לא התקיימו הליכי הפקעה כדין ו/או בכלל.
הצדדים חלוקים במגוון נושאים: מהו גודל השטח האמיתי והנכון של המקרקעין והאם הכביש עובר בשטח התובעים או בסמוך לו ובגבולותיו, בצורך לקיים הליכי הפקעה, ועוד..
אדון בנושאים אלה.
גודל השטח הנכון של מקרקעי התובעים
סע' 125 (א) לחוק המקרקעין קובע:
"רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969".
סע' 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969 קובע:
"הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום, אם אין בפקודה זו הוראה אחרת לענין זה".
מהוראות חוק אלה עולה כי הרישום הקיים בלשכת רישום המקרקעין מהווה ראיה חותכת לתכנו.
על פי נסחי רישום מקרקעין (צורפו כנספחים לתצהירי עדות ראשית מטעם התובעים) מדובר בחלקה 172 המחולקת לשתי תתי חלקות, כל אחת בת 1,323 מ"ר והחלקה כולה בת 2,646 ₪.
רישום זה תומך בטענת התובעים לגודל המקרקעין הכולל בתוכו את הכביש שנסלל ואת תא השטח שנוצר עם סלילת הכביש.
הנתבעת טוענת כי מדובר ברישום מוטעה (חוו"ד המודד מטעמה מר אברבוך, בין היתר בעמ' 13 לחווה"ד ובסיכום חוות דעתו):
"1.מגרש המגורים של משפחות התובעים – מגרש 255, נשוא עסקאות הרכישה המקוריות שלהם מהמינהל, לא כלל מעולם את תוואי הדרך ואת המובלעת המעגלית מדרום לה, ולא יכול היה לכלול שטחים אלה.
2.זכויות הקנין של משפחות התובעים בתאי שטח נוספים אלה (מלוא שטחה של חלקה 172 דהיום) נרכשו מהמינהל לכל המוקדם ולראשונה רק בשנים 2010 ו- 2012. רכישה זו בטעות קשה יסודה, שכן התבססה על מרשם שגוי מיסודו, שהגדיל ובאופן מלאכותי את שטח מגרשם".
המודד אברבוך העיד בחקירתו הנגדית בפני:
"ש.מה שטח החלק הרשום היום בלשכת רישום המקרקעין?
ת.לא רק שצירפתי נסח אני גם אגיד. בעמודים 8 ו- 9 יש נסח, 2646 מ"ר.
ש.תסכים איתי שהכביש נשוא התביעה עובר באותה חלקה של 2646 מ"ר שרשומים בלשכת המקרקעין?
ת.לא רק שאני מסכים איתך, אני גם כותב את זה" (עמ' 46 לפרוטוקול בשורות 5-9).
"ש.כשאתה אומר לא נכון, המסמך לא נכון?
ת.לא. ה- 1323 מ"ר לא נכונים" (עמ' 47 בשורות 10-11).
"ש.תאשר לי כי בתקנון הבית המשותף שנרשם בשנת 2004 בלשכת רישום המקרקעין, גודל החלקה שנרשם קנייני, הוא 1323 מ"ר לתת חלקה 1 ו- 1323 מ"ר לתת חלקה 2?
ת.אין לנו מחלוקת על המספרים" (עמ' 49 בשורות 13-15).
המודד אברבוך מאשר את רישום גודל המגרש בהתאם אך טוען כי מדובר בטעות וכי המספר 1323 מ"ר לכל תת חלקה אינו נכון.
דע עקא כי הנתבעת לא פעלה מעולם לתיקון הרישום כחוק וכל עוד רישום זה לא תוקן או שונה (בהתאם לסע' 93 ו- 96 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969), הוא מחייב "כראיה חותכת" לתוכנו (סע' 125 (א) לחוק המקרקעין).
לפיכך אני מקבל את טענת התובעים כי גודל החלקה הינו 2,646 מ"ר הכולל בתוכו את הכביש שנסלל ואת תא השטח הנוסף מצד דרום לכביש.
סלילת הכביש והמשמעויות הנובעות מכך
אין חולק כי הכביש נסלל ע"י הנתבעת – וכפי שנטען בסע' 17 לכתב ההגנה:
"בנסיבות אלה ועל הרקע העובדתי והתכנוני המתואר – נעלה מספק כי הנתבעת סללה וכדין את תוואי הדרך, וכי משמשת היא ולמטרה זו את הציבור מזה כ- 60 שנים לערך (!)".
גרסה זו שונתה לאחר מכן. סע' 5 לתצהיר עדות ראשית של אדר' שרון גלוטר – מטעם הנתבעת:
"...השכונה הוקמה ע"י המדינה (באמצעות חברה משכנת), היא זו שבנתה אותה, היא זו שמכרה את בתי המגורים למשתכנים החדשים והיא זו שגם ביצעה את עבודות הפיתוח והתשתית ובכללן את סלילת הרחוב".
מדובר כמובן בשינוי חזית אסור אך מעבר למסקנה כי קיימת אי בהירות אצל הנתבעת לגבי העובדות הנכונות שאירעו באותם מועדים, אין הדבר מעלה או מוריד בהתייחס למסקנות פס"ד זה.
אין חולק אם כן, כי הכביש נסלל שלא ע"י מי מהתובעים או בעלי זכויות החכירה שקדמו להם.
כלומר, הנתבעת (או חברה משכנת מטעם המדינה) נכנסה אל המקרקעין, השתלטה על חלק ממנו וסללה בו כביש המשמש את הציבור עד היום תוך מניעת השימוש ועשיית מנהג בעלים בו מהתובעים.
כניסה למקרקעין והשתלטות על חלק מהן ע"י רשות הינה הפקעה. הפקעת מקרקעין היא העברה כפויה בתמורה או ללא תמורה של מקרקעין, ומתבצעת בהתאם לחוק על ידי רשויות המדינה לצורכי ציבור בלבד.
סע' 188 (א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:
"מותר לועדה המקומית להפקיע על פי חוק זה מקרקעין שנועדו בתכנית לצרכי ציבור".
סע' 189 קובע:
"הועדה המקומית רשאית, בכל עת לאחר תחילת תקפה של תכנית מיתאר מקומית או של תכנית מפורטת, להפקיע מקרקעין בתחום התכנית, כשהפקעתם דרושה, לדעת הועדה המחוזית, למטרה שלה נועדו בתכנית האמורה, והיא חייבת לעשות כן אן הועדה המחוזית, לאחר התייעצות אתה, דרשה זאת ממנה; אם בתכנית כאמור נועדו המקרקעין להפקעה, אין ההפקעה טעונה הסכמת הועדה המחוזית".
על מנת שהועדה המקומית תוכל להפקיע את המקרקעין, על המקרקעין להיות מועדים בתכנית לצרכי ציבור.
סע' 190 לחוק קובע את הדרך בה יש לבצע את ההפקעה ומחיל את הוראות פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943.
אין חולק כי לא בוצעו הליכי הפקעה כלשהם בהקשר למקרקעין אלא הנתבעת נכנסה למקרקעין, תפסה חזקה והשתלטה על אותו חלק וסללה בו כביש.
סע' 8 לכתב ההגנה:
"מעולם לא ננקטו לכן הליכי הפקעה פורמאליים מכוח התכנית, שכן לא היה בהם כל צורך, ומכל מקום נעלה מספק כי עובדה זו היא חסרת כל משמעות ככל שהדברים אמורים בתובעים. תוואי הרחוב עוגן בתכנית תקפה ומאושרת, הוא נסלל גם בתיאום, על דעת והסכמת הבעלים הרשום והיחיד (רשות הפיתוח), ונחסך לכן כאמור הצורך בנקיטת הליכי הפקעה פורמליים, קרי – הליכי תפיסת חזקה והליכי הקנייה מכוח פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 ומכוח פקודת בנין ערים המנדטורית 1936 דאז (שקדמה לחוק התכנון והבניה)".
לא ננקטו הליכי הפקעה שכן לא היה בכך כל צורך, תוואי הרחוב עוגן בתכנית תקפה ומאושרת – זוהי גרסת הנתבעת.
דע עקא כי הוראות החוק כאמור לעיל מחייבות קיומם של הליכי הפקעה מסודרים (שלא התקיימו) וכן מהראיות שהוגשו עולה כי בתכנית האחרונה שנערכה והיא התקפה והקיימת – תכנית מפורטת ממ/865 – הכביש למעשה בוטל !!!
חקירתה של אדר' שרון גלוטר בעמ' 39 לפרוטוקול:
"ש.התכנית הזו היא מספר מ/865 ואושרה בשנת 1970, נכון?
ת.אני חושבת ש-1971 אם אני לא טועה.
ש.משנת 1971 היא תכנית מאושרת ותקפה. לפי התכנית הזאת, כשאת מסתכלת על התשריט, אנו יכולים לאשר לבית המשפט שהכביש שנמצא ברחוב בר סימן טוב, בוטל על ידי התכנית, נכון – ישנו קו מקוקוו, ואם הולכים למקראה של התכנית הקו אומר "דרך לביטול". כלומר הכביש הנ"ל בוטל בתכנית ממ/865, נכון?
ת.נכון.
ש.מי יזם את תכנית 865?
ת.לאחר שאני מעיינת בתכנית אני משיבה כי אולי הרשות המקומית. המועצה המקומית יהוד.
ש.כלומר זו תכנית שהמועצה המקומית יזמה?
ת.נכון.
ש.מאז שנת 1971, האם יש תכנית אחרת שאישרה את הכביש הזה?
ת.לא".
(בשורות 6-18).
משנת 1971 במשך 48 שנים, לא נערכה תכנית אחרת המאפשרת או מותירה את הכביש במקרקעין.
כך שפועל יוצא מכל האמור לעיל הינו כאשר ההשתלטות על שטח הכביש וסלילתו היו ללא הליכי הפקעה ולאחר מכן נערכה תכנית אשר ביטלה כליל את הכביש, שאין כל בסיס להותרתו במקום.
מבחינה עובדתית היסטורית ראיתי גם את מכתבו של ראש העיר מר עוזי מאיר מיום 1.6.99 (נספח 6 לתיק מוצגי התובעים) התומך למעשה בטענות התובעים כי המקרקעין שהוחכרו לתובעים כוללים גם את קטע הכביש הקיים וועדה מקומית אישרה את התכנית לגבי ביטול הכביש. ראש העיר ממליץ עוד לקיים טבלת איזון "שתתחשב במלוא הזכויות...", וזאת כדי לחסוך בהליכים המשפטיים, דבר אשר בפועל לא נעשה.
זיקת הנאה – האמנם?
הנתבעת טוענת כטענה חלופית בסע' 34 לכתב ההגנה כי הזכויות והשימוש רב השנים בכביש עולים כדי "רשות בלתי הדירה" ונרכשה על ידה זיקת הנאה מכוח שנים.
הסעיפים הרלוונטיים לזיקת הנאה ולנסיבותיו של הליך זה מחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן – "חוק המקרקעין"), הינם: 5, 92, 94 ו- 96.
סע' 5 מגדיר מהי זיקת הנאה:
"זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם".
סע' 92 קובע את הזכאים לזיקת הנאה:
"זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן – מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור".
סע' 94 קובע מהי זיקת הנאה מכוח שנים:
"(א)מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה.
(ב)הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)".
סע' 96 קובע כי לביהמ"ש סמכות לבטל את זיקת ההנאה או לשנות תנאיה:
"זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה; אולם בית המשפט רשאי על פי בקשת צד מעונין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה, אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים; ורשאי בית המשפט לפסוק פיצוי למי שנגרם לו נזק על ידי הביטול או השינוי".
אדון כעת בשאלה האם הנתבעת רכשה זיקת הנאה מכוח שנים, כנטען על ידה.
סע' 5 לחוק המקרקעין קובע כאמור:
"זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם" (ההדגשות שלי – א.ב.).
מדובר בכביש שנסלל ע"י הנתבעת וכול הציבור משתמש בו בכל יום. המשמעות מכך הינה לקיחת זכות החזקה מהתובעים והעברתה לציבור. האם זו זיקת הנאה?
אני סבור כי בנסיבות כאלה יש לומר שהציבור שעושה שימוש בכביש, מחזיק למעשה ובפועל בכביש והחזקה בשטח הכביש נלקחה מידי בעלי הזכויות (התובעים) וניתנה לציבור.
אין המדובר במעבר בתוך מגרש הא ותו לא. עצם סלילת הכביש קובע כי הנתבעת השתלטה על חלק המקרקעין ועושה בו מנהג בעלים. כמו כן, עד לכתב ההגנה בתיק זה לא עלתה ע"י הנתבעת מעולם הטענה כי מדובר בזיקת הנאה מכוח שנים ולכל אורך השנים שחלפו, היה ברור שקיימת בעיה שפגעה בזכויותיהם של התובעים.
לפיכך אין לראות בסלילת הכביש כזיקת הנאה.
לחילופין,
סע' 113 (ג) לחוק המקרקעין שולל רכישת זיקת הנאה מכוח התיישנות "במקרקעי ציבור" הכוללים את מקרקעי ישראל, דהיינו מקרקעין שבבעלות המדינה, רשות הפיתוח או הקרן הקיימת לישראל (יהושע ויסמן דיני קניין – החזקה ושימוש תשס"ו בעמ' 518).
אין חולק כי המקרקעין הם בבעלות רשות הפיתוח והוחכרו לתובעים.
הטעם לכך נעוץ בקושי המעשי של בעלי המקרקעין לפקח על הנעשה במקרקעין שלהם.
לחילופי חילופין,
סע' 94 (א) קובע תקופה של 30 שנה של עשיית שימוש לצורך רכישת הזיקה.
אני סבור כי אין מחלוקת שהכביש נסלל בפרק זמן של יותר מ- 30 שנים לפני מועד הגשת התביעה.
מתי נסלל הכביש או הדרך? הצדדים אינם מפרטים את המועד במדויק.
סע' 11 להמרצת הפתיחה (חלק מת/1):
"יצויין כי בפועל בפינה הדרום מערבית של החלקה מצוי המשך לרח' בר סימנטוב, כדרך בלתי מוכרזת, אשר נולדה לאחר שפולש התיישב על סופו של רח' בר סימנטוב וחיבורו לרח' העצמאות".
סע' 2 למכתבו של התובע 3 מיום 10.2.14 לראשת העיר יהוד הגב' יעלה מקליס:
"בסוף שנות החמישים, (אינני זוכר את התאריך במדויק), נציגי העירייה חצו את המגרש הנזכר, לשני מגרשים, ללא קבלת הסכמה מצד משפחתי, וככל הידוע לי שלא כדין, וכך קבעו עובדה, שרח' בר סימנטוב, חוצה, את המגרש שלנו לשניים".
יש לבחון את השתלשלות השנים משנות ה- 50 של המאה הקודמת ועד להגשת התביעה (2014), האם קיים פרק זמן רציף של 30 שנה לרכישת הזכות.
לאחר בדיקת הראיות עולה כי אמנם משנות ה- 50 ועד להגשת התביעה חלפו כ- 64 שנים, אך אני סבור כי התקופה המינימלית של 30 שנים להתיישנות טענת זכויות כנגד רכישת זיקת ההנאה, אינה חלה ברציפות והיא נקטעה והכל כמפורט להלן:
1.על פי תכנית מפורטת ממ/865 משנת 1971 (ת/2) הכביש בוטל !!!
תכנית זו שביטלה את הכביש, ומאז לא נערכה תכנית מפורטת אחרת, מזכה את התובעים להבין כי הנתבעת לא תטען כל טענה בדבר זכות כלשהי להמשיך ולהחזיק ולקיים את הכביש.
מסקנה זו נתמכת גם במכתבו של ראש העיר יהוד מיום 1.6.99 מר עוזי מאיר אל ממ"י(נספח 6 לתצהיר התובע 3):
"כידוע לך, על פי תוכניות המתאר ממ/865 ו- ממ/816 הוסת התווי של קטע הרח' הקיים בפינת הרחובות ברסימנטוב והעצמאות לכיוון מזרח.
בהסתמך על תוכניות המתאר הנ"ל, החכיר המינהל לרחל דאוושין את המגרש 255 א' ושטח 1323 מ"ר נטו, הכולל אף את קטע הרח' הקיים.
...".
ראש העיר דאז מאשר את תכנית המתאר וכי שטח המגרש כולו כשהוחכר כולל גם את קטע הכביש.
2.ת.א. 113300/97
הגב' רחל דאושין הגישה תביעה כנגד מינהל מקרקעי ישראל, עיריית יהוד והועדה המקומית לתכנון ובניה יהוד.
בשלב מאוחר יותר של ההליך ובשנת 1999 הוגשה בקשה מוסכמת למחיקת התביעה, עליה חתמו כל הצדדים לאותו הליך, בה נאמר:
"לאחר הגשת התביעה הכינו הנתבעים תכנית מתאר יד/3004, הכוללת הוראות לתכנית לאיחוד וחלוקה מחדש, אשר במסגרתה תבדק האפשרות שהתב"ע תייעד את השטח מתוך המקרקעין שבחכירת התובעת לדרך תוך הקצאה ו/או איזון זכויותיה של התובעת בשטח התכנית".
מאמירה מוסכמת זו עולים הדברים הבאים:
א.עובר להסכמה היה ברור שקיימת בעיה עם הותרת הכביש במקומו וההתנגשות מול זכויות התובעת שם.
ב.היה והתכנית תאושר, התובעת תפוצה על גריעת אותו חלק שטח ממגרשה. כלומר, אין חולק שקיימת פגיעה בזכויותיה של התובעת, פגיעה המזכה אותה בפיצוי – והדבר שולל כמובן את תקופת ההתיישנות של 30 שנים לרכישת זיקת ההנאה.
ג.עלתה כוונה לפתור את הבעיה ולא נטען אז בשום מקום כי הנתבעת רכשה זיקת הנאה.
3.הבעלים נתנו רשות לעשיית השימוש (?!)
"המבחן להיות השימוש "נוגד" טמון בזווית הראייה של המשתמש. משתמש שתמך את השימוש שעשה בנכס של התובע ברשות שקיבל מאת התובע, מקפח בכך את יכולתו להעלות טענת התיישנות, לעומת זאת אם המשתמש לא התבסס על הסכמת הבעלים (בין בהסכמה מפורשת ובין בהסכמה מכללא), ייחשב שימושו כנוגד" (יהושע ויסמן דיני קניין – החזקה ושימוש תשס"ו בעמ' 529).
בסע' 8 ו- 10 לכתב ההגנה טוענת הנתבעת בצורה מפורשת כי ניתנה רשות ע"י הבעלים הרשום (רשות הפיתוח) וע"י בעלי הזכויות המקוריים (באופן תמוה לא חזרה הנתבעת על טיעון זה בסיכומיה).
מכל מקום, הנתבעת טוענת כי קיבלה רשות ע"י רשות הפיתוח וע"י בעלי הזכויות המקוריים לעשיית השימוש ועל כן אינה יכולה לבוא ולטעון לשימוש "נוגד" המבסס את טענת רכישת זיקת ההנאה.
לאור כל האמור לעיל אני קובע כי השימוש שעושה הנתבעת וכל הציבור בכביש אינו יכול להקים זיקת הנאה ולחילופין, כי לא נוצרה זיקת הנאה מכוח שנים.
לאור כל האמור לעיל אני קובע כי יש לבטל את הכביש הקיים ואני מורה לנתבעת לסלק ידה מהמקום.
דמי שימוש
לאחר שקבעתי כי לתובעים מלוא הזכויות להחזיק ולהשתמש בכל המקרקעין הכוללים גם את הכביש ותא השטח הנוסף מדרום ולאחר שקבעתי כי יש לבטל את הכביש ולנתבעת לסלק ידה ממנו, יש לדון כעת בשאלת דמי השימוש.
התובעים גורסים כי כל עוד הנתבעת תופסת ומחזיקה את הכביש ועושה בו שימוש, הדבר מנע ומונע מהם לנצל את מלוא זכויותיהם במקרקעין המיועדים למגורים.
התובעים צירפו חוו"ד שמאי אריק אביגד (להלן – "השמאי אביגד") אשר התבקש לאמוד את דמי השימוש הראויים בנכס, לתקופה של 7 שנים לפני ועד למועד הגשת התביעה - 2007-2014.
השמאי אביגד מתייחס לשטח קרקע בגודל 582 מ"ר מתוך כלל חלקה בגודל 2,646 מ"ר ומפרט את הרקע התכנוני של החלקה וייעודה למגורים א', זכויות בניה 30% לקומה, בשתי קמות 60% ומרתף. כמו כן מבנה עזר של 30% ולגבי הצפיפות למגרש מינימלי של 500 מ"ר 2 יח"ד.
השמאי אביגד מציין כי דמי השכירות ייגזרו משווי הנכסים באופן ממוצע בשיעור של 5% לשנה ופירט נתונים מעסקאות שבוצעו בסמוך ועל כן סבור השמאי אביגד לאמוד את שווי השימוש בהתאם לטבלה שערך בעמ' 11 לחוות דעתו:
|
השנה
|
שווי קרקע למ"ר
|
שווי החלק הנישום
|
דמי שימוש ראויים 5%
|
|
2014
|
5,484 ₪
|
3,191,688 ₪
|
159,584 ₪
|
|
2013
|
5,484 ₪
|
3,191,688 ₪
|
159,584 ₪
|
|
2012
|
4,000 ₪
|
2,328,000 ₪
|
116,400 ₪
|
|
2011
|
4,000 ₪
|
2,328,000 ₪
|
116,400 ₪
|
|
2010
|
3,700 ₪
|
2,153,400 ₪
|
107,670 ₪
|
|
2009
|
3,600 ₪
|
2,095,200 ₪
|
104,760 ₪
|
|
2008
|
3,408 ₪
|
1,983,456 ₪
|
99,173 ₪
|
|
2007
|
3,152 ₪
|
1,834,464 ₪
|
91,723 ₪
|
התביעה הוגשה בחודש ספטמבר 2014 ועל כן יש לחשב בשנת 2014 9 חודשים ובשנת 2007 3 חודשים – לפי השיעורים לאותה שנה.
על פי חוו"ד השמאי אביגד מדובר אם כן בדמי שימוש ל- 7 השנים שקדמו להגשת התביעה בסך כולל של 915,398 ₪.
הנתבעת מנגד הגישה את חווה"ד של השמאית הגב' מיכל בר פרו (להלן – "השמאית בר פרו") בה ערכה שומה ל- 7 השנים שקדמו להגשת התביעה, מיום 23.9.2007.
השמאית בר פרו חילקה את השטח לגביו ערכה את השומה לזה בו עובר הכביש בן 400 מ"ר ותא השטח מדרום בן 204 מ"ר, אין המדובר במגרש בשטח 582 מ"ר אלא ב- 4 חלקי מגרשים שאינם אלא זנבות חצר שלא ניתן לבנות בתחומם.
בהתייחס לרקע התכנוני השמאית בר פרו פירטה את התכניות שהיו קיימות: תג"פ/377 (1952), גמ/3/377 (1958) שאינן בתוקף ואת האחרונה שבתוקף היא ממ/865 משנת 1971.
כמו כן צויינה תכנית תרש"צ 03/42/5 משנת 1986 לפיה תאי השטח הרלוונטיים נכללים בשטח החלקה כולה.
השמאית בר פרו ערכה את השומה כאמור לעיל מנקודת פתיחה שמדובר ב- 4 חלקי מגרשים:
תא שטח A שקיים בו הכביש, נערכה לגביו שומה שלא למגורים אלא לשימוש כדרך בלבד ובסך כולל של 16,402 ₪.
לגבי תא שטח B (התא הדרומי 204 מ"ר) נערכה שומה לפי שווי "זנב חצר" בסך כולל של 50,198 ₪.
מדובר אם כן בשתי חוו"ד מנוגדות בבסיס שלהן, כאשר השמאי אביגד ערך את השומה לגבי שטח של 582 מ"ר בייעוד למגורים א' ואילו השמאית בר פרו חילקה את השטח ל- 4 חלקים, כאשר 400 מ"ר לפי ייעוד של שימוש לדרך ו- 204 מ"ר לפי ייעוד של "זנב חצר".
איזו חוו"ד עלי להעדיף??
ובכן לאחר שקילת מלוא הנתונים והנסיבות אני בוחר להעדיף ולקבל את חוות דעתו של השמאי אביגד ודוחה בשתי ידיים את זו של השמאית בר פרו.
בעמ' 20 לחוות דעתה קובעת השמאית בר פרו כי אין המדובר בשטח בן 582 מ"ר אלא ב- 4 חלקי מגרשים שאינם אלא זנבות חצר בתחום קווי בניין שלא ניתן לבנות בתחומם. ובכן קביעה זו של השמאית הינה חסרת כל בסיס ונעשתה בעלמא. לא הוברר כלל מדוע לא ניתן לבנות על כל החלקה בכפוף לתכנית קיימת ולזכויות בניה, לו הכביש לא היה במקום והשמאית בר פרו אינה מסבירה זאת.
בעמ' 25 לחוות דעתה קובעת השמאית בר פרו כי גם לפי תכנית ממ/865 "ניכר כי תאי השטח A ן- B מצויים מחוץ לתחום מגרש 255".
ובכן קביעה זו שגויה מהותית והגיונית. באותו עמוד בחוות דעתה מאשרת השמאית בר פרו את תא השטח A "מסומן כדרך לביטול". אין חולק כי הכביש חילק למעשה ובפועל בין שני חלקי החלקה, אך לא יכול להיות חולק כי עם ביטול הכביש, כל חלקי החלקה מתאחדים לחלקה אחת גדולה – והשמאית בר פרו מתעלמת מעובדה ברורה זו.
בעמ' 26 לחוות דעתה כותבת השמאית בר פרו כי התרש"צ אינו תואם את מצב הבניה והפיתוח בשטח וזאת בהתעלם מהמחלוקת שבתיק לגבי שאלת קיומו של הכביש, הרי כאשר הכביש יבוטל ויעלם לו מן העולם, שטח החלקה ישתנה לבלי היכר דבר אשר ישפיע על זכויות הבניה במקום.
בעמ' 32-34 עורכת השמאית בר פרו את השומה לגבי שני חלקים שטח A בייעוד לשימוש כדרך ושטח B "זנב חצר" וזאת בעלמא, ללא כל בסיס תכנוני ומשפטי, בהתעלם מתכנית ממ/865 הקיימת כיום ובניגוד לעובדה, שאין לגביה מחלוקת, כי הייעוד של כל החלקה הינו למגורים א', עובדה אשר גם השמאית בר פרו מאשרת כנכונה:
"ש.תאשרי לי שהקרקע בחלקה 172 הוא למגורים א'. נכון?
ת.נכון" (עמ' 51 לפרוטוקול בשורות 28-29).
השמאית בר פרו מאשרת גם בחקירתה הנגדית כי ללא הכביש ניתן לבנות על החלקה:
"ש.את לא עונה לי על השאלה. שאלתי האם אני רשאי לבנות על הקרקע שבשטח וזאת במידה ואין כביש. אם קווי הבניין מאפשרים זאת ואם התכסית מאפשרת זאת אז אני יכול לבנות. זה נכון או לא?
ת.עניתי על כך בשאלה הקודמת. אם אין כביש כל עוד אתה בגבולות קווי הבניין, תבנה איפה שאתה רוצה, אבל כל עוד יש כביש וזה המצב הקיים, אתה מוגבל למצב הקיים".
כלומר, מתשובתה זו של השמאית בר פרו עולה כי ברור הוא שכל החלקה, לאחר הסרת הכביש, הינה קרקע למגורים ועל כן לא ברור מה היה הבסיס לעריכת השומה על ידה, בהתייחס ל"שימוש כדרך" ו"לזנב חצר".
כפי שציינתי לעיל אין לקבל את השומה שנערכה ע"י השמאית בר פרו ואין לקבל את חוות דעתה שאינה מבוססת ואני דוחה אותה.
אני מקבל את חוו"ד השמאי אביגד והשומה שנערכה על ידו בשינויים שציינתי לעין לגבי החישוב הנכון.
סוף דבר
התביעה מתקבלת.
אני מורה ומחייב את הנתבעת לעשות את הדברים הבאים:
1.אני מורה לנתבעת לסלק ידה מכל שטח המקרקעין – חלקה 172 – לרבות ובמיוחד עשיית שימוש בחלק החלקה ככביש לציבור לרבות פינוי כל אדם ו/או חפץ.
2.אני מורה לנתבעת להרוס את הכביש העובר במקרקעין.
פרק הזמן לעשיית האמור בסעיפים 1-2 לעיל הינו 3 חודשים מהיום.
3.אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים ביחד ולחוד כדמי שימוש את הסך של 915,398 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום הגשת התביעה (29.9.14) ועד התשלום המלא בפועל.
4.אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים את הוצאות המשפט הכוללות החזר אגרה כפי ששולמה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום תשלום האגרה בביהמ"ש (29.9.14) ועד התשלום המלא בפועל וכן שכ"ט עו"ד בסך כולל של 60,000 ₪.
סכומים אלה ישולמו בתוך 30 ימים.
ניתן היום, ח' סיוון תשע"ט, 11 יוני 2019, בהעדר הצדדים.
