ת"פ 14424-11-14 מדינת ישראל - פרקליטות מחוז תל אביב פלילי נ' נ'

כללי

1. לפניי בקשה לביטול כתב האישום, שהועלתה כטענה מקדמית, בגין אי-קיום שימוע לנאשם טרם הגשת כתב האישום; והכול, כפי שיפורט להלן.

2. על פי הנטען בכתב אישום, בשלושה מועדים במהלך שנת 2000, בעת שהנאשם היה נשוי לאחותה של ב.מ., ילידת 26.4.1988 (להלן: "המתלוננת"), כשהמתלוננת היתה בגיל 12, ביצע בה הנאשם מעשים מגונים, בהיותו בן משפחתה.

   הכתובת של הנאשם שצוינה בכתב האישום היא: ***** ******* ** ***** ****.

   הרקע

3. תחילה הוגש נגד הנאשם ביום 6.6.13 כתב אישום לבית משפט השלום בתל אביב, שבו יוחסה לנאשם עבירה של מעשי מגונה בקטינה על ידי בן משפחה, לפי סעיף 351(ד) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין") – ת"פ 14323-06-13 (להלן: "כתב האישום הראשון").

   ביום 2.1.14 בוטל כתב האישום הראשון, טרם תשובת הנאשם, וזאת על פי החלטת כב' השופט עידו דרויאן מאותו יום – לאחר שב"כ המאשימה ביקשה למחוק את כתב האישום "באין איתור" של הנאשם.

   ביום 6.11.14 הוגש נגד הנאשם כתב אישום מחודש, אף הוא לבית משפט השלום בתל אביב, שתוכנו זהה לתוכן כתב האישום המקורי, מלבד תיקון סעיפי הוראות החיקוק, לסעיף 351(ג) + 348(א) לחוק העונשין (להלן: "כתב האישום המחודש").

   בדיון שהתקיים ביום 15.7.15 בבית משפט השלום בתל אביב, בפני כב' השופט צחי עוזיאל, הצהירה ב"כ המאשימה כי "ההידברות לא צלחה ... גילינו שנפלה טעות בכתב האישום בסעיף העבירה...נבקש לתקן את כתב האישום. זה מעביר סמכות לביהמ"ש המחוזי. זה סעיף 351(ג)(1) + 348(א) + 345(א)(3) ...". ב"כ המאשימה הוסיפה בדיון כי "נשלח מכתב שימוע לכתובתו של הנאשם, וחזר בנימוק של לא נדרש. אני מציגה לסניגור העתק מהמכתב ... מדובר בטעות סופר. ברשותנו אישור יועמ"ש להגשת כתב האישום לפי הוראת החיקוק שעליה דיברתי".

   ב"כ הנאשם התנגד להעברת התיק לבית המשפט המחוזי והוסיף כי הוא יעיין במכתב הנ"ל וכי הוא שומר לעצמו את הזכות לטעון טענות.

   בהחלטתו מיום 15.7.15 של כב' השופט עוזיאל צוין, בין היתר, כי לאחר תיקון סעיפי הוראת החיקוק בכתב האישום, הסמכות העניינית לדון בו נתונה לבית המשפט המחוזי, ועל כן הוא הורה על העברת התיק לבית המשפט המחוזי בתל אביב, תוך שהוסיף כי "למען הסר ספק, אין בהעברה כדי למנוע מהסניגור לטעון טענות מקדמיות בהמשך" וכן כי המאשימה תגיש כתב אישום מתוקן תוך שבעה ימים.

   ביום 21.7.15 הוגש כתב אישום מתוקן לבית המשפט המחוזי בתל אביב, שבו תוקנו סעיפי החיקוק לסעיפים 351(ג)(1) + 348(א) + 345(א)(3) לחוק העונשין (להלן: "כתב האישום המתוקן"). התיק נותב לשמיעה בפניי.

4. בפתח הדיון הראשון שהתקיים בבית משפט זה, בפניי, ביום 13.10.15, העלה ב"כ הנאשם טענה מקדמית כי לא קוימה חובת השימוע ועל כן הוא ביקש לבטל את כתב האישום. ב"כ המאשימה ביקש להגיב בכתב על הטענה וב"כ הנאשם הסכים לבקשה אך ביקש כי יתאפשר לו להשיב בכתב על תגובת המאשימה.

   במהלך הדיון האמור הציג ב"כ המאשימה לעיון בית המשפט ולעיון ב"כ הנאשם, בין היתר, מסמך מיום 2.10.14, החתום על ידי מר אלי אברבנאל, המשנה לפרקליט המדינה, בדבר הסכמה לפי סעיף 354(א) לחוק העונשין, על פי הסמכות שהואצלה אליו על ידי היועץ המשפטי לממשלה, להעמדתו לדין של הנאשם בבית המשפט המחוזי בתל אביב (להלן: "כתב ההסכמה").

   בהחלטה שנתתי בסוף הדיון מאותו יום, 13.10.15, נקבע כי לבקשת המאשימה היא תגיב בכתב על הטענה המקדמית עד ליום 22.10.15 וכי ב"כ הנאשם יהא רשאי להגיב בכתב על תגובת המאשימה עד ליום 3.11.15, תוך שהדיון נדחה ליום 22.11.15.

    

   העובדות שאינן שנויות במחלוקת 

5. למעשה, אין חולק כי לנאשם לא קוים שימוע טרם הגשת כתב האישום.

   כמו כן, אין חולק כי בעת הגשת כתב האישום (הראשון, כמו גם המחודש והמתוקן) לא היה הנאשם נתון במעצר (ואף לא היה נתון בתנאים מגבילים).

   בנוסף, אין למעשה מחלוקת כי ביום 10.12.12 נשלח לנאשם, על ידי פרקליטות מחוז תל אביב, "מכתב ידוע חשוד לפי סעיף 60א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982" (להלן: "חסד"פ"), שבו צוין, בין היתר, כי הנאשם רשאי לפנות בכתב, תוך 30 יום מיום קבלת המכתב, לכתובת הרשומה מטה, בבקשה מנומקת מדוע להימנע מהגשת כתב אישום נגדו (להלן: "מכתב היידוע").

   כן אין חולק שמכתב היידוע נשלח לכתובת שגויה – לרחוב *** ***** ** ******* ***** ** **** ******** ב***** **** (להלן: "הכתובת השגויה"), בעוד שהכתובות הידועות של הנאשם היו: רחוב *** ***** ** ******* ***** ** **** ******** או ** ב***** **** (להלן: "הכתובת הידועה").

   בפועל, מכתב היידוע חזר כ"לא נדרש", ולא נשלח לנאשם על ידי המאשימה מכתב נוסף כלשהו טרם הגשתו של אף אחד משלושת כתבי האישום הנ"ל (הראשון, המחודש והמתוקן).

   עיקרי טענות ב"כ הנאשם

6. ב"כ הנאשם ביקש להורות על ביטול כתב האישום, בהתאם לסעיף 149(3) ו/או לסעיף 149(10) לחסד"פ – כדי לאפשר לנאשם לממש את זכות השימוע שלו.

7. ב"כ הנאשם התנגד להצעת המאשימה לקיום שימוע מאוחר, בדיעבד.

    

8. ב"כ הנאשם הדגיש כי זכות היידוע היא הזכות המשנית לזכות השימוע והוסיף כי מדובר בהפרה של זכות יסוד חוקתית, של קיום הליך פלילי הוגן.

9. ב"כ הנאשם חלק על טענת ב"כ המאשימה כי הטעות במכתב היידוע היא בגדר טעות טכנית או טעות סופר וכן חלק על טענת המאשימה כי הנאשם ממילא לא התגורר במועד הרלוונטי בכתובת הידועה.

10. לתמיכה בעמדתו הפנה ב"כ הנאשם לפסיקה בדבר חשיבות השימוע ובדבר הצורך בקיום חובת השימוע לפני הגשת כתב האישום וכן לפסיקה שבה הורו בתי המשפט על ביטול כתב האישום מחמת העדר שימוע: בג"ץ 1400/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממלא מקום ראש הממשלה (6.3.2006); ע"פ (נצ') 1197/06 מדינת ישראל נ' אלימלך (24.10.2006); תפ"ח (ת"א) 1199/05 מדינת ישראל נ' פולנסקי (3.1.2007); תפ"ח (ת"א) 1138/05 מדינת ישראל נ' ארד (8.2.2007); תפ"ח (ת"א) 1026/09 מדינת ישראל נ' הררי (28.6.2009); בש"פ 984/10 פלוני נ' מדינת ישראל (25.2.2010).

    עיקרי טענות ב"כ המאשימה

11. בתגובתו בכתב לטענות ב"כ הנאשם עתר ב"כ המאשימה לדחות את בקשת ב"כ הנאשם לביטול כתב האישום.

12. ב"כ המאשימה ציין, בין היתר, כי המאשימה ביקשה ליידע את הנאשם על זכותו לפי סעיף 60א לחסד"פ, אך במכתב היידוע שנשלח לנאשם נפלה טעות סופר, שהיא טעות טכנית, בכתובת המדויקת של הנאשם. ב"כ המאשימה הדגיש כי מדובר בטעות שנעשתה בתום לב. ב"כ המאשימה הוסיף כי ממזכר שנרשם על ידי רס"ר יניב כהן ממשטרת ישראל, שצורף כנספח ז' לתגובת המאשימה, עולה כי ביום 18.11.13, עת ניסתה המשטרה למסור לנאשם הזמנה לדיון שנקבע בעניינו בבית משפט השלום, הנאשם לא אותר ולא התגורר בכתובת הידועה, וכן כי "בשיחה עם ועד הבית של בניין 22 הנ"ל עזב כבר לפני יותר משנה...".

13. ב"כ המאשימה הטעים כי זכות היידוע וזכות השימוע הן זכויות יחסיות ולא מוחלטות וכי במקרים מעין אלה מוחלת דוקטרינת הבטלות היחסית, וזאת תוך הפניה לרע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673 (2001) וכן לפסיקה של בתי משפט מחוזיים שבה הוחלט שלא לבטל כתב אישום חרף אי קיום חובת השימוע, כי אם להסתפק בקיום שימוע מאוחר, בדיעבד: ע"פ (מח' י-ם) 30541/06 מדינת ישראל נ' כהן (25.2.2005); תפ"ח (ת"א) 1057/06 מדינת ישראל נ' אזולאי (23.11.2006); ת"פ (מח' ת"א) 40131/07 מדינת ישראל נ' בן רובי (3.9.2007); תפ"ח 34087-04-11 מדינת ישראל נ' פאזל (20.7.2011).

14. לדעת ב"כ המאשימה, במקרה דנן, הלכה למעשה ניתנה לנאשם האפשרות להשמיע את טענותיו כאשר ביום 25.6.15 נפגש ב"כ הנאשם עם ב"כ המאשימה ושטח את טענותיו מדוע לא היה מקום להגיש את כתב האישום; ולכן הפגם בשליחת מכתב היידוע "רופא" בדרך של שימוע מאוחר. לנאשם לא נגרם עיוות דין ולא קופחה הגנתו. אין לומר כי הפגם או הפסול בכתב האישום יורדים לשורש ההחלטה להגיש כתב אישום נגד הנאשם. עם זאת, המאשימה מוכנה, ככל שיש צורך בכך, לשוב ולשמוע בנפש חפצה את טענותיו של הנאשם והיא מסכימה כי תשובת הנאשם לכתב האישום תינתן לאחר החלטה בעניין השימוע המאוחר שייערך לו.

    דיון

    המסגרת הנורמטיבית

    הביקורת המינהלית בפלילים 

15. כידוע, במסגרת ההליך הפלילי מוסמך בית המשפט (המותב הפלילי) – ולאו דווקא בית המשפט הגבוה לצדק – להעמיד לביקורת שיפוטית את ההחלטה המינהלית בדבר הגשת כתב האישום, לרבות ההחלטה בדבר פטור מיידוע ומשימוע ולרבות ההחלטה בדבר הגשת כתב אישום ללא קבלת אישור היועץ המשפטי לממשלה מקום שנדרש אישורו לכך (ראו והשוו: בג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל, בפסקאות 5-4 (6.2.2006); ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, בפסקאות 31-30 (10.9.2013)).

    עם זאת, בית המשפט אינו שם עצמו במקום הרשות המינהלית ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו, כי אם בוחן הוא אם ההחלטה המינהלית ניתנה כדין, במסגרת הסמכות, אם היא מצויה במתחם הסבירות ואם אינה לוקה בחוסר מידתיות או בשיקולים זרים.

    כמו כן, כידוע, סבירותה של החלטה מינהלית נבחנת גם על רקע סבירותו של ההליך שקדם לקבלתה (ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך ב, 764 (תשנ"ו) (להלן: "זמיר, הסמכות המינהלית"); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי, כרך א, 261 (תש"ע-2010).

    השימוע הפלילי

16. סעיף 60א לחסד"פ, אשר הוסף בשנת תש"ס ואשר כותרתו היא "יידוע על העברת חומר חקירה לתובע בעבירת פשע", קובע כי:

    (א)רשות התביעה שאליה הועבר חומר חקירה הנוגע לעבירת פשע תשלח לחשוד הודעה על כך לפי הכתובת הידועה לה, אלא אם כן החליט פרקליט מחוז או ראש יחידת התביעות, לפי הענין, כי קיימת מניעה לכך.

    ...

    (ד)חשוד רשאי, בתוך 30 ימים מיום קבלת ההודעה, לפנות בכתב לרשות התביעה כאמור בסעיף קטן (ב), בבקשה מנומקת, להימנע מהגשת כתב אישום, או מהגשת כתב אישום בעבירה פלונית; פרקליט המדינה, פרקליט המחוז, ראש יחידת התביעות או מי שהם הסמיכו לכך, לפי הענין, רשאים להאריך את המועד האמור.

    (ה)החליט פרקליט מחוז או ראש יחידת התביעות, לפי הענין, מטעמים שיירשמו, כי הנסיבות מצדיקות זאת, רשאי הוא להגיש כתב אישום, בטרם חלפו 30 הימים ואף בטרם פנה החשוד כאמור בסעיף קטן (ד).

    ...

    (ז)הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על מי שבעת העברת חומר החקירה היה נתון במעצר, והוגש נגדו כתב אישום בתקופת מעצרו.

17. כפי שהובהר בפסיקה, השימוע הפלילי "נועד לאפשר לחשוד בעבירה מסוג פשע לשטוח את טענותיו לפני הרשות המוסמכת קודם שתחליט אם יש מקום להעמידו לדין... כדי שיגשים את תכליותיו באופן מיטבי, יש לקיים את השימוע מראש. זהו הכלל, וככל שאין טעמים לסתור, מן הראוי להקפיד עליו (ראו דברי השופט (כתוארו אז) א' ריבלין בבג"ץ 1400/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממלא מקום ראש הממשלה, פסקה 15 (6.3.2006); ראו גם דפנה ברק-ארז "זכות הטיעון – בין צדק פרוצדורלי ליעילות" ספר אור 817 (אהרן ברק, רון סוקול ועודד שחם עורכים, 2013)" (מתוך פסקה 9 לפסק-דינו של כב' השופט ע' פוגלמן בע"פ 1053/13 הייכל נ' מדינת ישראל (23.6.2013) (להלן: "עניין הייכל")).

     

    מכאן שככלל, השימוע צריך להיות לפני קבלת ההחלטה המינהלית – בענייננו, ההחלטה בדבר הגשת כתב אישום – ולא לאחריה (השוו, למשל, לבג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 305 (1994): "הכלל הרחב הוא, כי רשות מוסמכת, שמוטלת עליה חובת שימוע, חייבת לקיים את השימוע לפני קבלת ההחלטה..." (להלן: "עניין באקי").

     

18. עם זאת, האיזון הנדרש בין האינטרסים הנוגדים עשוי לפטור את הרשות המינהלית מחובת השימוע – ולשם כך, למשל, הקנה המחוקק, בסעיף 60א(א)+(ה) לחסד"פ, סמכות לפרקליט המחוז (או לראש יחידת התביעות) למתן פטור מיידוע, וכן למתן פטור משימוע "מטעמים שיירשמו" – או עשוי לאפשר שימוע מאוחר, לאחר קבלת ההחלטה, אך זאת במקרים מיוחדים או חריגים, למשל כשהרשות נמנעה מלקיים שימוע מוקדם בשל דחיפות העניין או בשל טעות או תקלה (ראו, למשל, והשוו: זמיר, הסמכות המינהלית, בעמ' 806, 825-823; בג"ץ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הביטחון, פ"ד מז(1) 268, 289 (1993); בג"ץ 4706/02 סלאח נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 695, 707 (2002)).

     

19. שאלה נפרדת היא מהי הנפקות של אי-עריכת שימוע, או של פגם בהחלטה המינהלית שקדמה להגשת כתב האישום, כגון בהחלטה על פטור מיידוע או משימוע, או בהחלטה על הגשת כתב אישום ללא קבלת אישור היועץ המשפטי לממשלה, מקום שנדרש אישורו; ולכך אתייחס להלן, בהקשר של תורת הבטלות היחסית.

    אישור מוקדם להגשת כתב אישום

20. בסוגים מסוימים של אישומים נדרשים בחוק, כמו בענייננו, אישור או הסכמה של היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב האישום (ראו למשל והשוו: סעיף 38(ב) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973; וסעיף 14 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971)).

21. כאשר העבירות המיוחסות לנאשם נעברו בקטין למעלה מעשר שנים לפני הגשת כתב האישום, חל סעיף 354(א) סיפא לחוק העונשין, אשר קובע כי:

    בעבירות המנויות בסעיף קטן זה, שנעברו בקטין, יחל מנין תקופת ההתיישנות ביום שמלאו לו עשרים ושמונה שנים; ואולם אם חלפו עשר שנים מיום ביצוע העבירה – לא יוגש כתב אישום אלא באישור היועץ המשפטי לממשלה –

    1. עבירה לפי סעיף 351

       ...

22. בפסיקה נדונו מקרים אחדים שבהם התברר בדיעבד כי כתב האישום הוגש ללא אישור היועץ המשפטי לממשלה או ללא הסכמתו, אף שהדבר נדרש בחוק.

    בע"פ 6/80 חסבלה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 725 (1980), נקבע כי כתב האישום שלגביו לא ניתנה הסכמת היועץ המשפטי לממשלה, שנדרשה לכך, הינו בטל מעיקרו. בדומה לכך, בע"פ 5715/91 פלוני נ' מדינת ישראל (17.11.1992) הורה בית המשפט על גריעת האישום שלגביו נדרשה הסכמת היועץ המשפטי לממשלה, משלא ניתנה.

    לעומת זאת, בע"פ 401/83 אלקייעל נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 354 (1980), הסתפק בית המשפט באישור בדיעבד של היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב האישום.

    בע"פ 10189/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 559 (2005), הסתמך בית המשפט על דוקטרינת הבטלות היחסית, שאליה אתייחס בנפרד להלן, וציין כי:

    "9. סבורני כי אף אם בנסיבות מסוימות ובהסתמך על עקרון הבטלות היחסית, הפגם של איחור במתן אישור היועץ להגשת כתב האישום לא יביא לבטלותו המוחלטת של כתב האישום, הרי המקרה שלפנינו אינו המקרה המתאים להחלתו של אותו עיקרון. כזכור, במקרה דנא ניתן אישורו של היועץ להגשת כתב האישום לא באיחור של ימים ספורים בלבד אלא באיחור של כשנתיים... ולאחר שההליכים בבית משפט קמא הגיעו לשעת מתן הכרעת הדין. ברי כי במצב כזה לא מדובר בפגם 'טכני' בלבד אלא בפגם מהותי בהתנהלותן של רשויות התביעה... כאשר אישורו של היועץ ניתן בשלב כה מאוחר, נוצר חשש מסוים כי היועץ יתקשה להתעלם מן העובדה כי התיק נוהל מתחילתו ועד סופו... החשש האמור אינו קיים מקום שהאישור ניתן טרם החלה שמיעת הראיות בתיק... בלי לקבוע מסמרות בעניין נראה כי במקרה הרגיל, כאשר האיחור במתן האישור אינו רב וכאשר אין חשש שייגרם עיוות דין לנאשם, לא תהיה הצדקה לקבוע כי כתב האישום בטל מעיקרו...

    10. נימוק מרכזי נוסף לאי-עשיית שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית בענייננו הוא כי קביעה שלפיה כתב האישום בטל בכל הנוגע למעשים המיוחסים למערער בשנים 1988-1986 לא תביא לבטלותו של כל כתב האישום... זאת משום שהכול מסכימים כי לא נדרש אישור של היועץ ביחס לעבירות שנטען כי המערער ביצע בין שנת 1988 לשנת 1990..."(מתוך פסקאות 10-9 לפסק- דינו של כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס).

    כמו כן, ראו והשוו: בש"פ 984/10 פלוני נ' מדינת ישראל, בעיקר בפסקאות 12-10 (25.2.2010).

    הנחיות היועץ המשפטי לממשלה לענייננו

23. לענייננו רלוונטיות שתי הנחיות של היועץ המשפטי לממשלה: האחת, הנחיה 4.1004 בדבר "אישור מוקדם להגשת כתב אישום"; והשניה, הנחיה 4.3001 בדבר "טיעון לפני הגשת כתב אישום פלילי (שימוע)".

     

24. על פי סעיף 6 להנחיה 4.1004 (עדכון אחרון מחודש נובמבר 2007):

    ככלל, בכל מקרה בו הגשת כתב האישום טעונה אישור מכוח הנחיה זו, יש לבקש את האישור מראש. עם זאת, במקרים בהם דרישת האישור היא מכוח ההנחיה בלבד ואינה מעוגנת בחוק, ובשל טעות או סיבה אחרת לא נתבקש מלכתחילה אישור היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב האישום, ניתן לבקש את האישור בשלב מאוחר יותר, תוך פירוט הסיבות לכך שהאישור לא נתבקש מראש. היועץ המשפטי לממשלה יוכל לאשר הגשת כתב האישום בדיעבד, לפי שיקול דעתו.

    אישור בדיעבד איננו אפשרי כאשר הדרישה לאישור מעוגנת בחוק (ע"פ 6/80 חסבלה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 725, לפיו הגשת כתב האישום ללא אישור היועץ המשפטי לממשלה, בניגוד לדרישת החוק לאישור כזה, הופכת את כתב האישום לבטל מעיקרו. חריג לכך היה במקרה שנדון בע"פ 401/83 אלקייעל, ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 354, שם איפשר בית-המשפט אישור היועץ המשפטי לממשלה לאחר הגשת כתב האישום, שכן הצורך באישור נתגלה לפני תחילת הדיון, ובשלב זה הוגשה הסכמתו בכתב של היועץ. אם הוגש בטעות כתב אישום כזה – יש לחזור ממנו.

25. בהתאם לסעיף 9 להנחיה 4.3001 (עדכון אחרון מחודש נובמבר 2008):

    • השימוע בעל-פה ייערך, ככלל, בפני מי שאמור להחליט על הגשת כתב האישום. הוא הדין לגבי שימוע בכתב. ואולם רשאי ראש יחידת התביעה הרלבנטית להסמיך אדם אחר מקרב היחידה לעניין זה.

    • מקום שנקבע בחוק כי לא יוגש כתב האישום אלא בידי היועץ המשפטי לממשלה, או מקום שנקבע בחוק או בהנחיות, כי הגשת כתב אישום טעונה אישור היועץ המשפטי לממשלה... יתקיים השימוע בפניו, ויחליט הוא בענין, אלא אם כן סבר, שיש מקום להסמיך אדם אחר לענין זה. הוא הדין מקום שסמכות הגשת כתב האישום או אישורו כאמור הואצלה לגורם אחר.

      הנפקות של פגם בהחלטה המינהלית – תורת הבטלות היחסית

26. כידוע, תורת "הבטלות היחסית" קנתה לה אחיזה במשפטנו, במיוחד בעשורים האחרונים, ומכאן שגם כאשר קיים פגם בהחלטה המינהלית, כגון בהחלטה בדבר הגשת כתב אישום ללא אישור מראש של היועץ המשפטי לממשלה או ללא קיום שימוע, אין ההפרה גוררת בהכרח בטלות ההחלטה המינהלית מדעיקרא. על פי תורה זו, יש להבחין בין העילה לבין הסעד או התוצאה. מדובר, למעשה, בתורה של "תוצאה יחסית", או של "חוקיות יחסית", ההולמת את נסיבות העניין, כאשר כל מקרה ייבחן לגופו, על פי נסיבותיו המיוחדות (ראו, למשל, והשוו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך ב, 832-830 (תשנ"ו); בג"ץ 118/80 גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד לה(1) 239, 246-245 (1980); עניין באקי, בעמ' 306-304; רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, 644-643 (2000); רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 684 ואילך (2001); בג"ץ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נז(2) 729, 739-738 (2003); ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 48 ואילך (2.3.2006); בג"ץ 7067/07 חיים נתנאל בע"מ נ' שר המשפטים, בפסקה 37 לחוות דעתו של כב' השופט א' א' לוי ובפסקה ז לחוות דעתו של כב' השופט א' רובינשטיין (30.8.2007); עע"ם 9187/07 לוזון נ' משרד הפנים, בפסקה 68 (24.7.2008); בש"פ 984/10 הנ"ל בעניין פלוני, בפסקאות 12-10).

     

    הנפקות של אי-קיום שימוע על פי תורת הבטלות היחסית

27. בעניין הייכל, שבו נערך שימוע מאוחר, לאחר הגשת כתב האישום, לא מצא בית המשפט העליון לנכון להורות על ביטול הרשעתו של המערער בגין אי-קיום שימוע טרם הגשת כתב האישום. בית המשפט נימק זאת כדלהלן:

    " 9. ...סעיף 60א נחקק כדי לאזן בין הצורך לשמור על עקרון השוויון מחד גיסא, לבין האינטרס הציבורי בהגנה על יעילות עבודת רשויות התביעה מאידך גיסא...

    10. על רקע זה יש לבחון את נפקות הפגם בענייננו. החלטת התובע על העמדת המערער לדין היא החלטה מינהלית. בהחלטה זו נפל פגם שכן שימוע לא נערך קודם להגשת כתב אישום. אולם כלל ידוע הוא כי יש להבחין בין פגם בהליך לבין תוצאת הפגם. פגם משפטי מאותו סוג עשוי להוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. מטבע הדברים, החלת דוקטרינת הבטלות היחסית בנוגע לפגם משפטי בפעולת הרשות נעשית תמיד על רקע נסיבותיו הפרטניות של המקרה...

    11. נפנה אפוא לבחינת המקרה שלפנינו ונבחן האם זכויותיו של המערער קופחו באופן שמצדיק בטלותה של ההחלטה להגיש נגדו כתב אישום. כאמור, אין חולק כי לא נערך למערער שימוע לפני שהוגש כתב האישום, אלא רק לאחר מכן, ובעקבות החלטת בית המשפט המחוזי מיום 12.11.2009. המערער טוען כי לו היה נערך שימוע קודם להגשת כתב האישום, טענותיו בנוגע למחדלי החקירה היו מובילות לאי-הגשת כתב אישום או להשלמות חקירה. מהתשתית שלפניי עולה כי גם אם היינו "חוזרים במנהרת הזמן" לנקודה שבה טרם החל ההליך הפלילי שהתנהל, אין יסוד לקבוע כי אילו היה נערך שימוע מראש התוצאה הייתה אי-הגשת כתב אישום. בנסיבות אלה, ונוכח תכלית השימוע שעליה עמדתי לעיל, אין לומר כי מדובר בפגם המצדיק ביטול כתב האישום. הדברים מקבלים משנה תוקף בהינתן שאין חולק כי המערער פצע את המתלונן וגרם לו חבלה חמורה, ולאחר שבית המשפט המחוזי קבע שביצע את העבירה, וכפי שיפורט להלן, לא ראינו להתערב במסקנתו" (מתוך פסקאות 11-9 לפסק דינו של כב' השופט פוגלמן).

     

28. עם זאת, במקרים אחרים, שלחלקם הפנה ב"כ הנאשם בטיעוניו, הוחלט על ביטול כתב האישום בגין אי-קיום שימוע, כשלא היתה הצדקה ראויה לאי-קיום שימוע וכשלא היה מקום לשימוע מאוחר [ראו למשל והשוו: ע"פ (נצ') 1197/06 מדינת ישראל נ' אלימלך (24.10.2006); ;תפ"ח (ת"א) 1199/05 מדינת ישראל נ' פולנסקי (3.1.2007); תפ"ח (ת"א) 1138/05 מדינת ישראל נ' ארד (8.2.2007); תפ"ח (ת"א) 1013/08 מדינת ישראל נ' רובין (26.2.2008); תפ"ח (ת"א) 1026/09 מדינת ישראל נ' הררי (28.6.2009); ת"פ (מח' י-ם) 333/09 מדינת ישראל נ' בן זכי (5.1.2010); תפ"ח (ת"א) 17999-06-10 מרשלי נ' מדינת ישראל (28.11.2010); תפ"ח (ת"א) 16562-10-14 מדינת ישראל נ' ארזקנזי (30.3.2015) (להלן: "עניין ארזקנזי")[.

     

     

     

    הנפקות של הפרת הנחיה של היועץ המשפטי לממשלה

29. מקום שבו הופרה הנחיה של היועץ המשפטי לממשלה, יש לבחון את מכלול הנסיבות, בכל מקרה לגופו, כדי לקבוע את נפקות הפגם ובמיוחד כדי לקבוע האם ההפרה תוביל לביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק (ראו למשל והשוו: רע"פ 742/14 יצקוב נ' מדינת ישראל, בפסקה 15 (10.3.2014); ע"פ (י-ם) 10645-02-14 מדינת ישראל נ' ממן (25.8.2014); רע"פ 959/15 שלבי נ' מדינת ישראל, בפסקאות 12-10 (10.2.2015)).

     

    הביקורת המינהלית בפלילים וההגנה מן הצדק

30. אציין אך בקצרה כי יש להבחין בין שתיים או שלוש דוקטרינות שונות: ראשית, הדוקטרינה של הביקורת המינהלית בפלילים, שעליה עמדתי לעיל; שנית, הדוקטרינה הפסיקתית "הוותיקה" של ההגנה מן הצדק, לאו דווקא כטענה מקדמית (אלא גם, למשל, לעניין העונש), כפי שהורחבה בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט (6) 776 (2005) (להלן: "הלכת בורוביץ"); ושלישית, הטענה המקדמית של הגנה מן הצדק, כפי שעוגנה בשנת תשס"ז בסעיף 149(10) לחסד"פ – אשר ניתן לראות בה כמעין ענף סטטוטורי של דוקטרינת ההגנה מן הצדק ולא כדוקטרינה נפרדת.

     

31. לעניין טענת ההגנה מן הצדק כטענה מקדמית, יש לבחון האם הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, על פי המבחן הקבוע בסעיף 149(10) לחסד"פ.

    בדומה לכך, על פי הדוקטרינה הפסיקתית של ההגנה מן הצדק, יש לבחון האם בהגשת כתב האישום או בניהול ההליך הפלילי נגד הנאשם, יש פגיעה ממשית בחוש הצדק וההגינות של בית המשפט, על פי המבחנים שנקבעו בהלכת בורוביץ, אשר חלים גם כיום, אף לאחר עיגון ההגנה מן הצדק כטענה מקדמית בחסד"פ (ראו למשל: ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור, בפסקה 58 (4.9.2007); ע"פ 5124/08 ג'אבר נ' מדינת ישראל, בפסקה 24 לפסק-דינו של כב' השופט ח' מלצר (4.7.2011); והשוו: ע"פ 10715/08 ולס נ' מדינת ישראל, בפסקה 3 לחוות דעתו של כב' השופט מלצר (1.9.2009); ע"פ 3255/14 ביטון נ' מדינת ישראל, בפסקה 6 לפסק-דינו של כב' השופט י' עמית (16.3.2015)).

    מן הכלל אל הפרט

32. כזכור, ב"כ הנאשם ביקש לבטל את כתב האישום וטען בעיקר לפגם או פסול בכתב האישום, אך גם להגנה מן הצדק , כטענות מקדמיות – בגין אי-יידוע ואי-קיום שימוע לנאשם לפני הגשת כתב האישום.

     

33. במקרה דנן, אין צורך להכריע בשאלה אם עומדת לנאשם הגנה מן הצדק, כטענה מקדמית (או על פי הדוקטרינה הפסיקתית), שכן שוכנעתי כי נפלו פגמים או פסול בכתב האישום, לפי סעיף 149(3) לחסד"פ, אשר די בהם כדי להצדיק את ביטולו של כתב האישום, בהתאם לסמכות אשר בסעיף 150 לחסד"פ, וזאת כפי שיוטעם להלן.

34. למעשה, בטיפולה של המאשימה בהגשת כתב האישום נגד הנאשם דנן נפלו טעויות רבות. להלן אציין את העיקריות שבהן.

35. ראשית, לנאשם נשלח, לפני הגשת כתב האישום הראשון, מכתב יידוע לכתובת שגויה – רחוב ***** ** (********) ב***** **** – במקום אל אחת הכתובות הידועות, ****** ** (**) או ** ב***** ****.

    שנית, לאחר שמכתב היידוע חזר כ"לא נדרש", לא בדקה המאשימה האם הכתובת של הנאשם שצוינה במכתב היידוע היא נכונה אם לאו.

    בפועל, מאז נשלח מכתב היידוע הנ"ל, בסוף שנת 2012, לא נשלח לנאשם כל מכתב יידוע נוסף, לכל כתובת שהיא – לא לפני הגשת כתב האישום הראשון, באמצע שנת 2013, ולא לפני הגשת כתב האישום המחודש בחודש נובמבר 2013, ואף לא לפני הגשת כתב האישום המתוקן לבית משפט זה בחודש יולי 2015.

    שלישית, כתב האישום (הראשון) הוגש תחילה לבית משפט השלום, במקום לבית המשפט המחוזי, וסעיף החיקוק שנרשם בכתב האישום הראשון היה שגוי.

    כמו כן, כתב ההסכמה (הנושא את התאריך 2 אוקטובר 2014) הוא מאוחר לכתב האישום הראשון, שכאמור הוגש עוד ביום 6.6.13.

    בנוסף, גם כתב האישום המחודש הוגש בטעות (שוב) לבית משפט השלום, במקום לבית המשפט המחוזי, למרות שכתב ההסכמה היה להעמדתו לדין של הנאשם בבית המשפט המחוזי; ואף סעיפי החיקוק שצוינו בכתב האישום המחודש לא היו מדויקים.

    זאת ועוד, הנחיות היועץ המשפטי לממשלה עצמן יוצרות קשר ישיר ומפורש בין סוגיית מתן האישור של היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב אישום, מקום שנדרש אישורו לכך, כמו במקרה דנן, לבין סוגיית קיום השימוע, כפי שעולה מסעיף 9 להנחיה 4.3001: "מקום שנקבע בחוק כי... הגשת כתב אישום טעונה אישור היועץ... יתקיים השימוע בפניו..."; ואכן, גם הדעת נותנת כי קיים קשר בין שתי הסוגיות.

    ככלל, מקום שנדרש אישור היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב אישום, על האישור להינתן מראש, כפי שנקבע בפסיקה וכן בסעיף 6 רישא להנחיה 4.1004 של היועץ המשפטי לממשלה. על פי הסעיף האמור להנחיה זו, "אישור בדיעבד איננו אפשרי כאשר הדרישה לאישור מעוגנת בחוק...".

    בפועל, כתב ההסכמה ניתן לאחר הגשת כתב האישום הראשון.

    כמו כן, במכתב היידוע לא הובאה לידיעת הנאשם כי זכותו לפנות אל היועץ המשפטי לממשלה או אל מי שהוא הסמיך לכך, דהיינו אל המשנה לפרקליט המדינה – בבקשה להימנע מהגשת כתב האישום; כי אם נכתב שהנאשם רשאי לפנות בבקשה להימנע מהגשת כתב אישום "לכתובת הרשומה מטה", פרקליטות מחוז תל-אביב פלילי.

    בהקשר זה יש להוסיף כי אין לקבל גם את טענת ב"כ המאשימה כי יש לראות בהידברות (שלא צלחה) שהתקיימה בין ב"כ הנאשם לבין ב"כ המאשימה מ-פמת"א, לאחר הגשת כתב האישום המחודש, כדי שימוע מאוחר. זאת, הן מכיוון שיש להבחין בין הידברות שמטרתה לבחון אם ניתן להגיע להסכמות כשהתיק כבר תלוי ועומד לבין שימוע והן מכיוון שבמקרה דנא השימוע היה צריך להיות בפני המשנה לפרקליט המדינה ולא בפני פמת"א.

36. עם זאת, כפי שהוטעם בפסיקה, יש לבחון את נפקותו של כל פגם בהחלטה המינהלית על פי תורת הבטלות היחסית, בשים לב למכלול הנסיבות ולאיזון בין השיקולים הרלוונטיים.

     

37. לטעמי, בנסיבות הכוללות של המקרה דנן, בשים לב לשורת הפגמים שנפלו בהגשת כתב האישום כמפורט לעיל ולעוצמתם המצטברת ובשים לב לכך שלנאשם מיוחסת עבירה שנעברה לכאורה עוד בשנת 2000, דהיינו לפני חמש-עשרה שנים, כשלוש-עשרה שנים לפני הגשת כתב האישום הראשון, כאשר החוק קובע כי הגשת כתב אישום בגינה מחייבת אישור היועץ המשפטי לממשלה (או מי שהוסמך לכך על ידו כדין) – האיזון בין מכלול השיקולים הרלוונטיים מוביל לכך שיש לבטל את כתב האישום, כדי לאפשר שימוע מראש של הנאשם – בכתב או בעל פה – בפני הרשות המוסמכת, דהיינו בפני היועץ המשפטי לממשלה או בפני המשנה לפרקליט המדינה שהוסמך על ידי היועץ המשפטי ליתן האישור או ההסכמה להגשת כתב האישום. זאת, גם לנוכח הנחיות היועץ המשפטי, הקובעות כאמור כי משנדרש בחוק אישורו של היועץ המשפטי להגשת כתב האישום, השימוע ייערך בפניו של היועץ (או של מי שהיועץ האציל לו את הסמכות לאישור הגשת כתב האישום).

    בנסיבות המיוחדות דנן, אין די בשימוע מאוחר, בדיעבד. זאת, בשים לב לכך שכאמור מדובר בעבירה שנעברה לכאורה לפני יותר מעשר שנים, שהעמדה לדין בגינה מחייבת קבלת אישור היועץ המשפטי לממשלה וקיום השימוע בפניו (או בפני מי שהוסמך לכך על ידו) וכן בשים לב לכך שהנאשם אינו משוחרר בתנאים מגבילים וכמובן גם אינו נתון במעצר.

    בנסיבות מיוחדות אלה היה על המאשימה להקפיד ביתר שאת על יידוע הנאשם, לכתובתו הידועה הנכונה ולא לכתובת שגויה, בדבר זכות השימוע, בפני המשנה לפרקליט המדינה (שלו האציל היועץ המשפטי לממשלה את סמכותו), וכן לקבל מראש את אישורו, כדי לאפשר לנאשם שימוע מראש בפני הרשות המוסמכת, והכל לפני הגשת כתב האישום הראשון. במקום זאת, נפלו פגמים רבים בטיפולה של המאשימה בהגשת כתב האישום נגד הנאשם, כמפורט לעיל.

    אוסיף כאן כי אמנם בעניין ארזקנזי סברתי, בדעת מיעוט, כי ניתן להסתפק בשימוע מאוחר, אך באותו מקרה הנאשם דשם היה משוחרר בתנאים מגבילים, והנימוק העיקרי לחוות דעתי שם היה כי אם יבוטל כתב האישום, יפקעו מאליהם כל התנאים המגבילים שבהם שוחרר הנאשם דשם על ידי בית משפט זה לאחר הגשת כתב האישום נגדו. לא כן במקרה דנא, שבו כאמור הנאשם אינו משוחרר בתנאים מגבילים (ואינו עצור) כלל.

    כמו כן, למותר לציין כי אין בביטול כתב האישום כדי למנוע הגשתו מחדש אם יוחלט על כך לאחר שיתקיים שימוע כדין בפני הרשות המוסמכת – במקרה דנן, המשנה לפרקליט המדינה.

    סוף דבר

38. סוף דבר, הנני מקבל את הבקשה לביטול כתב האישום ומורה על מחיקתו.

     

    ניתנה היום, י' כסלו תשע"ו, 22 נובמבר 2015, במעמד הצדדים.

     

     

    מרדכי לוי, שופט