פלוני נ' מדינת ישראל

עניינה של תביעה זו בטענה לרשלנות רפואית מצד בית החולים ברזילי, בנוגע לאופן הביצוע של ניתוח קיסרי, שהביא להותרת מקטעי שלייה בחלל רחמה של התובעת; ובהמשך לכך באופן הביצוע של הליך גרידה, שהביא לפגיעה בשכבה החיצונית של הרחם. לטענת התובעת, בשל רשלנות הנתבע, אין ביכולתה לשוב וללדת.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

ביום 22.8.2005 התקבלה התובעת, ילידת 1974, לחדר לידה בבית חולים ברזילי, כשהיא בשבוע 38+3 להריונה, עקב לחצים בבטן תחתונה. נוכח הערכת המשקל הגבוהה של העובר (4,469 גרם), והיות שהתובעת אובחנה כסובלת מסוכרת הריון, הוחלט לבצע בה ניתוח קיסרי ואף להקדים ולבצעו עוד באותו היום. בתום הניתוח נולדה לתובעת בת בריאה, שהייתה בתה השלישית, במשקל 3,978 גרם. לאחר הניתוח הקיסרי נכתב במרשם הרפואי כי "השלייה הוצאה בשלמותה". בחלוף כשבועיים, ביום 5.9.2005, הופנתה התובעת לבית חולים ברזילי עקב דימום חזק עם קרישי דם. בבדיקה נמצא כי חלה ירידה בהמוגלובין מ-11.9 גרם ל-8.78 גרם. במהלך אותו היום, טופלה התובעת עם מכווצי רחם, עירוי נוזלים, אנטיביוטיקה ושתי מנות דם. בהמשך, בשעת ערב מאוחרת, בוצעה בתובעת גרידת שאיבה של הרחם בהרדמה כללית ובהנחיית אולטרה סאונד. במהלך הגרידה הוצאו מגופה של התובעת קרישי דם בכמות שהגיעה ל-500 סמ"ק. הבדיקה ההיסטולוגית שבוצעה לאחר הגרידה העלתה כי הוצאו מקטעי שלייה שעברו תהליך זיהומי. ממצאי הבדיקה העלו כי במהלך הגרידה הייתה פגיעה ברירית הרחם (כשבין הצדדים קיימת מחלוקת לגבי עוצמתה).

בשנים שבאו לאחר מכן, ביקשה התובעת להיכנס להיריון פעמים נוספות, ללא הצלחה. על רקע זה ערכה התובעת שורה של בדיקות, ובין היתר נמצא כי בדיקת הביוץ שלה ובדיקת הזרע של בן זוגה – התובע, תקינים. בבדיקות שבוצעו בהמשך נמצאו הידבקויות בחלל הרחם, ואלה הופרדו בהיסטרוסקופיה ניתוחית. בד בבד, הופנתה התובעת לטיפולי פריון, שאותם ביצעה לאורך שנים, אך לא הצליחה להרות עד היום.

חוות דעת המומחים שהוגשו בתיק

הצדדים הגישו חוות דעת מומחים מטעמם. מטעם התובעת הוגשה חוות דעתו של ד"ר יוסף ארודי, מומחה ברפואת נשים ומיילדות. לדברי המומחה, הפגיעה בפריונה של התובעת נובעת מהתרשלות הנתבע, המתבטאת במספר היבטים: הראשון, בכך שבתום הניתוח הקיסרי לא בוצע ניקוי יסודי וביקורת של חלל הרחם בדרך של הסתכלות, דבר שאותו הסיק מהיעדר התייחסות לכך במרשם הרפואי. לפי ד"ר ארודי, עצם ההישארות של חלקי השלייה ברחם גרם לתהליך של דלקת ולייפת, קרי של הצטלקות ויצירת הידבקויות בחלל הרחם. השני, בעצם ביצוע הגרידה בתקופה שלאחר הלידה, שבה הרחם רך במיוחד ולכן נפגע בקלות, וכל פעולה ניתוחית מכאנית עלולה לגרום לנזקים בלתי הפיכים. השלישי, בכך שלא בוצעה הכנה ראויה לגרידה על-ידי מתן מכווצי רחם. הרביעי, בכך שהגרידה בוצעה בצורה בלתי עדינה, באופן שהביא לפגיעה בשכבה הבסיסית להתחדשות האנדומטריום, דבר שהתבטא בפגיעה בשכבה עמוקה יותר, תוך הוצאת סיבי רירית הרחם. לפי המומחה, בעקבות אירועים אלה, סובלת התובעת מתסמונת אשרמן, אשר מקנה לה בנסיבות העניין 40% נכות. לדבריו, נכות זו מלווה לא פעם בליקויים נוספים כגון דיכאון עמוק ובעיות נפשיות.

מטעם הנתבע הוגשה חוות דעת מטעם פרופ' דניאל זיידמן, רופא בכיר ביחידה להפריה חוץ גופית במרכז הרפואי שיבא בתל השומר. בהתאם לחוות דעת המומחה, ההחלטה לבצע ניתוח קיסרי הייתה מוצדקת, בשים לב לכך שמדובר באישה שעברה ניתוח קיסרי קודם; שהערכת המשקל שלה גבוהה; שנצפה ריבוי של מי שפיר; ושהיא אובחנה כסובלת מסוכרת הריונית. עוד מוסיף המומחה כי לא הוכח שהדימום שחייב ביצוע גרידה לאחר הניתוח הקיסרי נבע משאריות שלייה שנותרו לאחר הלידה, כשלעניין זה הוא מפנה לכך שהאבחנה בבדיקת האולטרה סאונד לא הייתה חד משמעית. לדידו, ספק אם שאריות השלייה שנותרו ברחם, הם שאחראים לדימום הלידני שהתרחש שבועיים לאחר הניתוח. המומחה מוסיף וטוען כי בניגוד לטענת מומחה התביעה, אין מקובל בניתוח קיסרי לבצע בדיקה של חלל הרחם תוך הסתכלות ישירה, ובפועל חלל הרחם נבדק בדרך כלל בדרך של מישוש. בתוך כך מציין המומחה כי לא אחת נותר חלק קטן מרקמת השלייה בחלל הרחם, דבר הנובע בין היתר מהקושי להבדיל בין נוכחות קרישי דם לבין פיסות זעירות של רקמת שלייה. בצד זה טוען המומחה כי נוכח הדימום המשמעותי שסבלה התובעת, דבר שהתבטא בירידה מסוכנת בהמוגלובין בדמה, לא היה מנוס מביצוע גרידת שאיבה כפעולה מצילת חיים, וכי בפועל הגרידה בוצעה בצורה זהירה, לאחר מתן מכווצי רחם תחת מעקב אולטרה סאונד ועם כיסוי אנטיביוטי. לדבריו, הימצאות סיבים משריר הרחם בחומר שנמסר לבדיקה ההיסטולוגית לאחר הלידה מלמדת כי בוצעה גרידה מלאה ויסודית, כשהעובדה שהתובעת אינה סובלת מהפרעה בדימום הווסתי מעידה שלא נגרמה לה פגיעה נרחבת ברירית, אלא רק פגיעה קלה עקב הצורך לעצור את הדימום. לטענת המומחה, ממצאי הבדיקה שהעלו כי רירית הרחם תקינה ושההידבקויות בחלל הרחם נוקו, מצביעים על כך שהתובעת אינה סובלת מתסמונת אשרמן אלא רק מתת פריון שיכולה לנבוע מסיבות אחרות כגון השמנת יתר או גיל.

נוכח הפער בין חוות הדעת, החליט בית המשפט על מינוי מומחה מטעמו, ולמשימה נקרא פרופ' ארנון ויז'ניצר. בהתאם לחוות דעתו, הנתונים הרלוונטיים לתובעת, לרבות העובדה שעברה בעבר ניתוח קיסרי; שהיא סובלת מסוכרת הריונית; ושהערכת המשקל של העובר הייתה גבוהה; מלמדים כי בצדק בוצע ניתוח קיסרי בנסיבות העניין. לדבריו, הניתוח בוצע בהתאם לכל הסטנדרטים המקובלים, ולפי המרשם הרפואי השלייה יצאה בשלמותה ומהלך הניתוח היה תקין. עוד הוסיף המומחה כי דימום מאוחר לאחר הלידה מתרחש באחוז אחד מההריונות וטעמיו כוללים חוסר התכנסות מיטבית של הרחם, שאריות שלייה, זיהום והפרעת קרישה. בנסיבות המקרה, העידה התשובה הפתולוגית בגרידה על שאריות שלייה, כך שהאבחנה במקרה זה היא דימום מאוחר לאחר הלידה על רקע של שאריות שלייה מלווים בזיהום. לדידו, בנסיבות אלה, ובשים לב לדימום הנמשך של התובעת ולירידה המשמעותית בערכי ההמוגלובין, האפשרות היחידה שנותרה הייתה ביצוע גרידה לצורך ריקון חלל הרחם, ולא היו חלופות אחרות. כן ציין המומחה כי תוצאת בירור שכלל פרופיל הורמונלי, בדיקות זרע, צילום רחם והיסטרוסקופיה, העלתה הימצאות הידבקויות בחלל רחמה של התובעת. לדבריו, קיים קשר בין הגרידה לבין היווצרות ההידבקויות התוך רחמיות. נוסף על כך, הקשר שבין גרידת חלל הרחם, בפרט לאחר לידה, לבין היווצרות תסמונת אשרמן, ידוע מזה שנים רבות. משכך, ולאחר שעיין בחומר הרפואי, קבע המומחה כי קיימת סבירות גבוהה שהיוותרות חלקי השלייה בניתוח הקיסרי, היא גורם מרכזי באי הפריון השניוני על רקע מכאני שאובחן אצל התובעת, ולתסמונת אשרמן.

טענות הצדדים

לטענת התובעת, התנהלות הנתבע בעניינה לקתה בהתרשלות לכל אורך שלביה. תחילה, נטען, התרשל הנתבע באופן ביצוע הניתוח הקיסרי, כשלא ערך סריקה ממצה של חלל הרחם לשם בדיקה אם הוסרו מן הרחם כל מקטעי השלייה שהיו בו. על הימנעות זו למדה התובעת מהיעדרה של התייחסות לנושא ברישום הרפואי – דבר שיש בו כדי להקים נזק ראייתי המעביר את הנטל לכתפי הנתבע להוכיח שלא התרשל. לחלופין, נטען, עובר לנתבע הנטל להוכיח כי לא התרשל באופן ביצוע הניתוח, מכוח כלל "הדבר מדבר בעדו". לדבריה, ההימנעות מעריכת בדיקה היא שהביאה להותרת מקטעי שלייה בחלל הרחם, דבר שהביא בהמשך לביצוע הגרידה. בעניין זה טוענת התובעת כי חוות דעת מומחה הנתבע שלפיה לא הוכח בבירור ש"הדימום שחייב ביצוע גרידה לאחר הניתוח נבע משאריות שלייה שהושארו כביכול לאחר הניתוח" נסתרת ישירות בבדיקה ההיסטולוגית; עומדת בניגוד לעמדת המומחה מטעם בית המשפט שלפיה נותרה כמות "מכובדת" של מקטעי שלייה בחלל הרחם; ונשללת גם בדברי ד"ר הררי – הוא הרופא שערך את הגרידה מאוחר יותר, אשר אישר כי נותרו ברחם שאריות שלייה עם עדות לזיהום. לפי התובעת, מעצם העובדה שנותרו מקטעי שלייה בכמות רבה בחלל הרחם ניתן להסיק כי הבדיקה לא בוצעו ביסודיות מספקת וכי הרופאים התרשלו. בתוך כך, מצביעה התובעת על כך שמי שבפועל ביצעה את הניתוח הייתה ד"ר דורה ויסמן, מתמחה בעלת ניסיון מועט, אשר במהלך הניתוח אף שוחחה עם עמיתיה על עניינה האישיים, וגם בכך יש כדי להסביר את חוסר המיומנות שבו הוא בוצע.

לדברי התובעת, היבט נוסף של התרשלות שבו לקה הצוות הרפואי נוגע להחלטה לבצע גרידה שבועיים לאחר הלידה, בתקופה קריטית שבה צפוי נזק מרבי לרירית הרחם. לדברי התובעת, בניגוד לממצאו של מומחה בית המשפט, בפועל ההחלטה לבצע גרידה לא התקבלה על-ידי מנהל המחלקה אלא על-ידי ד"ר הררי לבדו, זאת על אף דבריו של ד"ר הררי עצמו, שלפיהם נוכח רגישות העניין והסיכונים הכרוכים בו, קיימת חשיבות לכך שההחלטה תתקבל על-ידי מנהל המחלקה. בצד זה, טוענת התובעת כי בניגוד לנטען, לא דובר בפעולה דחופה ומצילת חיים, וניתן היה לבחור חלופות שהסיכון הכרוך בהן נמוך יותר.

היבט שלישי של התרשלות – כך לפי התובעת, נוגע לאופן ביצוע הגרידה. לטענתה, הגרידה בוצעה בצורה בלתי עדינה ובחוסר זהירות, דבר שהביא לכך שהרופאים הגיעו עד לשכבה החיצונית של הרחם, ואף הוציאו סיבים של שריר הרחם. לעניין זה, מפנה התובעת לחוות דעת המומחה מטעמה, שם צוין כי "עומק הגרידה הגיע לשכבה הבסיסית החיונית של רירית הרחם ועד שריר הרחם, תוך כריתת חלק מסיבי השריר ולפיכך נפגע קשות האנדומטריום". לדבריה, את תוצאת הניתוח יש לייחס לשימוש שנעשה על-ידי ד"ר הררי בקורטה גדולה לריקון תוכן הרחם. לעניין זה היא מצביעה על כך שבניגוד לעדות ד"ר הררי, ממסמכים רשמיים עולה כי בעת ביצוע הניתוח הוא לא היה רופא מומחה אלא אך בשלהי התמחותו, ומכאן שאיש מבין צוות הרופאים שביצע את הגרידה לא היה רופא מומחה. בהקשר זה מצביעה התובעת על דברי מומחה בית המשפט, שלפיהם מידת השליטה של הרופא בתוצאות ניתוח הגרידה נגזרת גם ממידת ניסיונו, ומכאן שקיים קשר סיבתי בין היעדר הניסיון לבין הפגיעה בשכבה החיצונית של הרחם. לדברי התובעת, בעקבות מכלול כשלים זה היא סובלת מתסמונת אשרמן, המזכה אותה ב-40% נכות.

מעבר לדברים האלה, טוענת התובעת כי לא התקבלה הסכמה מדעת לפעולות הרפואיות השונות שבוצעו בה. כך, טוענת היא בנוגע לניתוח הקיסרי, כי מהטופס שעליו הוחתמה, המוסתר ברובו על-ידי מדבקה, לא ניתן לדעת מה בדיוק הוסבר לה בזמן אמת, וממילא בפרק הזמן שבין מועד החתימה למועד הניתוח לא היה די זמן כדי לספק הסבר ממצה. אשר לגרידה, גורסת התובעת כי אין בסיס לטענה בדבר דחיפות מיוחדת שבעטיה לא ניתן היה להסביר לה על החלופות לניתוח, כשלעניין זה מצביעה היא על כך שבניגוד לנטען, מהרישומים הרפואיים עולה כי עובר להחלטה על ביצוע גרידה היא סבלה מדימום קל בלבד. לפי התובעת, היא הוחתמה על טופס הסכמה כללי בלבד, כשבצדו, לא נמסר לה כל מידע בדבר הסיכונים שבביצוע גרידה בעיתוי שכזה, על האפשרות כי הדבר יותירה ללא יכולת ללדת וכן על החלופות לטיפול שכזה. לגישת התובעת, אי מסירת המידע ואי קבלת הסכמה מדעת, מגבשות בעניינה עוולת תקיפה.

אשר לגובה הנזק, סבורה התובעת כי בגין הפגיעה באוטונומיה, זכאית היא לפיצוי של 150,000 ש"ח; בגין עוולת התקיפה זכאית היא לפיצוי בשיעור של 100,000 ₪; ובגין כאב וסבל שנגרמו לה בשל אי יכולתה להביא ילדים לעולם, כך בפרט כשמדובר במשפחה דתית שקיוותה לבן זכר והתכוונה להביא מספר ילדים נוספים – סכום של 800,000 ₪ לכל אחד מהתובעים. בצד זה עותרת התובע לקבלת פיצוי בסכום של 250,000 ₪ בגין הפסד השתכרות, כשלעניין זה מצביעה היא על הפגיעה בהשתכרותה עקב הטיפולים הרבים שנאלצה לעבור; לפיצוי של 600,000 ₪ בגין הוצאות רפואיות, לרבות פונדקאות; לפיצוי של 150,000 ₪ בגין הוצאות נסיעה; ולפיצוי של 100,000 ₪ בגין עזרת צד ג'.

ההגנה טוענת מנגד כי חלק מטענות התביעה, ובראשן הטענה כי היה מקום לעשות שימוש בציטוטק קודם לביצוע הגרידה, והטענה כי הרופא שטיפל בה נעדר מומחיות, הן בבחינת הרחבת חזית. לטענתה, לא נפל כל פגם בהתנהלות ד"ר הררי, אשר בעת ביצוע הניתוח היה בעל ניסיון רב בביצוע הליכי גרידה. ממילא לא נדרשת להליך שכזה מומחיות ספציפית.

בצד האמור נטען כי תביעתה של התובעת התיישנה – זאת משעה שהניתוח הקיסרי והגרידה בוצעו בחודשים אוגוסט-ספטמבר 2005, בעוד שהתביעה הוגשה בחודש אוקטובר 2012. לפי הנתבע, לכל המאוחר התוודעה התובעת לעילת תביעתה הנטענת במועד שבו אובחנו שאריות השלייה, בחודש ספטמבר 2005, ומכאן שאת תקופת ההתיישנות יש להתחיל למנות החל ממועד זה.

הנתבע מוסיף וטוען כי לא נפלה כל התרשלות באופן ביצוע הניתוח הקיסרי. בהקשר זה גורס הוא כי הותרת שאריות שלייה בהיקף קטן כפי שאירע במקרה דנן, אינה מעידה על התרשלות, וכי מעצם הכיתוב במרשם הרפואי כי השלייה הוצאה בשלמותה ניתן להסיק שבוצעה בדיקה של הרחם בהתאם לאמות המידה המקובלות. לדבריו, לו בוצעו ניסיונות נוספים לריקון הרחם, היה הדבר עלול להביא לקרע נרחב יותר ולנזק משמעותי יותר.

בצד זה, טוען הנתבע כי לא נפל כל פגם בהתנהלות שסבבה את ביצוע הגרידה. לדידו, הגרידה בוצעה בשעת ערב מאוחרת על רקע דימום וירידה חדה בהמוגלובין, ומשכך הייתה בבחינת מהלך מציל חיים. עוד טוען הנתבע כי המהלך היה פרי התייעצויות נרחבות, ולא התקבל כלאחר יד. נוסף על כך נטען כי לא נפל כל פגם באופן ביצוע הגרידה; כי ההכנה לגרידה הייתה ראויה; וכי היווצרות הידבקויות בחלל הרחם בעת ביצוע גרידה היא סיבוך ידוע ובלתי נמנע. עוד מוסיף הנתבע כי הטענה שלפיה היו בנמצא חלופות לביצוע גרידה בנסיבות העניין, אינה עומדת במבחן הביקורת, נוכח הדימום הנרחב שסבלה התובעת באותה עת. לדבריו, לכל היותר הייתה פגיעה מקומית קלה ברירית הרחם בעת הגרידה, וזו אינה מעידה על פגיעה גלובלית ברירית שעשויה לפגוע בפריון. בתוך כך נטען כי התובעת אינה סובלת מתסמונת אשרמן, אלא מתת פריון בלבד, שיכולה להיגרם בשל שורת סיבות לרבות עודף המשקל החולני שממנו היא סובלת, והראיה שבבדיקות שביצעה התובעת בשנים 2010 ו-2014 נמצא כי הרחם תקין. לדידה, אף מומחה בית המשפט לא שלל את האפשרות כי גורמים אחרים הביאו לנזקה של התובעת, לרבות השמנת יתר וגיל.

אשר לסוגיית הנזק, טוענת ההגנה כי באין אחריות, אין התובעת זכאית לכל פיצוי, וכי ממילא לא הוכחו על ידה ראשי הנזק השונים שעליהם הצביעה. לעניין זה מצביע הנתבע על כך שהתובעת כלל אינה יכולה לפנות לטיפול פונדקאות, וכי ממילא לא הוברר כי היה בכוונת התובעים לעשות כן, וכן כי לא נגרם לתובעת כל הפסד השתכרות. אשר לראש הנזק של כאב וסבל נטען כי רף הפיצוי בנסיבות דומות אינו עולה על 100,000 ₪.

התובעת הגישה סיכומים משלימים בסוגיית ההתיישנות, ובגדרם טענה בין היתר כי הנתבע זנח טענה זו שכן מאז הועלתה בתחילת ההליך, בשנת 2005, נמנע הנתבע מלהעלותה, ולא שב ועשה כן עד למסמך הסיכומים. לגופו של עניין טענה התובעת, כי בעת קרות האירוע לא הייתה לה כל אינדיקציה לנתונים חיוניים הנדרשים לשם הגשת התביעה, ובראשם לעצם גרם הנזק, ומכאן שמרוץ ההתיישנות החל להימנות זמן ניכר לאחר הליך הגרידה, פחות משבע שנים עובר להגשת התביעה לבית המשפט.

דיון והכרעה

שש שאלות לפנינו: השאלה הראשונה, מקדמית – אם התובעת הגישה את תביעתה לאחר תום תקופת ההתיישנות. ההתקדמות ליתר השאלות תלויה במתן תשובה שלילית לשאלה זו; השאלה השנייה, אם נפלה התרשלות בעצם ההחלטה לבצע ניתוח קיסרי ואם קדמה לניתוח הסכמה מדעת; השאלה השלישית, אם אופן ביצוע הניתוח הקיסרי היה רשלני; השאלה הרביעית, אם קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות בניתוח הקיסרי, ככל שהייתה, לבין הנזק שנגרם; השאלה החמישית: אם קיימת התרשלות בעצם החלטת הנתבע לבצע גרידה; השאלה השישית, אם קיימת התרשלות באופן ביצוע הגרידה ואם קדמה לה הסכמה מדעת. נבחן שאלות אלה כסדרן.

השאלה הראשונה: האם התביעה התיישנה?

כאמור, לטענת הנתבע, תביעת התובעת התיישנה באשר היא הוגשה למעלה משבע שנים ממועד קרות האירוע. התובעת טוענת מנגד כי הנתבע החמיץ את ההזדמנות לטעון טענת התיישנות, שכן הוא לא טען אותה "בהזדמנות הראשונה", וכי לגופו של עניין, ממילא לא חלפו 7 שנים מהמועד שבו התגלה לראשונה הנזק. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בסוגיה זו, מצאתי כי הגם שטענת ההתיישנות הועלתה "בהזדמנות הראשונה" כנדרש, הרי שלגופו של עניין – דינה להידחות.

טענת ההתיישנות בענייננו הועלתה לראשונה על-ידי הנתבע בעת הגשת כתב הגנתו, ביום 21.3.2013. בגדר כך, ציין הנתבע כי –

יש לסלק תביעה זו על הסף מחמת התיישנות, וזאת מאחר והעובדות המגבשות את עילת תביעתם של התובעים, ככל שהדברים אמורים בטענה המוכחשת, לפיה נזקיה של התובעת נגרמו, בין היתר, במסגרת אירועי הלידה מיום 22.8.05, הרי שהתביעה אשר הוגשה ביום 10.10.12, הוגשה 7 שנים, חודש ושלושה ימים לאחר הלידה ובחלוף תקופת ההתיישנות.

בהמשך לכך, ביום 8.1.2014 התקיים דיון בבית המשפט שבו נדונה שאלת ההתיישנות, והתובעים הביעו עמדתם העניינית לגבי טענה זו. ימים אחדים לאחר מכן הגישו התובעים כתב תשובה, שהתמקד כל כולו בטענתם כי יש לדחות את טענת ההתיישנות.

דברים אלה הם בבחינת העלאה של טענת התיישנות בהזדמנות הראשונה. אמנם, כידוע, אין די בעצם אזכור טענת התיישנות, ועל הטוען לה להעלותה במפורש תוך שהוא עותר לסעד המתבקש בעקבות כך (ראו ע"א 3349/13 זהבי נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון, פסקה 9 (12.10.2015); רע"א 58075-06-17שיף נ' עיריית פתח תקווה, פסקה 7 (16.10.2017)). אלא שבמקרה דנן הועלתה טענת ההתיישנות כדבעי, תוך אזכור האירוע נושא התביעה, המועד הקובע, פרק הזמן שחלף מאז ועד להגשת התביעה והעתירה להתיישנות כפועל יוצא. ממילא, משעה שהתקיים דיון בעל פה בנושא, ואף הוגש כתב תשובה בכתב על-ידי התובעת, לא תישמע טענה כי הנושא לא הועלה.

לאחר הדברים האלה נדחה הדיון פעמיים, הועלתה אפשרות בדבר העברת התיק לגישור – שלא הבשילה, הוגשו תחשיבי נזק וניתנה הצעת בית המשפט לסיום התיק בפשרה – שלא הביאה לסיום התיק – והוגשו ראיות. בהמשך לכך, מינה בית המשפט מומחה מטעמו, שוב הוגשו תחשיבי נזק ונמסרה הצעה, ואף הפעם לא הושגה בין הצדדים הסכמה. על רקע זה נקבע התיק להוכחות. לאורך כל שלבים אלה לא נדונה לגופה שאלת ההתיישנות וממילא גם לא הוכרעה. בד בבד, בשום שלב לא השמיע הנתבע – לא בכתב, לא בעל פה ולא בהתנהגות, כוונה לזנוח את טענת ההתיישנות. עצם ההתדיינות בתיק לגופו של עניין לאורך הדרך, בין היתר במסגרת בחינת הצעת בית המשפט לפשרה (שבגדרה נשקלו, מטבע הדברים, שיקולי סיכון-סיכוי הכוללים גם את שאלת ההתיישנות), אין בה כדי ללמד על זניחת טענה זו. ודוקו: אין לצפות מבעל דין שעמד בחובתו והעלה את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה, כי ישוב ויזכירה אחת לכמה זמן כדי שלא ייחשב למי שזנח אותה. הדבר אינו מתיישב עם לשון החוק ואף לא עם תכליתו, שהרי דבר קיומה של הטענה ידוע לבית המשפט, וקיום הליך ההוכחות חרף כך מלמד שבית המשפט סבר שהדבר נדרש לשם הכרעה בשאלת ההתיישנות ואין מדובר בניהול הליכי סרק. הנתבע עמד, אפוא, בנטל להעלות את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה.

אשר לטענה לגופו של עניין, אין חולק כי ממועד הגרידה שעברה היחידה ועד למועד הגשת התביעה, חלף פרק זמן העולה על 7 שנים. התובעת מבקשת לסמוך טיעונה בדבר היעדר התיישנות על סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות) וכן על סעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקנ"ז). לדידה, במועד ביצוע הגרידה לא היו בידה נתונים שהיה בהם די לשם הגשת התביעה, ומכאן שמרוץ ההתיישנות טרם החל.

האפשרות לדחות את תחילת מרוץ ההתיישנות בשל אי גילוי של רכיב מרכיבי התביעה זוכה להתייחסות בשני סעיפים. גילוי מאוחר של רכיב הנזק נדון בסעיף 89(2) לפקנ"ז (ע"א 7707/01 צורף נ' קופת חולים, פיסקה 7 (24.12.2005) (להלן: עניין צורף)). לפי סעיף זה, לצרכי התיישנות "היום שנולדה עילת התובענה" הוא היום שבו נתגלה הנזק, וההתיישנות חלה בתום שבע שנים ממועד זה, אך לא יאוחר מעשר שנים מיום אירוע הנזק. בהתייחס לרמת הידיעה הנדרשת לצורך סעיף זה, נקבע בפסיקה כי מחד גיסא, אין להסתפק בגילוי נזק כלשהו, שהוא בבחינת "נזק של מה בכך"; ומאידך גיסא, די שנתגלה "נזק בהיקף ממשי", ואין צורך להמתין לגיבושו השלם של הנזק, במלוא היקפו (ע"א 10591/06 יפרח נ' מפעלי תובלה, פסקה 32 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (12.7.2010)). גילוי מאוחר של רכיבים אחרים העומדים ביסוד התובענה, ובכלל זה שאלת ההתרשלות והקשר הסיבתי, זוכים להתייחסות בסעיף 8 לחוק ההתיישנות (ראו ע"א 1259/99 המאירי נ' הכשרת היישוב – חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(2) 535, 550 (2000)); עניין צורף, בפסקה 11). בהתאם לסעיף –

נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה.

כאמור, סעיף זה חל בנוגע לכל אחד מרכיבי התובענה זולת רכיב הנזק. לעניין יסוד ההתרשלות, פורש הסעיף בפסיקה כך שמועד גילוי ההתרשלות הוא זה שבו "אדם סביר היה מגיש תביעה בעלת סיכוי ממשי בהתבסס עליו" (ע"א 2387/06 פלונית נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (31.8.2008)). בתוך כך, הגם שבית המשפט הדגיש כי "אין אנו מבקשים ליצור "יד איש ברעהו" וחפצים אנו להותיר על כנו אמון בסיסי ברופא ובעשיית מלאכתו נאמנה", נקבע כי בנסיבות מסוימות, בהתקיים אינדיקציות לקיומה של התרשלות, יהיה על התובע לפנות למומחה ולברר אם הטיפול שניתן היה רשלני, ככל שהוא מבקש להשהות את תחילת תקופת ההתיישנות (ראו ע"א 2728/06 פלונית נ' מרכז רפואי סורוקה, פסקה יג(4) (24.3.2008); טל חבקין התיישנות עמ' 276-270 (מהורה שנייה, 2021) (להלן: חבקין)). אשר ליסוד הקשר הסיבתי, סעיף זה פורש בפסיקה כך שלעניין חישוב תקופת ההתיישנות, מועד גילוי הקשר הסיבתי הוא אותו מועד שבו מתגלה לתובע "קצה חוט", הקושר מבחינה מדעית-רפואית בין המעשה או המחדל של המזיק לבין הנזק (ע"א 4114/96 המאירי נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(1) 857, 866 (1998); ענין צורף, בפסקה 12). משעה שהתגלה קצה חוט, די בקיומו של חשד, בפועל או בכוח, על אודות קשר סיבתי אפשרי, כדי שתחל תקופת ההתיישנות, ולא נדרש כי בידי התובע יהיו פרטים מלאים בדבר הקשר הסיבתי (ראו למשל ע"א 2919/07 מדינת ישראל – הועדה לאנרגיה אטומית נ' ליפל, פ"ד סד(2) 82 (2010); ע"א 2897/11 גנאים נ' בית החולים רמב"ם, פסקה 10 (2013)). לעניין זה, שומה על התובע, לעשות מאמץ ממשי ויעיל במטרה לאתר את מקורות הנזק כדי להקטינו ולמנוע את הישנותו (חבקין, בעמ' 248-246), והוא אינו יכול "להקטין ראש" ולהמתין ללא מעש עד שהמידע יגיע אליו.

אין חולק כי לתובעת בענייננו נמסר בתום הניתוח הקיסרי כי מלוא השלייה הוצאה מהרחם. אמנם, מהתשובה הפתולוגית עולה כי ברחמה של התובעת נותרו שאריות שלייה עם תהליך זיהומי, ואולם מידע זה לא נודע לתובעת אלא בשלב מאוחר יותר לאחר הליך הגרידה. ואכן, שבועיים לאחר הניתוח הקיסרי, נדרשה התובעת לשוב לבית החולים עקב דימום וירידה משמעותית בהמוגלובין, שבעקבותיהם בוצע בה הליך של גרידה. בתום הליך הגרידה הדימום פסק. כפי שמציין מומחה הנתבע, "בדיקת האולטרה סאונד הראתה כי הרחם מכווץ, הרירית דקה ואין יותר קרישי דם בחלל הרחם". עם שחרורה, לא נמסר לתובעת על כל פגם שהוא בביצוע הגרידה ובסופה היא לא הייתה מודעת, ולא הייתה יכולה להיות מודעת בזהירות סבירה, לקיומו של נזק, וממילא גם לא לקשר הסיבתי בין התנהלות הנתבע לבינו. בבדיקות נוספות שביצעה התובעת זמן קצר לאחר מכן עקב דימום נוסף וכאבים, לא נמצאו ממצאים חריגים ברחם (בדיקות מהימים 9.10.2005, 19.2.2006, עמ' 235, 238 לראיות התובעת). רק מקץ כשנה, כך לפי עדותה שלא נסתרה, החלה התובעת בניסיונות להיכנס להיריון, וכשראתה שהדבר אינו עולה יפה, פתחה בביצוע בדיקות שונות, שבעטיין התחוור לה בהמשך הקשר הנטען בין הגרידה לבין הפגיעה בפריונה. משעה שלא נאמר לתובעת דבר בנוגע לבעייתיות כלשהי הנובעת מההליך שעברה או לנזק שממנו היא סובלת, איני רואה מה היה קצה החוט שעל בסיסו יכלה התובעת לדעת בשלב מוקדם יותר על דבר קיומה של התרשלות או על דבר קיומו של נזק.

אמנם משעה שחלק מטענת ההתיישנות שעליה עמדה התובעת, עניינו בעצם ביצוע הגרידה – וזאת בשים לב לסיכונים הידועים במדע הטמונים בביצוע של הליך כזה בעיתוי הסמוך ללידה, ניתן לטעון כי היה על התובעת לחשוד בקיומה של התרשלות בנסיבות העניין. ואולם, משלא נמסרה לתובעת כל אינדיקציה בדבר קיומו של קושי סביב הפרוצדורה שעברה – כשלעניין זה, אין די בעצם הצגת הסיכונים הכלליים הכרוכים בה כדי להקים חשד להתרשלות, נראה כי דרישה מן התובעת לערוך בירור עצמאי נטול יסוד של ממש, חורג ממה שמצופה מתובע סביר. נזכיר עוד בהקשר זה את טענת הנתבע עצמו כי הישארות שאריות שלייה אינה דבר נדיר ומכאן שספק אם עצם קיומו אמור היה להביא את התובעת כאדם סביר לחשוד בדבר קיומה של התרשלות. עוד נציין כי כפי שיפורט להלן, אין בנמצא אינדיקציות במרשם הרפואי לכך שהוסבר לתובעת על אודות סיכון מוגבר בביצוע גרידה בעיתוי האמור. אף בכך יש כדי לתמוך בטענתה של התובעת כי באותו מועד לא היה לה בסיס לחשד כי דבר מה אינו כשורה. כן נזכיר כי הגם שכפי שציין מומחה הנתבע, אינדיקציות לפגיעה ברירית רחם הופיעו כבר בבדיקה ההיסטולוגית, בזמן אמת איש מבין הגורמים בבית החולים או בקופת חולים לא הפנה את התובעת לבדיקה מעמיקה של הנושא מעבר לבדיקת אולטרה סאונד לביקורת; או מסר לה על קשר בין עניין זה לבין אי פריון. אף לשיטת הנתבע עצמו, דובר ב"פגיעה מוגבלת וקטנה", ולא נטען כי היא עצמה הייתה אמורה לנטוע בלב התובעת חשד להתרשלות. לבסוף נזכיר שמשעה שהתובעת לא הצליחה לשוב וללדת, היא לא שקטה על שמריה, והחל משנת 2008 – פחות מ-7 שנים עובר להגשת התביעה, החלה לבצע בדיקות לשם בירור הסיבות לכך (ואכן, בבדיקה מיום 5.5.2008 נאמר בפרק "סיכום והמלצות" כי "בהמשך נשקול בירור חלל הרחם (HSG או היסטרוסקופיה)", עמ' 229 לראיות הנתבע).

אני דוחה, אפוא, את הטענה להתיישנות.

השאלה השנייה: האם נפלה התרשלות בעצם ההחלטה לבצע ניתוח קיסרי והאם ניתנה לו הסכמה מדעת?

טענתה הראשונה של התובעת (הגם שנטענה בחצי פה) נוגעת לעצם ביצוע הניתוח הקיסרי. לדידה, בנסיבות העניין לא היה כל הכרח לבצע ניתוח קיסרי וניתן היה לקיים לידה רגילה. לא מצאתי כי יש ממש בטענה זו. בעדותה טענה ד"ר דורה ויסמן, הרופאה המתמחה שביצעה את הניתוח, כי בנסיבות המקרה היה הכרח לבצע ניתוח קיסרי, וזאת בשים לב להערכת המשקל של העובר, שעמדה על 4,469 ק"ג; לעובדה שהתובעת סובלת ממחלת הסוכרת; וכן לכאבים שמהם סבלה (פ/25.2.21, עמ' 15, ש' 5-4). הרופאה הבכירה באותו הניתוח, ד"ר צבייה קובלסקי, מסרה אף היא כי בשים לב למשקל העובר ולסוכרת ההריונית שממנה סבלה התובעת, ביצוע ניתוח קיסרי בנסיבות העניין היה סביר ואף מתבקש –

ש. השיקול לבצע ניתוח קיסרי כתבת בשל הערכת משקל של מעל 4 ק"ג וסכרת הריונית.

ת. זה נכון ביותר לפי ספרות עולמית, מעל 4 ק"ג בכל העולם עושים ניתוח קיסרי.

ש. זאת על אף שהגיעה בתחילה עם לידה עצמונית?

ת. בגלל שהיא נכנסת עם 80 אחוז מחיקה ו-2 פתיחה הכוונה שמדובר בהתחלת תהליך לידה פעיל, ולאור הנתונים שהעובר גדול פלוס סכרת הריונית החלטנו לבצע ניתוח שזה לא בהיל מדי, כי היא כבר בלידה אקטיבית וזה הזמן הכי מתאים. יש פתיחה ותחילת לידה.

ש. יש מצב שהאופציה שלבצע ניתוח היא לא חד משמעית ושהיו חלופות אחרות?

ת. תאורטית התשובה היא לא, זו מדיניות המחלקה אם המשקל 4 ק"ג וגרם וסכרת הריונית העובר יכול לא לצאת בכלל הכתפיים לא יצאו. תינוק יכול לא לצאת זו ספרות עולמית פשוטה, זו החלטה פשוטה לבצע ניתוח קיסרי בנסיבות כאלה. אם לא היינו מבצעים ניתוח היו תובעים אותנו (פ/25.2.21, עמ' 26, ש' 20-9).

באותו אופן עולה גם מחוות דעת מומחה בית המשפט כי "הערכת המשקל טרם הלידה הייתה 4,400 גרם עם ריבוי קל של מי שפיר. שילוב של האבחנות: מצב לאחר ניתוח קיסרי, סוכרת הריונית ועובר מקרוזומי (מעל 4,000 גרם) הם אינדיקציה לביצוע ניתוח קיסרי" (עמ' 5 לחוות הדעת). למעשה, גם מומחה התביעה, ד"ר יוסף ארודי, אישר בחוות דעתו, כי השילוב שבין משקלו של העובר לבין הסוכרת שממנה סבלה התובעת, מצדיק ניתוח קיסרי, אף שהוסיף שבדיעבד הסתבר שמשקל העובר היה נמוך יותר (עמ' 10 לחוות הדעת). מסקנתי היא, אפוא, כי לא נפל פגם בהחלטה לבצע לתובעת ניתוח קיסרי.

לטענת התובעת, אפילו תאמר שעצם ביצוע הליך הניתוח הקיסרי בנסיבות העניין לא היה בלתי סביר, הרי שלא נמסרו לה מבעוד מועד הסיכונים שהיו גלומים בהליך זה, לרבות האפשרות כי תישאר עקרה.

כידוע, לכל חולה נתונה זכות הבחירה אם לעבור פרוצדורה רפואית מסוימת, אם לאו. זכות זו, מקורה באוטונומיה של הרצון החופשי ובאוטונומיה של האדם להחליט מה ייעשה בגופו. כדי שניתן יהיה לממש זכות זו, שומה על הרופא למסור לחולה כל מידע שחולה סביר היה מבקש לדעת כדי לקבל החלטה מושכלת, ולתת הסכמה מדעת לטיפול שבנדון. בתוך כך, על הרופא לספק לחולה מידע על מצבו, על טיב הטיפול המומלץ ומטרתו, על החלופות לטיפול ועל הסיכויים והסיכונים הטמונים בו (ראו סעיף 13לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה);ע"א 4576/08בן-צבי נ' פרופ' היס (7.7.2011); אסף יעקב "גילוי נאות והסכמה מדעת", עיוני משפט לא(3) 609 (2009); יצחק עמית "סוס הפרא של הפגיעה באוטונומיה", ספר שטרסברג כהן 465 (2017)).

עיון בטופס ההסכמה לניתוח קיסרי שעליו חתמה התובעת (שחלקו העליון מכוסה במדבקה) (עמ' 84 לראיות הנתבע), מעלה כי התובעת חתמה על כך שהוסברו לה, בין היתר, ה"סיכויים והסיכונים האפשריים לרבות: דימום עד כדי צורך בכריתת הרחם; זיהום של הרחם ו/או החצוצורות ו/או השחלות ו/או איברי הבטן האחרים; ופגיעה באיברי הבטן או בכלי דם אשר תצריך פעולה כירורגית מתקנת". עוד מאשרת התובעת בטופס ההסכמה כי הוסבר לה "כי קיימת אפשרות שהסיבוכים לא יאובחנו במהלך הניתוח העיקרי וכי יהיה צורך בניתוח מתקן בשלב מאוחר יותר". בחקירתה ציינה ד"ר ויסמן כי לבד מחתימתה של התובעת על הטופס, היא הסבירה לתובעת בעל פה "את כל הסיבוכים שיש לאישה... הסברתי שיש סיבוכים לזיהום דימום ועד לכריתת הרחם". בחלוף השנים הארוכות, ד"ר ויסמן אמנם לא זכרה בבירור את המקרה, אך עמדה על כך ש"אני מכירה איך אני מחתימה כל אישה"; הוסיפה כי "אמרתי בעל פה והסברתי כמו שאני עושה לכל אישה"; והדגישה שבוודאות הסבירה לה על הנתונים בטופס ההסכמה "פלוס דימום, פגיעה באיברים אחרים וזיהום עד לכריתת רחם". לדבריה, לא היה כל קושי לעשות זאת גם בשעה שמונה בערב (כמצוין בטופס ההסכמה), בפרק הזמן שלפני הניתוח, שכן לא הייתה "שום דחיפות" (פ/25.2.21, עמ' 16, ש' 10- עמ' 17, ש' 27). בדומה, ציינה ד"ר קובלסקי, הרופאה הבכירה יותר שהייתה אחראית על הניתוח, כי "שני הרופאים שמנתחים מסבירים יחד לאישה" (פ/25.2.21, עמ' 23, ש' 32).

אמנם, לא אחת לא יהיה די בעצם החתימה על טופס הסכמה כדי לבסס טענה כי המטופל נתן הסכמה מדעת. הדבר נכון במיוחד ככל שהטופס כללי יותר וספציפי פחות וכן ככל שההסכמה ניתנת בסמוך יותר לעריכת הטיפול עצמו, כשההכנות כבר הושלמו, פיסית ונפשית, והחולה מצוי בנקודת אל חזור המחייבת תעצומת נפש כדי לקבל החלטה שונה (ראו ע"א 9636/10 ניסנבאום נ' זיסמן, פסקה 4 (2.4.2012)). אלא שבענייננו מדובר בטופס ספציפי, מפורט יחסית, המתייחס באופן קונקרטי לסכנות הרלוונטיות שהתממשו במקרה דנן. ניתן אמנם לטעון כי אין ביכולתו של חולה, לא כל שכן כזה הסובל מכאבים, להבין את הטקסט שעומד ביסוד ההסכמה שעליה הוא חותם, בפרט כשזה מנוסח בשפה מקצועית. ברם, בחינת מסמך ההסכמה לניתוח הקיסרי מלמדת כי זה משתרע על פני עמוד אחד בלבד, שפתו בהירה והמידע הכלול בו נגיש. אף לא מצאתי כי העיתוי שבו הוחתמה התובעת היה כזה שבו דובר ב"מעשה עשוי", או כזה שבו לא היה בידה לקבל החלטה מושכלת. לא למותר לציין בהקשר זה כי הניתוח הקיסרי נושא ענייננו הוא השני שעברה התובעת. אמנם, ברי כי אין בנתון זה כדי לאפשר לרופאי הנתבע להימנע ממתן הסברים כדבעי, ואולם הסכמתה של התובעת לעריכת הניתוח בעבר עשויה ללמד כי הייתה ערה לסיכון וכי החלטתה לבצע את הניתוח חרף כך לא התקבלה בעלמא אלא דובר בהחלטה מושכלת. מכל מקום, משעה שלא מצאתי כי נסתרה טענת הצוות הרפואי כי המסמך הכתוב לווה בהסברים בעל פה – דבר המשתקף גם בנוסח טופס ההסכמה עצמו שנחתם גם על-ידי ד"ר ויסמן ("אני מאשר/ת כי הסברתי בעל פה ליולדת ... את כל האמור לעיל בפירוט הדרוש וכי הוא/היא חתם/ה על הסכמה בפני לאחר ששוכנעתי כי הבין/ה את הסברי במלואם"), אני קובע כי עצם ההחלטה בדבר הניתוח קיסרי אינה החלטה רשלנית וכי היא נתקבלה לאחר שניתנה הסכמת התובעת מדעת.

השאלה השלישית: האם אופן ביצוע הניתוח הקיסרי היה רשלני?

משמצאנו שעצם ביצוע הניתוח הקיסרי לא לקה ברשלנות, וכי עובר לביצועו ניתנה לגביו הסכמה מדעת, נשאלת השאלה אם נפל פגם באופן ביצועו.

התובעת מבססת את עיקר טענתה לרשלנות על השארתם של מקטעי שלייה בתוך רחמה בסוף הניתוח, כפי שמשתקף בבדיקה ההיסטולוגית (עמ' 50 לראיות התובעת), זאת בניגוד לאמור במרשם הרפואי, שלפיו "השלייה הוצאה בשלמותה". בחוות דעתו של מומחה ההגנה, פרופ' זיידמן, הביע הלה ספק אם בתום הניתוח הקיסרי אכן נותרו ברחם מקטעי שלייה, ואם אלה אחראים לדימום שהתפתח מאוחר יותר. לפי חוות דעתו, הטענה כי "הדימום שחייב ביצוע גרידה לאחר הניתוח נבע משאריות שלייה שהושארו כביכול לאחר הניתוח לא הוכחה בבירור", תוך שהוא מפנה למומחה האולטרה סאונד שציין כי "לא ברור לו האם בחלל הרחם מצויה רקמת שארית". מכל מקום, טען מומחה הנתבע כי "לא הייתה בחלל הרחם כמות גדולה של רקמה שלייתית". מומחה התביעה, ד"ר ארודי, הביע עמדה הפוכה. בהתאם לחוות דעתו, ברחמה של התובעת נותרו חלקי שלייה בעקבות הניתוח הקיסרי. הצדדים ויתרו על חקירת מומחי הצד שכנגד, ותחת זאת חקרו את מומחה בית המשפט. בחוות דעתו קבע מומחה זה כי "התשובה הפתולוגית בגרידה העידה על שאריות שלייה, כך שהאבחנה במקרה זה היא דימום מאוחר לאחר לידה על רקע שאריות שלייה מלווים בזיהום" (עמ' 6 לחוות הדעת). המומחה חזר על הדברים בחקירתו בבית המשפט, ולאחר שהוצג לו רישום רפואי ממועד הגרידה (עמ' 41 לראיות התובעת), אישר כי מדובר ב"כמות מכובדת" (פ/23.2.21, עמ' 33, ש' 14-4). גם ד"ר הררי וד"ר ויסמן, אשר ביצעו את הגרידה, אישרו על בסיס המרשמים הרפואיים שהוצגו להם, כי הצורך בה נבע משאריות שלייה שנותרו ברחם התובעת (פ/25.2.21, עמ' 19, ש' 6; פ/11.3.21, עמ' 31, ש' 33- עמ' 32, ש' 3). משעה שדברי מומחה בית המשפט לא נסתרו, ומשעה שהם נתמכים גם באסמכתאות חיצוניות – ראיתי לקבלם.

ברם, עצם הישארות שאריות שלייה אינה מעידה בהכרח על קיומה של התרשלות. כפי שנקבע פעמים רבות –

החובה המוטלת על פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אלא למאמץ. דיני הרשלנות מבוססים על עקרון האשמה ולא על אחריות מוחלטת... ביסוד ההתרשלות מונח עקרון הסבירות... אם נתמקד ברמת הזהירות הנדרשת מרופא, החב חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) למטופל, כי אז מה שנדרש ממנו הוא לנקוט אותם אמצעים שרופא סביר היה נוקט בנסיבות העניין... הרופא אינו מבטח. חובתו אינה למצוא כל פגם ולרפאו... חובתו היא לנקוט אותם אמצעי זהירות שרופא סביר היה נוקט, בנסיבותהעניין, בגילוי של הפגם ובריפויו (ראו ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ(3) 784, 790 ((1996); ע"א 8835/07 רם-שן שירותים והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים, פסקה כב' (8.1.2010)).

היבט ראשון של התרשלות שאותו מבקשת התובעת לייחס לנתבע נוגע לזהות המנתחים. לטענת התובעת, ד"ר וייסמן שביצעה בפועל את הניתוח ואף חתמה על טופס ההסכמה לביצוע ניתוח קיסרי, היא רופאה מתמחה שנעדרה מיומנת וניסיון לביצוע ניתוח עתיר סיכונים מעין זה. לא ראיתי לקבל טענה זו. בעדותה מסרה ד"ר ויסמן כי במועד הניתוח היא הייתה בשנה השישית להתמחותה, וכבר השלימה ביצועם של ניתוחים רבים תחת פיקוח של רופא מומחה, בהתאם לתכנית ההתמחות. לדבריה, מידת המעורבות שלה בניתוח עצמו, בהשוואה לזו של הרופאה המומחית, עשויה להשתנות, בין היתר, בהתאם למידת המורכבות של הפעולה המתבצעת ("היא אומרת דורה בואי להתחיל ניתוח עד שלב שהיא אומרת סטופ אני ממשיכה, יכול להיות שנגעתי רק בעור ותפרתי ויכול להיות שעשיתי חלק מהניתוח בעצמי תחת השגחה שלה.... אם זו פתיחה קלה אז רופאה מומחית מרשה למתמחה להמשיך בניתוח, אם זה דימום או הידבקות המומחית אומרת שהיא ממשיכה" (פ/25.2.21, עמ' 17, ש' 35-34; עמ' 18, ש' 12-10)). כך או כך, הדגישה ד"ר ויסמן, "מה שביצעתי זה היה בהנחיה שלה... אנו לא שוות... את רוב ההחלטות מבצע מספר 2 שהוא רופא מומחה" (פ/25.2.21, עמ' 18, ש' 1, 10, 32). בדומה, מסרה גם ד"ר קובלסקי בבהירות כי ניתוח קיסרי אינו יכול להיעשות על-ידי רופא שאינו מומחה, ובפועל הניתוח בוצע על ידה ועל ידי ד"ר ויסמן בצוותא, כשהאחריות על הניתוח הייתה שלה. לדבריה, "אני רואה מה שהיא עושה ואם אני לא חושבת שזה נכון וצריך ללמד אותה אני מראה לה משהו" (פ/25.2.21, עמ' 24, ש' 18-17). עוד היא הוסיפה כי בנסיבות המקרה הנדון, היא לא נדרשה להסביר לד"ר ויסמן דבר, שכן הניתוח בוצע כיאות (פ/25.2.21, עמ' 24, ש' 22-19).

הנה כי-כן, לא נסתרה טענת הנתבע כי הניתוח הקיסרי שבוצע נערך בהובלה של רופאה מומחית בעלת ניסיון, בצוותא עם רופא מתמחה, בהתאם לנהלים המקובלים. ניסיונה של התובעת להציג את ד"ר ויסמן כמי שביצעה בפועל את הניתוח על אף שלא הייתה די מיומנת בכך, אינה נתמכת בראיות שהוצגו. יתרה מכך, אף אם אכן ביצעה ד"ר ויסמן בעצמה חלק כזה או אחר מן הניתוח – כשם שלא נשלל בטענות הנתבע, אין בדבר כשלעצמו כדי ללמד על התרשלות – בהינתן שלכל אורך הדרך הדבר נעשה תחת עינה הפקוחה של רופאה מנוסה יותר, וממילא לא על קשר סיבתי לתוצאה שנגרמה. מעבר לנדרש ייאמר כי גם שיקולי מדיניות מצדיקים כי לא תיקבע אחריות בנזיקין אך בשל העובדה שרופא מתמחה אחז במושכות הניתוח במהלכו – תוך פיקוח של רופא מומחה. קביעת אחריות אך בשל טעם זה, יהיה בה כדי לפגוע במנגנון ההכשרה של רופאים במדינת ישראל – שהוא פרי איזון בין שיקולים מערכתיים לשיקולי בריאות הציבור – באופן שלא יהיה בו כדי להיטיב עם ציבור החולים.

היבט שני של התרשלות נוגע לטענת התובעת כי צוות המנתחים לא היה מרוכז בעת ביצוע הניתוח הקיסרי, וכי דעתו הוסחה בשיחת חולין שנוהלה בין חברי הצוות בשעת הניתוח. לפי התובעת: "שמעתי אותן מדברות, אמרתי לה למה את מדברת באמצע הניתוח? היא אומרת לי אנחנו עייפים, עובדים סביב השעון, אמרתי לה אז אל" (פ/23.2.21, עמ' 90, ש' 14-13).

יש לדחות טענה זו. ראשית, דבר קיומה של שיחה מעין זו הוכחש על-ידי ד"ר ויסמן, וממילא ספק אם בכוחה של התובעת למקם את עיתוי קיומה של שיחה כזו בשלב כזה או אחר במהלך ביצוע הניתוח, בשעה שהייתה תחת הרדמה בחצי גוף ולא היה ביכולתה לעקוב במדויק אחר הפעולות שנעשו בו. שנית – וזה העיקר, בעצם קיומה של שיחה בין הרופאים אגב ביצוע ניתוח, אין בהכרח פגם, לא כל שכן כשמדובר בניתוח ממושך, והדבר אף עשוי לשרת מטרות מקצועיות. לא מצאתי כי טענות התובעת הצביעו על כך שהשיחה שקיים הצוות המטפל, ככל שקיים, הסיחה את דעתו או מנעה ממנו את היכולת להתרכז בניתוח. בהקשר זה ציין אף מומחה בית המשפט (אף שהדגיש כי לא היה במקום), כי "בניתוח קיסרי מדברים... ומשתפים, וזה ניתוח שגם הדיבור עצמו לא מפריע לריכוז וזה מניסיון... של הרבה שנים" (פ/23.2.21, עמ' 35, ש' 32 – עמ' 36, ש' 12). לבסוף, אפילו תאמר כי התקיימה שיחה כזו וכי הדבר אינו מתיישב עם סטנדרט ההתנהגות הראוי, לא הוכח קשר סיבתי בין התנהלות זו לבין התוצאה שנגרמה.

היבט שלישי של התרשלות שמייחסת התובעת לנתבע, נוגע לטענה כי לא בוצעה בדיקה מספקת של חלל הרחם בתום הניתוח הקיסרי, דבר שהוביל להישארות מקטעי שלייה גם בתום הניתוח. מומחי הצדדים היו חלוקים בשאלה אם הישארות מקטעי השלייה ברחמה של התובעת מעידה על רשלנות רפואית. אשר למומחה בית המשפט, הרי שמדברים שמסר הלה בחקירתו עולה תמונה מעורפלת. מחד גיסא, ציין המומחה כי אף אם הותרת מקטעי שלייה בתום ניתוח קיסרי אינה בגדר דבר נדיר, הרי ש "זה לא צריך לקרות", ויש לצפות שלא יקרה, בפרט לא בהיקף האמור –

ש :...זאת אומרת שאני גם יכולה להסיק כי לאור העובדה, אני עושה אחד

ועוד אחד פשוט, לאור העובדה כי היא ביצעה ניתוח קיסרי, והוצאו שאריות שלייה רבות אחר כך נמצאו, זה אומר שמשהו שם קרה, זאת אומרת שאולי לא בדקו טוב, ולא עשו סקירה כמו שצריך כדי לוודא שאין שלייה ברחם לפני שעושים את התפירה, נכון?

ת : העובדות מדברות בעד עצמן.

ת : פה השלייה נראתה שלמה, כעבור שבועיים יש שאריות שלייה.

ש : שאריות רבות.

ת : שאריות. כן....

ש : זה כמות רבה?

ת : זה כמות מכובדת...רבה, אני לא יודע, רבה זה משהו,

ש: כמות מכובדת, אז זה כמות שהיה צריך אם היו עושים בדיקה דקדקנית, היה צריך להבחין בזה...

ת: אין ויכוח על זה,

ש : יפה.

ת : העובדות מדברות בעד עצמן.

ש : יפה.

ת : היה ניתוח קיסרי, שבועיים אחרי זה היא באה עם דימום, נמצאו שאריות שלייה... רבה לא רבה, זה לא חשוב, לא צריך להיות שאריות שלייה לאחר ניתוח קיסרי (ההדגשות הוספו, פ/23.2.21, עמ' 30, ש' 15- עמ' 33, ש' 20).

וכן –

שאריות שלייה בניתוח קיסרי, לא צריכים להיות אלא אם כן במודע יודעים שיש שארית שלייה שחודרת לשריר הרחם ומחליטים לא להוציא. לא צריך להישאר שאריות שלייה בניתוח קיסרי, עובדה. עצם זה, אפשר לפספס את זה. גם כשעוברים באופן מדוקדק על דפנות הרחם, אם נמצאת שארית שלייה באזור של הרחם, בגוף הרחב למעלה, ניתן לפספס את זה. זה אומר, לפספס, זה אומר שזה לא צריך להיות, זה פספוס של הסקירה, או קיי? כלומר זה לא הדבר שהייתי מצפה לראות בניתוח קיסרי, שאריות של שלייה (ההדגשות הוספו, פ/23.2.21, עמ' 34, ש' 13-5).

וכן –

ש : אז הסקירה, אז הסקירה היא תמיד ידנית?

ת : תמיד ידנית.

ש : ידנית, צריך למשש ולוודא,

ת : את לא יכולה להסתכל לתוך הרחם... בדיקה ידנית.

ש : שככל הנראה, שככל הנראה לא בוצעה באופן מספיק, מספק, ולפי,

ת : העובדות מדברות בעד עצמן, נשארה שלייה (ההדגשות הוספו, פ/23.2.21, עמ' 34, ש' 25 – עמ' 35, ש' 13).

מנגד, במקום אחר אמר המומחה כי לא ניתן להסיק בהכרח מעצם קיומם של מקטעי שלייה על כך שהתנהגות אנשי הצוות הרפואי לא הייתה תקינה, שכן בחלק מהמקרים מדובר בתוצאה בלתי נמנעת –

ת:או קיי. יכול להיות מצב שאחרי ניתוח קיסרי, למרות מישוש של חלל הרחם, נשארו חלקי שלייה שלא נמצאו בסקירה של חלל הרחם. יכול להיות שחלק מהשלייה היה דבוק לדופן הרחם ולכן לא איתרו את זה בזמן המישוש של חלל הרחם, או שהייתה שליית לוואי, שלייה אחת ועוד שלייה שנשארה בתוכו, שלא אותרה בבדיקות טרם הלידה.

ש: וזה על אף שהשלייה הוצאה בשלמותה להתרשמות הצוות הרפואי.

ת:נכון, ככה קראתי.

ש : עכשיו, רק כדי שנבהיר, באפשרויות, האפשרויות שהעלית עכשיו, פשוט מקודם ציינת, לא אמור לקרות..יש שעלולים להתרשם שכשאתה אומר זה לא עלול לקרות, זה אומר שהצוות הרפואי התרשל למעשה בכך שהוא לא איתר את שאריות השלייה. אז אני רק רוצה להבהיר ברשותך, זאת אומרת, מצבים כאלה לא אמורים לקרות, הם קורים על אף התנהלות תקינה של הצוות הרפואי.

ת : נכון מאוד... זאת אומרת, ממה שקראתי, הצוות הרפואי סקר את דפנות הרחם, שהרחם היה פתוח אחרי הוצאת השלייה. ולמרות זאת הייתה שלייה... זאת המטרה של סקירת חלל הרחם אחרי הוצאת השלייה. לבדוק האם יש חלקי שלייה שנשארו. לעיתים אנחנו רואים במהלך אחרי הלידה שאישה מדממת ועושים סקירה, ורואים שכן נשארה חלק שלייה או קרומים בתוך הרחם, שפוספסו בסקירה למרות שהיא הייתה סקירה שבדרך כלל על ידי שני אנשים. דברים כאלה נדירים אבל קורים, לצערי.

ש : מה הסיבה שדבר כזה קורה? זה מעיד על איזושהי פרקטיקה או על איזושהי,

ת : לא,

ש:סוג הבדיקה שבוצעה,

ת:הבדיקה בוצעה כפי שקראתי על ידי שני אנשים, שזה הרוטינה וזה מה שצריך לעשות. ממששים את חלל הרחם, עוברים על דפנות הרחם, ומסתכלים על השלייה. השלייה הייתה שלמה, הסקירה של הרחם הייתה תקינה, והרחם נסגר. ולמרות זאת, באזור כזה או אחר ברחם, במקרה הזה, כנראה נשארה חלק, נשארה חלק מהשלייה, וזה גרם להשתלשלות לאחר מכן (ההדגשות הוספו, פ/23.2.21, עמ' 19, ש' 25– עמ' 20, ש' 34).

בתוך כך, במהלך הדיון נשאל המומחה על-ידי בית המשפט, מהן האפשרויות שעשויות היו להוביל להישארות שאריות השלייה והוא העלה שלוש אפשרויות –

ש : או קיי, אבל העובדה שהם קורים, מה היא מלמדת? היא יכולה להעיד על מה?

ת : היא יכולה להעיד על כך שאחד, הסקירה של הרחם לאחר הניתוח לא הייתה מלאה, שניתן לפעמים לראות חלקי שלייה שהם נעוצים בשריר הרחם וקשה מאוד לאתר את זה בבדיקה רוטינית לאחר ניתוח קיסרי, או שהייתה איזה שליית לוואי שלא זוהתה, השלייה עצמה יצאה ושליית הלוואי נשארה (פ/23.2.21, עמ' 17, ש' 22-16). 

מהעדות עולה, אפוא, כי קיימת שורה של תרחישים שעשויה להוביל לאי גילוי של מקטעי שלייה בזמן אמת, חלקם תוצאה של היעדר בדיקה מספקת ומקורם בהתנהלות רשלנית, וחלקם האחר תוצאה בלתי נמנעת של עצם קיומו של ניתוח קיסרי.

יצוין כי האפשרות כי היוותרות מקטעי שלייה ברחם לאחר ניתוח קיסרי אינה תוצאה של התנהגות רשלנית הוכרה גם בתיקים אחרים שבהם נדונה סוגיה זו. כך למשל בת"א (ת"א) 26823-07-10 ט.ל נ' מרכז רפואי ע"ש ברזילי (26.6.2016), נקבע כי "הותרת שלייה היא דבר שעשוי לקרות ואין בו כשלעצמו להצביע על רשלנות. בהקשר זה גם מומחה התובעת הסכים, כי לעיתים הותרת שארית שלייה קורית, מדובר באתגר ולא כל מקרה ניתן לראות וכן כי יכול שגם רופא מיומן יפספס ויסבור שהשלייה תקינה" (...) (פסקה 46). בדומה נקבע בת"א (נצ') 495/94 צרפתי נ' ד"ר נחמיה יפה (10.5.1999) כי "אין בעצם אירוע הדימום כעבור שבועיים, ובכך שהתברר לאחר מכן כי חלקים כלשהם של השלייה נשארו ברחם כדי להצביע על רשלנות" (פסקה 18). גם בת"א (ת"א) 3656-08-13 פלונית נ' המרכז הרפואי בני ציון (14.3.2016), עמד בית המשפט על כך ש –

בדיקת השלייה, אינה אלא בדיקת הסתכלות, אשר מעצם טיבה וטבעה עלולה לגרום למשגה ולהביא למסקנה שגויה, כפי שקרה במקרה זה, וכאשר מתרחשת טעות מעין זאת, אין היא מביאה, באופן אוטומטי, למסקנה כי הבדיקה הייתה רשלנית או חרגה מסטנדרטיים רפואיים מקובלים, אלא ייתכן בהחלט, שחרף בדיקתה בהתאם לסטנדרטים המקובלים, הוחמצה העובדה שהשלייה נפלטה בשלמותה, מה עוד שבהמשך הוברר כי ברחמה של התובעת נותרו רסיסי שלייה מזעריים, אשר ספק רב אם ניתן לראות בעין את חסרונם על גבי השלייה הנבדקת (פסקה 8).

מסקנתי היא, אפוא כי בעצם קיומם של מקטעי שלייה בחלל הרחם לאחר הניתוח הקיסרי אין כדי להוביל למסקנה כי התנהלות רופאי הנתבע לקתה בהתרשלות.

אלא שבכך טרם הושלמה התמונה. העובדה כי בעצם הימצאם של מקטעי שלייה אין כדי ללמד על התרשלות, אין משמעה כי ניתן לקבוע באופן פוזיטיבי כי התרשלות כזו אינה בנמצא. נראה כי המסקנה המרכזית מדברי המומחה היא כי התרשלות היא אחת הסיבות האפשריות לקרות הנזק ("הסקירה של הרחם לאחר הניתוח לא הייתה מלאה"), כשבצד זה קיימות סיבות אפשריות אחרות. כיצד יוכל תובע להבחין בין מצבי התרשלות למצבים שבהם סיבה אחרת הובילה לקרות הנזק?

דרך מרכזית לעשות כן היא באמצעות המרשם הרפואי של הפעולות הרפואיות, שנערך במהלך הניתוח, כאמור בסעיף 17 לחוק זכויות החולה. בתי המשפט חזרו ועמדו על החשיבות הרבה שנודעת לעריכת רשומות רפואיות ממצות שיתעדו את מהלך העניינים בעת ביצוע פרוצדורה רפואית. בין היתר, רשומות שכאלה מאפשרות טיפול עקבי, רציף ומדויק בחולה המטופל לאורך זמן, לא פעם על-ידי אנשי צוות שונים; תוך ביצוע פעולות מושכלות, ניתוח הממצאים בכל שלב והסקת מסקנות. בד בבד, ומנקודת מבטו של החולה, מאפשר המרשם למטופל לדעת על אשר נעשה בגופו, להיות "שותף" בהחלטות בנוגע לניתוח וללמוד מהן האפשרויות העומדות בפניו (ראו ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו, פסקה 13 (2.9.2002)).

מעבר לצרכים הרפואיים, לרישום הרפואי גם תפקיד משפטי, בהיותו כלי מרכזי המאפשר לחולה להוכיח את תביעתו, מקום שהטיפול בו היה רשלני, בפרט במצבים שבהם הרישום מתעד נתונים המצויים בליבת המחלוקת בין הצדדים. היעדר תיעוד במרשם הרפואי עשוי להקים לתובע נזק ראייתי שיקשה עליו להוכיח, שלא באשמתו, אם בוצעה או לא בוצעה הפעולה הנתונה במחלוקת בין הצדדים. במצב של "תיקו ראייתי" קרי כאשר לא ניתן לייחס עדיפות למי מבעלי הדין, עשוי נזק שכזה, כאשר הוא נוגע ללב השאלה שבמחלוקת, להצדיק העברה של נטל הראייה לנתבע להוכיח את גרסתו –

מקום שבו היה על הרופא לבצע רישום נאות, אך רישום זה לא נעשה, ולמחדל זה לא ניתן הסבר מניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או המוסד הרפואי הנתבע (ע"א 8151/98‏ שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 550 (2001);ע"א 8842/08עזבון המנוח גדעון לב ארי ז"ל נ' אריה, פסקה 17 (20.1.2011); ע"א 10218/08 אברמובסקי נ' ד"ר אפרים (23.8.2012); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117, 126 (2001)).

אמנם, חובת הרישום אינה תמיד מלאה וגורפת, ומולה ניצבת הפרקטיקה המעשית ואין סופיות הפרטים והפעולות הנוגעים בכל ניתוח, כמו גם יחסי האמון בין הרופא לבין החולה והרצון להימנע מרפואה מתגוננת, שברי שאין בה כדי להיטיב עם הטיפול הרפואי (ראו ת"א (מח' י-ם) 1109/97פרננדס נ' הסתדרות מדיצינית הדסה(16.05.2000)‏‏). ברם, ככל שהדברים אמורים בפעולות הרפואיות המרכזיות, "ההנחה היא כי כשמדובר ברישום חלקי, מה שנרשם נבדק ומה שלא נרשם לא נבדק" (ת"א (חי') 41818-08-15‏ פלונים נ' מדינת ישראל, פסקה 72 (8.8.2021) –

אין בעניין זה מקום לכל הנחת תקינות כפי שאין מקום להנחת התרשלות. בית המשפט רואה את הדברים כפי שהובאו לפניו ולעניין זה לא נרשמו ממצאים מספיקים של בדיקות קצב לב עוברי, על אף שנרשמו ממצאים כלשהם. מכאן מתבקשת המסקנה כי הממצאים שנרשמו מקורם בבדיקות שאכן בוצעו, בעוד ממצאים שלא נרשמו לא בוצעו... (ת"א (חי') 843/99מוזס נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, פסקה 11 (29.1.2007)).

לעניין זה, ניתן להפנות גם לחוזר מנהל הרפואה בנושא "הנחיות להפעלת חדרי לידה" שהיה בתוקף במועד האירוע (עד עדכונו בשנת 2012). סעיף 5 לאותו חוזר קובע כי –

ליולדת המתקבלת לחדר הלידה יימסר דף מידע לגבי הטיפול בה ובילוד ותיפתח רשומה רפואית וסיעודית ובה ירשמו, בין היתר פרטי המידע כדלקמן...

5.10 לאחר הלידה ייכתב סיכום הלידה כולל מהלך, התערבות, טיפול,בדיקת השליהוכיוצא בזה, באחריות הגורם אשר יילד את האישה. (ההדגשה הוספה).

מהחוזר עולה, אפוא, כי על המרשם הרפואי לכלול, בין היתר, גם פירוט של בדיקת השלייה על-ידי הצוות הרפואי לאחר הלידה.

עיון במרשם הרפואי בענייננו מעלה כי זה נעדר תיאור של טיב הפעולות שבוצעו כדי להבטיח שמקטעי השלייה אכן הוצאו מרחמה של התובעת בתום הניתוח הקיסרי. כל המפורט במרשם הוא שהשלייה "הוצאה בשלמותה". כאמור, בנוגע לנתון אחרון זה, נמצא כי אין בו כדי לשקף את מצב הדברים העובדתי שהרי מקטעי שלייה בהיקף לא מבוטל, "מכובד" לדברי מומחה בית המשפט, נותרו ברחם. מכאן שהמרשם כשלעצמו אינו יכול לשמש אינדיקציה לטיב הסקירה שבוצעה ברחם, ואין בו כדי להניח את הדעת כי אין מדובר במקרה שבו לא בוצעה "בדיקה דקדקנית", בדיקה באופן "מספק", או סקירה "מלאה" כפי שאישר המומחה, או במקרה של "פספוס של הסקירה". אמנם, בעצם העובדה שאין מרשם על אודות הנושא, אין בהכרח כדי להביא להעברת נטל הראייה, אם התובע לא נקלע ל"מבוי סתום" וקיימים בידיו כלים אחרים להוכיח תביעתו, כדוגמת עדויות (ראו ת"א (מח'-י-ם) 5324/03א.ס. נ' ד"ר מן (7.9.2010)). ברם, מעדותן של מבצעות הניתוח, ד"ר ויסמן וד"ר קובלסקי, עלה בבירור כי הן אינן זוכרות דבר מזמן אמת, ועדותן נסמכת על המידע המופיע במרשם. אכן, אפשר שהעובדה שהרופאות אינן זוכרות דבר נגזרת גם מהשיהוי המסוים שנפל במועד הגשת התביעה על-ידי התובעת, אלא שבהתחשב בעובדה שאף לדברי הרופאות עצמן, הן נוהגות לבצע ניתוחים רבים ומכאן שאינן יכולות לזכור כל ניתוח, ספק אם לנתון זה קיים משקל של ממש.

בעדותו, ייחס גם מומחה בית המשפט חשיבות לסקירה שבוצעה ברחם. לדבריו –

הבדיקה בוצעה כפי שקראתי על ידי שני אנשים, שזה הרוטינה וזה מה שצריך לעשות. ממששים את חלל הרחם, עוברים על דפנות הרחם, ומסתכלים על השלייה. השלייה הייתה שלמה, הסקירה של הרחם הייתה תקינה, והרחם נסגר. ולמרות זאת, באזור כזה או אחר ברחם, במקרה הזה, כנראה נשארה חלק, נשארה חלק מהשלייה, וזה גרם להשתלשלות לאחר מכן (פ/23.2.21, עמ' 20, ש' 34-29).

ת: הסתכלו על השלייה... והשלייה נראתה שלמה... עברו על חלל הרחם, דפנות הרחם... אם אני לא טועה, שניהם, זה היה... זה, ולא מצאו שאריות שלייה.

ש : מאיפה, מאיפה אתה מסיק את המסקנה הזאת?

ת : מדוח הניתוח (פ/23.2.21, עמ' 26, ש' 15-5).

ברם, בחקירתו הנגדית על-ידי בא כוח התובעת, עומת מומחה בית המשפט עם העובדה שבפועל כל מה שנכתב במרשם הרפואי הוא שהשלייה הוצאה בשלמותה, והדוח נעדר התייחסות כלשהי לטיב הבדיקה שבוצעה. בהתייחס לדברים אלה, מסר המומחה כי מתוך היכרות כללית הוא יודע שרופאים "לא מציינים את זה... זה חלק מהניתוח הקיסרי" –

ש: בוא נלך לדוח הניתוח... תראה לי איפה כתוב שנעשתה בדיקה של הרחם,

ת: זה גם היום אנחנו לא מציינים את זה... זה חלק מהניתוח הקיסרי. 

ש: לא, לא, אתה קודם אמרת שנעשתה, שלפי דוח הניתוח שבדק...נעשתה סקירה של הרחם,

ת: השלייה, השלייה, שנייה, שנייה... נכון, מה שכתוב, זה שלייה הוצאה בשלמותה, נקודה.

ש: לפי מה כתוב, לא כתוב שנעשתה סקירה של הרחם, נכון?

ת: בדוח הזה לא כתוב, אבל,

ש: אז לפי מה שאנחנו רואים כאן לא רשום, בניגוד למה שאמרת קודם, לא רשום שהייתה סקירה של חלל הרחם, נכון? לפי,

ת:מה שרשום פה שהשלייה הוצאה... הוצאה בשלמותה... זה חלק מהניתוח... מהפעולות הסטנדרטיות בניתוח.

כב' הש' לבני : אבל אדוני לא, 

ת : או קיי, זה לא מוזכר,

כב' הש' לבני : אדוני אבל לא רואה את זה כאן, אדוני אומר את זה על בסיס,

ת: נכון. זה חלק,

ש: היכרות כללית?

ת: נכון (פ/23.2.21, עמ' 26, ש' 16-עמ' 30, ש' 6).

משעה שהאמור במרשם בדבר הוצאת השלייה בשלמותה אינו נכון; ומשעה שהמומחה הדגיש בעדותו כי התוצאה של הותרת שלייה יכולה להיות פועל יוצא, הן של אי ביצוע סקירה מלאה בהתאם לסטנדרט הנדרש, הן של אי גילוי בלתי נמנע של מקטעי שלייה חרף ביצוע בדיקה סבירה, לא הובהר כיצד ניתן יהיה להבחין בין שני מצבים אלה בהיעדר רישום נאות.

שאלת טיב הבדיקה שבוצעה בחלל הרחם עומדת בלב המחלוקת בין הצדדים, והיא קריטית לעניין בחינת קיומה של רשלנות רפואית. מדברי מומחה בית המשפט עולה כי לא קיים יתרון ראייתי לאחת מבין האפשרויות, נוכח היעדר הרישום בדבר עצם קיומה של בדיקה, וממילא לא לגבי אופייה, תוכנה, מהלכה או דרך הסקת המסקנה. הדבר היחיד שמופיע במרשם הוא התוצאה – הוצאת השלייה, נתון שכאמור, אף היא אינו עולה בקנה אחד עם מצב הדברים העובדתי. נזכיר בהקשר זה כי בהתאם לחוזר מנכ"ל משרד הבריאות 6/96, יש לכלול במסגרת הרישום הרפואי את פרטי הבדיקה הקלינית ואת ממצאיה, ובתוך כך יש לרשום "לא רק את האבחנה הסופית", אלא לתעד גם את תהליך עריכתה וכן את ה"נתונים שלאורם נקבעה הדיאגנוזה". בנסיבות אלה, אני סבור כי יש מקום להעביר את נטל הראייה לנתבע להוכיח כי הבדיקה בוצעה כהלכה.

הנתבע לא עמד בנטל להוכיח כי בוצעה סקירה סבירה של חלל הרחם. רופאי הנתבע, שכאמור, נעדרו זיכרון "חי" מהאירוע (פ/25.2.21, עמ' 14, ש' 28-27; עמ' 24, ש' 10-9), התבססו בתצהיריהם על האמור במרשם הרפואי שלפיו "השלייה הוצאה בשלמותה", וביקשו להסיק מכך כי בוצעה בדיקה נאותה. כך, ציינה ד"ר ויסמן כי "טרם הרישום אודות מצב השלייה, אנו בודקות את השלייה וכן את חלל הרחם ורק לאחר שהשלייה נמצאת שלמה וחלל הרחם נקי, אנו מתעדות כי השלייה הוצאה בשלמותה" (סעיף 8 לתצהיר). ד"ר קובלסקי מסרה מצדה כי "הרישום "השלייה הוצאה בשלמותה" מעיד על "סקירת חלל הרחם לאחר הוצאת השלייה ווידוא היעדר שארית שלייה וכן בדיקה כי השלייה שלמה" (סעיף 9 לתצהיר). אלא שבאמירות אלה יש משום הנחת המבוקש, שכן באמור במרשם הרפואי קיימת רק התוצאה (כאמור, השגויה כשלעצמה) ולא הדרך שבה הוסקה – נתון שהוא חיוני כדי להבין אם התוצאה הייתה בלתי נמנעת או שנבעה מהיעדר בדיקה מספקת (אפשרות שכאמור מומחה בית המשפט הצביע עליה כאחת האפשרויות לקרות תוצאה זו). טלו מקרה שבו הרופאים אכן התרשלו בסקירה ובשל כך סברו בטעות כי השלייה הוצאה בשלמותה. כלום במקרה שכזה היה המרשם שונה? האם אז היה הרופא הטועה לחשוב כי הוציא את מלוא השלייה, נמנע מלכתוב כי השלייה הוצאה בשלמותה? ברי כי התשובה לכך היא בשלילה. לעניין זה, אין בהכרח נפקות לאופן ביצוע הגרידה, ואפילו תתקבל טענת ההגנה כי בדיקת חלל הרחם אינה נעשית בהסתכלות ישירה אלא בדרך של מישוש, לא יהיה בכך כדי לשנות, באין כל אינדיקציה במרשם אף לעריכת מישוש יסודי וממצה. ממילא, בהימצא כמות גדולה של מקטעי שלייה, נחלש משקלה של הטענה כי אלה לא אותרו חרף ביצועה של בדיקה רצינית. כאמור, מומחה בית המשפט אישר ("אין ויכוח") את דברי באת כוח התובעים כי "זה כמות שהיה צריך אם היו עושים בדיקה דקדקנית, היה צריך להבחין בזה", והוסיף: "העובדות מדברות בעד עצמן". בנסיבות אלה, אין לומר כי בעצם ההצבעה על הרישום שלפיו השלייה "הוצאה בשלמותה" יש כדי לסתור את טענת התובעים להתרשלות, ומכאן שניתן לקבוע כי הנתבע התרשל באופן ביצוע הניתוח הקיסרי.

השאלה הרביעית: האם קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות בניתוח הקיסרי לבין הנזק שנגרם?

אף בהתקיים התרשלות יש לבחון אם הוכח ברמה הנדרשת בהליך אזרחי קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין אי יכולתה של התובעת להרות, הן במישור העובדתי, הן במישור המשפטי. כידוע, ככלל קשר סיבתי עובדתי מתקיים כשהתנהגות הנתבע היא סיבה שאין בלתה לקרות התוצאה המזיקה, והוא ייבחן לרוב באמצעות מבחן האלמלא, המבוסס על השאלה אם התוצאה הייתה נגרמת אף אלמלא המעשה או המחדל של הנתבע. קשר סיבתי משפטי בוחן אם בהתקיים קשר סיבתי עובדתי, ראוי להטיל אחריות על הנתבע, והוא נשען על שלושה מבחנים חלופיים: הראשון, מבחן הצפיות, שבמסגרתו נבחן אם הנזק שהתממש,ex-post, הוא אחד הנזקים הצפויים,ex-ante, שבגינם סווגה ההתנהגות כעוולתית; השני, מבחן הסיכון, שבמסגרתו נבחן במבט לאחור, אם הנזק שנגרם הוא אכן התממשות של הסיכונים שנוצרו עקב ההתנהגות העוולתית, כך שהאחריות המוטלת בדיעבד "מתיישבת עם ההיגיון והתכלית ששימשו מראש לראיית ההתנהגות – כהתנהגות עוולתית"; השלישי, מבחן השכל הישר, שבמסגרתו נבחן אם המאפיינים שהפכו את התנהגות הנתבע לרשלנית, תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה. בהתאם למבחן זה, מקום שבו ההתנהגות העוולתית לא הגדילה את הסיכון לנזק או שהסיבתיות היא מקרית, או כאשר קיים גורם דומיננטי אחר לנזק, יישלל הקשר הסיבתי המשפטי (ראו ע"א 4486/11 פלוני נ' שירותי בריאות כללית, פ''ד סו(2) 682, פסקה 23 (2013) (להלן: עניין שירותי בריאות כללית)). מבין מבחנים אלה, מבחן הסיכון, הבוחן אם הנזק שנגרם בשל התנהגות מסוימת הוא בגדר התממשות של סיכון עוולתי שיצרה ההתנהגות, נחשב "מבחן על" לבחינת הקשר הסיבתי המשפטי, כשיתר המבחנים הם בגדר יישום פרטני שלו (עניין שירותי בריאות כללית, פסקה 24; כן ראו רע"א 4394/09 לנדרמן נ' סגיב הנדסה ושות' (1993) בע"מ, פסקה 8 (20.12.2010) (להלן: עניין לנדרמן)).

האם בענייננו מתקיים קשר סיבתי בין התרשלות הנתבע לבין הפגיעה בפריון התובעת? כאמור, כשבועיים לאחר הניתוח הקיסרי בוצע בתובעת הליך גרידה. על ההצדקה לגרידה ועל הצורך בשימוש בה נעמוד להלן. בשלב זה יצוין כי הצורך בגרידה נולד מלכתחילה עקב שאריות השלייה שנותרו ברחם בעקבות הניתוח הקיסרי. בחוות דעת מומחה בית המשפט, עמד הלה בבירור על כך ש"התשובה הפתולוגית בגרידה העידה על שאריות שלייה, כך שהאבחנה במקרה זה היא דימום מאוחר לאחר לידה על רקע של שאריות שלייה מלווים בזיהום". מכאן, ומשעה שנמצא כי הנתבע התרשל בניתוח הקיסרי, הרי שככל שיימצא כי קיים קשר סיבתי בין הגרידה לבין הפגיעה בפריון, ינבע מכך כי קיים קשר סיבתי גם בין ההתרשלות בניתוח הקיסרי לבין נזק זה.

לטענת הנתבע, לא הוכח קשר סיבתי בין הניתוח הקיסרי והגרידה שבוצעה לאחר מכן (אליה נידרש להלן), לבין הנזק שנגרם לתובעת. לעניין זה, מצביע הנתבע על גורמים אפשריים נוספים שהביאו לתוצאה זו – גורמים שהוצגו בחוות דעת המומחה מטעם הנתבע ואושרו גם בחקירתו של המומחה מטעם בית המשפט – ובראשם עודף משקל, גיל ומחלת הסוכרת שממנה סובלת התובעת. לאחר שבחנתי טענה זו, מצאתי כי דינה להידחות.

בחוות דעתו, עמד מומחה בית המשפט על הקשר הסיבתי שבין היוותרות שאריות השלייה והגרידה שבוצעה אחריה, לבין הפגיעה בפריון. בין היתר, ציין המומחה כי "בגרידה נמצאו שאריות של שלייה. [התובעת] מנסה להרות לאחר הריון זה ללא הצלחה. במסגרת בירור אי פריון שניוני מבוצעת היסטרוסקופיה עם אבחנה של תסמונת אשרמן. יש קשר בין הגרידה לבין היווצרות הידבקויות התוך רחמיות. מכאן ניתן לקבוע שיש סבירות גבוהה שהיוותרות חלקי השלייה בניתוח הקיסרי מהווה גורם מרכזי, באי פריון שניוני על רקע מכאני שאובחן אצל [התובעת]" (עמ' 9-8 לחוות הדעת, ההדגשה במקור). בעדותו ציין מומחה בית המשפט בהתייחסו להידבקויות שנגרמו לאחר הגרידה כי "גרידה לאחר לידה היא גורם סיכון להידבקויות וכתוצאה מכך לאי פריון שניוני" וכן "ללא ספק הביצוע של הגרידה לא עזר לפוריות" (פ/23.2.21, עמ' 18, ש' 6-5; עמ' 19, ש' 6). אמנם, עובר ללידת ילדיה, נדרשה התובעת לטיפולי פוריות, כדורים הורמונליים וטיפולים נוספים (מה שכונה על-ידי המומחה "מסכת של התולדות המילדותיים שלה"), ואולם חרף כך עלה בידה להרות שלוש פעמים – בשנים 2000, 2001 ו- 2005, נתון המחליש מהזיקה שבין מצב זה לבין קשיי הפריון שחוותה התובעת לאחר הגרידה. על רקע זה שב המומחה ואישר כי "ללא ספק, הגרידה עצמה של חלל הרחם, בעיתוי כל כך רגיש, לא עזרה ל-performance הפוריות שלה" –

ש: עכשיו, נכון יהיה, הרשומה הרפואית ואם תרצה אני אציג לך, אני לא חושב שהיא במחלוקת, מלמדת על כך שעוד לפני שהיא הרתה בפעם הראשונה, היא נזקקה לטיפולי פוריות, כדורים הורמונליים, השבחת זרע... לדוגמה אני אציג לך את עמוד 251 לתיק המוצגים מטעמנו, מטעם הנתבע, שבו מציין הרופא, נשואה 8, הכוונה לפי שנת הנישואין והשנה שבה נערך המסמך, כנראה שמדובר ב-8 שנים. ולכך שהיא מנסה להרות ללא הצלחה. מנסה קלומיפן. 

ת: קלומיפן. אני מניח שזה לא 8 שנים, אבל העובדות היא שבשנת 2000 היא הרתה, כן או לא עם טיפול, ו-2001 היה היריון נוסף. שנה לאחר ההיריון הנוכחי. אם אינני טועה (פ/23.2.21, עמ' 18, ש' 18-7).

אכן, כפי שציין המומחה, גורמים נוספים עשויים להביא לפגיעה בפריון לרבות משקל עודף וגיל, ומרישומים משנת 2012 (שבמהלכה ביצעה התובעת ניתוח קיצור קיבה, עמ' 443 לראיות הנתבע) אכן עלה כי התובעת סבלה מהשמנת יתר, ומשקלה עמד על 98 ק"ג (כשגובהה לפי עדותה 1.67 מטר ובהתאם לחלק מהמרשם הרפואי (עמ' 24 לראיות הנתבע) 1.7 מטר). ואולם, טענת התובעת כי החלה לנסות להיכנס להיריון כבר שנה לאחר הלידה נושא ענייננו, שהתרחשה בשנת 2005 לא נסתרה, והנתבע לא הצביע בסיכומיו על נתונים שילמדו כי גם באותו מועד סבלה התובעת ממשקל עודף (או כי לא סבלה ממשקל כזה בעת שילדה את שני בנותיה הראשונות). יצוין כי לפני הלידה נושא ענייננו שקלה התובעת 76 ק"ג (עמ' 24 לראיות הנתבע). נזכיר בהקשר זה את דברי התובעת בתצהירה כי בשנת 2008, לאחר שנתיים של ניסיונות להרות ללא הצלחה, היא החלה לקבל כדורים הורמונאליים לביוץ, ואלה "גרמו לי להשמין המון ולפגוע בביטחון העצמי שלי הן כאשת איש והן כמורה" (סעיף 27). אף בשאלת הגיל, נזכיר כי התובעת, ילידת 1974, הייתה בת 31 בעת ההיריון נושא ענייננו ולפי טענתה, לאורך שנות השלושים שלה, לאחר הגרידה, ניסתה להיכנס להיריון ללא הצלחה. בנסיבות אלה, באין כל אינדיקציה לכך שגיל כדוגמת המחצית הראשונה של שנות ה-30 עשוי כשלעצמו לשמש סיבה להיעדר פריון (להבדיל מעצם ההצבעה על גיל כאחד הנתונים המשפיעים על עניין זה), לא מצאתי כי יש בגילה של התובעת כדי לכרסם בקשר שבין תוצאת הניתוח הקיסרי לפגיעה ביכולתה להרות. יצוין כי בא-כוח הנתבע נמנע מלעמת את מומחה בית המשפט עם טענתו כי תוצאת בדיקות מאוחרות של רחם התובעת שוללת את הטענה לקשר סיבתי בין הניתוח הקיסרי והגרידה לפגיעה בפריון, דבר המחליש במידה ניכרת ממשקלה של טענה זו (ראו ע"א 605/88 תבורי נ' מעיינות הגליל המערבי סוכנויות בע"מ, פ"ד מה(2) 1, 17 (1991)). בשים לב לסמיכות הזמנים שבין הגרידה לבין קשיי הפריון, ונוכח עמדתו של מומחה בית המשפט, שלא כורסמה בחקירתו הנגדית, ושבה, כידוע, בית המשפט ייטה שלא להתערב כדבר שבשגרה, מצאתי כי הוכח במאזן ההסתברויות קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין הניתוח הקיסרי (והגרידה הנובעת ממנו) לבין בעיות הפריון שמהן סבלה התובעת.

אשר לקשר הסיבתי המשפטי, על מתחם הסיכון הנובע מהותרת שאריות שלייה לאחר ניתוח קיסרי, ניתן ללמוד מטופס ההסכמה לניתוח קיסרי שעליו עמדנו לעיל. כאמור, בין היתר נכללו בין הסיכונים האפשריים: "דימום עד כדי צורך בכריתת הרחם; זיהום של הרחם ו/או החצוצורות ו/או השחלות ו/או איברי הבטן האחרים; ופגיעה באיברי הבטן או בכלי דם אשר תצריך פעולה כירורגית מתקנת". אף מומחה בית המשפט, ציין כי "לעיתים אנחנו רואים במהלך אחרי הלידה שאישה מדממת ועושים סקירה, ורואים שכן נשארה חלק שלייה או קרומים בתוך הרחם" (פ/23.2.21, עמ' 20, ש' 24-20); ומסר בחוות דעתו כי דימום מאוחר לאחר הלידה מופיע ב-1% מההריונות וכי "הקשר בין גרידת חלל הרחם במיוחד לאחר לידה ובין היווצרות תסמונת אשרמן ידוע מזה שנים רבות" (עמ' 7-6). גם ד"ר הררי, שביצע את הגרידה, אישר כי תסמונת אשרמן היא "חלק מהסיכונים הידועים... במיוחד במקרים של אחרי ניתוח קיסרי... עם דימום מסיבי ומבוצעת גרידה, אחד הסיבוכים הידועים הנפוצים זה תסמונת אשרמן, חד וחלק" (פ/11.3.21, עמ' 36, ש' 4-1).

כאמור, ביצוע גרידה בסמוך לאחר לידה בניתוח קיסרי נושא עמו סיכונים אף באין התרשלות, וכפי שיפורט להלן, בענייננו, לא הוכח כי התנהגות הנתבע לקתה בהתרשלות בביצוע הגרידה. ההתרשלות בשלב הראשון של הניתוח הקיסרי והותרת מקטעי השלייה, היא שהובילה לשרשרת אירועים שכללה את ביצוע הגרידה, אשר הביאה בסופו של דבר לפגיעה בפריון של התובעת, כל זאת ללא התרשלות נוספת וללא שנתווספו נתונים חריגים. דברים אלה יפים, בין אם הפגיעה בפריון נגרמה עקב הניתוח הקיסרי עצמו ובין אם היא נגרמה בנפרד בעקבות הגרידה (לעניין אחרון זה ראו דברי מומחה בית המשפט, פ/23.2.21, עמ' 55, ש' 13-8). משכך, ניתן לומר כי פגיעה בפריון מצויה במתחם הסיכון הנובע מהותרת שאריות שלייה בתום ניתוח קיסרי, אף אם אפשר שהתוצאה הסופית נגרמה על-ידי שרשרת אירועים שהתרחשה לאחר המעשה הרשלני הראשוני (ע"א 576/81 בן שמעון נ' ברדה, פ"ד לח(3) 1 (1983)).

גם במונחי מבחן הצפיות ניתן לומר כי התוצאה של פגיעה בפריון אינה בלתי צפויה במקרים שבהם התרשלות הביאה להותרת שאריות שלייה, אף אם אפשר שחברו אליה פעולות נוספות, ובראשן הגרידה, לשם התהוות התוצאה הסופית. נזכיר בהקשר זה כי לשם קיום מבחן הצפיות, אין צורך לצפות את תהליך גרימת הנזק או את השתלשלות האירועים שגרמה לנזק; כי הצפיות אינה צריכה להיות ספציפית אלא כללית וכי די בכך שניתן יהיה לצפות אפשרות שנזק מהסוג שנגרם אכן ייגרם (שם). אפילו תאמר כי הנזק נגרם על-ידי אירוע מובחן, שהוא בגדר השתלשלות עובדתית חדשה ופרק חדש בסיפור העובדתי, לא יהיה בכך כדי לקבוע כי מדובר בנזק רחוק המנתק את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות בניתוח הקיסרי לתוצאה שנגרמה. ודוקו: משעה שנוכח שאריות השלייה, אין לומר שלא ניתן היה לצפות באופן סביר את היתכנות הצורך בגרידה, וזו אכן בוצעה אך כשבועיים לאחר הניתוח הקיסרי; משעה שסיכוניה של הגרידה בעיתוי שכזה אינם נדירים; וממילא משעה שגם הגרידה בוצעה על-ידי אותו הנתבע – בית החולים ברזילי, אין לומר שנותק הקשר ויש לראות בנתבע אחראית למלוא הנזק שנגרם (ראו בנושא זה, עניין לנדרמן).

נסכם את התמונה המשתקפת עד לכאן: לתובעת בוצע ניתוח קיסרי שבסופו נותרו ברחמה מקטעי שלייה. הימצאות מקטעים אלה יכולה לנבוע מפעולה רשלנית וגם מפעולה שאינה רשלנית. היכולת להבחין ביניהן נגזרת מטיב הסקירה שבוצעה לרחם בתום הניתוח הקיסרי. על טיב הסקירה ניתן ללמוד מעדויות או מהמרשם הרפואי. בעדויות הרופאים אין כדי לסייע במקרה דנן שכן הרופאים המטפלים לא זכרו דבר ממהלך הניתוח. המרשם הרפואי התמצה באמירה כי השלייה הוצאה בשלמותה. נתון זה, מעבר לכך שאין בו כדי להעיד על טיב הפעולות שבוצעו, הוא, בפועל, גם אינו נכון, שכן בתום הניתוח הקיסרי נותרו ברחם מקטעי שלייה בכמות נכבדה. מדובר, אפוא במצב שבו התובעת נקלעה למבוי סתום המקשה עליה באופן ממשי להוכיח את אחד מיסודות עילתה, שלא באשמתה. במצב דברים שכזה, קיימת הצדקה להעברת הנטל לנתבע לשכנע כי בוצעה סקירה כיאות. נטל זה לא הורם. הוכח ברף הנדרש במשפט אזרחי כי קיים קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין הניתוח הקיסרי לבין הגרידה ובין שני אלה לבין הפגיעה בפריונה של התובעת.

ניתן היה לסיים את הדיון בשאלת האחריות בנקודה זו. חרף כך, אוסיף ואבחן את טענת התובעת לקיומה של התרשלות עצמאית גם בהליך הגרידה – הן בהחלטה לבצע את הגרידה, הן באופן ביצועה.

השאלה החמישית: האם קיימת התרשלות בעצם החלטת הנתבע על ביצוע גרידה?

לטענת התובעת, בנסיבות העניין לא היה מקום לביצוע הליך הגרידה עקב הסיכונים הכרוכים בו בעיתוי שכזה, ותחת זאת היה מקום להשתמש באמצעים אחרים כגון מתן מנות דם, ביצוע היסטרוסקופיה או שימוש במכווצי רחם. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, מצאתי כי לא נפל פגם בהחלטה.

בעדותו עמד הרופא המטפל, ד"ר הררי, על הדחיפות הרבה שהייתה כרוכה בביצוע הגרידה בנסיבות העניין, בשים לב להיקף הגדול של איבוד דם וכן לירידה בהמוגלובין –

אישה הגיעה אלינו עם דימום מסיבי מהרחם שצריך לעצור אותו, הפעולה הנדרשת זה גרידה, ביצוע גרידה מידית, תחת הנחיית אולטרסאונד בשביל לראות שבאמת הפעולה עצמה עצרה את הדימום. ברגע שאנחנו מבצעים את הפעולה אנחנו שמים אולטרסאונד, רואים שהדימום פסק, רואים שלא מצטברים כרישי דם, ולא מצטברים. הפעולה הזאת עצרה בעצם את הדימום שגרם לה לירידה של המוגלובין (פ/11.3.21, עמ' 24, ש' 7-2).

ד"ר הררי לא כפר בסיכון הגלום בביצוע גרידה לאחר ניתוח קיסרי ("זה אחד הסיבובים (צ"ל הסיכונים – י.ל) הידועים והמוכרים בספרות הרפואית" (פ/11.3.21, עמ' 28, ש' 26), אך עמד על כך שבנסיבות העניין, לא ניתן היה לעשות שימוש בחלופות אחרות ושניתוח הגרידה היה "מציל חיים" ("בגלל שהיא איבדה הרבה גרם המוגלובין תחת העיניים שלנו, תחת קרישי דם ברחם, תחת דימום מסביבי חיצוני, ניתוח מציל חיים היה הכרחי" (פ/11.3.21, עמ' 28, ש' 35-34)). בתוך כך, דחה ד"ר הררי את טענות התובעת בדבר אמצעים נוספים שניתן היה לנקוט חלף שימוש בגרידה. בין היתר, דחה ד"ר הררי את הטענה כי ניתן היה לעשות שימוש בעירוי דם, בציינו כי "אם אני אוסיף לה מנות דם, ואוסיף לה עוד מנות דם ועוד מנות דם והיא תמשיך לדמם מלמטה לא יעזור לנו שום דבר....המנות דם זה לא חלופה" (פ/11.3.21, עמ' 24, ש' 12-9). לדבריו, בנתונים שעל הפרק, שבהם ההמוגלובין ירד במידה ניכרת מ-11.1 ל-8.8 גרם, לא קיימת חלופה בדמות מתן מנות דם ומקבצי רחם במטרה להביא לכך ששאריות השלייה שנשארו ייצאו. בהקשר זה, לא ראיתי לתת משקל של ממש לעובדה שבמקרה הנוסף שהובא על-ידי התובעת (סעיף 116 לסיכומיה) נעשה שימוש במנות דם ובמכווצי רחם חלף שימוש בגרידה, על אף ירידה בהמוגלובין. לא הובאו בפניי השיקולים שעמדו על הפרק באותו מקרה, מצבה של המטופלת או נסיבות רלוונטיות אחרות שעמדו ביסוד ההחלטה. ממילא אין להסיק מעצם השימוש באמצעי זה ומהעובדה שהוא עלה יפה (כך לפי הטענה) על תקינותו. בצד הדברים האלה, דחה ד"ר הררי גם את הטענה כי היה מקום לעשות שימוש בהיסטרוסקופיה קודם לפנייה לביצוע גרידה, שכן "היסטרוסקופיה לא עושים עם דימום... לא עושים תחת דימום" (פ/11.3.21, עמ' 23, ש' 13-11).

למסקנה דומה הגיע גם מומחה בית המשפט. בחוות דעתו התייחס המומחה בהרחבה לטענת התובעת שלפיה עצם ביצוע גרידה בנסיבות העניין עולה כדי התרשלות. לדבריו, משעה שערכי ההמוגלובין בעת קבלתה של התובעת לבית החולים עמדו על 11.1 גרם; האולטרה סאונד הדגים רחם מוגדל עם רירית מעובה ותוכן רב בחלל הרחם; והטיפול השמרני באמצעות מכווצי רחם, אשר נוסה, לא עלה יפה; האפשרות היחידה שנותרה לצורך ריקון חלל הרחם, לאור המשך הדימום וירידה בערך ההמוגלובין, היא גרידה. על רקע זה קבע המומחה כי החלטת הצוות הרפואי לבצע גרידה הייתה צודקת בנסיבות העניין (עמ' 7-6 לחוות הדעת). המומחה חזר על הדברים גם בחקירתו הנגדית, תוך שהוא מדגיש שהגרידה בוצעה כמוצא אחרון (פ/23.2.11, עמ' 50, ש' 36-31), במטרה שלא להגיע למצב של סכנת חיים (פ/23.2.11, עמ' 41, ש' 5-4), רק לאחר שהוברר כי השימוש באמצעים אחרים, לרבות מכווצי רחם, כשל; שאין טעם בשימוש במכווצי רחם נוספים ("לתת עוד מכווצים לא היה עוזר במקרה הזה" כשהאישה "מורידה 3 גרם המוגלובין" (פ/23.2.11, עמ' 49, ש' 22-19; עמ' 50, ש' 14)); ושגם מתן מנות דם נוספות לא היה מסייע ("זה לא עובד ככה, נותנים לה מנות דם מצד אחד, מצד שני היא מדממת" (פ/23.2.11, עמ' 49, ש' 25-24)). לטענתו, מסקנתו כי לא היו בנמצא חלופות נסמכת על עיון בתשובה ההיסטולוגית ואינה רק בגדר השערה. עוד היא נסמכת על ה"ניסיון הקטן שלי", שכן "שלייה שנמצאת שבועיים, היא הופכת לשלייה פיברוטית... דבוקה לרחם, ושום מכווץ לא יכול להוציא את השאריות שלייה" (פ/23.11.21, עמ' 49, ש' 16-10; עמ' 50, ש' 18-4).

כאמור, התובעת ביקשה להצביע על חלופות אחרות שבהן ניתן היה לעשות שימוש בנסיבות העניין חלף שימוש בגרידה, אשר אין מחלוקת שהייתה עתירת סיכון. ברם, גרסאות מומחי הצדדים שסתרו זה את זה, לא עמדו למבחן, וחקירתו הנגדית של מומחה בית המשפט לא כרסמה בטענתו שבמצבה הספציפי של התובעת, ונכון למועד ביצועה, לא היה חלופות מעשיות לביצוע גרידה. למעשה, הגם שמומחה התובעת סבר כי קיימות חלופות מסוכנות פחות לביצוע גרידה, בפועל הוא לא התייחס ישירות לשאלה כיצד חלופות אלה מושפעות מסיטואציה של דימום ניכר וירידה בהמוגלובין, כפי שהייתה בעניינה של התובעת בהתאם לקביעת מומחה בית המשפט (חוות דעת מומחה התובעת בעמ' 268 לראיותיה).

התובעת מצדה ביקשה לסתור את טענת ד"ר הררי והמומחה מטעם בית המשפט, כי בשל אובדן כמות רבה של דם, הייתה דחיפות מיוחדת בביצוע הגרידה, תוך שהיא מצביעה על המרשם הרפואי שבו כתבה ד"ר ויסמן, בין היתר: "ערב: עדיין דימום קל"; ובהמשך לכך בשעה 21:00: "דימום קל ממשיך" (עמ' 42 לראיות התובעת). לטענתה, הדבר מלמד כי היא לא דיממה במידה שהצדיקה ביצוע גרידה. לאחר שבחנתי את טענתה בהיבט זה, מצאתי לדחותה. עיון בחומר הראיות מלמד כי הטענה לדימום ולירידה חדה בהמוגלובין זוכה לעיגון במרשם הרפואי. בעת קבלתה של התובעת במחלקה נכתב: "נשלחה באמבולנס מקופ"ח עקב דמם רחמי ניכר מבוקר קבלתה" (עמ' 39 לראיות התובעת). ביום הניתוח, בשעה 22:30, כתבה ד"ר דורה ויסמן כי "הוחלט עקב ירידה ב Hgb 8.79 - 11.9 +קרישי דם בחלל הרחם. לבצע גרידה... 2x P.C הוזמן" (עמ' 41 לראות התובעת). מדברים אלה עולה כי סמוך לפני הגרידה הוזמנו 2 מנות דם בשל קרישי דם וירידה של כשלושה גרם בהמוגלובין. בהמשך לכך, בשעה 23:40 נכתב: "בזמן גרידה קרישי דם בכמות רבה סה"כ 500c" (עמ' 41 לראיות התובעת). כאמור, בחקירה הנגדית של מומחה בית המשפט, עמדה בא-כוח התובעת על כך שמדובר ב"כמות רבה", והמומחה אישר כי מדובר ב"כמות מכובדת". גם בסיכום הגרידה נכתב כי "במהלך האשפוז המשיכה לדמם, עקב ירידה בהמוגלובין. בוצעה גרידה בתאריך 5.9.2005. בהנחיית US הוצאו קרישי דם בכמות רבה, קיבלה 2 מנות דם, לאחר מכן יציבה המודינמית. דימום פסק" (עמ' 38 לראיות התובעת). כאמור, על יסוד דברים אלה סברו ד"ר הררי, כמו גם המומחה מטעם בית המשפט כי התובעת סבלה מדימום כבד, וזה חייב ביצוע גרידה. למעשה גם המומחה מטעם התובעת, ד"ר ארודי, ציין בחוות דעתו כי "שבועיים לאחר שחרור האישה היא הובהלה לבית החולים ברזילי עקב דימום מסיבי", וכן כי גם לאחר ש"האישה קיבלה נוזלים ומכווצי רחם ללא שיפור בדמם. לאור זאת בוצעה גרידת שאיבה בהנחיית אולטרה סאונד" (עמ' 270 לראיות התובעת). על רקע כל המקובץ, מצאתי כי מסקנת מומחה בית המשפט שלפיה התובעת סבלה דימום משמעותי וירידה ניכרת בהמוגלובין לא נסתרה, וכמוה לא נסתרה הטענה כי בשל כל אלה התחייב בעניינה ביצוע גרידה.

נסיבות אלה משליכות גם על המשמעות שיש לייחס להיעדרו של רישום בנוגע למהלכים שקדמו להחלטה לבצע גרידה. בעדותו מסר מומחה בית המשפט כי החלטה מעין זו לא יכולה להתקבל ללא מעורבות של מנהל המחלקה –

אני רוצה להגיד ברשותך, שההחלטה לא התקבלה בצורה שרירותית. מי שהיה מעורב בהחלטה הזאתי זה רופאים בכירים ומנהל המחלקה, כלומר המקרה הזה לא היה מקרה סטנדרטי, והיה מעורב שמה, לפי מה שקראתי, מנהל המחלקה... הוא מעורב לכל אורך הזה, זה לא החלטה שהתקבלה על ידי תורנית... זה החלטה קשה מאוד, ולא תורן זוטר שנמצא במחלקה בתורנות מחליט על דבר כזה. יש היררכיה. ואני משוכנע שמנהל המחלקה שהיה מעורב בטיפול בבוקר, הוא זה גם שהיה מעורב, אם לא אז צוות הכוננים, זה לא משהו שלוקחים אישה, בואי, בואי תעשי גרידה... אני משוכנע שהיא לא, הרופאה הזאת היא לא החליטה לעשות גרידה על דעת עצמה, ואני אומר, תזמיני ותראי את ההתנהלות, את מנהל המחלקה, דוקטור אנטבי... תקראי לאותם רופאים ותשאלי אותם אם הם התייעצו" (פ/23.2.21, עמ' 43, ש' 34 – עמ' 46, ש' 9).

אלא שבפועל, לא הובאה אינדיקציה רישומית למעורבות של גורמים בכירים בהחלטה לבצע גרידה, והדברים שמסר המומחה היו בגדר הנחה בלבד מבלי שאושרו בנתוני המקרה הקונקרטי. חרף כך, משעה שלא נסתרה הטענה כי לא היו בנמצא חלופות לביצוע גרידה וכי הדבר נדרש לשם הצלת חיים, איני סבור כי בהיעדר רישום, אפילו יונח בעטיו כי לא בוצעה התייעצות עם מנהל המחלקה, יש כדי לגבש קשר סיבתי לנזק (הפיסי) שנגרם לתובעת.

השאלה השישית: האם קיימת התרשלות באופן ביצוע הגרידה?

היבט אחר של התרשלות שעליו מצביעה התובעת בהקשר זה נוגע למידת המיומנות של הרופאים המטפלים. לטענת התובעת, הטיפול נעשה בפועל על-ידי רופאים שטרם השלימו את תקופת התמחותם במחלקה, ונתון זה הוא שגרם לתוצאה הקשה.

בעדותו מסר ד"ר הררי כי היה לרופא מומחה פרק זמן של כשנה-שנתיים לפני הניתוח, לאחר שהשלים את תקופת ההתמחות. בפועל בין הצדדים אין מחלוקת כי נתון זה אינו נכון, וכי במועד ביצוע הגרידה, היה ד"ר הררי בשלהי תקופת התמחותו (זו הסתיימה ביום 18.9.2005, ימים אחדים לאחר הגרידה נושא ענייננו). מנגד, לא נסתרה הטענה כי כל מתמחה מבצע בעת התמחותו אלפי ניתוחים (פ/11.3.21, עמ' 20, ש' 30 - עמ' 21, ש' 3), כשגרידה היא "פעולה שכל מתמחה מבצע, כבר בשנה השנייה שלו להתמחות" (שם, עמ' 33, ש' 31). האם יש לראות בעובדה שהניתוח בוצע על-ידי רופא מומחה משום התרשלות? על היחס שבין מידת מומחיותו של התובע לבין קיומה של התרשלות, עמד בית המשפט העליון בע"א 9313/03 חביבאללה נ' בית חולים נצרת,  פ"ד נט(4) 18 (2005). כפי שנקבע –

השאלה באילו נסיבות קמה חובה, מכוח עוולת הרשלנות, לבצע פרוצדורה רפואית באמצעות או בפיקוח של רופא מומחה, רופא מתמחה, או רופא אחר, ומתי נדרשת לכל הפחות התייעצות עם רופא בכיר או מומחה, היא שאלה לא פשוטה, הנבחנת בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו. בין יתר השיקולים הנבחנים בהקשר זה יש להביא בחשבון את זכותו של החולה לקבל טיפול מידי אדם מיומן, מנוסה ומקצועי, מחד גיסא, ואת מגבלות התקציב, המשאבים והעומס, המכתיבים סדרי עבודה וזמינות רופאים שאינם תמיד לרוחם של החולים, מאידך גיסא. ככלל, זכותו של החולה היא לקבל טיפול מידי איש צוות רפואי המחזיק בכישורים הנדרשים למתן הטיפול באופן נאות, ולא ניתן לגרוע מזכות בסיסית זו בהסתמך על נימוקים הנוגעים לעומס עבודה ולהיעדר משאבים. אכן, "חולה המאושפז בבית החולים מצפה לכך כי הוא יטופל בידיים מיומנות. הוא זכאי להניח כי הוא מפקיד עצמו בידי רופא שבידו ההרשאה, הידע המקצועי, ההכשרה, הניסיון והכלים ליתן לו את הטוב שבטיפולים"... עם זאת רצונו הלגיטימי והטבעי של החולה – להיות מטופל על-ידי רופא מומחה דווקא, ואף רופא שהוא "המומחה שבמומחים" – אינו ניתן תמיד לסיפוק, ואינו מתחייב תמיד ממהות הטיפול. בין הקצוות הללו נעה עוולת הרשלנות וקובעת, בכל מקרה ומקרה, מהו השירות הראוי והסביר שנדרש המוסד הרפואי ליתן למבקרים בו תוך התחשבות בשיקולים שונים, ובהם מורכבות הטיפול, החשש מפני סיבוכים, האפשרות שהטיפול יצריך הפעלת שיקול-דעת וקבלת החלטות בזמן אמת וכיוצא באלה" (עמ' 26).

באותו עניין נפסק כי לא הוכחה התרשלות, בין היתר בשים לב לניסיון הרב של הרופאה המטפלת בפרוצדורות מסוג זה (השוו: ע"א 1069/96 מזרחי נ' מדינת ישראל (1999)), בנסיבות העניין, לא מצאתי כי קמה אחריות לנתבע אך מעצם העובדה כי הגרידה בוצעה על-ידי רופא מתמחה. אמנם, אין חולק כי דובר בפרוצדורה בת סיכון, בפרט בעיתוי הספציפי שבו בוצעה, סמוך לאחר הלידה בניתוח הקיסרי. אף ד"ר הררי עצמו, כשטען בעדותו כי בעת ביצוע הגרידה היה רופא מומחה (נתון שכאמור התברר כמוטעה), הדגיש כי הוא שביצע את הניתוח, ולא המתמחה שלצדו, שכן "פעולה ברמה כזו של אחרי ניתוח קיסרי, פעולה כזאת אני ביצעתי...כי זו פעולה שדרשה מיומנות" (פ/11.3.21, עמ' 33, ש' 35 - עמ' 34, ש' 3). ברם, משעה שכאמור, בכל הנוגע לעצם ההחלטה לבצע הגרידה, לא הוכחה התרשלות; שאף לשיטת התובעת, היה ד"ר הררי בשלהי תקופת התמחותו; שלא נסתרה טענתו כי גרידה מבוצעות על-ידי מתמחה כבר בשנתו השנייה ולאחריה הוא שב ומבצע את הפרוצדורה פעמים רבות נוספות; ושלא הוכחה פרקטיקה מקובלת שלפיה גרידה מבוצעת רק על-ידי רופא מומחה; לא מצאתי כי הוכחה התרשלות אך מעצם העובדה שבעת ביצוע הניתוח ד"ר הררי עודנו היה מתמחה. ממילא, אפילו היה נקבע שעריכת הניתוח על-ידי רופא מתמחה אינה עומדת בסטנדרט התנהגות סביר, לא היה בכך כדי להקים קשר סיבתי לגרם הנזק, זאת גם בשים לב לכך שכפי שיובהר להלן, לא הוכחה התרשלות באופן שבו בוצעה הגרידה בפועל.

היבט אחרון של התרשלות שעליו מצביעה התובעת נוגע לדרך ביצוע הגרידה עצמה. לדבריה, הגרידה בוצעה באופן בלתי זהיר, שלא במיומנות ראויה, דבר שגרם לכך שעומק הגרידה הגיע עד לשכבה הבסיסית החיונית של רירית הרחם ועד שריר הרחם תוך כריתת חלק מסיבי השריר. גם מומחה הנתבע לא חלק בחוות דעתו על כך שבמהלך הגרידה הייתה פגיעה ברירית הרחם, דבר הנלמד, בין היתר, מכך שבבדיקה ההיסטולוגית נצפו סיבי שריר, אך טען כי מדובר בפגיעה קלה שאינה מעידה על התרשלות.

לא מצאתי כי הוכחה התרשלות בביצוע הגרידה. כפי שציין מומחה בית המשפט, מהחומר הרפואי עולה שביום הגרידה, החל מהשעה 11 בבוקר, קיבלה התובעת מכווץ רחם מסוג פיטוצין כפי שהיה נדרש, דבר שמביא ל"פחות טראומה לרחם". לדבריו, בניגוד לנטען בחוות דעת המומחה מטעם התובעת, לא היה טעם בשימוש בתרופות אחרות כדוגמת מטרגין או ציטוטק שהוצגו לו בחקירתו הנגדית, שכן "אלה תרופות שאת נותנת כהכנה לגרידה של שאריות עובר, או איזשהו היריון שלא התפתח, לא במקרים של שאריות של שלייה, זה לא עוזר" (פ/23.2.21, עמ' 52, ש' 36 - עמ' 53, ש' 3). אשר לדרך הביצוע של הגרידה, אמנם, לאחר שהוצגה למומחה בית המשפט הבדיקה ההיסטולוגית, אישר גם הוא, כי במהלך הגרידה נוצר מגע עם "שכבה שהיה עדיף לא להגיע אליה". עם זאת, המומחה הוסיף כי היות שהגרידה נעשית באמצעות אולטרסאונד "אין לך אפשרות של שליטה על עומק של הגרידה. אתה מנסה לנקות את חלל הרחם על מנת להפסיק את הקסקדה של הדימום, אז אתה עושה את זה בצורה עדינה, אתה מוציא את החומר, ובמקרה הזה הגרידה הייתה יסודית עם פציעה של דופן הרחם". לשאלת בית המשפט, לא שלל אמנם המומחה כי ניתן למנוע את הנזק שנגרם "זה כבר עניין של ניסיון של המבצע, כמה אגרסיבי, כמה יסוד הוא בביצוע הגרידה", אך בד בבד הדגיש כי "אתה לא יכול לשלוט" על כך, לא כל שכן במצב שבו "אתה במצב של ניסיון להפסיק דימום ברחם שהוא רחם כבר עם תהליך זיהום" ושבו יש "שאריות של השלייה", שהן "מצע מצוין לחיידקים" (פ/23.2.21, עמ' 56, ש' 12 – עמ' 57, ש' 17).

בחקירה הנגדית של מומחה בית המשפט, הציגה לו באת כוח התובעת את המכשיר שלדידה באמצעותו בוצעה הגרידה ("curettage זה המכשיר, זה לא סכין זה קורטה לביצוע גרידה" (פ/23.2.21, עמ' 59, ש' 8-4)), אך נמנעה מלברר עמו אם השימוש במכשיר זה לביצוע גרידה הוא בלתי סביר, אם בעצם השימוש במכשיר זה יש כדי ללמד בהכרח על התנהלות אגרסיבית או אם קיים קשר סיבתי בין השימוש לבין התוצאה שנגרמה. גם דבריו של ד"ר הררי בהקשר זה לפיהם "אנחנו בדרך כלל משתמשים בקורטות הגדולות" וכן כי "אנחנו השתמשנו בקורטה גדולה" (פ/11.3.21, עמ' 34, ש' 34 - עמ' 35, ש' 6), אין בהם כדי לבסס כשלעצמם טענה להתרשלות, כשלעניין זה יצוין כי במהלך חקירתה הנגדית נמנעה באת כוח התובעת מלהפנות לו שאלות שיבססו את טענתה כי הגרידה בוצעה בצורה לא עדינה – דבר הפועל לחובתה.

לדברי התובעת, בנסיבות העניין יש מקום להחיל את כלל "הדבר מדבר בעדו", הקבוע בסעיף 41 לפקנ"ז, שכן הנזק נגרם לה על-ידי נכס שלבית החולים הייתה שליטה מלאה עליו– הוא כלי הקורטה שבאמצעותו בוצע הניתוח, ולה מצדה לא הייתה כל יכולת לדעת כיצד נגרם הנזק.

יש לדחות טענה זו. סעיף 41 לפקנ"ז קובע שלושה תנאים להחלתו: (1) לתובע לא הייתה ידיעה או יכולת לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק; (2) הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו; (3) נראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. כבר מבחינת התנאי הראשון ברור כי אין להחיל סעיף זה בנסיבות העניין. ודוקו: מקום שבו לא קיימת עמימות עובדתית בשל קיומה של גרסה עובדתית המוצגת מצד התובע בדבר טיב הנסיבות שגרמו לנזק, לא מתקיים התנאי הראשון, ולא חל כלל "הדבר מדבר בעדו" (ראו רע"א 9113/05 מדינת ישראל נ' אבו ג'ומעה, פסקה 8 לפסק דינה של השופטת חיות (9.12.2007)). בעניינו התובעת הציגה גרסה בהירה בנוגע לאופן שבו נגרם לשיטתה הנזק, שנסמכה גם על חוות הדעת מטעמה. בהתאם לגרסה זו "מהבדיקה ההיסטולוגית אפשר ללמוד ... שהגרידה בוצעה בצורה לא עדינה ושהייתה פגיעה בשכבה הבסיסית החשובה להתחדשות האנדומטריום, דבר שהתבטא בפגיעה בשכבה עמוקה יותר תוך הוצאת סיבי שירית הרחם". עוד טענה התובעת לקיומו של קשר סיבתי בין הפגם באופן ביצוע הגרידה לבין תסמונת אשרמן והפגיעה בפוריותה. כאמור, לא מצאתי כי טענת התובעת הוכחה, אך אין בדחיית הטענה כדי לאפשר לה להשתמש בסעיף 41 באופן חלופי. מעבר לנדרש אוסיף כי אף התנאי השלישי אינו מתקיים בענייננו, שכן נוכח דברי מומחה בית המשפט, שלפיהם נזק מן הסוג שאירע הוא פעמים רבות בלתי נמנע, לא מצאתי כי האפשרות שהתרשלות היא שגרמה לנזק סבירה יותר מאשר המסקנה שהנתבע נקט זהירות סבירה.

לטענת התובעת, לא הוסברו לה הסיכונים הטמונים בגרידה ואף לא החלופות השונות לפרוצדורה זו. הנתבע טוען מנגד כי לתובעת נמסרו הסברים בנוגע לסיכונים הכרוכים בגרידה, וכי גם אם לא הוצגו לה מלוא החלופות, הרי שהדבר נעוץ בדחיפות היתרה שסבבה את ביצוע הליך הגרידה.

סעיף 14(ב) לחוק זכויות החולה קובע כי "הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת הראשונה תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל". התוספת הראשונה מונה, בין היתר, "ניתוחים, למעט כירורגיה זעירה". כירורגיה זעירה מוגדרת בתקנות בריאות העם (רישום מרפאות), תשמ"ז-1987 כ"כירורגיה ללא הרדמה לרבות סדציה, או בהרדמה מקומית כמפורט בתוספת הראשונה". בענייננו הגרידה בוצעה בהרדמה מלאה (ראו תצהיר ד"ר הררי, סעיף 4). משכך, הסכמת החולה צריכה להינתן בכתב במסמך שאמור היה לכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל.

כידוע, שאלת טיב הגילוי והיקפו נגזרת גם ממידת הדחיפות של הניתוח. כך, ככל שניתוח דחוף פחות ואלקטיבי יותר, כך יש להקפיד יותר עם הרופא ולחייבו למסור יותר מידע לחולה, כדי שזה יוכל לקבל החלטה מושכלת על בסיס מלוא התמונה. מנגד, בניתוחים דחופים, יש להכיר בכך שלא תמיד ניתן למסור הסבר מפורט הנוגע למלוא החלופות, לרבות הרחוקות, שכן מסירת הסבר שכזה עשויה שלא להתיישב עם הצורך הדחוף להעניק טיפול שהוא לעיתים מציל חיים (ראו למשל ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פ''ד סה(3) 164, 233 (2012) (להלן: עניין קדוש)). היבט אחר שעשוי להשפיע על היקף הגילוי הוא מידת הסיכון. ככל שמידת הסיכון הנובעת מהפעולה גדולה יותר, כך גדלה גם מידת החובה המוטלת על הרופא למסור מידע מלא לחולה על הטיפול שצפוי להתבצע בגופו.

בענייננו הדגיש ד"ר הררי כי מסר לתובעת על אודות כל הסיכונים הכרוכים בהליך הגרידה, ובכלל זה "כל ההשלכות, מה מדובר, למה אנחנו צריכים לעשות את הניתוח, למה אנחנו צריכים להתערב עכשיו, מה קרה במהלך השעות האחרונות למה הגענו להחלטה, מה השיקולים שהביאו אותנו להחלטה, מה הסיבוכים של הפעולה שאנחנו הולכים לבצע" (פ/11.3.21, עמ' 22, ש' 8-5; תצהיר ד"ר הררי, סעיף 3). ד"ר הררי אמנם לא זכר במדויק את הניתוח, אך הדגיש כי בכל הניתוחים שערך בחייו, הקפיד להסביר לחולה את הסיכונים הכרוכים בניתוח. לטענתו, דברים אלה נכונים גם בנוגע לסיכון לתסמונת אשרמן. עוד טען ד"ר הררי כי הוסבר לתובעת בוודאות שזהו אחד מהסיבוכים הידועים: "תפקידנו כרופאים זה להסביר למטופלת למה אנחנו מבצעים הפעולה, מה השיקולים שהביאו אותנו לביצוע הפעולה, מה המטרה של הפעולה, ומה הסיבוכים העתידיים של הפעולה... זה מה שנעשה לכל הנשים בלי יוצא מן הכלל. בוודאות" (פ/11.3.21, עמ' 36, ש' 25-18).

אשר לחלופות לניתוח, ציין ד"ר הררי כי בנסיבות הדחופות שבהן התובעת איבדה דם רב, לא היה די זמן למתן הסברים נרחבים. ממילא, כאמור, לא היו בנמצא חלופות נוספות -

אישה עומדת ומדממת לי מול העיניים, איזה חלופות אני אהיה צריך להסביר לה? איזה חלופות יש? היא חייבת גרידה עכשיו בשביל להציל את החיים שלה, כאילו מה אני עכשיו איזה חלופות אופציונליות? אין חלופות זה לא להציל לה את החיים שלה עכשיו בחדר ניתוח, מה לא מבין את מה? זה שיקולים רפואיים עכשוויים (פ/11.3.21, עמ' 23, ש' 24-19).

לכאורה, קיימת סתירה בין שני חלקי דבריו של ד"ר הררי. מחד גיסא, טוען הוא כי לא היה לו די זמן לפרט בפני התובעת את החלופות השונות לטיפול בשל מצבה הבריאותי ובעיקר הדימום שממנו סבלה; מאידך גיסא, הוא טוען (מתוך היסק הנובע מהתנהלותו הקבוע, כך לפי הנטען), כי מסר לה הסבר נרחב על הסיכונים הכרוכים בניתוח. משעה שד"ר הררי עמד על כך שמסר לתובעת על הסיכונים שבניתוח, אין לקבל את טענתו כי נוכח דחיפות ההליך, לא ניתן היה למסור לה על דבר קיומן של חלופות. אם היה די זמן למסור מידע על העניין האחד, אין לקבל שלא היה די זמן למסור העניין האחר. ברם, כאמור מחומר הראיות עולה כי התובעת איבדה דם רב והליך הגרידה נדרש לשם הצלת חייה או למצער לשם מניעת סיכון חיים. לדברי ד"ר הררי, שנתמכו גם בדברי המומחה מטעם בית המשפט, לא הייתה בנמצא כל חלופה מעשית לביצוע הליך גרידה. משכך, אף שלא ראיתי לקבל את דברי ד"ר הררי כי לא היה די זמן למסור הסברים על החלופות השונות לניתוח, הרי שבפועל, באין חלופה מעשית, אין לומר כי נפגעה זכותה של התובעת למסור הסכמה מדעת להליך הטיפולי. כפי שלרוב אין מוטלת על רופא חובה למסור לחולה על סיכונים נדירים ובלתי רלוונטיים הכרוכים בהליך טיפולי (ראו ע"א 7756/07 גרסטל נ' ד"ר דן, פסקה כ"ב לפסק דינו של השופט רובינשטיין (21.12.2010)), כך נראה כי אין מוטלת על הרופא למסור לחולה על חלופות רחוקות ובלתי מעשיות בנוגע להליך הטיפולי – לא כל שכן בשעה שאלה כבר נוסו ולא סייעו בנסיבות העניין.

שונה הדבר בשאלת ההצבעה על הסיכונים הכרוכים בניתוח. מחומר הראיות (עמ' 44 לראיות התובעת) עולה כי בשונה מטופס ההסכמה הייעודי שניתן לתובעת עובר לביצוע הניתוח הקיסרי, בכל הנוגע לגרידה נמסר לה טופס הסכמה סטנדרטי לניתוח, שאינו כולל התייחסות פרטנית למאפייני הליך הגרידה, וכל שנאמר בו הוא כי ההסכמה ניתנת "לאחר שקיבלתי הסבר מפורט בעל פה מד"ר ___________" (בלי שחלק זה מולא). בסוף טופס זה נכתב כי "אני מאשר כי הסברתי בעל לחולה/לאפוטרופוסו של החולה, את כל האמור לעיל בפירוט הדרוש וכי הוא חתם על הסכמה בפניי לאחר ששוכנעתי כי הבין את הסבריי במלואם". ליד משפט זה מופיעה חתימתה של ד"ר ויסמן. עיון במרשם הרפואי מלמד כי ביום הגרידה, בשעה 22:30, סמוך לתחילת הגרידה, כתבה ד"ר וייסמן בכתב ידה, בהתייחס לתובעת, "קיבלה הסבר והסכימה" (עמ' 41 לראיות התובעת).

אם-כן, הטופס שעליו חתמה התובעת אינו מזכיר את הסיכונים הנובעים מהליך הגרידה באופן ספציפי, אלא דן בסיכונים באופן כללי. המידע הנכלל בטופס זה אינו מספק לחולה הסביר מידע רלוונטי בנוגע לסיכונים הנובעים מהליך הגרידה. מעבר לכך שהדבר אינו מקיים את הוראות חוק זכויות החולה שעליהן עמדנו לעיל, יש באי מתן ההסבר כדי להקים קושי מוגבר בשים לב לסיכון הייחודי הנובע מהליך הגרידה בעיתוי שבו בוצע, סיכון שעליו עמד, כאמור, גם מומחה בית המשפט ושאינו זוכה לביטוי בטופס הכללי. אמנם, באותו הטופס נכתב כי בצד הדברים שבכתב נמסר מידע נוסף בעל פה, ואולם, מעבר לעצם אזכור עניין זה, לא קיים כל פירוט בנוגע לטיב המידע שנמסר לתובעת. לעניין זה, קשה להסתמך על דבריו של ד"ר הררי, כי מסר לתובעת מידע מלא בדבר הסיכונים הנוגעים לניתוח, כשמדובר במעשים שבוצעו שנים ארוכות לפני מתן התצהיר ומסירת העדות, ובשעה שהוא עצמו אישר כי אינו זוכר את האירוע ושהוא מתבסס על דברים שהוצגו לו בכתובים –

נשלח לי בזמנו את כל התביעה שמה היה ומה קרה, ומה הנתונים, ואיך התנהלות כל הטפסים חתימות וכל מה שהתרחש אז באותו יום במחלקה. קראתי, עברתי, ראיתי את כל החתימות כל מה שבוצע, כל מה שזה, ולפי זה... לא זוכר כלום. זה לפני 16 שנה. מקרים כאלה מתרחשים כל שעתיים שלוש (...). (פ/11.3.21, עמ' 16, ש' 27 - עמ' 17, ש' 11).

מנגד, התובעת מסרה בעדותה כי לא נמסר לה דבר על הסיכונים הכרוכים בהליך הגרידה. אמנם, כאמור, בטופס ההסכמה נכתב כי התובעת קיבלה הסבר בעל פה על הסיכונים בהליך, אך כאמור, שורה זו, שבה אמור היה להיכתב גם שם הרופא המסביר, לא מולאה. ממילא, לא קיימת כל אינדיקציה לגבי טיב ההסברים שנמסרו לתובעת, זאת בניגוד לחובה שבדין, באופן שיהיה בו כדי לסתור את טענת התובעת. אמנם, חלוף הזמן מהאירוע תקף גם לגבי יכולתה של התובעת לזכור את האירועים, ואולם מטבע הדברים, יכולתה של התובעת לשחזר את ההתרחשויות, שהיו מבחינתה בבחינת אירוע חריג, ולא אחד מיני ניתוחים רבים "כל שעתיים שלוש" כדברי ד"ר הררי, טובה יותר מזו של הצוות הרפואי שטיפל בה.

מצאתי, אפוא, כי לא הוכח שנמסר לתובעת מידע שיאפשר לה לקבל החלטה מודעת. מהי נפקות הדבר?

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, לא מצאתי לקבל את טענת התובעת כי אילו נמסר לה מלוא המידע הרלוונטי, היא הייתה מסרבת לעבור את הטיפול. ודוקו: משעה שראיתי לקבל את טענת הנתבע כי לא הייתה חלופה לביצוע הליך הגרידה, וכי הוא נדרש לשם הצלת חייה של התובעת ולמצער לשם מניעת הגעה למצב של הצלת חיים, מסקנתי היא שגם "החולה הסביר" וגם התובעת עצמה היו מסכימים לבצע גרידה כדי להוציא מרחמה את מקטעי השלייה שנותרו לאחר הניתוח הקיסרי, אף לו היה נמסר לה המידע הנדרש. באין קשר סיבתי בין היעדר הסכמה מדעת לבין הגרידה, טענת התובעת בעניין זה נדחית.

משנמצא כי לא נמסר לתובעת מידע שיאפשר לה לתת הסכמה מדעת, ובאין הוכחה לקשר סיבתי בין היעדר ההסכמה לנזק הגוף, עובר עיקר הדגש לראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. ראש נזק זה מתקיים אף במנותק מנזק הגוף, ויסודו בעצם שלילת מידע רלוונטי ממטופל עובר לביצוע פרוצדורה רפואית בגופו באופן הפוגע ביכולתו למסור הסכמה מדעת (ראו ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999) (להלן: עניין דעקה)). כפי שציין השופט דנציגר באחת הפרשות: "כאשר לא נמסר למטופל המידע הדרוש, יכול מחדל זה כשלעצמו להוות עילה להכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה, וזאת ללא קשר לשאלת הנזק שנגרם מאותו טיפול. הפיצוי במקרה זה נובע מן ההכרה כי בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם שלא בהסכמתו המודעת ישנה פגיעה בכבודו ובזכותו לאוטונומיה" (ע"א 8126/07 עזבון צבי נ' בית החולים ביקור חולים (3.1.2010)). כפי שנקבע, הפיצוי בראש נזק זה הוא בעל אופי אינדיבידואלי, והוא נגזר בין היתר גם מעמדתו ויחסו של החולה למסירת המידע הרפואי הקשור בו (עניין קדוש, בעמ' 280)).

בענייננו, משנשלל מהתובעת מידע מהותי בנוגע לסיכונים הכרוכים בגרידה; סיכונים שאינם נדירים ושתוצאתם עשויה להיות פגיעה ביכולתה של התובעת להרות; ומשעה שהתובעת ייחסה חשיבות מיוחדת למידע זה, גם בשים לב לאמונתה הדתית, מצאתי כי הנתבע התרשל באי קבלת הסכמה מדעת, וכי התרשלות זו מקימה לתובעת נזק של פגיעה באוטונומיה.

בהקשר זה, מצאתי לדחות את טענת התובעת כי בנסיבות המקרה יש בהיעדר ההסכמה מדעת כדי לגבש עוולת תקיפה. הגישה הפסיקתית הברורה נוקטת צמצום בשימוש בעוולת תקיפה בהקשר לטיפול הרפואי, בין היתר נוכח אי הנוחות עקב ייחוס התנהגות אנטי חברתית הטומנת בחובה רכיב של זדון, לטיפול רפואי שכל תכליתו סיוע לזולת. אי לכך, שימוש בעוולת תקיפה יוגבל לרוב למצבים שבהם לא נמסר לחולה כל מידע על סוג הטיפול הצפוי לו; כשלא נמסר לו על התוצאה הבלתי נמנעת של אותו טיפול; כשהטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול שנמסר לחולה על אודותיו; או כשהטיפול מבוסס על הסכמה שניתנה בזדון (עניין דעקה, בעמ' 548-544). אף אחד מתנאים אלה אינו מתקיים (ולו בקירוב) בנסיבות המקרה דנן.

מכל מקום, הגם שנמצא כי הנתבע התרשל באי קבלת הסכמה מדעת, בפסיקה נקבע כי ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה הוא שיורי, במובן זה שהוא חל רק "מקום בו לא ניתן להעניק לתובע פיצוי בגין התרשלות בטיפול או בגין אי הסכמה מדעת לטיפול (בשל היעדר קשר סיבתי להחלטה, קרי, לא הוכח שאילו ניתן ההסבר הראוי, החולה היה מסרב לקבל את הטיפול") (ע"א 2278/16 פלונית נ' מדינת ישראל (12.3.2018)). משעה שמצאתי כי הוכחה התרשלות וגרם נזק בהליך הניתוח הקיסרי, ממילא יש בדבר כדי למצות את הפיצוי הניתן לתובעת ואין מקום למתן פיצוי נוסף בראש נזק של פגיעה באוטונומיה.

נסכם עד לנקודה זו: ההחלטה לערוך לתובעת ניתוח קיסרי הייתה סבירה בנסיבות העניין. אשר לאופן ביצוע הניתוח, אין חולק כי נותרו ברחמה של התובעת מקטעי שלייה. אמנם, הישארות מקטעי שלייה אינה מעידה בהכרח על רשלנות, אך היא יכולה גם להיות תוצאה של אי ביצוע בדיקה מספקת בחלל הרחם. בעניינו לא עלה בידי הנתבע להציג מסמך כתוב המעיד על ביצוע בדיקה שכזו, ואנשי הצוות הרפואי שהעידו מטעמו כלל לא זכרו את הניתוח. בנסיבות אלה, עבר נטל הראייה אל הנתבע להראות כי הותרת מקטעי השלייה אינה תוצאה של התרשלות, ונטל זה לא הורם בנסיבות העניין. הותרת מקטעי השלייה חייבה ביצוע גרידה. במצב הדימום שבו הייתה התובעת, לא היו חלופות אחרות, ואף אם לא נמסר לתובעת מלוא המידע על הסיכונים הכרוכים בגרידה, לא הוכח קשר סיבתי בין אי מסירת המידע לבין הנזק שנגרם. אף לא הובאו די ראיות להתרשלות בעצם ביצוע הגרידה. עם זאת היות שהליך הגרידה נדרש מלכתחילה בשל ההתרשלות בניתוח הקיסרי, הרי שקיים קשר סיבתי בינו לבין הנזק שנגרם בסופו של דבר עקב הליך הגרידה.

שאלת הנזק

בהתאם לחוות הדעת המומחה מטעם התובעת, בעקבות האירוע סובלת התובעת מתסמונת אשרמן, המקנה לה בנסיבות העניין נכות של 40%. מומחה בית המשפט אישר אף הוא כי התובעת סובלת מתסמונת אשרמן, אף שלא נדרש לנושא הנכות בחוות דעתו (עמ' 9 לחוות דעתו; פ/23.2.21, עמ' 62, ש' 16- עמ' 63, ש' 3). מכל מקום, אף המומחה מטעם התובעת לא קבע כי מתקיימת בעניינה מגבלה תפקודית. אמנם, בחוות הדעת ציין המומחה, בין היתר, כי "הניסיון מראה שהנשים הסובלות מ"תסמונת אשרמן" מפתחות תוך זמן קצר דיכאון עמוק ובעיות נפשיות אחרות", ואולם במסגרת בדיקתו נמנע המומחה מעריכת בחינה כלשהי אם אמירות כלליות אלה נכונות בעניינה של התובעת כאן, וממילא נראה כי הדבר אינו מצוי בתחום מומחיותו. אף במקרים אחרים שנדונו בפסיקה לא נמצא כי הפגיעה בפריון טומנת בחובה מגבלה תפקודית. על יסוד זה, נבחן עתה, אפוא, את ראשי הנזק השונים בעניינה של התובעת.

כאב וסבל

קביעת פיצוי בראש נזק בלתי ממוני, אינה משימה פשוטה, והיא כרוכה לא אחת במורכבות. אכן, אמידת סבל וכאב, המתאפיינים פעמים רבות ברמת הפשטה גבוהה, ותרגומם לסכום כספי קונקרטי אינה יכולה להיות תוצר של חישוב אריתמטי או של נוסחה, ובשל רכיביה הסובייקטיביים, היא משתנה בין מקרה למקרה ובין אדם לאדם (ראו למשל ע"א 6978/96 עמר נ' קופת חולים הכללית של ההסתדרות, פ"ד נה(1) 920, 930 (1999)). נוכח אופיו הפרטני-קזואיסטי של פיצוי זה, בפרט בנסיבות של רשלנות רפואית, אף קיים קושי להקיש מאירוע אחד ומהפיצוי שנפסק בו, למשנהו. חרף כך, כדי להימנע משרירותיות, וכדי לעמוד על מסגרת הסכומים הרלוונטית בהקשרים דומים, אציג בקצרה מספר מקרים בעלי נסיבות קרובות יחסית, ואת הפיצויים שנפסקו בהם –

• ע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות נ' דיין, פ"ד נה(1) 765 (1999) – במקרה זה שממנו ביקשה התובעת כאן להקיש לעניינה, לא היו לבני הזוג ילדים כלל, והתובעת נכנסה להיריון לאחר סדרה של טיפולי פוריות ממושכים. הנתבעת האיצה בתובעת לבצע הפלה על בסיס מידע שגוי שמסרה לה, והתובעת ביצעה הפלה אף קודם שהצליחה להיוועץ בבעלה. כששבו התובעים לאחר האירוע האמור לטיפולי הפריה, והמשיכו בהם משך שלוש שנים, הסתבר שהתובעת אינה מסוגלת עוד להרות. הרשלנות הרבה והמצטברת של הרופאים גרמה, אפוא, להפלה מיותרת, לצער ולכאבים, וסתמה את הגולל על האפשרות שייוולד לתובעים ילד משותף. בית המשפט פסק סכום של 600,000 ₪ לכל אחד מהתובעים (400,000 ₪ בתוספת ריבית).

   

   

• ת"א (מחוזי ת"א) 2056/01 מ.א נ' מדאינווסט אינטרשיונשל (1985) בע"מ (28.7.2005) – במקרה זה נדון עניינה של תובעת ללא ילדים, שבוצעה בה כריתת רחם. לאובדן האפשרות להביא ילדים לעולם התווסף נזק פיזי, וכן נזק נפשי נלווה (שנאמד על-ידי בית המשפט בנכות תפקודית בת 5%). בפסק דינו ציין בית המשפט כי "האיבר שאבד לתובעת הינו חלק מרכזי מהדימוי הנשי". עוד הצביע בית המשפט על כך שלכריתת רחם השפעה על מנגנונים נוספים, בשל האצת הבלות. על יסוד נתונים אלה פסק בית המשפט לתובעת פיצוי בשיעור של 500,000 ₪.

   

• ת"א (מחוזי חי') 1593/95פרבדה נ' ד"ר שוואקט (2.9.2003) – התובע סבל ממחלת הודג'קין שבעטיה סיכוייו להביא ילד לעולם היו נמוכים משל אדם שאינו סובל ממחלה זו. בפסק הדין נקבע כי הסיכוי שהיה באפשרותו להביא ילד אלמלא האירוע נושא התביעה אינו נמוך ביותר, וכי אפשרות זו נשללה מן התובע, דבר שגרם לו עוגמת נפש רבה, אכזבה ותסכול. על יסוד נתונים אלה, פסק בית המשפט לתובע בגין הנזק הבלתי ממוני, פיצוי בשיעור של 300,000 ₪.

   

• ת"א (הרצ') 4314/04 ‏ אבו ערה נ' שירותי בריאות כללית (17.9.2008) – באותו מקרה דובר בתובעת שלה שני ילדים, אשר בעקבות התרשלות הנתבע, איבדה את יכולתה להרות ולהרחיב את משפחתה. בקביעת גובה הפיצוי בגין הנזק הבלתי ממוני, הביא בית משפט בחשבון את גילה הצעיר של התובעת (כבת 29 בעת האירוע), ואת טענת התובעים כי התכוונו להרחיב את משפחתם; את רקעם התרבותי והדתי; וכן את התסכול שהביעו מאי יכולתה של התובעת להרות. מנגד הובאה בחשבון העובדה שהתובעת כבר הביאה לעולם שני ילדים; כי עשתה שימוש ממושך בגלולות למניעת היריון כדי להימנע מהיריון נוסף; כי ההיריון נושא התביעה היה בלתי מתוכנן וכי התובעת ובעלה ביקשו להפסיקו; וכן כי הם התרחקו מהסביבה הדתית בה גדלו והתערו בסביבה אחרת, שבה מספר הילדים למשפחה קטן יותר. בשקלול נתונים אלה, העריך בית המשפט את הפיצוי הראוי בגין נזק בלתי ממוני בסכום של 250,000 ₪.

   

• תא (י-ם) 1770/03 סיהאם נ' בית חולים האיסלאמי מקאסד (25.8.2008) (להלן: עניין סיהאם) – אף שהייתה מחלוקת אם לתובעת נגרמה עקרות בלתי הפיכה ומוחלטת, קבע בית המשפט כי "אין מחלוקת כי על אף שלתובעת נולדו שני ילדים בריאים בלידה רגילה במהלך השנים 1997 עד 1998, היא לא זכתה לשוב ולהרות, וזאת על אף שאיפתה להגדיל את משפחתה הגרעינית, בדומה ליתר חברי המשפחה המורחבת שלכל אחד מהם 7 ילדים בממוצע". בעת קביעת גובה הפיצוי אף הוזכר כי הגם שהתובעת עברה טיפולים שונים, היא לא ניסתה לבצע הפרייה חוץ גופית בשל העלויות הכרוכות בדבר, וכן מאחר שנאמר לה כי היא עלולה לעבור הליך זה פעמים רבות ללא הצלחה. בשקלול נתונים אלה, ולאחר שבית המשפט הביא בחשבון שלפי חלק מהמומחים קיים סיכוי מסוים כי התובעת תוכל לשוב ולהרות, דבר שיש בו "כדי להעניק לה תקווה מסוימת ונקודת משען להישען עליה", הועמד גובה הפיצוי על 320,000 ₪.

   

   

   

• ת"א (ת"א) 30812-03כרמי נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות – דובר בתובעת שעובר לאירוע נושא התביעה הביאה לעולם שני ילדים, ולאחריו, מקץ שבע שנים שבהם לא עלה בידה להרות – היא הביא לעולם בת. אף שהמומחה מטעם בית המשפט לא סבר כי נסתם הגולל על סיכוייה לשוב ולהרות, דבר המשליך גם על תחושתה הסובייקטיבית ועשוי היה להעניק לה תקווה ונקודת משען, נקבע כי יכולתה להרחיב את התא המשפחתי נפגעה. בנסיבות אלה, פסק לה בית המשפט 100,000 ₪ בגין נזקה הבלתי ממוני.

   

בנסיבות המקרה שלפנינו, ראיתי להביא בחשבון מספר שיקולים: ראשית, מדובר בבני זוג שכבר הביאו לעולם שלושה ילדים ולא בכאלה שלא זכו לטעום טעמה של הורות; שנית, לאחר שעיינתי בתצהירים והאזנתי בקשב רב לעדויות, שוכנעתי כי היה בכוונתם וברצונם של התובעים להביא ילדים נוספים, דבר הנובע גם מאמונתם הדתית וכמיהתם הספציפית לבן זכר (תצהיר התובעת, סעיף 2, 33, 36-35, 39; תצהיר התובע, סעיף 2; פ/23.2.21, עמ' 82, ש' 18-17; עמ' 100, ש' 21-19). עוד נתתי דעתי לטיפולי הפוריות שעברה התובעת לאורך שנים לא מעטות; שלישית, לאחר שעיינתי בעדויות התובעים, מצאתי כי מעבר לטיפולי הפוריות שביצעו לאורך שנים ארוכות, הם נמנעו מלמצות בחינה של דרכים נוספות לשם הבאת ילד (זולת טיפולי IVF שלא צלחו), ובראשם פונדקאות. כך, בעדותו אישר התובע כי "פונדקאות בכלל לא הייתה על הפרק", וכמוה, אף לא אימוץ ("היה לנו פעם אחת שרצינו באמת לאמץ, אבל לא, כאילו לא, לא מספיק הלכנו עם זה עד הסוף, היה לנו איזה הצעה") (פ/23.2.21, עמ' 101, ש' 6-5); ואילו התובעת מסרה בתצהירה כי נמנעה מלבחון אפשרות זו בשל אמונתה הדתית (תצהיר התובעת, סעיף 48). אמנם, בעדותה שינתה התובעת גרסתה וטענה כי לא מיצתה את הבחינה של בדיקה זו, בשל עומס טיפולי הפוריות שלהם נדרשה (פ/23.2.21, עמ' 82, ש' 23-19), ובסיכומיה אף ביקשה לקבל פיצוי נוכח רצונה לבדוק אפשרות זו. ברם, לא ראיתי לקבל טענה אחרונה זו, אשר לבד מכך שהיא אינה עולה בקנה אחד עם טענתה הקודמת, היא אף אינה מתיישבת עם השנים הרבות שחלפו מאז האירוע שבמהלכן, ככל שרצתה בכך, היה בידי התובעת לפעול לבחינת חלופה זו. משעה שהתובעת עצמה טענה כי לא הייתה בהכרח מניעה דתית-מצפונית לשימוש בפונדקאות, הרי שהימנעותה מלבחון אפשרות זו עשויה לקבל משקל מסוים (אף שמוגבל) בעת קביעת גובה הפיצוי. רביעית, מצאתי להביא בחשבון את העובדה שנתונים נוספים הנוגעים בתובעת – לרבות גילה ומשקל גופה, עשויים היו להפחית מן ההסתברות שהיה בידה להביא מספר ילדים רב כפי שביקשה.

בשקלול נתונים אלה, מצאתי כי יש מקום לפצות את התובעת ואת התובע במשותף בגין ראש הנזק הבלתי ממוני, בשיעור של 320,000 ₪. פיצוי זה מביא בחשבון גם את הפגיעה באוטונומיה של התובעת, שניתוח נפרד שלה יובא להלן. בהתייחס לטענות התובעת כי יש מקום לשקלל בקביעת הפיצוי גם תוספת של ריבית ממועד האירוע, אציין כי סכום זה מביא בחשבון הן את מועד האירוע, הן המועד המאוחר שבו הוגשה התביעה – כשבע שנים לאחר מכן.

הפסדי השתכרות לעבר ופגיעה בכושר ההשתכרות בעתיד

לטענת התובעת, טיפולי הפוריות שעברה החל משנת 2008 לא אפשרו לה לעבוד בתפקידה כמורה כמקודם, דבר שהביא בתחילה לצמצום בהיקף משרתה, ובהמשך חייב אותה לעזוב את מקצועה ולעבור לעיסוק אחר. אכן, בתיעוד הרפואי שצירפה התובעת קיימת תמיכה לביצוע טיפולי פוריות החל משנת 2008 ולמצער עד לשנת 2011 (ראו עמודים 261-249 לראיות התובעת). אשר לטענה כי טיפולים אלה הביאו לפגיעה בהשתכרותה, חומר הראיות שהגישה התובעת מציג תמונה חלקית של נתוני שכרה, כשבין היתר, תלושי השכר שצורפו מתחילים משנת 2010, למעלה מ-4 שנים לאחר האירוע ומסתיימים ביולי 2015; בעוד שלגבי התקופה שבין 2005 ל-2010 צורף ריכוז נתונים שאינו מבהיר את מלוא רכיביו. מכל מקום, מהנתונים הקיימים עולה כי בעוד ששכרה "ברוטו" של התובעת בחודשים ינואר-אוגוסט 2005, קודם לביצוע הגרידה, עמד בממוצע על 7,319 ₪; ובין החודשים ספטמבר 2006 ועד אוגוסט 2007, קודם לביצוע טיפולי הפוריות שמכוחם מתבקש הפיצוי, עמד בממוצע על 7,250 ₪ (עמ' 291 לראיות התובעת); שכרה של התובעת בשנת 2010 – שנה שבמהלכה עברה, לפי הנטען, טיפולי פוריות, עמד בממוצע על 8,137 ₪; בשנת 2011 הוא עמד על 8,332 ₪; ובשנת 2012 הוא עמד על 7,839 – כולם גבוהים יותר מהשכר בשנת 2005. אמנם, בשנים 2014-2013 חלה ירידה מסוימת בשכר (7,156 ₪ ו-7,187 ₪ בהתאמה – הדומים לשכר בשנים 2007-2006), ואולם בשנת 2015 שב השכר ועלה (בנתונים עד לחודש יולי שהוצגו) ל-9513 ₪ (עמ' 362-297 לראיות התובעת). גם שכרה הנטען של התובעת לאחר שעזבה את עבודתה במשרד החינוך והחלה לעבוד בצוותא עם בעלה, גבוה מזה שהרוויחה קודם לכן (פ/23.2.21, עמ' 95, ש' 25 - עמ' 96, ש' 2).

אמנם, עיון בנתונים הרלוונטיים לשנים 2009-2008 מצביע על ירידה בשכר באותן השנים, שבהן החלה, כאמור, התובעת בטיפולי הפוריות – ירידה שלוותה גם בירידה בהיקף המשרה (עד לעלייה מחודשת בהיקף המשרה ובשכר בחודש אוקטובר 2009 ועד לחודש אוגוסט 2012 (עמ' 296-291 לראיות התובעת)). עם זאת, התובעת לא הציגה כל אינדיקציה אובייקטיבית לקיומו של קשר סיבתי בין הירידה בשכרה לבין טיפולי הפוריות, ואף לא מסרה נתונים על היקפי הטיפול, משך השעות, התדירות, הקושי הפיסי שהיה כרוך בהם באופן שיחייב צמצום בהיקף העבודה וכיוצא באלה. כאמור, הנתונים בהקשר זה אף אינם עקביים, ובחלק לא קטן של השנים השביחה התובעת את שכרה ולא הקטינה את היקף משרתה. בשקלול האמור, לא מצאתי כי יש מקום לפסיקת פיצוי בגין פגיעה בשכרה של התובעת בעבר.

כאמור, משלא נמצא כי בעקבות האירועים נגרמה לתובעת נכות תפקודית, ומשעה שממילא לא הובאו ראיות לפגיעה בשכרה, אין מקום גם לפיצוי התובעת בגין פגיעה בכושר השתכרותה בעתיד.

הוצאות רפואיות ונסיעות

לטענת התובעת, במהלך הטיפולים שעברה היא נזקקה לזריקות ולתרופות רבות שאינן כלולות בסל הבריאות, בסכום המגיע ל- 150,000 ₪. עוד טוענת היא כי היא זכאית לפיצוי בגין עלות של טיפול פונדקאות בסכום נוסף של 300,000 ₪. לבסוף טוענת התובעת להוצאות נסיעה בגין טיפולי הפוריות השונים שעברה לאורך השנים, בסכום מצטבר של 150,000 ₪ נוספים.

לאחר שבחנתי את טענות התובעת, לא מצאתי לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה. כידוע, לשם ביסוס טענה לקיומן של הוצאות רפואיות, שהן הוצאות מיוחדות, נדרש להציג ראיות לקיומן של הוצאות בעין (ראו ע"א 355/80 אנסימוב נ' טירת בת שבע, פ"ד לה(2) 800, 808 (1981)). התובעת לא הציגה כל ראייה להוצאות מעין אלה, ולא לכך שמיצתה את זכויותיה לקבל החזר בגין אותן הוצאות (שכאמור לא הוכחו) מקופת החולים. אמנם, הפסיקה הכירה בכך שלא תמיד עולה בידיו של תובע לשמור בידיו את כל הקבלות, ובנסיבות המתאימות ניתן לפסוק פיצוי גם על דרך האומדנה, ואולם, בענייננו נראה כי ממילא ניתן "לקזז" הוצאות רפואיות הנוגעות לטיפולי פריון כאלה ואחרים כנגד חלק מהנזק הבלתי ממוני שנפסק. ודוקו: ככל שתתקבל ההנחה כי טיפולים מסוג זה עשויים להועיל לתובעת, יביא הדבר בד בבד להפחתה מהפיצוי שלו היא זכאית בגין הנזק הבלתי ממוני הנובע מהפגיעה ביכולתה להרחיב את המשפחה. לפיכך, כל תוספת פיצוי בגין טיפולי פריון, תשתקף בהפחתת פיצוי בסדר גודל דומה, לכל הפחות, בנזק הבלתי ממוני (ראו דברי השופט ר' וינוגרד בעניין סיהאם, בפסקה 36). ממילא, אין מקום לפסוק לתובעת פיצוי בגין טיפול פונדקאות, לאחר שכאמור, לאורך שנים ארוכות היא נמנעה מלבחון חלופה זו, ושקודם לכן טענה בתצהירה במילים ברורות, כי טיפול מסוג זה אינו מתיישב עם אמונתה הדתית.

עזרת צד ג'

לטענת התובעת, היא זכאית לפיצוי בגין עזרת הזולת, וזאת בשים לב לסיוע שקיבלה מקרוביה ובעיקר מבן זוגה - התובע סביב תקופת הניתוח הקיסרי, הגרידה וטיפולי הפוריות, שהיו כרוכים בכאבים ניכרים אשר פגעו בתפקודה ולא אפשרו לה לבצע אף פעולות בסיסיות. בגין ראש נזק זה, עותרת התובעת לקבלת פיצוי בסך של 100,000 ₪. לאחר שבחנתי את הטענה, מצאתי כי דינה להידחות.

פיצוי בגין עזרת הזולת נועד לשפות את הנפגע בגין עזרה הנחוצה לו לטיפול בעצמו, בשל מומו, לשם ביצוע פעולות יומיומיות בסיסיות. בתי המשפט הכירו בכך שכשבן משפחה מושיט לנפגע עזרה חריגה, מעבר לזו שנהוג שתינתן על-ידי אדם לקרובו בחוליו, הוא יהיה זכאי לפיצוי בגין אותה עזרה, אף אם הוא אינו משלם עליה (ע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762, 792-791 (1982)). כאמור, בענייננו לא הובאו כל ראיות למגבלה תפקודית שממנה סובלת התובעת – לא בחוות הדעת מטעמה ולא בתיעוד רפואי אחר; ואף לא הוצגה כל אינדיקציה לכך שמאפייני הפרוצדורות הרפואיות האמורות מייצרות מגבלות או קשיים משמעותיים לאורך זמן מן הסוג שעליהן הצביעה התובעת, לא כל שכן באופן המחייב עזרה החורגת מזו הניתנת ברגיל על ידי בן משפחה. אף לא הוצגו ראיות שיתמכו בטענה כי התובע נאלץ להיעדר מעבודתו עקב האירוע כדי לסייע לתובעת, או כי חלה ירידה בשכרו. בנסיבות אלה, לא ראיתי לפסוק לתובעים פיצוי בגין ראש נזק זה.

פגיעה באוטונומיה

לטענת התובעת, משעה שלא הוסברו לה הסיכונים הכרוכים בהליך הגרידה ולא החלופות להליך זה, היא זכאית לפיצוי בשיעור של 100,000 ₪ בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, מעבר לפיצוי שניתן לה בגין הנזק הבלתי ממוני עקב הפגיעה בפריון. כאמור, טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם עמדת הפסיקה שלפיה אין לפסוק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה נוסף על הפיצוי שנפסק בגין נזק בלתי ממוני בעילה של הסכמה שלא מדעת או התרשלות בטיפול. חרף כך, ולמקרה שבו הדבר יידרש ככל שינוהלו הליכים נוספים בתיק זה, ראיתי להידרש לנושא בקצרה.

הפיצוי בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה ידע שינויים עם השנים. בעוד שבפסק הדין בעניין דעקה, שבו הוכר פיצוי זה לראשונה, העמיד בית המשפט את הפיצוי בראש נזק זה על 10,000 ₪, לאחר שקבע כי על הפיצוי להיות מוגבל בהיקפו, גם אם לא סמלי, בין היתר בשים לב לאופיו הסובייקטיבי, אשר מקשה על כימות ומדידה (שם, בעמ' 578, 583 לפסק הדין); בפסקי דין מאוחרים מצא בית המשפט לפסוק פיצויים בשיעורים גבוהים בהרבה, אשר הגיעו בחלק מהמקרים אף למאות אלפי ₪ (ראו למשל ע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי (22.2.2011) שם הועמד גובה הפיצוי על 250,000 ש"ח; ע"א 980/09 פלונית נגד פרופ' שלמה משיח (15.03.12) (300,000 ₪ לשני התובעים במצטבר); ע"א 169/15 פלוני נגד שירותי בריאות כללית-המרכז הרפואי סורוקה (25.04.17) (300,000 ₪); ת"א (רמ') 14770-12-15‏ ‏ פלונית נ' המרכז הרפואי ע"ש חיים שיבא (3.2.2018) (150,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה והיעדר הסכמה מדעת); להרחבה ראו אסף יעקב ויוני לבני, "הקפיצה הגדולה – על גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה", עיוני משפט לז 437 (2015)). עם זאת, המגמה בעניין זה לא תמיד הייתה אחידה, וגם בשנים האחרונות נפסקו סכומים נמוכים יותר בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה (ת"א (שלום חי') 4357-01-10 אמויאל נ' מרכז רפואי ע"ש בני ציון(27.01.2014) (30,000 ₪);ת"א (שלום פ"ת) 11471-11-09 וולף נ' שירותי בריאות כללית(27.07.2011) (30,000 ₪); ת"א (שלום ת"א) 4795-12-13  דוקרקר נ' שירותי בריאות כללית(19.12.2016) (50,000 ₪)‏‏; ת"א (שלום ת"א) 21444-06-16מ.א נ' מדינת ישראל(8.7.2021) (60,000 ₪); ת"א (שלום ראשל"צ) 50762-03-16פלוני נ' מרכז רפואי אסף הרופא (07.04.2019)‏‏ (45,000 ₪)).

כך או כך, גובה הפיצוי ייקבע בהתאם לכל מקרה לגופו, על-פי נתוניו הפרטניים, בהתאם לעוצמת הפגיעה באוטונומיה. כך, ככל שהאינטרס הנפגע קרוב יותר לליבת הזכות ומשפיע עליה בצורה משמעותית יותר, כך יגדל גובה הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה. לשון אחר: ככל שחשיבות ההחלטה מנקודת מבטו של החולה גדולה יותר, כך יהיה בנישולו ממעורבות אפקטיבית בקבלתה כדי להביא לפגיעה רבה יותר בזכות לאוטונומיה (עניין דעקה, פסקה 48 לפסק דינו של השופט אור). נתונים נוספים שיישקלו הם עוצמת ההפרה והיקפה (אם נמסר מידע חלקי או שלא נמסר כלל); אם נגרם בעטיה נזק; אם הייתה משמעות מעשית למסירת המידע במובן של אפשרות אמיתית לקבל החלטה אחרת; מידת הדחיפות של ההליך והיכולת למסור את המידע כפועל יוצא, וכיוצא באלה.

במקרה דנן, בשים לב לסיכון שהיה כרוך בגרידה (ואף התממש), למרכזיות הנושא מבחינתה של התובעת ולזיקתו הקרובה לליבת הזכות; ומנגד בשים לב לדחיפות שבה נדרשה הגרידה, להיעדרן של חלופות ולכך שהתובעת בכל זאת הוחתמה על טופס הסכמה – גם אם לא נכתב בו מלוא המידע, אני סבור כי על גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לעמוד על 40,000 ₪. כאמור, פיצוי זה אינו מתווסף לפיצוי בגין כאב וסבל שהוזכר לעיל, אלא מגולם בתוכו, וניתוחו הנפרד נעשה מעבר לנדרש.

סוף דבר

התביעה מתקבלת. הנתבע יפצה את התובעים בסכום של 320,000 ₪, נוסף על שכר טרחת עורך דין בסך 75,000 ₪; עלות חוות הדעת מטעם התובעים וחלקם של התובעים בחוות דעת מומחה בית המשפט; ואגרת בית משפט כפי ששולמה בתוספת ריבית והצמדה מיום התשלום.

ניתן היום, כ"ד אייר תשפ"ב, 25 מאי 2022, בהעדר הצדדים.