צד ג': 1. קייטרינג "בית אבא" בע"מ
2. כלל חברה לביטוח בע"מ
פסק דין
רקע וטענות הצדדים
בפני תביעת נזיקין הנובעת מתאונת עבודה. התובע, יליד 1962, עבד כטבח אצל נתבעת 1 בזמנים הרלבנטיים לתביעה דנן. נתבעת 1 הינה חברת קייטרינג המספקת ארוחות לחיילי צה"ל ומשתמשת במטבח הקיים בבסיס תל השומר, שהינו בסיס צבאי בבעלותו ובחזקתו של נתבע 2 - משרד הביטחון. נתבעת 3 היא חברה לביטוח אשר ביטחה את נתבעת 1 במועד הרלבנטי לתאונה בתביעה דנן.
לטענת התובע, במהלך עבודתו ביום 17.2.15 נפל לבור ביוב שהושאר פתוח ע"י עובדי הניקיון של המטבח, ונפצע קשות (להלן: "האירוע/ התאונה"). כתוצאה מכך, ע"פ חו"ד מטעם התביעה, נותרה לתובע נכות צמיתה בשיעור 30%.
ההגנה כופרת בחבות ולחילופין מייחסת לתובע נכות בשיעור של 10%, מתוכה רק מחצית מהנכות בגין התאונה ומחציתה בגין מצב רפואי קודם.
נתבעת 2 כופרת בחבות כאמור, ולחילופין שלחה הודעת צד ג' כנגד נתבעות 1,3.
מומחה מטעם ביהמ"ש קבע לתובע נכות צמיתה מהתאונה בשיעור של 10%.
הצדדים הגישו תחשיבי נזק ובית המשפט הכין הצעה, אך משהצעת ביהמ"ש לא השתכללה לכדי הסכם פשרה, קבעתי בהחלטתי מיום 18.12.19 את התיק להוכחות.
ביום 11.08.20 התקיים דיון פישור בפני כב' השופטת סיגל דומניץ סומך ובסיומו קבלו הצדדים הצעה שלמרבה הצער, אף היא לא השתכללה לכדי הסכם פשרה.
דיון ההוכחות התקיים ביום 10.09.20 בו העידו המומחה מטעם בית המשפט והתובע. החקירות התמשכו מעבר למתוכנן (בין היתר בגלל ויכוחי סרק בין ב"כ הצדדים) ולאור העובדה שתיק הוכחות נוסף המתין לתורו, הופסקה החקירה. ביום 24.10.21 התקיים דיון הוכחות נוסף והסתיימה החקירה הנגדית של התובע. אחריו נחקר בנו של התובע, מר ר' א' א'. אחריו נחקרה אשת התובע, ס' ר' וב"כ התובע הכריז "אלו עדיי". ביום 10.02.22 התקיים דיון הוכחות נוסף. ראשית נחקרה נגדית גב' ג'ולייט מזרחי ואחריה נחקר סא"ל שלמה כהן.
הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב, התביעה הגישה סיכומיה ביום 02.11.22, נתבעת 2 ביום 19.01.23, נתבעות 1,3 ביום 07.02.23 והתובע הגיש סיכומי תשובה ביום 13.02.23.
לטענת ב"כ התובע המלומד, רשלנות הנתבעים הינה בתחזוקה, פיקוח ושימוש ברשת הניקוז במטבח בבסיס תל השומר שבבעלות ושליטת נתבע 2 ובשימוש וחזקת נתבעת 1. רשלנות שתוצאותיה נזקי גוף שהותירו את התובע עם נכות צמיתה.
לטענת ב"כ נתבעות 1,3 המלומדת, מדובר בעדות יחידה של בעל דין שנמנע מלהעיד עדים להוכחת גרסתו. התובע מנסה להטעות את בית המשפט בציטוטים חלקיים מהפרוטוקול, בהתייחסותו להסכם העבודה שלו על אף החלטת בית המשפט מפרוט' הדיון מיום 10.02.22 עמ' 56 ש' 3-9 בה נקבע כי לא ניתן להציג את ההסכם משלא צורף לחומר הראיות.
לטענת ב"כ נתבעת 2 המלומד, התובע שינה גרסאותיו פעמים רבות במהלך עדותו, גרסתו עומדת בסתירה בנקודות רבות לעדותם של עדי ההגנה ואם בית המשפט יחליט לקבל את אחת מגרסאות התובע הרי שיש להטיל את האחריות על נתבעות 1,3 שכן נתבעת 1 היא מעסיקתו של התובע ויש לראות את התנהגות צד ג' כגורם זר מתערב והפוטר את נתבעת 2 מאחריות.
לעניין שאלת הנזק, נטען שהתובע ניסה להסתיר את מצבו הבריאותי עובר לתאונה, בקשר ליתר לחץ דם המטופל תרופתית ומחלת סוכרת המטופלת בתרופות וזריקות. כמו כן הסתיר שהוא נפל גם טרם התאונה ושסבל מורטיגו.
נתבעת 1 הינה בעלת השליטה ואחראית על המטבח בשטח בסיס תל השומר ואחראית על רשת הניקוז ובור הביוב במטבח בבסיס, היא אשר נתנה הוראות למנקים וכי אין ממש בטענת נתבעת 1 כי עובדי נתבעת 2 היו באים מידי יום לבצע פיקוח.
האירוע לא דווח לנתבעת 2 בזמן אמת אלא חמישה חודשים לאחר מכן במכתב מב"כ התובע.
בסיכומי התשובה טען ב"כ התובע כי יש למחוק את טענות נתבעת 3 בדבר חובותיה החוזיות בשל מסמכי הפוליסה שצירף התובע וזניחתה טענות אלו בסיכומים, מחיקת טענות מכתב ההגנה של נתבעת 1 בענין נסיבות האירוע בשל הודאת הגב' מזרחי, מחיקת טענות נתבעת 2 בענין נסיבות האירוע מסיכומיה לאחר שכבר הודתה בהם בכתב ההגנה.
דיון והכרעה
עוולת הרשלנות
רקע נורמטיבי
השאלה המונחת בפניי היא האם מעשיהן או מחדליהן של הנתבעות עולים כדי רשלנות כמשמעותה של זו בפקודת הנזיקין.
עוולת הרשלנות מוסדרת, מבחינה נורמאטיבית, בסעיף 35 לפקודה הקובע, כי:
"עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולת עושה עוולה."
סעיף 36 לפקודה מסדיר את גבולות חובת הזהירות וקובע, כי:
"החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף".
שלושה יסודות לעוולת הרשלנות: קיומה של חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) על המזיק כלפי הניזוק; הפרתה של חובת הזהירות, קרי – התרשלות; ונזק. (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1), 113, 122 (1983)). המזיק-המעוול, יחוב בנזיקין, אם גרם לנזק באשמו (סעיף 64 לפקודה). בהלכה הפסוקה, קיימות גישות שונות באשר למידותיה ומלבושיה המשפטיים של האחריות ברשלנות, במיוחד הכלים להוכחת תנאי היסוד לאחריות (ההתרשלות וחובת הזהירות) ומרכיביהם. (ראו ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3), 385, 408 (2004); ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, (19.3.2007); ע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (1) 802, 809 (1993); ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, (4.1.2009); ע"א 9313/08 אופנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב-יפו, (7.9.2011); ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, (15.7.2013)).
לפי גישה אחת, המבחן לקיום חובת הזהירות הוא מבחן הצפיות, ויש להבחין בין חובת זהירות מושגית לחובת זהירות קונקרטית. לפי הגישה האחרת, קיומה של חובת הזהירות נבחן כמקשה אחת, באמצעות מבחן הקרבה (Proximity) או הרעות (Neighborhood) בין המזיק לניזוק, בנוסף לבחינה האם הוגן, צודק וסביר שתוטל חובת זהירות נורמטיבית על המזיק. ויודגש: חרף ההבדלים בין הגישות דנן, משלבות שתיהן שיקולי מדיניות בעיצובה של חובת הזהירות הנורמאטיבית על המזיק.
במסגרת בחינת חובת הזהירות המושגית נבחן האם מתקיימת החובה להיזהר בין סוג המזיק לסוג הניזוק כאשר הבחינה היא אבסטרקטית ונערכת בלא להתחשב בנסיבותיו הספציפיות של העניין שבפנינו. חובת הזהירות הקונקרטית נבחנת בשני שלבים, כאשר בשלב הראשון עלינו לשאול האם אדם סביר יכול היה לצפות את אפשרות התרחשותו של הנזק הנטען בנסיבותיו הספציפיות של המקרה שבפנינו. בשלב שני עלינו לשאול האם גם צריך היה אדם סביר לצפות את קרות הנזק, כאשר השאלה השנייה נבחנת במסגרת שיקולי מדיניות משפטית, לאמור האם אנו רואים את הסיכונים הנוצרים כתוצאה מפעולה מסוימת כבלתי סבירים עד שיש להטיל בגינם אחריות על העושה אותם, כאשר אנו יוצאים מתוך נקודת הנחה כי לא כל סיכון אשר ניתן לצפותו בהכרח שגם נידרש לצפותו ולמונעו (וראו ע"א 333/56 סולל בונה בע"מ נ' מאיר נציה ו-דוד בן-יחזקאל, יב 619 (29/04/58)). הדין אינו מחייב את החב חובת זהירות לנקוט בכל אמצעי הזהירות האפשריים על מנת שלא ייגרם נזק, אלא באמצעים הסבירים למניעתו בנסיבות הענין (ראו עא 559/77 - חיים למפרט נ' מדינת ישראל (14/05/79).
העברת נטל הראיה בשל נזק ראייתי
התובע טוען בסעיף 4 לסיכומיו, שבגלל הנזק הראייתי שגרמה נתבעת 2, בכך שסירבה להעביר תיעוד ממצלמות האבטחה, מסמכי תקן של הרשת ותעלת הניקוז ובדיקות תקופתיות שביצעה, וכן סירובה להעיד את מר יורם חדד רס"ר המטבח שבשליטתו מצלמות מיום האירוע, הנטל צריך להיות מועבר אליה.
לעניין העברת נטל הראיה לנתבעת 1 טוען התובע כי בשל הסתירה בין הכחשת נסיבות קרות האירוע לבין עדותה של גב' מזרחי וכן חוסר המידע בדבר שמות שאר המנקים של המטבח בזמן הרלוונטי, נגרם נזק ראייתי לתובע ולפיכך יש להעביר את נטל הראיה לנתבעת.
נזק ראייתי נגרם, בין היתר, כאשר מחמת התנהגות המזיק, נגרעת מן הניזוק ראיה שהיא בעלת פוטנציאל להוכחת יסוד או טענה בתביעתו. בהתאם לדוקטרינה זו, במקרה שבו התנהגותו העוולתית של הנתבע שללה מן התובע את היכולת להוכיח את מרכיביה של עילת תביעתו נגד מי שגרם לו נזק, יועבר נטל השכנוע באותו עניין מכתפיו של התובע לכתפי הנתבע, כך שאם בסוף המשפט כפות המאזניים ייוותרו מעוינות, יזכה התובע בתביעה בגין הנזק הישיר (ראו ע"א 7905/98 Aerocon C.C. נ' הוק תעופה בע"מ, פ"ד נה(4) 387, 400-399 (2001); אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי": ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא, 191, 249 (1998).
אחת הדוגמאות להפעלת הדוקטרינה הוא זה של מחדל בתיעוד של מידע רפואי הנוגע לטיפולים, שבוצעו בחולה. על רופאים ואנשי צוות רפואי מוטלת חובה לתעד ממצאים וטיפולים רפואיים, שבוצעו בזמן אמת. באין תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה, יועבר במקרים מתאימים הנטל לכתפי הרופאים להוכיח שלא התרשלו ברישום הרפואי (ראו ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 721 (1992); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117, 127-125 (2001)). וראו גם ע"א 7705/98 המרכז הרפואי סורוקה נ' כהן, נה(5) 913, בעמ׳ 924 פסקה 12 (2001); ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, נח(2) 535 (2004); ע"א 6330/96 בנגר (קטינה) נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה חדרה, נב(1) 145 (1998); ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, נו(2) 936, בעמ׳ 951 (2002) ועוד).
החסר הראייתי צריך להיות נוגע לעובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, וכי אילולא החסר – ניתן היה להוכיח את הטעון הוכחה על פי דין. השימוש בדוקטרינה מוגבל בדרך-כלל למקרים של ״תיקו ראייתי״, קרי כאשר לא ניתן לייחס עדיפות ראייתית למי מבעלי הדין (ראו ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פסקה 19 (7.2.2005) וע"א 10218/08 אברמובסקי נ' ד"ר אפרים (23.08.2012)).
לדידי הוכח הן מתצהירו של מר חדד והן מעדותה של הגב' מזרחי כי במקום מותקנות מצלמות הנמצאות בפיקוח ושליטה של מר חדד עובד נתבעת 2.
נתבעת 2 ידעה על התאונה כפי שטענה בכתב ההגנה וכפי שהעידה גב' מזרחי שהודיעה למר חדד על התאונה בסוף היום ולמרות כך לא שמרה נתבעת 2 כל עותק מצילומים המתעדים את התאונה. עם זאת, אינני סבור שיש להסתפק בכך בכדי להעביר את נטל ההוכחות בתיק. עם זאת, אני קובע שנתונים אלו יהיו חלק מהשיקולים האם לקבל את גרסת התביעה, כשהנטל עליה.
העברת נטל הראיה על-פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין
התובע טוען בסעיף 12 לסיכומי התשובה, כי יש להחיל את כלל העברת נטל השכנוע לנתבע, מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין .
סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובע:
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחויב עליה".
סעיף זה מונה שלושה תנאים אשר בהתקיימם, יעבור נטל ההוכחה על כתפי הנתבע לשכנע מהי הסיבה, שגרמה לאירוע המזיק וכי סיבה זו אינה עולה לכדי רשלנות.
התנאי הראשון – היעדר ידיעה או יכולת ידיעה של התובע לגבי נסיבות התרחשות הנזק.
התנאי השני – שליטה מלאה של הנתבע בנכס שגרם לנזק.
התנאי השלישי – ההנחה שהנזק נגרם עקב התרשלות הנתבעים מסתברת יותר.
לפי הפסיקה, הכרעה בעניין העברת נטל השכנוע מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין תיעשה בשלב האחרון של ההליך המשפטי, וזאת בהסתמך על חומר הראיות שהוגש על ידי שני הצדדים (ראו ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן פ"ד נה(4) 898). לאור כל המסמכים שבפניי ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים, מצאתי כי לא התקיימו התנאים של סעיף 41 לפקודת הנזיקין ואני דוחה את טענת התביעה לפיה יש להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבע מכוח סעיף זה.
העברת נטל הראיה על-פי סעיף 38 לפקודת הנזיקין
לטענת התביעה בסעיף 17 לסיכומיה, הרמת רשת הניקוז והותרת בור ביוב פתוח כפי שנעשה דבר יום ביומו הינו דבר מסוכן ולפיכך נטל ההוכחה שלא התרשלה עובר לכתפי הנתבעות. יתרה מזאת הנתבעות לא ביצעו כל פעולה למנוע את קרות האירוע.
סעיף 38 לפקודת הנזיקין קובע:
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר — על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה".
תנאי להחלת החזקה שבסעיף 38 לפקודת הנזיקין הוא, כי הנתבע ידע, או היה חייב לדעת, על הסיכון הטמון בדבר שבחזקתו. הרציונל העומד מאחורי העברת נטל השכנוע אל הנתבע, כשמדובר בדבר מסוכן, הוא, כי מעצם היות הדבר מסוכן נובע כי הבעלים, או הממונה על דבר, צריכים לצפות את הנזק שיכול הדבר לגרום אם יבוא עמו במגע מי שאינו מודע לאופיו המסוכן, וחייבים הם להעמיד את המשתמש על הצורך בזהירות המיוחדת הנדרשת בשימוש או בטיפול באותו דבר. משום כך, רק אם יצליח הנתבע להוכיח כי עמד בחובת הזהירות המוטלת עליו להזהיר מפני הסכנה שבו, יגבר על החזקה כי התרשל. אך אם לא ידע הנתבע על הסיכון שבדבר ולא היה חייב לדעת עליו, נשמט הבסיס לחזקה בדבר התרשלותו (וראה ע"א 241/89 ישראליפט תשל"ג בע"מ נ' ר' הינדלי ואח' וערעור שכנגד פ"ד מט(1) 45).
לדידי, לאחר שמיעת העדויות ועיון בתיק בית המשפט ולאור המובא לעיל, סבורני כי לא התקיימו תנאי הפעלת סעיף 38 לפקודת הנזיקין במקרה דנן.
לשאלת "דבר מסוכן" כלשון החוק, לאור כל האמור לעיל, ניתן להצביע על כך שנתבעת 1 היתה מודעת לסכנה הטמונה בעבודה במטבח בשעה שמבצעים פעולות ניקיון והעובדה שמכסה הביוב היה מורם בשעה שהתובע עבד במטבח יצר סיכון. אך לא כל דבר שיוצר סיכון ניתן להגדירו כ"דבר מסוכן" על פי החוק. כל בר דעת מבין שבורות פתוחים ומים הניתזים מזרנוק על הרצפה מהווים סכנה לנפילה ולפיכך לא מתקיימים תנאי הסעיף.
עדות יחידה
כלל גדול בהליכים אזרחיים ולפיו "המוציא מחברו עליו הראייה" גם לפי המשפט העברי (תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף מ"ו, עמוד ב' , וכן תוספתא, בבא מציעא פ"א, ה"א) כך תובע המבקש סעד, נושא בנטל השכנוע שנתקיימו כל העובדות המהוות את עילת התובענה, קרי, עובדות אשר את התקיימותן מתנה הדין המהותי על מנת לזכות בסעד המבוקש, (ראה ע"א 642/61 טפר נ' מרלה פ"ד 1000, 1005 - 1004 וכן עא 641/66 שפיר נ' קליבנסקי פ"ד כ"א (2) 358, 364) כלל זה חל גם בתיק שבפני.
סעיף 54 (2) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א – 1971 קובע את הכלל לפיו קביעת ממצאים עובדתיים על פי עדות יחידה של בעל דין, מותנית בקיומה של תוספת ראייתית מסוג סיוע, התומכת בגרסה עובדתית לגבי יסודות העוולה.
כלל זה איננו מוביל בהכרח למסקנה כי כל אימת שעסקינן בעדות יחידה, דין התביעה להידחות, שכן המחוקק העניק לבית המשפט שיקול דעת לסטות מדרישה זו לתוספת ראייתית ולהסתפק בעדות יחידה של בעל דין ובלבד שההחלטה תהא מלווה בהנמקה.
ומן הכלל אל הפרט
התובע העיד (עמ' 25 ש' 12 בפרוט' הדיון מיום 10.09.20):
".. עמדתי ממול הקיר, פועלי הניקיון התחילו לנקות את המטבח מאחורי, המחבת דלוק עם שמן, הרימו את הרשת ויש שם בור כזה, חור, באתי להרים את הגסטרונום, לא ידעתי שהרימו, אם הייתי יודע לא סתם, מה בכוונה אני ייפול, הרמתי את זה ככה, הסתובבתי והרגל שלי נכנסה לתוך הבור. קיבלתי מכה גם במחבת, נסגר לי העיניים ופתאום אני פותח אני רואה שני אנשים א' הרוסי הפועל ניקיון, לא א' ח' שעובד בסלטים, יש שם שניים וא' שזה השם שלו, לא אמיתי, זה ח' א', זה השם האמיתי שלו, בעבודה הוא הציג את עצמו כאשר. אני נפלתי, הם נתנו לי יד, לקחו אותי לגולי מזרחי, הסבירו ככה, הסבירו ככה, אני הסברתי וזה, נפלתי פה שם, היא ראתה כל האורז על הרצפה, היא אמרה טוב מ' תעשה.."
ובהמשך (עמ' 38 ש' 4):
"ש: מה אתה אומר אחרי שנפלת אף אחד לא נתן לך יד ועזר לך או כן עזרו לך?
ת:כשאני נפלתי המטבח היה ריק, אני נפלתי איזה שלוש ארבע דקות הייתי בתוך (לא ברור) עם עיניים סגורות, פתאום אני פותח את העיניים א' וח', ח' (לא ברור) עמדו שם וא' נתן לי את היד הרים אותי, זה הכול, שבן אדם נופל ומקבל מכה בראש, הוא בלי הכרה, פתחתי את העיניים אני רואה את שניהם מולי.
ש:אז בעצם,
ת:כן,
ש:לא א' ולא ח' לא היו עדים לאירוע?
ת:היו עדים לאירוע שהרימו אותי, מה אני יכול סתם,
ש:אני רוצה לדייק, אתה אומר היום שח' וא' לא ראו אותך כשנפלת, הם ראו אותך אחרי שהיית שכוב על התעלה, זה מה שאתה אומר?
ת:התעלה הייתה פתוחה יש רשת,
ש:רק תענה בכן ולא, זה מה שאתה אומר?
ת:כן,"
ובהמשך כשנשאל כשהגיע לעמדת העבודה (עמ' 39 ש' 19):
"ש:אז כשאתה מגיע למקום הזה בווידאו הרשת,
ת:היה סגור.
ש:הייתה סגורה,"
ובהמשך (עמ' 43 ש' 16):
"ש:לא זוכר. סיפרו לך שאין דבר כזה שעובדים בזמן שמנקים את המטבח?
ת:תחזרי שנית.
ש:שיש הנחיה שלא עובדים במטבח בזמן שיש ניקיון של מטבח,
ת:כן,
ש:אתה מכיר את ההנחיה?
ת:כן, אבל אם אומר לך מנהל המטבח לך תעשה אורז, זה הזמן שלך, את חייבת לעשות."
הגב' מזרחי העידה (עמ' 24 ש' 7 בפרוט' הדיון מיום 10.02.22):
"עו״ד והבה: אז האירוע קרה בעת הניקיון של המטבח?
העדה, גב׳ מזרחי: סיום המטבח, כן."
מר כהן העיד (עמ' 88 ש' 18 בפרוט' הדיון מיום 10.02.22):
"עו״ד והבה: למה צריך להרים את רשת הניקוז של הביוב בסוף יום העבודה?
העד, מר הכהן: לניקיון."
אמנם הגב' מזרחי העידה כי "האירוע לא התרחש כפי שטוען התובע" אך לאחר ששמעתי את העדים בתיק מצאתי להעדיף את גרסתו של התובע והיא מסתברת יותר.
עדותו של התובע הייתה אמינה וקוהרנטית בעייני ואני מאמין לו שהתאונה התרחשה כפי שהעיד. חלקים נרחבים מעדותו מקבלים חיזוק מעדויות ההגנה כך לגבי עצם קרות התאונה שנפל במטבח בבור הניקוז של הביוב.
שוכנעתי שהתובע נפל בזמן עבודתו במטבח לתוך תעלת הביוב הפתוחה ואני מקבל את הטענה כי בשל רעש המדיח אנשי הניקיון הרימו את רשת הניקוז מבלי שהתובע ישמע זאת.
יתרה מכך אני סבור שהתובע נשלח לעבוד במטבח בזמן הניקיון ובניגוד להוראות הבטיחות.
נתבעת 1 לא פיקחה על ביצוע הוראות הבטיחות ולמרות שנוצר הצורך בהכנת מזון נוסף לכוננות בערב לא נעשה דבר להבטחת שלומו של התובע בעת ניקיון המטבח ובכך התרשלו נתבעות 1,2.
קשר סיבתי עובדתי ומשפטי
משהוכח כי הנתבעות התרשלו, וכתוצאה מהתרשלות זו נפגע התובע הרי שהתקיים קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות לנזק. לעניין הקשר הסיבתי המשפטי השאלה היא האם ההתנהגות שגרמה לנזק היא התנהגות שיש להטיל אחריות בגינה.
על פי הפסיקה, ניתן לבדוק קשר סיבתי משפטי באמצעות מבחן הצפיות: על פי מבחן זה, הקשר הסיבתי מתקיים אם המזיק, כאדם סביר, היה צריך לצפות כי התרשלותו תביא לנזקו של הניזוק. לעניינינו, סביר לצפות כי התנהגות כזו עלולה לגרום נזק לעובד מטבח. חשוב לציין שבשלב הצפייה, על המזיק היה לצפות שהניזוקים עלולים לנהוג בחוסר זהירות מסוימת, שתצטרף לחוסר הזהירות שלו, וייגרם הנזק. כך שגם אם יוכח חוסר זהירות כזה או אחר מצד הניזוק , אין הדבר פוטר את המזיק מחובת הזהירות.
גם מבחן מתחם הסיכון התקיים שכן על פי מבחן זה הקשר הסיבתי מתקיים אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של המזיק. בענייננו עיסוק בבישול והכנת אוכל במקביל ובשעה שעובדי ניקיון מנקים את המטבח ובין השאר פותחים את תעלת הניקוז ומבלי לנקוט אמצעי זהירות יצרה מתחם סיכון, וסיכון זה התממש.
גם מבחן השכל הישר התקיים בעניינינו שכן על פי מבחן זה הקשר הסיבתי מתקיים כאשר כל התכונות, המציינות את הרשלנות שבהתנהגות המזיק, תרמו בפועל להיווצרות התוצאה המזיקה. במקרה שלפנינו ברי שעבודת התובע בשעה שמנקים את המטבח ונפילתו בתעלת הניקוז גרם לנזק של התובע.
חלוקת האחריות בין הנתבעות לצד ג'
לטענת נתבעות 1,3 יש להטיל את מלוא חובת הפיצוי על נתבעת 2 כאחראית על השליטה במקום כיוון שהרס"ר מטעמה אחראי על המטבח ומשמש גם כממונה בטיחות באתר לרבות ביחס למטבח.
לטענת נתבעת 2 יש להטיל אחריות על צד ג' הן מכוח סעיף 15 לפקודת הנזיקין והן מכוח חוזה ולפיו התחייב לשאת בכל נזק שייגרם כתוצאה מהשיפוץ וכן לערוך על חשבונו את כל הביטוחים הנדרשים וכי הקייטרינג הוא אשר אחראי לעובדיו.
סעיף 15 לפקודת הנזיקין קובע כהאי לישנא:
"לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:
(1)הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו;
(2)הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק;
(3)הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;
(4)הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי;
(5)הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין."
וסעיף 16:
"האמור בסעיפים 12, 14 ו-15 אינו גורע מחבותו של שום אדם על מעשה שעשה והאמור בסעיף 13 אינו גורע מחבותו של העובד על מעשה שעשה."
מששקלתי את טענות הצדדים באשר לפיקוח על העבודות, ולהרשאת הנתבעת לקבלן לבצע פעולות אשר גרמו לנזק נראה שבכך תרמו תרומה מכרעת להתממשותו של הסיכון וסעיף 15 (3) חל בעיניינם. (ראה ע"א 1228/08 מולרם מערכות שינוי והרמה נ' ביטוח חקלאי אגודה שיתופית בע"מ (28.06.11)).
המדינה אמנם התקשרה עם הקייטרינג בחוזה והתובע הינו עובד הקייטרינג אך לא ניתן להתעלם מהעובדה כי על מנת לקיים את החוזה וכחלק בלתי נפרד ממנו על עובדי הקבלן לעבוד במטבח של נתבעת 2 שאחראית לתחזוקתו ולתקינותו וכן להסדרי הבטיחות.
הגב' מזרחי העידה כי הרס"ר מטעם נתבעת 2 מפקח על הנעשה במטבח (עמ' 41 ש' 5 בפרוט' מיום 10.02.22), הרס"ר נמצא במטבח (עמ' 72 ש' 4) והדרכות הבטיחות נעשו על ידה ועל ידי מר חדד (עמ'72 ש' 20).
עניין זה קיבל חיזוק בעדותו של מר כהן בנושא הבטיחות כי יש מערך בטיחות הבנוי ממרכיבים ושלבים רבים (עמ' 101 ש' 20 בפרוט' מיום 10.02.23) וכי על רס"ר המטבח לפקח על קיום שגרת העבודה במטבח (עמ' 107 ש' 21).
הנתבעות 1 ו-2 ניהלו ופיקחו על העובדים והבטיחות יחדיו ותפעלו את המטבח בהתאם לדרישות הצבא ולשינויים שהתרחשו בעניין כוננות ולפיכך אני סבור כי הנתבעות אחראיות ביחד ולחוד בנזקי התובע.
אשם תורם
האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו. בקביעת קיומו של אשם תורם יש תחילה לבחון אם, בנסיבות העניין, נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר); ואם נמצא שלשאלה זו יש להשיב בשלילה, כי אז תחולק האחריות לפגיעה על פי מבחן האשמה המוסרית, דהיינו, הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (ראו ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(1) 72, 81; ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3) 343, 351-350; ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1) 422, 438; ע"א 2245/91, 2359 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709, 723).
ההגנה טוענת כי יש להשית על התובע אשם תורם בשיעור מכריע או לכל הפחות משמעותי, שכן התובע היה מודע להוראת הבטיחות שאין לעבוד במטבח בזמן הניקיון, התובע היה מודע לכך שעובדי הניקיון החלו במלאכתם ושהשתמשו בזרנוק מים ולא נזהרו.
לא בנקל תוטל חבות על עובד בגין תאונה שאירעה תוך ביצוע עבודתו ( ראה ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' א' מרציאנו ואח', פ"ד לו(2) 592, 604; ע"א 449/81 בן לב נ' מגד, פ"ד לח(4) 70, 74; ע"א 435/85 מחמור בע"מ נ' אטדגי, פ"ד מא(4) 524, 527). כלל זה חל על כלל העובדים, "מכל הסוגים ובכל המצבים - זהירים ובלתי זהירים, ערים ועייפים, מנוסים וטירונים, זקנים, צעירים ונשים, בריאים וחולניים ואף נרפים, מרושלים ופוחזים בכלל" (ע"א 211/63 יחזקאל נ' קלפר, פ"ד יח(1) 563, 585; ע"א 240/87 קריכלי נ' א.פ.ל. בע"מ, פ"ד מג(3) 507, 511). על הטוען לאשם תורם של העובד להראות כי העובד הפעיל שיקול דעת עצמאי באופן שהוא יצר את הסיכון מכוח החלטתו החופשית, ולא פעל בתוך הסיכון שיצר מעבידו (יצחק אנגלרד, אהרון ברק, מישאל חשין, גד טדסקי, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, תשל"ז) 119, 267.
לא הוכח שהתובע לא ביצע בדיקות שהיה עליו לבצע, או שחרג מתפקידו או פעל בחוסר זהירות קיצונית על דעת עצמו.
יחד עם זאת, התובע עבד במטבח יחד עם המנקים ויכול היה לנקוט באמצעי זהירות מתבקשים ולפיכך אני סבור שבנסיבות המקרה יש להשית על התובע אשם תורם בשיעור של 15%.
סוגיית הנכות
התובע הגיש חוות דעת מומחה מטעמו שממנה עולה כי נותרה לו נכות צמיתה מהתאונה בשיעור של 20%. 10% בגין הגבלת תנועה בעמ"ש מותני לפי סעיף 37(7)ב וכן 10% נכות צמיתה מהתאונה בגין נויריטיס וירידה בתחושה בגף ימין תחתון לפי סעיף 29(6).
נתבעות 1 ו-3 הגישו חוות דעת מומחה מטעמן ממנה עולה כי לתובע נכות צמיתה בשיעור של 10% בגין הגבלת תנועה בעמש מותני לפי סעיף 37(7) א ואת מחציתה יש לייחס לשינויים ניווניים שאינם נובעים מהתאונה.
מומחה מטעם בית המשפט קבע בחוות דעתו כי לתובע נותרה נכות צמיתה מהתאונה בשיעור של 10% בשל הגבלה קלה בתנועות עמוד שדרה מותני לפי סעיף 37(7)א'.
ביום 05.02.18 שלח התובע למומחה שאלות הבהרה בשל טענות להחמרה במצבו והמלצת ד"ר אופירם לבצע ניתוח בעמוד השדרה.
בחוות הדעת המשלימה ציין המומחה כי עוד ב2016 המליץ ד"ר אופירם לתובע לבצע ניתוח והתובע לא ביצע את הניתוח וכי אין בהמלצה החוזרת בכדי להצביע על החמרה במצבו של התובע.
הלכה היא בידינו כי בהיעדר סיבות טובות לכך, לא יחרוג בית המשפט מקביעת המומחים הרפואיים מטעמו (ע"א 1156/92 סגל נ' סגל, ע"א 8288/00 קרנית נ' סיכסך, ע"א 3212/03 יצחק נהרי נ' דולב חברה לביטוח). המומחה עמד בחקירתו הנגדית בקשר לחוות דעתו וענה לב"כ התובע לשאלותיו בענין הנכות בגין הפרעות עצביות אפשריות לתובע. תשובותיו היו מקצועיות ואמינות בעיניי ומשכך שוכנעתי כי אין לשנות מחוות הדעת ולפיכך תעמוד הנכות הרפואית בשיעור של 10%.
לאחר שעיינתי ושקלתי את טענות הצדדים, ומונחה על ידי הפסיקה לפיה בדרך כלל הנכות הרפואית משקפת נאמנה את הנכות התפקודית, ומשלא מצאתי טיעונים כבדי משקל בכדי לחרוג מכך לחומרא או לקולא (ראה למשל ע"א 3049/93 גירגיסיאן נ' רמזי ואח' פ"ד נב(3) 792), הנני קובע שנכותו התפקודית של התובע תהה בשיעור של 10%, בגין הנכות האורתופדית.
הפסדי השתכרות
התובע טוען כי עובר לתאונה השתכר 7,000 ₪ לחודש ושכרו הממוצע ב"מקווה ישראל" הינו 5,000 ₪ וחישב הפסדי שכר לעבר ולעתיד בסך 723,616 ₪. הנתבעות סבורות כי אין לשלם לתובע כלל בגין ראש נזק זה ולא הוכחו כדבעי הפסדי השתכרות.
סבורני כי אכן במקרה דנן יש קושי משמעותי לאמוד את ההפסדים שנגרמו והפגיעה בכושר ההשתכרות כתוצאה מהנכות התפקודית, אך לא ניתן בשל כך בלבד לאיין את זכותו של התובע לקבל פיצוי בגין ראש נזק זה.
בנסיבות שכאלו, ובמיוחד לאור שיעור הנכות וגיל התובע, יש לטעמי להעריך את הפיצוי בגין ראש נזק זה על דרך האומדן ועל כן, אני פוסק לתובע פיצוי גלובאלי עבור הפסדי השתכרות בסך 100,000 ₪. סכום גלובאלי זה כולל בתוכו גם ההפסדים הסוציאליים, כולל פנסיה.
עזרת הזולת לעבר ולעתיד
התובע דורש בגין העזרה שקיבל ויקבל ,סכום של 200,000 ₪ ואילו הנתבעת טוענת כי התובע לא הציגה כל ראיה בדבר הצורך בעזרת הזולת, מה גם שמדובר בתאונת עבודה ולכן אין לשלם לתובע דבר בגין ראש נזק זה.
לאחר עיון בטענות הצדדים, סבורני שיש מקום לפיצוי ע"פ ראש נזק זה בסכום של 10,000 ₪.
הוצאות רפואיות ונסיעות
התובע מבקש סך של 202,000 ₪ בגין ראש נזק זה והנתבעת סבורה כי אין לשלם דבר בגין ראש נזק זה.
לאור נכותו של התובע, ולנוכח העובדה שהתובע טרם ביצע את הניתוח שהומלץ לו לעבור, אני קובע שיש לפצותו בשל ראש נזק סך של 10,000 ₪ .
כאב וסבל
התובע דורש סכום של 152,000 ₪ ואילו נתבעת 2 סבורה כי במצב זה פיצוי של 13,000 ₪ מספק.
סבורני שהפיצוי הראוי בגין ראש נזק זה לאור סוג הפגיעה ומהותה, הוא 50,000 ₪ (ראו למשל ת"א (י-ם) 122-04-11 אלכס אוסיפוב נ' סמי חזן (14/05/14), ת"א (רמ') 4070-05 עניאל (חג'בי) אריאלה נ' אספקה לתעשיה בועז עופר בע"מ (19/11/09), ת"א (אשד') 1583-05 ניצן טורג'מן נ' עירית אשדוד (24/07/12).
תגמולי המל"ל
התובע קיבל תגמולי מל"ל בגין דמי פגיעה ומענק חד פעמי בסך של 25,020 ₪ אותם יש לקזז מסכום התביעה, בצורה משוערכת.
סוף דבר
התביעה מתקבלת והנתבעות תשלמנה לתובע את הסכומים דלעיל בניכוי אשם תורם ותגמולי המלל בצירוף הוצאות משפט וכן שכ"ט עו"ד בשיעור 23.4% מהסך הנ"ל.
הודעת צד ג' נדחית.
המזכירות תמציא פסק דין זה בדואר רשום לצדדים
ניתן היום, כ"ח אדר תשפ"ג, 21 מרץ 2023, בהעדר הצדדים.
