם מנויי המשיבה, נוכח קושי במתן ההטבה וחלף זאת תגדל ההטבה לחברי קבוצה שהם מנויים של המשיבה.

לא הוגשו לבית המשפט התנגדויות להסדר הפשרה או בקשות ליציאה מן הקבוצה.

תמצית הסדר הפשרה 

"חברי הקבוצה" עליהם חל הסדר הפשרה הם "לקוחות yes ששותפו בפיילוט".

"הפיילוט" הוא "בדיקה שביצעה yes במהלך החודשים מרץ-נובמבר 2012, בקרב מנויים אשר לא רכשו את הערוץ או את חבילת הספורט או ערוצי ספורט אחרים בתשלום נפרד, אלא קיבלו את הערוץ במסגרת מסלול מבצע הכולל מספר חבילות ערוצים, ואשר במסגרתה שונה אופן הגישה לערוץ, כך שמפעם לפעם הופסקו שידורי הערוץ, באופן זמני, לקבוצה של לקוחות, מבלי שדמי המנוי שהם שילמו ל-yes הופחתו בשל כך".

"המועד הקובע" הוא "המועד בו יאושר הסכם זה על ידי בית המשפט".

התחייבויות המשיבה

עד 90 יום לאחר המועד הקובע, המשיבה תעניק לחברי הקבוצה, אשר במועד האישור עדיין מנויים של שירותי yes, ללא תמורה, 4 סרטי DVDbox מתוך מבחר סרטי ה-DVDbox שיועמדו במועד מתן ההטבה לרשות מנויי המשיבה (לא כולל סרטים ארוטיים) (להלן: "הטבת הסרטים"). הסרטים יהיו סרטים חדשים שלא הוצעו ללקוחות yes בערוצי הסרטים או ב-VOD קודם למועד הקובע.

מימוש ההטבה יהיה על ידי הזמנת הסרטים באמצעות מוקד שירות הלקוחות של המשיבה או באמצעות שלט הממיר (ככל שתצורת ההתקנה בבית הלקוח מאפשרת זאת).

חברי הקבוצה יוכלו לממש את ההטבה במשך תקופה של עד 6 חודשים ממועד פרסום ההודעה השנייה (להלן: "תקופת המימוש").

בתום תקופת המימוש, תיפתח - לחברי קבוצה אשר הזמינו 2 סרטים או פחות ואשר אינם מנויים במועד זה על חבילת הסופר פרימיום של yes שכוללת חבילת סופר פרימיום ילדים וחבילת סופר פרימיום לייפסטייל או אחת מהן, אך אינה כוללת את חבילת סופר פרימיום RU הכוללת שידורים ברוסית - באופן אוטומטי, האפשרות לצפות בחבילת סופר פרמיום למשך 30 יום, וזאת חלף האפשרות להמשיך ולהזמין סרטי DVDbox נוספים. החבילה כוללת חבילת סופר פרימיום ילדים וחבילת סופר פרימיום לייף סטייל (למעט ערוץ אגו הכולל בין היתר תכנים ארוטיים).

לחברי הקבוצה המנויים על חבילת סופר פרמיום של yes במועד מתן ההטבה, או אשר הזמינו במהלך תקופת המימוש 3 סרטים, תוארך התקופה למימוש הטבה הסרטים למשך חודשיים נוספים.

אופן יידוע המנויים - בנוסף לפרסום ההודעות בעיתונות, המשיבה תיידע את חברי הקבוצה אודות מתן ההטבה גם בכל אחת מהדרכים הבאות:

אתר האינטרנט - ההודעה השנייה תפורסם גם באתר האינטרנט של המשיבה למשך 6 חודשים.

חשבונית חודשית - שתי הודעות לחברי הקבוצה (בנוסח המצורף בנספח 5 להסדר הפשרה שהוגש ביום 20.9.16): האחת במסגרת החשבונית החודשית ראשונה או השנייה (אם המועד הקובע יחול לאחר ה-15 בחודש) שתונפק ללקוח בתוך 90 ימים מהמועד הקובע, והשנייה בחשבונית שתשלח למנוי כעבור 4 חודשים מהמועד הקובע.

לחברי קבוצה אליהם נשלחת החשבונית החודשית בדואר רגיל או בדואר אלקטרוני, תופיע ההודעה בעמוד נפרד. לחברי קבוצה אליהם נשלחת החשבונית החודשית באמצעות yesmail, תכלול החשבונית הודעה שתפנה את חברי הקבוצה לתיבת הודעות ה-yesmail שלהם שם תופיע הודעה נפרדת בדבר ההטבה.

הודעת yesmail - תישלחנה לחברי הקבוצה 2 הודעות yesmail:ההודעה הראשונה (בנוסח המצורף כחלק מנספח 5 להסדר שהוגש ביום 20.9.16) תשלח חודש לאחר משלוח ההודעה הראשונה בחשבונית החודשית כאמור לעיל. ההודעה השנייה (בנוסח המצורף כנספח 6 להסדר שהוגש ביום 20.9.16) תשלח במהלך החודש השביעי לאחר משלוח ההודעה הראשונה בחשבונית ותכלול הודעה למנויים הזכאים להמשך הטבה בתום תקופת המימוש כאמור לעיל.

שווי ההטבה – בבקשה לאישור הסדר הפשרה המקורי עמדה ההטבה למנויים (כאמור כ - 158,000 איש), על שלושה סרטים שיועמדו לזכות המנויים ללא תמורה. כן הוענקה הטבה ללקוחות שהיו מנויים של שלושה סרטים אם שבו להיות מנויים, או על חבילת סופר פרמיום לשלושה חודשים. לפי האמור בבקשה המקורית לאישור הסדר פשרה שווי ההטבה של שלושה סרטים הוא 68.7 ₪ לכל חבר קבוצה, ושווי הטבה של חבילת סופר פרמיום הוא 75 ₪ לשלושה חודשים (ס' 28 לבקשה המקורית לאישור הסדר פשרה). בהתאמה נטען כי שווי ההטבה בהסדר הפשרה המקורי עמד על כ-12 מיליון ₪. על כן שווי ההטבה של ארבעה סרטים בענייננו הוא לפי אותו בסיס כ-14 מיליון ₪.

הסדר הפשרה יהווה סילוק סופי ומוחלט של כל עילה, תביעה או טענה של מי מחברי הקבוצה (למעט מי שהודיע על פרישתו מן הקבוצה) בגין או בקשר לתובענה או לבקשת האישור.

"ויתור וסילוק" הוא "ויתור סופי, מלא ומחלט של כל אחד מחברי הקבוצה כלפי yes על כל תביעה ו/או טענה ו/או דרישה ו/או זכות מכל מין ו/או סוג שהוא הנוגעים לתובענה ו/או בקשת האישור".

פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה יהווה מעשה בית דין כלפי התובע המייצג וחברי הקבוצה שלא הודיעו על פרישה כדין.

הצדדים ממליצים לשלם למבקש גמול בסכום של 114,000 ₪ (ממנו תנכה המשיבה מס במקור אלא אם המבקש ימציא למשיבה פטור מניכוי מס במקור) ושכר טרחה לבא כוחו בסכום של 876,000 ₪ בצירוף מע"מ.

הצדדים שקלו במסגרת ההמלצה את שווי ההטבה, הטרחה שטרחו ב"כ המבקש בהגשת התובענה ובניהולה לרבות בשלב ההוכחות והסיכומים ובניהול המו"מ וגיבוש ההסדר, הסיכון בו נשא המבקש בהגשת בקשת האישור בשים לב בין היתר לחשיפתו לפסיקת הוצאות במקרה בו הייתה נדחית תביעתו, נכונות המבקש וב"כ להביא את המחלוקת לכדי סיום בצורה יעילה ובתאם לפסקי דין בתחום התובענות הייצוגיות שאושרו.

הצדדים סבורים כי הסדר הפשרה ראוי והוגן בנסיבות העניין וטעמיהם פורטו בבקשה המקורית לאישור הסדר הפשרה המקורי: ההסדר מביא לסיום המחלוקת בין הצדדים. לטענת המשיבה לא נגרם נזק ללקוחות שלא צפו בערוץ ואילו לקוחות שצפו בערוץ חוברו אליו מייד לאחר שיצרו קשר עם מוקד השירות של המשיבה. לכן לכל היותר נגרמה להם אי נוחות מסוימת. אין ודאות שהתובענה תאושר כתובענה ייצוגית. נדרש בירור עובדתי מורכב לכל אחד מלקוחות הפיילוט לאמוד את נזקו ככל שקיים. אילו התקבלה התובענה ייתכן שכל חבר קבוצה היה זוכה בהשבת חלקו היחסי בשווי הערוץ מתוך סך חבילות הערוצים שווי העומד על כ-0.35 אג' לחודש.

עמדת ב"כ היועמ"ש

ב"כ היועמ"ש התנגדה לאישור הסדר הפשרה המקורי ממספר טעמים:

• סיכויי התביעה טובים. המשיבה בהתנהגותה הפרה את תנאי הרישיון ואף הוטל עליה עיצום כספי בגין כך על ידי המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוין.

  • אין קושי בזיהוי חברי הקבוצה ומתן פיצוי כספי ישיר ואין להעדיף מתן פיצוי בעין ששוויו האמיתי נמוך משוויו הנחזה.

  • העיצומים הכספיים שהוטלו על המשיבה אינם מייתרים את החשיבות במתן פיצוי ראוי לחברי הקבוצה (השופט מלצר בע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ בפסקאות 82-80 (4.9.14)). העיצום הכספי מחזק ביתר שאת את הצורך במתן פיצוי ראוי לקבוצה שהרי זה אחד היתרונות הבולטים של מישור האכיפה האזרחית של תובענה ייצוגית על פני אכיפה מינהלית, במסגרתה מתממשת התכלית של פיצוי הקבוצה.

  • ההטבה אינה מיטיבה עם חבר קבוצה שאינו מעוניין בשירותים המוצעים או המייחס להטבה שווי פחות מזו שמייחסת לו המשיבה.

  • אין פיצוי למי שאינו מנוי.

  • ההסדר אינו כולל מנגנון בהתייחס לסכומי הטבה שלא ינוצלו. אין להותיר כספים אלו בידי המשיבה שכן מדובר בכספים השייכים לקבוצה. מתבקש לאפשר לב"כ היועמ"ש להביע דעתו בנוגע לזהות הגורם אליו יועברו יתרת הכספים (ת"צ מח'-ת"א) 22236-07-11 שרייר נ' שירותי בנק אוטומטיים בע"מ (16.9.14)).

  • יש לחשב את עלויות ההטבה למשיבה - חישוב שווי ההטבה לפי מחיר המחירון המלא מבלי לציין את עלותו למשיבה אינו יוצר הרתעה יעילה. שכן סביר שקיים פער בין השניים וספק אם מתן השירותים הללו מטיל על המשיבה נטל כספי משמעותי ביחס לסכום הנזק המשוער.

  • המשיבה טוענת מחד כי אין להעניק פיצוי כספי לפי מחיר המחירון של הערוץ אלא לפי מחירו היחסי למשתתפי הפיילוט (סעיף 41 לבקשה המקורית לאישור הסדר פשרה) ומאידך טוענת כי יש להעריך את שווי הפיצוי המוצע לפי מחיר המחירון של הסרטים.

  • יש לשקול למנות בודק שיבחן בין היתר את השווי הכספי שהמשיבה חסכה בגין ההפרה, את עלות הפיצוי המוצע - למשיבה, מספר חברי הקבוצה המנויים ממילא על השירות המוצע, האם מדובר במבצע שניתן לעיתים ללא קשר להסדר וכיו"ב.

  • הסכומים המוצעים לפסיקת גמול ושכר טרחה אינם הולמים, בהתחשב בטיב ההסדר ובשווי האמיתי של ההטבה. יש לתקן את ההסדר כך שהסכומים יופחתו ויופנו לטובת פיצוי הקבוצה וזאת מבלי להידרש בשלב זה לסמכות בית המשפט להורות כאמור (ע"א 7615/11 גלבוע נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ בסעיף 9(16.12.12)).

  • יש לקשור בין הגמול שוכר הטרחה לבין מימוש הפיצוי בפועל לצורך תמרוץ התובע וב"כ לעקוב אחר ביצוע ההסדר. יש להניח כי סכומים אלו באו על חשבון הפיצוי המוסכם.

    תגובת המבקש לעמדת ב"כ היועמ"ש

אין מניעה למתן הטבות חלף פיצוי כספי [מפנה לפסיקה בין היתר במקרה בו לא היה קושי בזיהוי חברי הקבוצה].

הפיצוי הוא נגזרת של מו"מ ארוך ואינו אמור לחפוף לסעד שהתבקש בבקשת האישור.

יש להתחשב במועד בו צפוי כל חבר קבוצה לקבל את הפיצוי לעומת הסעד שיכול שייפסק בהליך אישור ההסדר.

להבנת המבקש מרבית חברי הקבוצה נוטים דרך קבע לרכוש את השירותים המהווים את הפיצוי כך שיש בסעד כאמור פיצוי בפועל.

נוכח ההתחייבות לפרסם את ההסדר גם באתר המשיבה וגם בחשבונית החודשית, הסיכוי שחברי הקבוצה לא יממשו את הפיצוי הוא נמוך.

שווי הפיצוי לחברי הקבוצה, הוגן, ויש ליתן משקל פחות לעניין השווי למשיבה.

אין מקום למנות בודק. להבנת המבקש הפיצוי אינו בבחינת מבצע או הנחה.

המבקש סבור שסכומי הגמול ושכר הטרחה ראויים נוכח הפיצוי ונוכח ההליך שהצריך גם ניהול הוכחות והגשת סיכומים. המבקשים וב"כ נטלו סיכון בנקיטת ההליך מול אחת מהחברות הגדולות והחזקות במשק. מדובר בסכומים שהועמדו מלכתחילה על הרף הנמוך.

תגובת המשיבה לעמדת ב"כ היועמ"ש

התנגדות היועמ"ש נובעת מנימוקים כלליים שנועדו ככל הנראה להשיג השפעות רוחב על כלל הסדרי הפשרה.

היועמ"ש "הכריע" כי המשיבה הפרה את הוראות רישיונה על אף שההליך תלוי ועומד. כמו כן אין להעניק לעמדת הרגולטור מעמד סופי מבלי להעניק כל משקל לטענות המשיבה. הסדרי פשרה נכרתים בתנאי חוסר וודאות בדבר תוצאות ההליך. יש לבחון את הסדרי הפשרה נוכח הסיכויים והסיכונים בתובענה מבחינת הצדדים.

היועמ"ש התעלם מטענות המשיבה כי לא נגרם לחברי הקבוצה נזק, ובוודאי נזק בר פיצוי. הוא התעלם מהעובדה שהלקוחות שהשתתפו בפיילוט והתקשרו למשיבה וזוהו על ידי מערכותיה נותבו אוטומטית למענה ממוחשב שאפשר את החזרת שידורי הערוץ בלחיצת כפתור וללא המתנה לנציג שירות וללא עלות. כן התעלם מהטענה בדבר שונות חברי הקבוצה שתחייב בירורים פרטניים באופן ההופך את התובענה לבלתי יעילה.

ההסדר העניק פיצוי זהה לכל אחד מחברי הקבוצה, בהתעלם מהשאלה המורכבת הדורשת הכרעה האם נגרם נזק כלשהו ומה גובהו. בניגוד להתעלמות היועמ"ש, יש להתחשב בנזק האמיתי שנגרם לקבוצה באופן שימנע פיצוי יתר וענישת המשיבה, שהרי זו אינה מטרת חוק תובענות ייצוגיות.

העובדה כי המועצה הטילה עיצום כספי מדגישה את החשיבות בהתמקדות בשקילת הפיצוי לקבוצה ולא בשיקול ההרתעה שכבר הושג.

מתן פיצוי באמצעות הענקת הטבות בשירותים שמספק הנתבע הוא פרקטיקה נהוגה ומקובלת בהסדרי פשרה.

סכומי הטבה שלא ינוצלו – מכיוון שההטבה אינה כספית אלא בהענקת שירותים הרי שלא יהיו קיימים סכומי הטבה שלא ינוצלו. ככל שהיועמ"ש סבור שיש לחייב את המשיבה נוסף להענקת השירותים בתשלום כספי לחברי הקבוצה, הרי שמדובר בשינוי מהותי בתנאי ההסדר שאינו הולם את הנסיבות המיוחדות והמשיבה אינה מסכימה לו.

חישוב שווי ההטבה הניתנת בהענקת שירותים נעשה לפי מחיר השירותים לצרכן ולא לפי מחירם לעוסק. הדבר מוצדק ונכון – שווי ההטבה לצרכן הוא המחיר שהיה משלם עבור ההטבה אילו היה רוכש אותה מהמשיבה.

אשר לסתירה לה טוען היועמ"ש – מחיר המחירון אינו רלוונטי לחישוב הנזק מכיוון שאף אחד מחברי הקבוצה לא שילם עבור הערוץ את מחיר המחירון. מנגד, מחיר המחירון של השירות בהטבה הוא רלוונטי שכן זהו המחיר שישלמו לקוחות המזמינים שירות זה מהמשיבה.

בודק – אין צורך במינוי בודק. טענת היועמ"ש מעידה כי לא בדק את טיעוני המשיבה בתגובתה שם צוין כי המשיבה שילמה למפיק הערוץ את כל הסכומים המגיעים לו ולא הרוויחה מאומה כתוצאה מהפיילוט.

הגמול ושכר הטרחה – המשיבה סבורה כי הסכומים הולמים בנסיבות העניין. ההנחה כי סכומים אלו באו על חשבון הפיצוי המוסכם אינה נכונה. הסכומים ישולמו מעבר לפיצוי לקבוצה ולכן ההסדר אינו מחייב את המשיבה להגדיל את הפיצוי לקבוצה ככל שהסכומים יופחתו והמשיבה אינה מתכוונת לעשות כן. אשר להודעת היועמ"ש מיום 7.8.16 הוסיפה המשיבה וטענה שבפסק הדין בת"צ 55901-11-13 נקבע כי ניתן לחשב את שווי ההטבה גם לפי מחיר המוצר לצרכן וזאת בנסיבותיו המיוחדות של המקרה בו מקבלים חברי הקבוצה מוצר הדומה במהותו למוצר שנשלל מהם. אשר למשלוח מסרונים – הצדדים הסכימו על דרכי יידוע אחרות והמשיבה אף ניאותה להרחיב את דרכי היידוע עליהן הוסכם מלכתחילה ולתקן את ההסדר בהתאם להצעת בית המשפט בהחלטותיו מיום 21.6.16 ומיום 17.8.16.

מינוי בודק

הצדדים סבורים כי אין צורך במינוי בודק ואלו טעמיהם: ההסדר אינו מתבסס על עניינים חשבונאיים מורכבים. על כן שיקול דעת הבודק אינו עדיף על שיקול דעתו של בית המשפט אשר שמע את התיק. בחינת סבירות ההסדר והיותו הוגן ומאוזן היא שאלה משפטית הכרוכה בבחינת הסיכויים והסיכונים של התביעה; הפיילוט הסתיים מיוזמתה של המשיבה 3 חודשים עובר להגשת בקשת האישור והמשיבה החזירה את שידורי הערוץ לכלל לקוחות הפיילוט; מנגנון הפיצוי הוא פשוט ואינו דורש בדיקות מיוחדות ; ; קיימת חשיבות מיוחדת להבטחת יעילות המנגנון לאישור הסדר פשרה בידי בית המשפט. מינוי בודק עלול לסרבל ולהאריך שלא לצורך את הדיון.

סעיף 19(ב)(1) בחוק תובענות ייצוגיות:

"(ב)(1) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקיבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך, שהוא בעל מומחיות בתחום שבו עוסקת הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית (בסעיף זה - בודק), אלא אם כן סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו; שכרו והוצאותיו של בודק, וכן אופן תשלומם, ייקבעו בידי השר".

בדברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (ה"ח הממשלה 234 מיום 26.1.06 בעמ' 269) נאמר בהתייחס לסעיפים 18 ו-19 בחוק תובענות ייצוגיות:

"מטרת סעיף זה [הכוונה לסעיף 18 - מ' נ'] וסעיף 19 היא להסדיר מקרים שבהם מיישבים הצדדים את הסכסוך ביניהם בדרך של הסדר פשרה, והסדר זה מחייב את כל חברי הקבוצה. החשש במקרים אלו הוא מפני קנוניה בין התובע המייצג לבין הנתבע, כך שהתובע המייצג יפיק תועלת אישית מן הפשרה על חשבון חברי הקבוצה. למעשה, במצבים שבהם מושג הסדר פשרה, נוצר אצל התובע ניגוד עניינים בין טובתו האישית ובין האינטרסים של הקבוצה, דבר המצדיק פיקוח מוגבר הן על ידי בית המשפט והן על ידי חברי הקבוצה".

מינוי הבודק מטרתו אם כן לסייע לבית המשפט לבחון את הסדר הפשרה, ולהבטיח כי יישמרו האינטרסים של הקבוצה בשים לב למכלול הנסיבות. דהיינו – לוודא שההסדר הוא סביר והוגן בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, וכי סיום ההליך בהסדר הפשרה המוצע הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, בהתחשב במטרות החוק.

ולענייננו. בנסיבות העניין שלפניי לא מצאתי למנות בודק. מבלי לגרוע מחומרת התנהלות המשיבה שהחשיכה את הערוץ למטרות פיילוט, נסיבות העניין הן שהנזק שנגרם לחבר קבוצה שביקש לצפות בערוץ, קל יחסית, כי חובר לכאורה מיד עם פנייתו. יש חברי קבוצה שלכאורה לא ביקשו כלל לצפות בערוץ על כן הנזק שנגרם להם, אם בכלל, קל וקשה לכימות. יש חברי קבוצה שביקשו לצפות ואולי לא פנו בבקשה לחברם חרף ההודעה על המסך וגם נזקם קשה להערכה. מאחר שיש קושי בהערכת הנזק אני סבורה כי השיקול אם לאשר את הסדר הפשרה בנסיבות העניין הוא שיקול דעת משפטי ולא כלכלי בעיקרו ועל כן לא מצאתי למנות בודק.

אישור הסדר הפשרה

סעיף 19(א) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:

"(א) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".

סעיף 19(ג) בחוק תובענות ייצוגיות:

"(ג)(1) החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה או לדחותו תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את כל אלה:

(א) הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה;

(ב) עילות התובענה, השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים כפי שפורטו בבקשה לאישור או כפי שהוגדרו בהחלטת בית המשפט לפי סעיף 14, לפי הענין;

(ג) עיקרי הסדר הפשרה.

(2) בהחלטתו לפי פסקה (1) יתייחס בית המשפט, בין השאר, לשיקולים אלה:

(א) הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה;

(ב) התנגדויות שהוגשו לפי סעיף 18(ד), וההכרעה בהן;

(ג) השלב שבו נמצא ההליך;

(ד) חוות דעת של הבודק שניתנה לפי סעיף קטן (ב)(5);

(ה) הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה;

(ו) העילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר".

הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה היא "לקוחות yes ששותפו בפיילוט".

"הפיילוט" הוא "בדיקה שביצעה yes במהלך החודשים מרץ-נובמבר 2012, בקרב מנויים אשר לא רכשו את הערוץ או את חבילת הספורט או ערוצי ספורט אחרים בתשלום נפרד, אלא קיבלו את הערוץ במסגרת מסלול מבצע הכולל מספר חבילות ערוצים, ואשר במסגרתה שונה אופן הגישה לערוץ, כך שמפעם לפעם הופסקו שידורי הערוץ, באופן זמני, לקבוצה של לקוחות, מבלי שדמי המנוי שהם שילמו ל-yes הופחתו בשל כך".

קבוצה זו תואמת את הגדרת הקבוצה שבבקשת האישור (סעיף 91.2 בבקשת האישור).

עילות התובענה – הפרת הסכם וחוסר תום לב בקיום ההסכם; עשיית עושר ולא במשפט בהתאם לסעיף 1 בחוק עשיית עושר; הפרת חובה חקוקה בכך שהופרה הוראת סעיף 11(א) בחוק התקשורת והפרת סעיף 13.2 ברישיון המשיבה; הפרת סעיף 2 בחוק הגנת הצרכן.

הסעדים שנתבעו בבקשת האישור – השבת הסכומים שנגבו ביתר בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, פיצוי בגין עגמת הנפש ולחילופין פיצוי גלובאלי לחברי הקבוצה.

השאלות המהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לחברי הקבוצה – האם בעריכת הפיילוט הפרה המשיבה את הדין או את תנאי רישיונה; האם נגרם לחברי הקבוצה נזק בעקבות התקלה; האם התנהלות המשיבה מקימה את עילות התביעה.

בית המשפט בבואו לאשר הסדר פשרה צריך להשתכנע "כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה...וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין" (סעיף 19(א) בחוק תובענות ייצוגיות).

מטרתו של חוק תובענות ייצוגיות מוגדרת בסעיף 1 בחוק כדלקמן:

"(1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;

(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;

(3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;

(4) ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות".

בעניין שלפניי נראה לי כי הסדר הפשרה יש בו כדי לענות על מטרות החוק, וכי בנסיבות העניין ההסדר הוא אכן סביר והוגן.

המשיבה התחייבה ליתן הטבה לחברי הקבוצה שהם מנוייה באופן שחברי הקבוצה יהיו זכאים לצפות ב-4 סרטי DVDbox, סרטים חדשים שלא הוצעו ללקוחות המשיבה בערוצי הסרטים או ב-VOD קודם למועד הקובע, ללא תמורה וזאת למשך 6 חודשים. אכן מדובר בהטבה ולא בזיכוי כספי אולם נוכח טיב הנזק ושיעורו לגבי כל אחד מחברי הקבוצה אני סבורה כי ההטבה בנסיבות העניין יש בה משום פיצוי הולם לחברי הקבוצה. המשיבה אף התחייבה לגבי חברי קבוצה שאינם מנויים על חבילת פרמיום לפתוח להם את החבילה לאחר תקופת המימוש, למשך 30 יום, אוטומטית, אם הזמינו שני סרטים או פחות, על מנת להגדיל את היקף מימוש ההטבה. אשר לחברי קבוצה שמנויים על חבילת הפרמיום, ניתנה להם ארכה, אם הזמינו שלושה סרטים, לממש את הטבת הסרטים למשך חודשיים נוספים.

שווי ההטבה לכל אחד מחברי הקבוצה עומד על כ-90 ₪ ושווי ההטבות הכולל לקבוצה, אמנם לפי שווי לקבוצה, עומד על כ-14 מיליון ₪ במימוש מלא.

אופן היידוע שנקבע בהסדר הפשרה, הן לגבי ההטבה הבסיסית הן לגבי תקופת ההארכה שמעבר לתקופת המימוש, עשוי להביא להגדלת היקף מימוש ההטבות על ידי חברי הקבוצה.

אמנם ההסדר אינו כולל הטבה לחברי קבוצה שאינם מנויי המשיבה, אולם אני סבורה כי בנסיבות העניין אין בכך כדי לאיין את סבירותו של הסדר הפשרה. שכן קבוצת משנה זו היא קבוצה קטנה יחסית (15,000 מתוך 173,000), ואת ההצעה להגדיל את הפיצוי לחברי הקבוצה המנויים העלה בית המשפט בדיון מיום 29.12.15, בהתחשב בהיקף הנזק לכל חבר קבוצה, ובקושי באיתור חברי הקבוצה שאינם מנויים.

גמול למבקשים ושכר טרחה לבא כוחם

סעיף 19(ו) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:

"(ו) אישר בית המשפט הסדר פשרה, יקבע גמול למבקש או לתובע המייצג, לפי העניין, בהתאם להוראות סעיף 22, ושכר טרחה לבא כוח המייצג בהתאם להוראות סעיף 23, ורשאי בית המשפט להתחשב בהמלצה מוסכמת שהוגשה לו על ידי הצדדים לעניין זה".

סעיף 22 בחוק תובענות ייצוגיות דן בגמול לתובע המייצג וקובע:

"(א) הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית, כולה או חלקה, לטובת הקבוצה, כולה או גם חלקה, לרבות בדרך של אישור הסדר פשרה, יורה על תשלום גמול לתובע המייצג, בהתחשב בשיקולים כאמור בסעיף קטן (ב), אלא אם כן מצא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שהדבר אינו מוצדק בנסיבות הענין.

(ב) בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:

(1) הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי;

(2) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;

(3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית" (הדגשה שלי- מ' נ').

סעיף 23 בחוק תובענות ייצוגיות דן בשכר טרחתו של בא כוח מייצג וקובע:

"(א) בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של בא הכוח המייצג בעד הטיפול בתובענה הייצוגית, לרבות בבקשה לאישור; בא הכוח המייצג לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט כאמור.

(ב) בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:

(1) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;

(2) מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך;

(3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית;

(4) האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך;

(5) הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית" (הדגשה שלי- מ' נ').

בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' רייכרט, בפסקה 2 (23.5.12) מתייחס הנשיא גרוניס לעקרונות המנויים בסעיפים 22(ב) ו-23 הנ"ל והמנחים לפסיקת גמול לתובע המייצג ושכר טרחה לבא כוח המייצג, וקובע כך:

"... אין מדובר ברשימה ממצה של שיקולים. בפסיקת בית המשפט הוכרו שלושה סוגים עיקריים של שיקולים אותם יש להביא בחשבון במסגרת ההחלטה בעניין שכר טרחה וגמול בתובענה ייצוגית. סוג ראשון של שיקולים עוסק במערכת התמריצים הנוגעת להגשת התביעה ייצוגית. על בית המשפט לאזן בין הרצון לעודד הגשת תביעות ראויות לבין הרצון למנוע הגשת תביעות סרק. בהקשר זה יש ליתן משקל לאינטרסים שהוגשמו על ידי התובענה, הן מבחינת הקבוצה המיוצגת הן מבחינת הציבור בכללותו. לעניין זה, על בית המשפט לבחון, מחד גיסא, את היקף ההשקעה של עורך הדין המייצג וכן את מידת הסיכון בתובענה ומאידך גיסא את היחס בין הסעד שנתבע לבין הסעד שאושר ... בהקשר זה אף שומה על בית המשפט לבחון את השאלה האם על מנת לזכות בסעד המבוקש היה צורך להגיש תביעה ייצוגית... סוג שיקולים שני עליו הצביעה הפסיקה נוגע להתנהלותו של בא-כוח התובע המייצג. שכר הטרחה משמש תמריץ לניהול ההליך בצורה יעילה והגונה... לפיכך, ישנה חשיבות מיוחדת למתן דגש למהלכיו של הפרקליט לעניין שכרו. סוג נוסף של שיקולים מתייחס ליחס בין שכר הטרחה לבין התביעה הייצוגית בכללותה. על בית המשפט להימנע מפסיקת שכר טרחה שיפחית באופן בלתי סביר מהתועלת הצומחת לקבוצה" (ההדגשות שלי – מ' נ').

בהתייחס לקביעת שכר טרחה לבא כוח מייצג נקבע עוד בעניין רייכרט כך:

"אנו סבורים שבתביעות ייצוגיות שעניינן בסעד כספי יש לאמץ את שיטת האחוזים כשיטה המקובלת לקביעת שכר הטרחה של עורך הדין המייצג. שיעור האחוזים שייפסק יושפע הן מנסיבותיו הספציפיות של ההליך, הן מהאופן בו הסתיים ההליך והן מגובה הסכום שנפסק. כמו כן, יחושב שיעור שכר הטרחה מתוך הסכום שנגבה על ידי הקבוצה בפועל. כמו כן, מן הראוי לפסוק את שכר הטרחה בשיעור מדורג, במובן זה שככל שסכום הזכייה גדל, אחוז שכר הטרחה קטן" (שם, בפסקה 11) (ההדגשות שלי – מ' נ').

השופט ענבר בת"צ (ת"א) 55901-11-13 שרביט נ' הוט מערכות תקשורת בע"מ (19.7.16) דן בהסדר פשרה שהושג בתובענה שעניינה דומה לענייננו. שם ארעה תקלה שפגמה באפשרות הקבוצה לצפות בסרטים. הפיצוי עליו הוסכם היה אפשרות צפייה ללא תשלום בספריה הכוללת מגוון סרטים, במשך 30 יום. באותו עניין נדרש השופט ענבר לקביעת הגמול ושכר הטרחה וקבע:

"לאחר שקילת הטענות, לא ראיתי לאמץ את עמדת ב"כ המבקשים המבקשת לגזור את שכר הטרחה משווי השוק הנחזה של ההטבה, אף לא את עמדת המשיבה בדבר פסיקת שכר טרחה על דרך האומדנא. טעמו של דבר הוא, ששתי העמדות כאחת אינן עולות בקנה אחד עם הלכת רייכרט (ע"א 2046/10), [פורסם בנבו] לפיה 'בתביעות ייצוגיות שעניינן בסעד כספי יש לאמץ את שיטת האחוזים כשיטה המקובלת לקביעת שכר הטרחה של עורך הדין המייצג. שיעור האחוזים שייפסק יושפע הן מנסיבותיו הספציפיות של ההליך, הן מאופן בו הסתיים ההליך והן מגובה הסכום שנפסק. כמו כן, יחושב שיעור שכר הטרחה מתוך הסכום שנגבה על ידי הקבוצה בפועל...' (שם, בפסקה 11; ההדגשה שלי). הלכה זו, הקובעת כי שכר הטרחה ייגזר משוויו הממומש של הסדר פשרה, להבדיל משוויו הנחזה, חלה כפשוטה וכמתחייב מהגיונה גם מקום בו ניתן הפיצוי בדרך של הטבה צרכנית, כפי שהדבר במקרה שלפנינו (ראו לעניין זה: אלון קלמנט: "הפער בין שוויו הנחזה לשוויו הממומש של הסדר פשרה בתובענה ייצוגית", משפט ועסקים כ 1, 3 [2016]; אוריון ושוורץ, "מנגנונים לפיקוח על מימושה של הפשרה בהליך הייצוגי, עלי משפט ט, 147 – 148 [2011]). שכר הטרחה בענייננו לא ייגזר, אם כן, משווי הטבה היפותטי שאותו עשויים חברי הקבוצה לממש, ואף לא יקבע בדרך של אומדנא, אלא הוא ייגזר משווי ההטבה שתמומש על ידי חברי הקבוצה בפועל"(ההדגשות שלי – מ' נ')..

ולענייננו.

הצדדים המליצו כאמור, לשלם למבקש גמול בסכום של 114,000 ₪ (ממנו תנכה המשיבה מס במקור אלא אם המבקש ימציא למשיבה פטור מניכוי מס במקור) ושכר טרחה לבא כוחו בסכום של 876,000 ₪ בצירוף מע"מ.

כפי שהובא לעיל חוק תובענות ייצוגיות והפסיקה התייחסו לפרמטרים השונים לקביעת שיעור הגמול ושכר הטרחה. בענייננו המבקשים העלו סוגיה צרכנית בעלת חומרה לא מבוטלת של התנהלות המשיבה. עם זאת נראה כי בקשת האישור היא לא זו שגרמה לסיום הפיילוט שכן נטען שהוא הסתיים כשלושה חודשים לפני בקשת האישור. ההליך שנוהל אינו מורכב אך היה בו משום נטילת סיכון של התובע הייצוגי ובא כוחו, וההסדר הושג לאחר שנוהל כאמור הליך הוכחות.

הסעד שנתבע בתובענה עמד על כ-180 מיליון ₪ (1,038 ₪ לכל אחד מחברי הקבוצה – 173,000). בפועל, אף לפי השווי לחברי הקבוצה להבדיל מהשווי למשיבה הרי שהפיצוי, במימוש מלא, עומד על כ-14 מיליון ₪ בלבד (נראה כי בנסיבות המקרה שלפנינו, בהן יקבלו חברי הקבוצה שיהיו מעוניינים בכך מוצר דומה במהותו למוצר שנשלל מהם עקב הפיילוט, אין זה מופרך לחשב את שווי ההסדר לפי מחירו של המוצר לצרכן).

בת"צ (מרכז) 44751-03-10 בן סימון נ' הוט מערכות תקשורת בע"מ (22.7.15) קבעתי כי אינני פוסלת את טענות המועצה שם כי יש תביעות שבהן יהיה זה סביר להתנות את שיעורי שכר הטרחה והגמול בשיעור מימוש ההסדר. נראה כי כמו בעניין בו דן השופט ענבר, גם ענייננו מתאים להתלות חלק משכר הטרחה, בשיעור מימוש ההסדר.

אלון קלמנט במאמרו "הפער בין שוויו הממומש של הסדר פשרה בתובענה ייצוגית" משפט ועסקים כ (תשע"ו) עומד על כך כי נוכח בעיית הנציג אין ערובה לכך שהשווי הנחזה של הסדר הפשרה אכן ימומש (עמ' 3). כן הוא מציין כי עלות הסדר הפשרה לנתבע תלויה בשיעור מימושו. לכן לנתבע יש עניין להקטין את שיעור המימוש ואילו התובע ובא כוחו, אדישים לשיעור המימוש אלא אם כן שכר הטרחה והגמול שיקבלו יותלו בשיעור זה (שם, בעמ' 22). הקטנת שיעור המימוש של הסדר הפשרה פוגעת במטרות התובענה הייצוגית שעניינן פיצוי והרתעה.

הדברים עולים בקנה אחד גם עם פסיקת בית המשפט העליון בעניין רייכרט שם נקבע כפי שהובא לעיל כי שיעור שכר הטרחה יחושב מתוך הסכום שנגבה על ידי הקבוצה בפועל.

לאור כל השיקולים שפורטו לעיל אני מורה כי נוכח השווי הגבוה הנחזה של הסדר הפשרה יעמוד שיעור שכר הטרחה על 6% בצירוף מע"מ. שכר הטרחה בשיעור 6% כאמור ייגזר משוויו הממומש של ההסדר אך לא יפחת מ- 250,000 ₪ בצירוף מע"מ והגמול יעמוד על הסכום המוסכם 114,000 ₪ (ממנו תנכה המשיבה מס במקור אלא אם המבקש ימציא למשיבה פטור מניכוי מס במקור).

אני מורה כי עם אישור ההסדר ישולם לב"כ התובע הייצוגי 250,000 ש"ח בצירוף מע"מ ולתובע הייצוגי הסכום של 114,000 ₪ (ממנו תנכה המשיבה מס במקור אלא אם המבקש ימציא למשיבה פטור מניכוי מס במקור).

עם תום תקופת ההטבה ימציאו הצדדים דיווח לעניין שיעורי המימוש של ההטבה ויודיעו מהי יתרת שכר הטרחה המגיעה לב"כ התובע. היתרה תשולם לאחר אישור בית המשפט. בכל מקרה לא ישולם שכר טרחה העולה על המוסכם בין הצדדים.

אעיר כי אני ערה לכך, כי בכל מקרה בו מפחית בית המשפט את שכר הטרחה של ב"כ המייצג לעומת הסכמת הצדדים בהסדר הפשרה (ככל שעקב שיעור המימוש אכן יימצא שכר הטרחה מופחת), כי המשיבה היא שנהנית מן ההפחתה. ואולם אינני סבורה כי ה"רווח" של המשיבה הוא השיקול המכריע בעניין זה. כאמור סעיפים 22, 23 בחוק תובענות ייצוגיות קובעים את הקריטריונים המצטברים לקביעת הגמול ושכר הטרחה, וכן עומדות לנגד עיני בית המשפט מטרות חוק תובענות ייצוגיות שהן בין היתר מתן סעד הולם לנפגעים ואכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו. הצטברותם של הנ"ל מצדיקה לטעמי את קביעותיי שלעיל לעניין שכר הטרחה שישולם.

סוף דבר

אני מאשרת את הסדר הפשרה ונותנת לו תוקף של פסק דין.

שכר הטרחה יעמוד על שיעור של 6% בצירוף מע"מ. שכר הטרחה בשיעור 6% כאמור ייגזר משוויו הממומש של ההסדר אך לא יפחת מ- 250,000 ₪ בצירוף מע"מ והגמול יעמוד על הסכום המוסכם 114,000 ₪ (ממנו תנכה המשיבה מס במקור אלא אם המבקש ימציא למשיבה פטור מניכוי מס במקור).

עם אישור ההסדר ישולם לב"כ התובע הייצוגי סכום של 250,000 ש"ח בצירוף מע"מ ולתובע הייצוגי הסכום של 114,000 ₪ (ממנו תנכה המשיבה מס במקור אלא אם המבקש ימציא למשיבה פטור מניכוי מס במקור).

עם תום תקופת ההטבה ימציאו הצדדים דיווח לעניין שיעורי המימוש של ההטבה ויודיעו מהי יתרת שכר הטרחה המגיעה לב"כ התובע. היתרה תשולם לאחר אישור בית המשפט. בכל מקרה לא ישולם שכר טרחה העולה על המוסכם בין הצדדים.

אני מורה על פרסום ההודעה שנייה לפי סעיף 25(א)(4) בחוק תובענות ייצוגיות שבה יפורטו הפרטים המנויים בסעיף 19(ג)(1) ו-(2), וכן הפניה לפנקס תובענות ייצוגיות שם ניתן יהיה לעיין בפסק הדין ובהסדר פשרה, כאמור בסעיף 25(ד) בחוק תובענות ייצוגיות. המשיבה תישא בעלויות הפרסום.

נוסח ההודעה יובא לאישור בית המשפט בתוך 14 יום מהיום ויהא בהתאם לסעיף 25(ד) בחוק תובענות ייצוגיות.הפרסום יהיה בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה וכן בדרכים שנקבעו בהסדר הפשרה (באינטרנט, משלוח חשבוניות והודעות yesmail).

הצדדים ימציאו עותק מפסק הדין למנהל בתי המשפט לשם רישומו בפנקס תובענות ייצוגיות.

ת"פ ומשימה למתן החלטה ליום 22.11.16 לאישור נוסח ההודעה השנייה לפרסום.

ניתנה היום, ב' חשוון תשע"ז, 03 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.