ביתן ואח' נ' אילוז ואח'

תביעה כספית לתשלום 764,163 ₪ וכן תביעה לצו עשה.

רקע כללי

התובעים רכשו מהנתבעים בית ברחוב העיט 49 בבאר שבע (להלן: "הבית") ע"פ הסכם מכר מיום 10.09.12 (להלן: "הסכם המכר") בתמורה ל - 2,100,000 ₪.

ע"פ הוראות הסכם המכר נקבע מועד המסירה ליום 07.11.12 אך בפועל ביקשו הנתבעים למסור את החזקה ביום 20.11.12. בין הצדדים מחלוקת באשר לסיבות העיכוב. בתחילה סירבו התובעים לקבל את החזקה. לטענתם נבע הדבר מסירובם לאשר כי הם מקבלים את החזקה ללא טענות, נוכח טענתם כי במועד מסירת החזקה הבחינו בליקויים רבים. במצב זה מסרו הנתבעים את מפתחות הבית לעורכת הדין שייצגה את הצדדים בעסקה (עו"ד בלקין). התובעים לקחו את המפתחות לשם הבאת מהנדס שיחווה דעתו על הליקויים בבית. בסופו של יום קיבלו התובעים את החזקה בבית ביום 28.11.12 תחת מחאה.

תמצית טענות הצדדים

טענות התובעים

התובעים צירפו לתביעתם חוות דעת מומחה מטעמם מיום 04.10.13 (של חברת "פריזמה ביקורת ליקויי בניה") בה פורטו הליקויים בבית שעלות תיקונם הוערכה על ידו בסכום של 500,639 ₪.

בנוסף לכך טענו התובעים כי דלת היציאה מיחידת הדיור לגינה האחורית פורקה והפתח שלה נאטם. לטענת התובעים בדי עבד התברר להם כי הנתבעים נדרשו לאטום את הפתח ע"י עיריית באר שבע על מנת לקבל טופס 4 משום שהפתח לא תאם את היתר הבניה.

עוד טוענים התובעים כי בדי עבד התברר להם כי חלק מקומת המרתף אשר משמש כחדר אמבטיה ומטבחון, ואשר נמצא בשימוש בנם הבכור, בנוי ללא היתר ומהווה חריגת בניה ויתר על כן כי חלק מתוך חריגה זו לא ניתן להכשרה באמצעות הקלה והדרך היחידה להכשרתו היא תיקון התב"ע.

התובעים מדגישים כי הפסד היציאה לגינה מקומת המרתף וכן העובדה כי קיים שטח בניה בחריגת בניה הינם בניגוד גמור למצג אשר הוצג להם ע"י הנתבעים טרם רכישת הבית. לטענתם, בטרם החתימה על הסכם המכר ובעת ביקורם בבית, טען בפניהם הנתבע כי יוכלו לפצל את המרתף לשתי יחידות דיור. הוא טען בפניהם שבקומת המרתף קיימים שני חדרי אמבטיה ושירותים ושני מטבחונים כאשר רק חדר אמבטיה וחדר שירותים אחד היו גלויים לעיניהם באותה העת והנתבע הסביר להם כי מאחורי קיר אחד קיים מטבח וכי מאחורי קיר אחר קיימים מטבח נוסף וכן חדר אמבטיה ושירותים נוסף. לטענת התובעים האפשרות לחלק את המרתף לשתי יחידות דיור הייתה שיקול משמעותי בהחלטה לרכישת הבית שכן התובעים לקחו בחשבון אפשרות של השכרת יחידה אחת ושימוש ביחידה השנייה למגורי בנם הבכור בן ה- 18 או לחילופין אפשרות של השכרת שתי יחידות דיור נפרדות.

התובעים ממשיכים וטוענים שהנתבע טען בפניהם שהגיש בקשה לשינוי היתר הבנייה כך שיוסרו הקירות, ייחשף החלק הכלוא מאחוריהם ותהיינה שתי יחידות דיור נפרדות. היתר בניה חדש אומנם נחתם ביום 09.09.12, יום לפני החתימה על הסכם המכר, אך לטענת התובעים הוא לא הוצג להם באותה העת ומעיון בו בדיעבד ניתן לראות שהקיר שהסתיר את המטבח נצבע בצהוב כמיועד להריסה ואילו הקיר השני כלל לא מופיע כבנוי בהיתר.

בנוסף לפיצוי על פי חוות דעת המומחה מטעמם תובעים התובעים את הסכומים הבאים: 210,000 ₪ פיצוי מוסכם מכוח סעיף 8(ו) להסכם המכר בגין הפרתו היסודית של ההסכם, 3,524 ₪ עלות שתי חוות דעת ו- 50,000 ₪ בגין דיור חלופי בזמן ביצוע התיקונים, עלות אחסון הריהוט, אובדן הנאה ועוגמת נפש.

בנוסף לסעדים הכספיים שפורטו לעיל, עותרים התובעים למתן צו עשה לנתבעים לפעול לייזום תב"ע חדשה לתוספת זכויות בנייה במגרש עליו ניצב הבית וזאת על מנת להכשיר את השטח שבחריגת בניה וכן לשאת בהוצאות הכרוכות בהליך כאמור ובתשלום היטל השבחה עקב תוספת זכויות הבניה. לחילופין, עותרים התובעים לחיוב הנתבעים בפיצוי בגין אובדן הנאה, אובדן הכנסה עתידית וירידת ערך הבית בשל הצורך בביטול השטח שבחריגת הבניה.

התובעים טוענים כי יש להחיל על הנתבעים את הוראות חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק המכר דירות") מאחר ולטענתם יש לראות בנתבעים "מוכר" על פי הגדרת חוק זה. לחילופין הם טוענים כי לנתבעים אחריות חוזית מכוח דיני החוזים.

טענות הנתבעים

הנתבעים דוחים מכל וכל את טענות התובעים ובראש ובראשונה טוענים כי אין להחיל עליהם את הוראות חוק המכר דירות ואין לראות בהם "מוכר" לעניין חוק זה. כמו כן טוענים הנתבעים כי הבית נמכר AS IS כפי שצוין מפורשות בסעיף ה"והואיל" השמיני להסכם המכר ולעניין משמעות הדבר, הם מפנים לפסיקה בה נקבע כי משמעות ביטוי זה היא ויתור על כל טענה לטעות או לפגם בכריתה. כן טוענים הנתבעים כי מפתחות הבית נמסרו לתובעים בטרם רכישת הנכס כך שהייתה להם ההזדמנות לבדוק את הנכס והם אף עשו זאת וכן התייעצו עם אנשי מקצוע.

לגופן של הטענות טוענים הנתבעים כי לא הפרו את הסכם המכר. הנתבעים צירפו לתצהיריהם חוות דעת הנדסית של מיכאל הנדסה ולפיה בבית ליקויים שעלות תיקונם מגיעה לסכום של כ – 10,000 ₪ בלבד.

לעניין חריגת הבניה טוענים הנתבעים כי בטרם החתימה על הסכם המכר, הם הסבירו לתובעים במפורש שיש שטח כלוא שאינו בהיתר הבניה וכי השימוש בשטח הכלוא יהיה באחריות התובעים ולאחר קבלת היתר בניה וטופס 4. כמו כן טוענים הנתבעים כי מעולם לא הוצג הבית ככולל שתי יחידות דיור. הנתבעים טוענים כי בכל הנוגע לדרישה לייזום תב"ע, הסתמכו התובעים על מסמך שאינו בגדר חוות דעת (מכתב של מר ורטש) ואינו יכול לשמש ראיה לאמיתות תוכנו ועל כן למעשה לא הוכיחו טענותיהם.

לעניין חסימת הפתח לגינה טוענים הנתבעים כי הדבר בוצע לצורך התאמת הבנוי להיתר הבניה וכי הדבר נעשה בטרם נחתם הסכם המכר ובידיעת התובעים. כן טוענים הנתבעים בהקשר זה כי לעניין אופן אטימת הפתח, מדובר בתיקון בשווי של 800 ₪ לפי חוות דעת המומחה מטעם ביהמ"ש.

לעניין ליקויי הבניה טוענים הנתבעים כי ניתן לתבוע אותם רק בהתאם להתחייבותם החוזית במסגרת הסכם המכר קרי זו הקבועה בסעיף 2 (ו) להסכם המכר לפיה התחייבו לתקן את הרטיבות ביחידת הדיור ולמסור מערכות הדירה תקינות. לטענת הנתבעים בעת החתימה על הסכם המכר ניתן היה להבחין ברטיבות רק ביחידת הדיור ועל כן ההתחייבות שלהם חלה רק לעניין זה.

לעניין הפיצוי המוסכם טוענים הנתבעים כי בהתאם לפסיקה, לא ניתן לתבוע פיצויים מוסכמים ובמקביל להוכיח נזק בפועל וזאת מאחר ומדובר באותם ראשי נזק.

בנוסף מעלים הנתבעים טענת קיזוז. לטענת הנתבעים הם זכאים לפיצוי המוסכם בשל הפרת ההסכם ע"י התובעים. לטענתם, אין מחלוקת כי התובעים לא שילמו את תמורת ההסכם במועדה. הנתבעים מתייחסים לכך שבעוד שהיה על התובעים להעביר להם סכום של 1,057,000 ₪ עד ליום 09.10.12, בפועל הועבר הסכום רק ביום 29.10.12. הנתבעים שוללים את טענת התובעים כי האיחור היה באשמתם.

בהתייחס לטענת התובעים לפיה גם אם ייקבע שהם חייבים בפיצוי המוסכם יש להפחיתו בנסיבות העניין, טוענים הנתבעים כי הטענה היא בבחינת הרחבת חזית מאחר והיה עליהם להעלותה במסגרת כתב תשובה והיא הועלתה לראשונה במסגרת סיכומי התובעים. לגופו של עניין טוענים הנתבעים כי הנטל להראות שיש להפחית את הפיצוי המוסכם הוא על הטוען כך ובמקרה דנן לא הוכח דבר מאחר והטענה הועלתה רק במסגרת הסיכומים.

המחלוקת בין הצדדים

בין הצדדים מחלוקות רבות לעניין ההסכמות שהיו בינהם ולעניין פרשנות החוזה והדין. בין הצדדים מחלוקת לעניין היקף אחריות הנתבעים לליקויים בבית, על פי חוק המכר דירות ועל פי דיני החוזים באופן כללי, כמו גם מחלוקת בנוגע לחריגת הבנייה ולפיצוי המוסכם. אבחן להלן מחלוקות אלה ואתחיל בשאלה אם יש לראות את הנתבעים כ"מוכר" לעניין חוק המכר דירות.

הנתבעים כ"מוכר" – טענות הצדדים

התובעים מבקשים להחיל על הנתבעים את הוראות חוק המכר דירות בטענה שבנסיבות העניין יש לראות בהם "מוכר" כהגדרתו בחוק זה. הגדרת "מוכר" בסעיף 1 לחוק המכר דירות היא כדלקמן:

"מוכר" - מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה;

לטענת התובעים, לא עלה בידי הנתבעים לסתור את החזקה הקבועה בסעיף 9 לחוק המכר דירות אשר זוהי לשונה:

"לעניין חוק זה, המוכר דירה שהייתה תפוסה בידי אחר פחות משנה מיום גמר בנייתה או שהוא עצמו גר בה פחות מששה חדשים מיום גמר בנייתה, חזקה שבנה או רכש אותה על מנת למכרה, זולת אם הוכח היפוכו של דבר."

אין מחלוקת כי הנתבעים לא התגוררו כלל בבית לאחר גמר בנייתו ועל כן הנטל להוכיח כי לא בנו אותו על מנת למכרו מוטל עליהם. לטענת התובעים, אופי הבניה הרשלני, הליקויים, אי ההתאמות שבבית וחלוקת מפתחות הבית לאנשים רבים בשכונה, מעידים על כך שהנתבעים לא התכוונו לגור בו. לעניין טענת הנתבעים לפיה נאלצו למכור את הבית עקב מצבם הכלכלי, טוענים התובעים כי היא מנוגדת לכך שבסמוך למכירת הבית רכשו הנתבעים מגרש במיתר ובנו עליו בית נוסף. התובעים מפנים בהקשר זה לחומר הראיות ממנו עלה כי ההסכם לרכישת המגרש במיתר נחתם כבר באוקטובר 2012, כלומר בסמוך למועד המכירה של הבית. לטענת התובעים סמיכות המועדים סותרת את הטענה בדבר קשיים כלכליים. בנוסף מתייחסים התובעים לטענת הנתבעים לפיה מכרו את הבית בשל הלחץ הרב שהופעל עליהם ע"י התובעים לעשות כן וטוענים כי הטענה היא אבסורדית.

הנתבעים טענו כי התכוונו להשכיר את הבית לתקופה ארוכה ולחזור להתגורר בו לאחר שיתבססו כלכלית וכן טענו כי בידי הנתבע מיילים מהעמותה שעתידה הייתה לשכור את הבית ועל כך הוא העיד בחקירתו הנגדית (עמ' 48 ש' 8). לטענת התובעים אילו כך היה הדבר, היו הנתבעים מציגים מסמכים התומכים בטענה זו אך אלו לא הוצגו. עוד טוענים התובעים כי טענה זו הועלתה לראשונה בתצהירי הנתבעים ולא היה לה זכר בכתב ההגנה.

לטענת התובעים אילו לא רצו הנתבעים למכור את הבית אלא להשכירו, לא היו מפרסמים את הבית למכירה באתר האינטרנט יד 2, היו מסירים את השלט בחזית הבית ולא היו ממהרים להראות את הבית לתובעים ביום בו התקשרו אליהם לראשונה. לטענת התובעים, הנתבעים מסרו גרסאות שונות בנוגע למועד הצגת הבית לראשונה בפני התובעים ויש בכך כדי לערער את אמינות גרסתם. התובעים מפנים לדבריו של הנתבע לפיהם הראה לתובעים את הבית ביום בו התקשרו אליו לראשונה (ע' 48 ש' 4-5), עדות התואמת את עדותו של התובע בעניין זה (ע' 10 ש' 21-22, 31-32) וזאת מול עדות הנתבעת לפיה הנתבע לא הראה לתובעים את הבית בסמוך לפנייתם אליו (ע' 40 ש' 21-32).

הנתבעים טוענים שעמדו בנטל של סתירת החזקה הקבועה בסעיף 9 לחוק המכר דירות. הנתבעים מפנים לטענותיהם במסגרת תצהירי העדות הראשית שלהם לפיהן הבית נבנה לשימוש עצמי ולכן נבנה ברמת גימור גבוהה ואיכותית, כי הביאו בחשבון עובר לבניית הבית את מיקום מקומות העבודה שלהם והקרבה למקום המגורים של הורי הנתבע, כי לצורך בניית הבית מכרו את ביתם הקודם ונטלו משכנתא, כי ערכו היכרות עם השכנים ואף חיפשו פעוטון עבור בתם. כן הפנו הנתבעים לטענתם לפיה ספקות בקשר למגורים בדירה התעוררו אצלם על רקע החזרי המשכנתא הגבוהים לעומת הכנסותיהם באותה העת וכן על רקע הרצון לגור בקרבת הורי הנתבעת שכן אמה היא זו שטיפלה בבתם התינוקת ועזרה להם רבות.

לטענת הנתבעים עדותם התחזקה וקיבלה משנה תוקף בחקירתם הנגדית. הם מפנים לדבריהם מתוך פרוטוקול הדיון במסגרתם פירטו שנפגשו עם אדריכל, הנתבעת פירטה שמותיהם של בעלי המקצוע שביצעו את העבודות , את התכנון שלה להפוך את קומת המרתף ל"ג'ימבורי" וכיצד השתלבו בחיי השכונה. גם הנתבע העיד שהם בחרו פרטים בדירה כגון שיש וריצוף.

לעניין הטענה לפיה רכישת המגרש הנוסף כשנה לאחר מכירת הבית סותרת את הטענה לפיה החליטו למכור את הבית בשל שיקול כלכלי, טוענים הנתבעים כי הטענה אינה נכונה וכי מעולם לא טענו לקשיים כלכליים אלא רק שהחזרי המשכנתא היו גבוהים מהכנסותיהם באותה העת וכי אין פסול בכך שהחליטו לרכוש מההון העצמי שלהם מגרש אחר משום שהיו צריכים לדאוג למגורים ראויים להם ולבנותיהם.

באשר להסכם השכירות עם העמותה טענו הנתבעים כי כבר בפגישה של הנתבע עם התובעים אצל ב"כ התובעים (שתמליל שלה צורף ע"י התובעים במסגרת נספח ת/16 לתצהיריהם) העלה הנתבע את עניין העמותה והוא עשה כן מבלי לדעת שהוא מוקלט כך שדבריו נאמרו באופן ספונטני וכן.

הנתבעים הפנו בסיכומיהם לת"א 30086-04-12 שטיינר ואח' נ. אלטרוביץ ואח' (להלן: "פס"ד שטיינר") בו נפסק כי אין לאפשר לתובעים לטעון טענות על סמך חוק המכר דירות רק משום שהתגלה להם בדיעבד כי הם יכולים להסתמך עליו.

לאחר הגשת הסיכומים בתיק ביקשו התובעים להגיש ראיה נוספת, נסח טאבו ביחס לבית נוסף של הנתבעים במיתר, אשר יש בה לטענתם כדי להצביע על דפוס פעולה של הנתבעים ולחזק את הטענה לפיה בנו את הבית על מנת למכרו. בהחלטה מיום 30.12.17 הותר לתובעים לצרף את הראיה החדשה וכן הותר לנתבעים להגיש תצהיר בתגובה לראיה. תצהיר של הנתבע (מיום 01.02.18), הוגש בנוגע לנסיבות שהביאו את הנתבעים למכור את הבית הראשון שבנו במיתר, ברחוב החסידה, ולקנות מגרש שלישי.

לאחר הגשת תצהירו של הנתבע, ניתן (לבקשת התובעים ובהסכמת הנתבעים) צו לרשות המיסים למסירת כל המידע אודות מכירות ורכישות של נכסים שבוצעו ע"י הנתבעים. ביום 29.04.18 צירפו התובעים את דפי המידע שהתקבלו מרשות המיסים ובהסכמת הנתבעים, גם אלה צורפו כראיה לתיק. לאחר שהתובעים וויתרו על חקירת הנתבע על תצהירו, הגישו הצדדים השלמת סיכומים בעניין זה.

מנסח הטאבו שצורף עלה כי ביום 09.10.15 מכרו הנתבעים את הבית שבנו ברחוב החסידה במיתר. לטענת התובעים יש בכך בכדי לחזק את הטענה לפיה הנתבעים בנו את הבית על מנת למכרו וכן בכדי להעיד על חוסר אמינותם של הנתבעים. בהקשר זה מפנים התובעים לחקירתו של הנתבע ביום 22.05.17, כשנה וחצי לאחר רישום הערת האזהרה לטובת הקונים של הבית ברח' החסידה וכארבעה חודשים לאחר השלמת עסקת המכר, בה נשאל היכן הוא מתגורר והשיב כי הוא מתגורר ברחוב החסידה בבית שהוא בנה. כן הפנו התובעים לחקירתה של הנתבעת מיום 01.01.17 בה העידה כי עודם מתגוררים בבית במיתר. לטענת התובעים יש בתשובות הנתבעים כדי להעיד על ניסיונם להטעות את בית המשפט. התובעים מפנים אף לכך שהנתבע העיד בחקירתו שהם עברו להתגורר בבית במיתר בדצמבר 2015 בעוד שהנתבעת העידה שעברו לבית במיתר בינואר 2015. המועד שצוין על ידי הנתבע, הוא למעשה חודשיים לאחר שהבית ברח' החסידה נמכר.

במסגרת תצהירו המשלים של הנתבע, הוא מתאר את השתלשלות העניינים הרלוונטית למקום מגוריהם מאז נישאו ובאשר לבית ברחוב החסידה מסביר כי הם בנו אותו בהתאם לצרכי המשפחה ולמצבם הכלכלי וכן בהתאם לצרכי סבתה של הנתבעת אשר עברה להתגורר עמם ונבנתה עבורה יחידת דיור המתאימה לצרכיה. לדבריו, הסבתא סייעה להם בכך שהלוותה להם סכום של 50,000 ₪ לרכישת הבית ובכך שהשתתפה בהוצאות השוטפות אך מצבה הבריאותי הורע והיא נאלצה לעבור למוסד סיעודי. הנתבע טוען כי בנסיבות אלו הבית היה גדול מדי עבורם (מעל 300 מ"ר), ולכן מכרו אותו ביום 09.10.15. לטענתו המכירה נעשתה ללא רווח ואילולא ההחמרה במצבה של הסבתא, היו ממשיכים להתגורר בו עד היום. בהמשך פירט הנתבע כי ביום 25.10.15 רכשו שטח ברחוב חוחית 7 במיתר ובנו עליו בית בגודל 200 מ"ר ובו הם מתגוררים עד היום.

באשר לטענת התובעים בדבר הטעית בית המשפט, טען הנתבע במסגרת תצהירו כי לא התכוון להטעות את בית המשפט וכי רק בהיסח הדעת ציין את הבית ברחוב החסידה כמקום מגוריו.

הנתבעים כ"מוכר" – דיון והכרעה

בע"א 4050/15 גוברין נ. לבנשטיין, אשר צורף להשלמת הסיכומים של התובעים, התייחס בית המשפט העליון לחזקה הקבועה בסעיף 9 לחוק המכר דירות וקבע כי על מנת לעמוד בנטל לסתור את החזקה, על הנתבע להביא ראיות פוזיטיביות:

"10. נעבור לענייננו. אין חולק כי החזקה הקבועה בסעיף 9 לחוק חלה במקרה זה מאחר שהבית נמכר מיד לאחר סיום הבניה, ואף אדם לא גר בו למשך תקופה כקבוע בסעיף 9, לפני שנמכר לרוכשת. משמעות תחולת החזקה הינה כי על המוכר מוטל הנטל להוכיח שבנה את הבית שלא על מנת למכרו (להרחבה על החזקה הקבועה בסעיף 9 והעברת הנטל ראו: זמיר, עמ' 856). דהיינו, ברירת המחדל הינה כי הבית נבנה במטרה למכרו, ועל המוכר להצביע על ראיות המוכיחות באופן פוזיטיבי שהוא לא בנה במטרה למכור. בענייננו המוכר לא הרים נטל זה. כך דרכו של משפט, לעיתים קיימת חזקה משפטית ואי-עמידה בנטל הראייתי לסתור אותה מכריעה את גורל התובענה....".

בענייננו מצאתי כי הנתבעים לא עמדו בנטל לסתור את החזקה, כפי שיפורט להלן.

מלבד תצהירי הנתבעים, לא הוגשה על ידם כל ראיה פוזיטיבית לשם הוכחת טענותיהם. טענתם העיקרית של הנתבעים באשר לסיבה שהביאה אותם למכור את הבית, הייתה שיקול כלכלי. הנתבעים בסיכומיהם מצאו לנכון להדגיש כי לא טענו לקשיים כלכליים אלא רק כי תשלומי המשכנתא היו גבוהים ביחס להכנסה של הנתבעים באותה עת (סעיף 20 לסיכומים). החשיבות שמצאו הנתבעים להבחין בין קושי כלכלי לבין שיקול כלכלי נובעת מכך שהתובעים תהו כיצד זה מי שטוען לקשיים כלכליים רוכש מיד מגרש אחר ובונה עליו כפי שעשו הנתבעים. בסיכומיהם טענו הנתבעים כי רכישת המגרש ברח' החסידה במיתר שנה לאחר מסירת הבית לתובעים סבירה כשלעצמה.

אני סבורה כי אף אחת מטענות הנתבעים בהקשר זה אינה יכולה לעמוד. ראשית, הנתבעת בעדותה התייחסה לקשיים כלכליים ולא לשיקול כלכלי סתם. הנתבעת התייחסה לכך שאינה צריכה לפשוט את הרגל בגלל הקשר הרגשי לבית (ע' 39 ש' 19). יתר על כן, פער בין הכנסות להוצאות, נראה כקושי כלכלי ולא ברור מה הרבותא בהבחנה במינוח בין קושי כלכלי לבין חוסר יכולת לעמוד בתשלומי המשכנתא נוכח גובה ההכנסות. זה היינו הך. אוסיף עוד כי הנתבעים לא תמכו טענתם בדבר גובה המשכנתא ושכרם באותה עת בכל ראיה שהיא, למעט הצהרתם שלהם.

מעבר לכך, אף הטענה כי רכישת המגרש ברח' החסידה בוצעה שנה לאחר מסירת הבית לתובעים התגלתה כלא נכונה. עלה כי הבית ברח' החסידה נרכש כבר ביום 23.10.12, כלומר כחודש וחצי לאחר חתימת הסכם המכר עם התובעים ועוד לפני שנמסרה החזקה בבית לתובעים (כפי שפורט לעיל, החזקה הייתה אמורה להימסר ביום 07.11.12 ונמסרה בפועל ביום 28.11.12). הטענה בסיכומי הנתבעים בדבר פער של שנה בין הסכם המכר לרכישת המגרש ברח' החסידה, נטענה לפני שצורפו ראיות נוספות לתיק ולפני שהתגלה המועד האמיתי בו נרכש המגרש ברח' חסידה.

טענה נוספת שהעלו הנתבעים בהקשר זה היא כי לא הייתה להם כל כוונה למכור את הבית וכי בשלב מסוים שקלו להשכיר אותו בשכירות לטווח ארוך בשל קושי רגשי למכרו ועל מנת שיוכלו לשוב ולהתגורר בו כשמצבם הכלכלי יאפשר זאת. בעניין זה טענו הנתבעים במסגרת תצהיריהם כי ניהלו משא ומתן מתקדם להשכרת הבית וכי הוא נקטע כאשר קיבלו שיחת טלפון מהתובעים אשר הביעו עניין ברכישתו. בחקירתו טען הנתבע כי בידיו שני מיילים מהעמותה שעתידה הייתה לשכור את הבית אך מיילים אלה לא צורפו כראיה ואף לא הוגשה בקשה לצרפם.

אכן בשיחה עם התובעים אשר התמלול שלה צורף כת/16 הזכיר הנתבע את עניין ההשכרה לעמותה ויש בכך כדי לחזק את טענת הנתבעים כי אכן היה מו"מ כזה, אולם גם אם היה מו"מ בעניין זה, לא ברור אם היה בשלב מתקדם אם לאו ולא ברור אם השכרה הייתה הברירה המועדפת על הנתבעים או שמא פנו אליה כשלא מצאו קונה עד לבוא התובעים. הנתבעים יכולים היו לצרף את המיילים האמורים על מנת לתמוך בטענתם אולם לא עשו כן. לכך יש להוסיף כי אין מחלוקת כי הנתבעים פרסמו את ביתם למכירה באתר יד 2 וכן באמצעות שלט במגרש הבית. הטענה כי הנתבעים מכרו את הבית לתובעים בסופו של יום עקב לחץ שהפעילו עליהם, תמוהה, שכן הנתבעים לא טענו שהכירו את התובעים לפני העסקה וקשה להבין מדוע יהיו נתונים ללחץ מצד זרים מוחלטים.

הנתבעים טענו כי שיקול נוסף בהחלטה לא לגור בבית היה העזרה שקיבלו מאמה של הנתבעת בטיפול בבתם. הנתבעת התייחסה לכך בעדותה (ע' 37 ש' 15-17). בהקשר זה ראוי לשים לב כי מתצהירו של הנתבע מיום 01.02.18 עלה שהנתבעים החלו בבניית הבית בשנת 2011 (סעיף 4.2 לתצהיר), כלומר שניתן להניח כי כבר בשלב הזה סייעה אמה של הנתבעת בטיפול בבתם של הנתבעים. הנתבעת ציינה בעדותה ביום 01.01.17 כי מזה שש שנים היא עובדת באוניברסיטת בן גוריון (ע' 37 ש' 7) ועל כן בשנת 2011 החלה לעבוד שם ומן הסתם נעזרה באמה. על כן, על פני הדברים, הצורך בסיוע של אמה של הנתבעת, לא התגלה לנתבעים בתום הבנייה אלא היה ידוע להם כבר בתחילתה. הנתבעת אף הבהירה כי הוריו של הנתבע מעולם לא טיפלו בבתם (ע' 37 ש' 22), על כן היה ברור כי מגורים לידם (בבית), לא יסייעו בעניין זה.

הנתבעת טענה כי תכננה לעשות במרתף חדר משחקים גדול לילדה. כשנשאלה לשם מה אם כן בנתה שם שני מטבחים ושני חדרי שירותים השיבה שלא זכור לה שיש שם שני מטבחים ושתי אמבטיות (ע' 30 ש' 22-25). בניית המטבחים והאמבטיות אשר מהווה תשתית ליחידות דיור להשכרה, לא משתלבת בתוכנית של הנתבעת לעשות שימוש במרתף כחדר משחקים. הנתבעת אומנם זכרה את שמות בעלי המקצוע שעבדו בבית (ע' 38 ש' 8-10) וניתן להבין מכך שהייתה מעורבת בתהליך הבנייה, אולם מעורבות כזו אינה מעידה בהכרח על כוונה לגור בנכס. הנתבעת העידה כי הייתה מעורבת בתכנון גם של הבית ברח' החסידה (ע' 42 ש' 5,6) וכאמור לעיל, אף בית זה נמכר על ידי הנתבעים זמן קצר לאחר בנייתו (הנתבעת העידה כי עברו לגור בו בינואר 2015, ע' 41 ש' 32).

לחיזוק טענתם כי התכוונו להתגורר בבית טענו הנתבעים כי ערכו היכרות עם השכנים וחיפשו פעוטון באזור עבור בתם, אולם לא תמכו טענתם זו בראיה כלשהי. הנתבע טען בתצהיר מיום 01.02.18 כי הבית ברח' החסידה נמכר ללא רווח, אולם אף טענה זו של הנתבע לא נתמכה בכל אסמכתא.

נוכח העובדה כי הנתבעים נסמכו על עדותם שלהם בלבד לעניין כוונתם לגור לבית, יש חשיבות רבה למהימנותם בעת שבוחנים את הטענה. מצאתי כי עדויות הנתבעים ובעיקר עדות הנתבע לא היו מהימנות כפי שיפורט להלן.

אתחיל בכך כי מעדות הנתבע נוצרה תחושה כי הוא ניסה להסתיר את מכירת הבית ברח' החסידה. הנתבע נשאל בחקירתו במאי 2017 היכן הוא מתגורר והשיב כי הוא מתגורר ברח' החסידה, זמן רב לאחר שמכר את הבית ברח' החסידה. הנתבעים בהשלמת הסיכומים ניסו לבטל את חשיבות התשובה וטענו לשגגה בתשובת הנתבע וזאת על פי סעיף 5 לתצהירו המשלים של הנתבע מיום 01.02.18.

אני סבורה כי לא ניתן לפטור את הנתבע באופן זה מן התשובה שנתן. הנתבע נשאל מספר שאלות לגבי מקום מגוריו. תחילה נשאל היכן הוא מתגורר והשיב במיתר, אחר כך נשאל שוב והשיב שברחוב החסידה. לאחר מכן נשאל אם מדובר בבית שקנה או בנה והשיב כי הוא בנה אותו, לאחר מכן הופנה לכך שטען בקדם המשפט כי הבית מושא ההליך היה היחידי שבנה והוא השיב כי אז זה היה נכון והבית ברחוב החסידה הוא בית נוסף (ע' 46 ש' 14-29). כל זאת, בעת שהנתבע יודע כי בנה מאז בית שלישי ברח' חוחית במיתר, כך עלה מתצהירו מיום 01.02.18 סעיף 4.10.

אף הנתבעת, למרות שלא ציינה מפורשות כי היא מתגוררת ברח' החסידה, נמנעה מלציין כי אינה מתגוררת שם כשנשאלה שאלות שונות לגבי בית זה. היא נשאלה מתי נרכש המגרש במיתר, כשברור היה כי הכוונה לבית ברח' החסידה ולאחר מכן נשאלה היכן מתגוררת היום. לכאורה זה היה המקום שלה לציין כי היא מתגוררת במיתר אולם לא בבית ברח' החסידה והיא נמנעה מכך והשיבה באופן כללי כי היא מתגוררת במיתר (ע' 41 ש' 19-22). לאחר מכן נשאלה שאלות רבות לגבי הבית ברח' החסידה ושוב, סביר היה לציין כי כבר אינה מתגוררת בו, אולם הנתבעת נמנעה מכך (ע' 41 ש' 23-32; ע' 42 ש' 1-10). לא ניתן לומר כי לא העידה אמת, אולם מתקבלת התחושה שאף היא ניסתה להסתיר את המכירה של הבית ברח' החסידה והבנייה של הבית ברח' חוחית.

יתר על כן בסיכומי הנתבעים (שהוגשו באוק' 2017, סעיף 20 סיפא) נטען כי הם מתגוררים עד היום בבית ברח' החסידה כחיזוק לכך שאין לראות אותם כ"מוכר" לעניין חוק המכר דירות. אם ניתן היה לחשוב שמא באמת טעה הנתבע בעדותו, הרי שלא ניתן לקבל הסבר זה לגבי הסיכומים. בסיכומים נטענה טענה לא נכונה במכוון והדבר מקשה על קבלת גרסת ה"טעות" בעדות, לה טוען הנתבע. נראה אם כן כי הנתבעים ניסו להסתיר את דבר מכירת הבית ברח' החסידה והדבר משליך על מהימנותם ובוודאי מקשה עליהם לסתור את החזקה הקבועה בסעיף 9 לחוק המכר דירות.

לכך אוסיף כי בתצהיר הנתבע מיום 01.02.18 הוא הצהיר כי ביום 09.10.15 מכרו הנתבעים את הבית ברח' החסידה, לאחר שכבר גרו בו לכאורה, וזאת בעקבות המעבר של הסבתא של הנתבעת לבית נגיש באופן סיעודי. כמו כן הצהיר הנתבע כי ביום 25.10.15 הנתבעים רכשו את המגרש ברח' חוחית 7 במיתר. בעדותו של הנתבע, שעה שכלל לא היה ידוע לתובעים ולבית המשפט כי הנתבעים מכרו את הבית ברח' החסידה ורכשו בית ברח' חוחית, העיד הנתבע כי עבר לגור בבית במיתר (כלומר ברח' חסידה) בדצמבר 2015, כלומר אם נקבל עדותו זו הנתבעים עברו לגור בו לאחר שמכרו אותו.

הנתבע צירף לתצהירו מיום 01.02.18 אישור של המועצה המקומית מיתר לפיו ביום 19.11.14 ביקשה סבתה של הנתבעת להעביר את כתובתה לרח' החסידה 6 במיתר. כלומר נראה כי הנתבעים עברו לבית ברח' החסידה במהלך שנת 2014 ולא בדצמבר 2015 כפי שהעיד הנתבע. הנתבעת טענה בעדותה כי עברו לבית זה בינואר 2015 (ע' 41 ש' 31-32). המסקנה היא כי עדות הנתבע לעניין המועד בו עברו הנתבעים לגור בבית ברח' החסידה, התגלתה כלא מהימנה.

אף בנוגע לארונות המטבח במטבחון המוסתר מאחורי הקיר עלו תהיות לגבי עדותו של הנתבע. הנתבע, תחילה טען כי הזמין מראש ארונות מטבח תחתונים ולאחר ששברו את הקיר הזמינו התובעים ארונות מטבח עליונים (ע' 55 ש' 9-12) ולאחר מכן שינה גרסתו וטען כי לבקשת התובעים בוצעה הזמנה משותפת של ארונות מטבח על ידי הצדדים מלינוי מטבחים, על מנת לשים אותם בחלק הכלוא מעבר לקיר (ע' 55 ש' 19-22, ע' 56 ש' 11-14, ש' 26-32). כלומר נמסרו בעדותו שתי גרסאות שלא היה להן זכר בתצהירו.

עולה אם כן, כי הנתבעים בנו בית עם יחידת דיור או שתיים שלא לפי צרכיהם שלהם, פרסמו את הבית למכירה, לא הוכיחו כי היה בכוונתם להשכירו לטווח ארוך, חתמו על הסכם מכר עם התובעים, רכשו חודש וחצי לאחר מכן מגרש במיתר, לא הוכיחו קשיים כלכליים שגרמו להם למכירה ולא תמכו את כוונתם להתגורר בבית בשום דרך, הסתירו את העובדה כי גם את הבית שבנו במיתר הם מכרו בסמוך לאחר שבנו אותו ולא הוכיחו טענתם כי לא הרוויחו על מכירת הבית ברח' החסידה במיתר. טענתם בדבר כוונתם לגור בבית הסתמכה אך ורק על עדותם שכאמור לעיל, התגלתה כלא מהימנה. בנסיבות אלה אין אלא להסיק כי הנתבעים לא עמדו בנטל לסתור את החזקה הקבועה בסעיף 9 לחוק המכר דירות.

עיינתי בפס"ד שטיינר אליו הפנו הנתבעים וראוי לשים לב, ראשית, כי בפס"ד שטיינר נקבע כי המוכר שם נכנס לגדר "מוכר" לעניין חוק המכר דירות וזאת למרות שבאותו עניין לא חלה החזקה הקבועה בסעיף 9 לחוק זה. על כן האמור שם לעניין הסתמכות בדי עבד על חוק המכר דירות, כשהקונה מגלה כי הדבר אפשרי, נאמר בקשר לשאלה של משמעות תחולת חוק המכר דירות לאחר הקביעה כי המוכר הוא "מוכר" לפי חוק זה ולא לעצם הקביעה.

מעבר לכך, ראוי היה לציין כי על פס"ד שטיינר הוגש ערעור (ע"א 39022-06-14), אשר על אף שנדחה, כלל אמירות רלוונטיות. כך למשל נקבע בערעור כי יש לדחות את הטענה של המוכרים בדבר הצהרת הקונים בהסכם המכר בדבר וויתור על כל תביעה בגין ליקויים שלא פורטו בהסכם, וזאת בשל הוראת סעיף 7א לחוק המכר דירות האוסרת התניה על החוק אלא לטובת הקונה. עוד ראוי לשים לב כי בפס"ד שטיינר נקבע כי העובדה כי אדם מלכתחילה חשב לגור בבית שבנה ואף חשב להשכירו, אינה שוללת את האפשרות כי בנה כדי למכור ואת היותו "מוכר" לעניין חוק המכר דירות. בית המשפט הסתמך שם על ספרו של המלומד אייל זמיר חוק המכר (דירות) תשל"ג 1973 בע' 179.

העולה מן המקובץ הוא כי אני מקבלת את טענת התובעים כי יש לראות בנתבעים "מוכר" כהגדרתו בחוק המכר דירות ויש לבחון מה ההשלכה של קביעה זו.

הנפקות של תחולת חוק המכר דירות

תחולתו של חוק המכר דירות על הסכם המכר, שוללת כל התניה בחוזה שיש בה משום התנאה על חוק המכר דירות לרעת הקונים (סעיף 7א שנזכר לעיל). כמו כן קובע החוק כי המוכר לא קיים חיוביו כלפי הקונה אם הדירה שונה "מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבנייה" או אם התגלתה בתוך תקופת הבדק "אי התאמה בדירה". ככל שמדובר באי התאמה שאינה יסודית, רשאי הקונה להסתמך עליה רק אם הודיע עליה למוכר תוך שנה מיום המסירה ואפשר לו לתקנה (סעיפים 4, 4א ו – 4ב לחוק המכר דירות). בענייננו, לא היה מפרט לדירה ועל כן יש לבדוק אם קיימת סטייה מתקן רשמי או מתקנות הבנייה וכן אם קיימת אי התאמה בבית לעומת הסכם המכר.

לאחר שהצדדים הגישו חוות דעת מטעמם, מונה מומחה מטעם בית המשפט (המהנדס דוד דב, להלן גם: "המומחה"). התובעים צירפו לתצהיריהם סיכום של הליקויים שערך מומחה מטעמם אשר בחן את הבית כבר ביום 23.11.12 (ת/4 לתצהירי התובעים) וכן צירפו חוות דעת מיום 04.10.13. אף הנתבעים צירפו חוות דעת מיום 28.02.15. חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט נערכה ביום 27.08.15. המומחה פירט את הליקויים שמצא בבית והעריך את עלות תיקונם בסכום של 198,830 ₪ (כולל פיקוח הנדסי ומע"מ).

בחוות דעתו, התייחס המומחה לליקויים שונים לעומת התקנים המחייבים וכן לליקויים שמצא ללא התייחסות מפורשת לתקנים. אתייחס לסוגיה זו בהמשך אולם אומר כבר עתה כי ליקויים אחרונים אלה, יש לראות כ"אי התאמה", נוכח קביעת הסכם המכר בסעיף 4(ד) כי על הבית להימסר לתובעים תקין וללא פגם.

בנקודה אחת קבע המומחה כי לא דרוש תיקון למרות שהייתה סטייה מהתקן והיא נושא המשקים הצרים, כשהתקן קובע 3 מ"מ לפחות ובבית רוחבם 1-2 מ"מ. המומחה ציין כי בהיעדר הפרשי טמפרטורה גדולים, כשהעבודה שנעשתה הייתה טובה וכשמדובר בליקוי גלוי, אין מקום לריצוף מחודש של כל הבית. אף אני סבורה כי אין מקום לריצוף זה, כשמדובר בליקוי גלוי לעין, אשר התובעים הסכימו לו (מן הסתם לא ידעו כי מדובר בליקוי) וכשהמומחה מטעם בית המשפט סבר כי הריצוף בפועל תקין ולא לקוי.

התובעים בסיכומיהם לא חלקו על חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט. הנתבעים, אף הם לא חלקו על קביעות המומחה מטעם בית המשפט, אלא שהם סברו כי משום שאינם "מוכר" לעניין חוק המכר דירות הם מחויבים בפיצוי רק בכל הנוגע לרטיבות ביחידת הדיור ולליקויים במערכות הבית. לשיטתם עלות תיקון ליקויים אלה לפי חוות דעת המומחה היא בסכום של 29,500 ₪.

בנוגע לאי התאמה, קיימת מחלוקת בין הצדדים אם התובעים הודיעו לנתבעים מה הם הליקויים הנטענים על ידם ואם אפשרו להם לתקנם. הנתבעים טענו כי התובעים לא מסרו לידם את חוות הדעת שערכו כבר באפריל 2013 וזאת למרות שנפגשו עימם וטענו טענות שונות בעניין הבית. התובעים טוענים כי על פי הפסיקה די בהודעה בעל פה ולא נדרשת הודעה בכתב בדבר הליקויים. התובעים מפנים לע"א 8939/01 אביצור ואח' נ. חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ פד נז(6) 83 בע' 89.

במסגרת פגישה בין הצדדים מיום 11.08.13 אצל ב"כ התובעים (פגישה אשר הוקלטה והתמלול שלה הוא ת/16 לתצהירי התובעים), העלו התובעים בפני הנתבעים את טענותיהם לגבי ליקויים שונים ובהם בעיות הרטיבות, החשמל, הצבע, דלת היציאה מיחידת הדיור וכו'. אין מחלוקת כי פגישה זו התקיימה פחות משנה ממועד המסירה של הבית לתובעים. על כן אני סבורה כי יש לומר כי נמסרה לנתבעים הודעה על הליקויים, גם אם לא לגבי כל ליקוי וליקוי.

אשר להזדמנות לתקן את הליקויים, נראה כי הנתבעים לא רצו לתקן את הליקויים באשר הנתבע בסופו של יום הבהיר כי לשיטתו, הוא לא אמור לתת אחריות לתובעים על הבית וכן טען במסגרת אותה פגישה כי העביר את הבית ללא נזילה וללא ליקוי (ע' 32 לתמלול השיחה בש' 8-10) ואחר כך הסביר כי תיקן את ליקויי הרטיבות (ע' 32 ש' 14-18). כלומר, עלה כי הנתבע לא סבר כי הוא מחויב בתיקון, למרות שהתובעים היו מוכנים כי יביא את בעלי המקצוע שאיתם עבד (כך באותה פגישה הוא הציע "בעלי מקצוע שלקחנו... אני לא..." וב"כ התובעים השיבה לו: "אין בעיה", ע' 32 ש' 6,7). על כן אני סבורה כי הנתבעים לא יישמעו בטענה כי אין לחייבם בתיקון הליקויים מאחר שלא קיבלו הודעה על הליקויים ולא ניתנה להם הזדמנות לתקנם.

נוכח קביעתי כי הנתבעים הם "מוכר" לעניין חוק המכר דירות, אני קובעת כי על הנתבעים לפצות את התובעים בגין הליקויים שמצא המומחה מטעם בית המשפט.

בהמשך לאמור לעיל, לעניין ליקויים שמצא המומחה שאינם בגדר סטייה מתקנים מחייבים, אבחן להלן את הליקויים הנטענים אל מול הסכם המכר ודיני החוזים הכלליים. בחינה זו רלוונטית אף למקרה בו הייתי מקבלת טענת הנתבעים כי הם אינם בגדר "מוכר" על פי חוק המכר דירות.

אחריותם החוזית של הנתבעים

התובעים טוענים שנוכח הצהרת הנתבעים במסגרת הסכם המכר בדבר מצבו התקין של הבית והתחייבותם למסור את הבית כשהוא תקין וללא פגם (סעיף 4(ד) להסכם המכר), יש לדחות את טענת הנתבעים לפיה אין להם אחריות בהתבסס על תניית ה- as is ("והואיל" לפני אחרון בהסכם המכר).

מנגד טוענים הנתבעים כי תניית ה- as is פוטרת אותם מאחריות לליקויים שהתגלו וכי למעשה הם אחראים אך ורק לליקויים אשר לתיקונם התחייבו במסגרת הסכם המכר באופן מפורש. לטענת הנתבעים הסכם המכר בסעיף 2(ו) התייחס לנושא הרטיבות ביחידת הדיור וכן למערכות הקיימות בבית ולשיטתם מדובר על פי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט בסכום של 24,000 ₪ בגין הרטיבות, סכום של 1,500 ₪ בגין תיקון המערכת הסולרית וסכום של 4,000 ₪ בגין מעברים לא תקינים של המערכות בגג.

התובעים בסיכומי התשובה טוענים כי יש לדחות את הטענה כי הנתבעים מחויבים לתקן רק את הרטיבות בקומת המרתף. לטענת התובעים, יש לקרוא את סעיף 2(ו) כמתייחס לנכס וליחידת הדיור משום שבעת חתימת הסכם המכר הייתה רטיבות בכל הבית. המשך הסעיף מחזק טענה זו כשמציין כי על הנתבעים למסור את הבית ללא בעיות רטיבות. התובעים מציינים כי במסמך של אמין אלפא מטעמם, שנעשה לאחר ביקור בבית ביום 23.11.12 (נספח ת/4 לתצהירי התובעים), צוין כי הייתה בעיית רטיבות בכל הבית.

בעניין משמעותה המשפטית של תניית ה- as is, מפנים הנתבעים לפסק הדין בע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ. עו"ד יעקב אמסטר ואח' (להלן: "עניין ספיר") בו נקבע כי משמעות התניה היא ויתור על כל טענת טעות או פגם בכריתה. לטענתם, בנסיבות המקרה כאן, התובעים יכולים היו לבצע כל בדיקה ולהתייעץ ואף ניתנו להם מפתחות הבית עובר לחתימה על הסכם המכר והם ערכו בדיקות והתייעצויות, כך שיש לדחות את טענותיהם בדבר הפרת הסכם המכר.

אני סבורה כי הנסיבות בעניין ספיר שונות מבענייננו ועל כן ספק אם ניתן להקיש ממנו לענייננו. מעבר לכך, כל הדיון בסוגיה זו בעניין ספיר נעשה מעבר לנדרש, לאחר שבית המשפט קבע שם כי חקירת משטרה שהפכה גלויה רק לאחר חתימת ההסכם אינה בגדר טעות בכריתת החוזה, מאחר שטעות יכולה להיות רק לגבי מצב הדברים בעת הכריתה ולא לגבי מצבם לאחר הכריתה. עם זאת, לא מטעמים אלה אני סבורה כי הנתבעים לא יכולים להסתמך על תניית ה as is, כפי שיפורט להלן.

בסעיף 4(ד) להסכם המכר נקבע כי במעמד מסירת החזקה יערכו הקונים עם המוכרים בדיקה של הבית על מנת לוודא כי הבית נמסר לתובעים במצב תקין וללא כל פגם. נוכח העובדה כי הנתבעים מעולם לא התגוררו בבית, היה טעם בבדיקה משותפת כזו, כשקיימת אפשרות כי אף הנתבעים אינם ערים לליקויים שונים בבית. אלא שבפועל הנתבעים לא פעלו על פי הוראה זו של הסכם המכר. הנתבעים דרשו כי התובעים יאשרו כי בבית אין פגמים, למרות טענת התובעים כי קיימים פגמים רבים בבית. התובעים טענו זאת בכתב התביעה (סעיפים 12-15) והנתבעים הכחישו הכחשה גורפת סעיפים אלה. הנתבעים אישרו כי התובעים סירבו לקבל את החזקה בבית אולם לא נתנו כל גרסה משלהם לנסיבות הסירוב ועל כן אין אלא לקבל את גרסת התובעים כי הדבר היה קשור לליקויים שנמצאו על ידם בבית באותו מועד. בסופו של יום קיבלו התובעים את החזקה בבית תחת מחאה.

בנסיבות אלה, אני סבורה כי הנתבעים מנועים מלהסתמך על תניית ה –as is. אילו ערכו הנתבעים ביחד עם התובעים במעמד מסירת החזקה רשימת ליקויים ואילו היו מתוקנים על ידי הנתבעים, הרי שלגבי ליקויים שהתגלו לאחר מסירת החזקה, יכולים היו הנתבעים להיתלות בתניית ה – as is. לא כך הוא, באופן בו התנהלו הדברים.

למעלה מן הצורך אציין כי גם אילו היו הנתבעים מחויבים לתקן רק את הליקויים המנויים בסעיף 2(ו) להסכם המכר, אינני מקבלת את טענתם כי הרטיבות שהם מחויבים לתקן היא רק זו שביחידת הדיור. גם אם אקבל את טענת הנתבעים כי בעת שנחתם הסכם המכר רטיבות זו הייתה היחידה הגלויה (והתובעים טוענים אחרת), התחייבות הנתבעים הייתה למסור בית "ללא בעיות רטיבות". בהיעדר חוות דעת מומחה במועד חתימת הסכם המכר, לא יכולים היו הצדדים לדעת מה מקור הרטיבות שנראתה ביחידת הדיור ועל כן פתרון בעיית הרטיבות כפי שנקבע היה אמור להיות פתרון כולל ולא רק פתרון הבעיה ביחידת הדיור.

עולה אם כן, כי יש לראות בליקויים שמצא המומחה (גם מקום בו אין מדובר בחריגה מתקנים) משום "אי התאמה" כמשמעות מונח זה בחוק המכר תשכ"ח 1968 (להלן: "חוק המכר"). הצדדים הסכימו כי הבית יימסר במצב תקין וללא פגם. סעיף 11(5) לחוק המכר קובע "אי התאמה" במקרה של "נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים". אי התאמה זו היא בגדר הפרה יסודית של הסכם המכר על פי סעיף 8(ב) להסכם, הקובע כי הפרת סעיף 4 (וסעיפים נוספים) היא בגדר הפרה יסודית של ההסכם. על כן גם ללא תחולת חוק המכר דירות, על הנתבעים לפצות את התובעים בגין הליקויים כפי שנקבעו בחוות דעת המומחה.

חריגת הבניה – טענות הצדדים 

אין מחלוקת כי חלק מן החלק הכלוא ביחידות הדיור נבנה בחריגת בנייה. לטענת התובעים, חלק מן החריגה אינו ניתן להכשרה ללא תיקון התב"ע החלה במקום. התובעים טוענים כי יש במצב זה משום הפרת סעיף 2(ה) להסכם המכר הקובע:

"(ה) המוכר מצהיר כי לא ידוע לו על חריגות בנייה ו/או תוספות בנייה ללא היתר ו/או בסטייה מהיתר וכי אין ביחס לדירה והצמדותיה כל צו הריסה ו/או צו שיפוטי ו/או מנהלי אחר ו/או פגם נסתר."

כן טוענים התובעים להטעיה במובנו של סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים") מאחר ולטענתם הובטח להם ע"י הנתבעים שהמרתף ניתן לחלוקה לשתי יחידות דיור בעוד שבחוות הדעת מטעמם נקבע שמדובר בשטח בחריגה (לפי מכתבו של מר אוהד ורטש אשר צורף לתצהירי התובעים כנספח ת/11 מדובר בחריגה של 10-11 מ"ר).

התובעים מפנים לחקירתו של הנתבע בעניין השטחים הכלואים (אשר פורטה לעיל בנוגע למהימנות הנתבע) וכן לטענתו כי רק לאחר קבלת טופס 4 הותקנו בחדר האמבטיה שהיה בשטח הכלוא אסלה וכיור (ע' 56 ש' 18-20). עוד מפנים התובעים לכך שהנתבעים לא המציאו חשבונית מ"לינוי מטבחים" לחיזוק טענותיהם כפי שהותר להם ע"י בית המשפט במסגרת הדיון מיום 22.05.17.

הנתבעים טוענים שלא הייתה כל הטעיה בעניין זה וכי הם הודיעו לתובעים עוד בטרם החתימה על הסכם המכר כי ישנו שטח כלוא שאינו כלול בהיתר וכי השימוש בו יהיה באחריות התובעים ולאחר קבלת היתר בניה וטופס 4.

בעניין זה מפנים הנתבעים לחקירתו של התובע במסגרתה הודה כי קיבל את תשריט היתר הבניה (נספח ת/12 לתצהירי התובעים) טרם החתימה על הסכם המכר ובו ניתן היה לראות שהשטח החורג אינו כלול בהיתר הבניה (ע' 28 ש' 26-29). בהמשך, לטענת הנתבעים, שינה התובע את גרסתו וטען שקיבל את התשריט אך כי סומן בו שהקיר החוסם את השטח הכלוא מיועד להריסה כך שהבין שהיתר הבניה מתייחס גם לשטח הכלוא. לטענת הנתבעים, גם טענה זו של התובע התבררה כשקרית בהמשך החקירה כאשר הודה שהסימונים ע"ג התשריט נעשו ע"י השמאי מטעמו, מר ורטש אוהד, כשנה לאחר החתימה על הסכם המכר. כן מתייחסים הנתבעים לכך שבמהלך עדותו, העלה התובע גרסה נוספת לפיה הנתבעים התחייבו להוריד את הקיר על מנת להסדיר את חריגת הבנייה וזאת על אף שבהמשך החקירה, לאחר עיון בהסכם, התברר שלא עוגנה בהסכם כל התחייבות מעין זו. לטענת הנתבעים אילו הייתה התחייבות כלשהי של הנתבעים בעניין השטח הכלוא, היא הייתה מעוגנת בהסכם המכר.

הנתבעים מוסיפים בעניין זה כי מתמליל הפגישה שנערכה במשרד ב"כ התובעים כחודשיים לפני מועד קבלת חוות דעת השמאי מטעם התובעים, הטיחו בהם התובעים האשמות בדבר חריגות הבנייה כביכול כך שלא ניתן לקבל את הטענה לפיה נודע להם על החריגות רק אגב קבלת חוו"ד השמאי.

הנתבעים טוענים עוד כי מכך שעורכת הדין שערכה את ההסכם ידעה על חריגות הבנייה ולא הזכירה אותן בהסכם המכר, נובע כי הדברים היו ידועים ומוסכמים על שני הצדדים. הנתבעים מפנים בהקשר זה לעדות התובע בע' 14 ש' 3-21. הנתבעים מפנים אף ל"והואיל" השלישי בהסכם בו הובהר לתובעים כי עורכת הדין לא בדקה את הצהרת הנתבעים בעניין חוקיות הבנייה של הבית.

חריגת הבנייה – דיון והכרעה

אני דוחה את טענת הנתבעים כי יש חשיבות לשאלה אם התובעים ידעו על חריגות הבנייה רק באוקטובר 2013 (תאריך המסמך של מר וורטש ת/11), או שמא כבר באוגוסט 2013 בפגישה אצל באת כוחם. התובע נתן הסבר לפער הזמנים כשציין כי הזמין את מר ורטש לקבל חוות דעת עוד קודם לכן ורק כשהבין שייאלץ להגיש תביעה ביקש כי חוות דעתו תועלה על הכתב (ע' 17 ש' 1-5). התובעים בסיכומי התשובה מפנים לנספח ת/19 לתצהיריהם שהוא חשבונית של מר ורטש ממאי 2013 ויש בכך לחזק טענת התובעים כי עמדו בקשר עם מר ורטש עוד לפני אוגוסט 2013. אולם אף אם נניח כי התובע לא דייק בתשובותיו בעניין זה, לא ניתן להסיק מידיעת התובע על חריגות הבנייה באוגוסט 2013 כי הייתה לו ידיעה בעניינן שנה קודם לכן עת נחתם הסכם המכר.

אני דוחה אף את טענת הנתבעים בעניין חוסר מהימנותו של התובע. עדות התובע בדבר המועד בו ראה את ת/12 (היתר הבנייה), ניתנה במסגרת החקירה החוזרת שלו (ע' 28 ש' 26-29) ואילו טענתו כי הבין שחריגת הבנייה הולכת להיהרס ניתנה עוד קודם לכן במסגרת החקירה הנגדית (ע' 15 ש' 6-15). על כן אין ממש בטענה כי התובע שינה גרסתו כשהבין כי טענתו אינה מועילה לו. מעבר לכך אציין כי התובע בעדותו בעניין זה ניסה להיזכר מתי ראה את ת/12 וציין כי קיבל אותו מאימא של הנתבע, משום שההתנהלות לגבי המחיר נעשתה בבית אמו של הנתבע. אלא שאם אכן כך היה, ברור שהתובע טעה והוא לא קיבל את ת/12 במעמד המו"מ על המחיר. הנתבעים צירפו למוצגיהם את זיכרון הדברים שנחתם בינהם ביום 16.08.12 ובו הוסכם מחיר המכירה (2.1 מיליון ₪). ת/12 הוא מסמך מיום 09.09.12 ועל כן ברור שלא נמסר במעמד המו"מ על המחיר.

עוד אוסיף כי אינני מקבלת את הניסיון של הנתבעים לטעון כי כלל לא הבטיחו כי קיימות בנכס יחידות דיור. ניתן אולי לתהות אם התחייבו על שתי יחידות דיור, אולם לגבי קיומה של יחידת דיור אחת, נראה שלא יכולה להיות מחלוקת מאחר שהיא נזכרת בהסכם המכר בסעיף 2(ו). בסעיף זה מצהיר המוכר כי קיימת רטיבות ביחידת הדיור, משמע וודאי קיימת יחידת דיור. יחידת דיור, וודאי כוללת מטבחון, אולם בת/12 ניתן לראות כי החלק הכלול בהיתר אינו כולל מטבחון, אלא רק חדר אמבטיה. על כן הדרך להפוך את המרתף ליחידת דיור מחייבת הפיכת החלק הכלוא לחלק מהיחידה. אם נוסיף לכך את עדות הנתבע לעניין ארונות המטבח שהוזמנו (בין שהוא לבדו הזמין אותם ובין שהם הוזמנו ביחד עם התובעים), ברור היה שהובטח לתובעים כי בחלק הכלוא ניתן יהיה לעשות שימוש.

לכך אוסיף, כי מהשיחה המוקלטת בין התובעים לבין הנתבע, באותה פגישה מיום 11.08.13, עלה כי הנתבע הסכים כי קיימת אופציה לשתי יחידות דיור, כי קיימות שתי מקלחות, גם אם יש לבצע חלוקה כדי לממש את האפשרות הזו (ת/16 בע' 9 ש' 3-17; ע' 10 ש' 19-21; ע' 11 ש' 13-15). על כן סביר יותר להניח כי הנתבעים כשניסו לשווק את הבית, הדגישו את הפוטנציאל של שתי יחידות הדיור ולא את הקשיים בדרך למימושו.

בנסיבות אלה, אני סבורה כי הנתבעים אכן הטעו את התובעים לגבי האפשרות כי חריגות הבנייה תוסדרנה במסגרת ההיתר המתוקן שיקבלו. עם זאת אין חשיבות רבה להטעיה זו מאחר שהתובעים אינם מבקשים לבטל את ההסכם על סמך פגם בכריתתו. חשוב יותר הוא לבחון אם הנתבעים הפרו את ההסכם בכך שקיימות חריגות בנייה.

הנתבעים הצהירו ב"והואיל" השלישי כי למיטב ידיעתם הבנייה נעשתה כחוק וזו וודאי הייתה הצהרה לא נכונה. העובדה כי נכתב באותו סעיף כי עורכי הדין לא בדקו זאת, אינה גורעת מכך שהנתבעים ידעו כי ההצהרה אינה נכונה. הנתבעים התחייבו בסעיף 2(ה) להסכם המכר כי לא ידוע להם על "חריגות בנייה ו/או תוספות בנייה ללא היתר ו/או בסטייה מהיתר".

מן הצד השני, אני מקבלת את טענת הנתבעים כי התובעים ידעו בעת כריתת הסכם המכר כי הצהרת הנתבעים איננה נכונה. התובע חזר וטען בעדותו כי סמך על כך שבעת בדיקת פקחי העירייה למתן טופס 4, כל התקלות תיפתרנה אחרת לא יינתן טופס 4. טענה זו יכולה להיות יפה לפגמים גלויים, אולם אם קיים קיר שמסתיר בנייה בלתי חוקית, לא ברור כיצד יכולים הפקחים לדעת זאת. מעבר לכך, אם התובעים סברו כי כל חריגות הבנייה תוסדרנה עם קבלת טופס 4 והסכם המכר נחתם בטרם קבלת טופס 4, עולה כי התובעים ידעו בעת חתימת הסכם המכר כי הצהרת הנתבעים לעניין היעדר חריגות הבנייה איננה נכונה לרגע החתימה.

על כן לא ניתן לומר כי על פי סעיף 16 לחוק המכר, מדובר באי התאמה הנובעת מעובדות שהמוכר ידע עליהן ולא גילה אותן לקונה. מדובר באי התאמה ששני הצדדים ידעו עליה, אולם הקונה סבר שתוסדר על סמך הבטחות של המוכר. בע"א 8068/11 עיני נ. שיפריס, נקבע כי אין לייחס אשם תורם לקונה, כשיכול היה לגלות על ידי בדיקה פשוטה את אי ההתאמה, אלא שכאן נראה כאמור לעיל, כי אי ההתאמה היה ידוע והפער בין הצדדים היה רק בשאלה אם במסגרת קבלת טופס 4 הדבר יוסדר אם לאו.

לאור זאת, אני סבורה כי אין לקבוע כי הנתבעים הפרו את הסכם המכר בעצם קיומן של חריגות בנייה. אלא שכאמור לעיל, לטענת התובעים חלק מן החריגה אינו ניתן לתיקון במסגרת היתר בנייה מתוקן אלא דורש תיקון תב"ע. ספק אם הנתבעים ידעו זאת בעת חתימת הסכם המכר ואני מקבלת טענת התובעים כי הם לא ידעו על כך בעת חתימת הסכם המכר. נשאלת השאלה אם התובעים הוכיחו כי כך הדבר.

לטענת הנתבעים אין בפני בית המשפט חוות דעת לעניין זה משום שהמכתב של השמאי, מר אוהד ורטש, שצורף לתצהיר התובעים (ת/11) לא הוגש כחוות דעת ערוכה כדין ועל כן לא יכול להוות ראיה לעניין תוכנו אלא לעצם מסירתו לתובעים בלבד. כן מוסיפים הנתבעים כי מר ורטש התבסס בקביעת עמדתו על דבריה של האדריכלית ויינשטיין וגם מטעם זה לא ניתן לעשות שימוש ראייתי במכתב זה. בסיכומי התשובה, טענו התובעים כי אין מחלוקת כי קיימת חריגת בנייה ועל כן לא נדרשו להביא חוות דעת בעניין זה.

אני סבורה כי אכן אין מחלוקת כי קיימת חריגת בנייה, אולם כאמור לעיל, עצם חריגת הבנייה אינה בגדר הפרת הסכם המכר, באשר התובעים ידעו כי בעת חתימת הסכם המכר ההצהרה בדבר היעדר חריגות בנייה אינה נכונה והסכימו לכך. בכל הנוגע לצורך בתיקון התב"ע, נראה כי אין הסכמה בין הצדדים ולעניין זה היה על התובעים להגיש חוות דעת מטעמם, ולהעמיד את המומחה לחקירה על ידי הנתבעים. בנסיבות אלה, אני סבורה כי התובעים לא הוכיחו כי נדרש תיקון של התב"ע להכשרה של חלק מחריגת הבנייה ועל כן לא ניתן לקבוע כי הנתבעים הפרו את הסכם המכר אף בעניין זה.

בעניין חריגת הבניה עתרו התובעים למתן צו עשה לנתבעים על מנת לחייב אותם לפעול לייזום תב"ע חדשה לתוספת זכויות בניה במגרש עליו ניצב הבית על מנת להכשיר את השטח שבחריגת בניה וכן לחייב את הנתבעים לשאת בהוצאות הכרוכות בהליך זה ובתשלום היטל השבחה עקב תוספת זכויות הבניה. לחילופין, ביקשו לפצותם בגין הנזק עקב ביטול השטח שבחריגת הבניה.

נוכח עמדתי כי התובעים לא הוכיחו כי חלק מחריגת הבנייה לא ניתן להכשרה אלא באמצעות ייזום תב"ע חדשה, אין מקום למתן צו עשה בעניין זה וממילא אין אף מקום לסעד חלופי כספי. מעבר לנדרש אציין כי התובעים לא כימתו את הנזק החלופי שתבעו, לא צירפו חוות דעת שמאי לעניין ירידת הערך הנטענת על ידם ולא שילמו אגרה בגין סעד כספי נוסף ועל כן ממילא אינם יכולים לקבל סעד כספי נוסף.

עוד אוסיף למעלה מן הצורך כי אף אילו הוכיחו התובעים כי דרוש ייזום תב"ע על מנת להכשיר חלק מחריגת הבנייה, הרי שלא היה היגיון לייזום תב"ע לצורך הכשרה של כ – 5-6 מ"ר בלבד. שכן כפי שעולה ממכתבו של מר ורטש, החריגה עצמה היא של 10-11 מ"ר, אולם כ - 4.7 מ"ר ניתן להכשיר במסגרת התב"ע ורק את היתרה לא ניתן להכשיר. קשה יהיה להצדיק את ההוצאה והמאמץ של ייזום תב"ע לצורך הכשרת מטרים בודדים בבית של כמעט 200 מ"ר בנוי.

סגירת הדלת

בעניין דלת היציאה מיחידת הדיור לגינה טוענים התובעים כי בשל אטימת פתח זה אין כניסה פרטית ליחידה אחת בקומת המרתף, שכן הדלת הקיימת שהינה בהיתר נמצאת ביחידת הדיור המושכרת. על כן לשיטתם לא ניתן להשכיר יחידת דיור נוספת זו, דבר הגורם להפסד הכנסה עתידית עליה הסתמכו התובעים. עוד טוענים התובעים כי הדבר גורם לאובדן הנאה. התובעים אינם עותרים לקבלת סעד כספי בגין הפסד הכנסה עתידית והפיצוי בגין אובדן הנאה כלול בדרישה לתשלום פיצוי בסך 50,000 ₪ בגין עוגמת נפש, אובדן הנאה והוצאות נוספות.

מנגד טוענים הנתבעים כי בהתאם לאמור בתצהירו של הנתבע, הדלת נאטמה לצורך התאמת המצב בפועל להיתר הבניה וכי הדבר נעשה בטרם נחתם הסכם המכר ובידיעתם של התובעים.

עיון בתמונות של הדלת החסומה יראה כי אכן החסימה נצבעה בצבע שונה משאר הבית וכפי שקבע המומחה מטעם בית המשפט יש לבצע חסימה מבלוקים ולא מגבס. עלות התיקון כלולה בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט. לעצם היעדרה של יציאה מיחידת הדיור ישירות החוצה, נראה כי לא ניתן לפסוק פיצוי למעט במסגרת עוגמת נפש מאחר שהתובעים לא צירפו חוות דעת לעניין ירידת הערך שנגרמת עקב היעדר היציאה. על כן גם אם אקבל את טענת התובעים כי חסימת הדלת נעשתה לאחר חתימת הסכם המכר, לא יהיה בכך כדי לחייב את הנתבעים בפיצוי מעבר לזה הכלול בחוות דעת המומחה.

פיצוי מוסכם

אדון בעניין זה בשני מישורים. האחד, הוא דרישת התובעים לקבלת הפיצוי המוסכם בגין הפרה יסודית של הסכם המכר על ידי הנתבעים והשני, הוא טענת הקיזוז שמעלים הנתבעים בגין הפרה יסודית של הסכם המכר על ידי התובעים.

פיצוי מוסכם לתובעים

התובעים מפנים לסעיף 8(ב) להסכם המכר הקובע:

"הוראות סעיפים 2,3,4,6,7 הן מעיקרי הסכם זה והפרתן או הפרת כל אחת מהן תהווה הפרה יסודית של הסכם זה".

מכוח סעיף זה טוענים התובעים שהם זכאים לפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 8(ו) בסך 210,000 ₪ בגין הפרת הוראות סעיף 2 להסכם המכר, סעיף העוסק בהצהרות הנתבעים בדבר היעדר פגמים נסתרים, תקינות כל המערכות שבדירה, מסירת הבית כשהוא תקין וללא רטיבות, היעדר חריגות בנייה וכיוצ"ב.

התובעים מבקשים לפסוק את הפיצוי המוסכם במצטבר ליתר הפיצויים להם הם עותרים ולחילופין, לפסוק לטובתם את הפיצוי הגבוה מבניהם.

הנתבעים טוענים בהקשר זה כי בהתאם לפסיקה, ניתן לתבוע פיצויים מוסכמים ולהוכיח בנוסף נזק רק כאשר מדובר בראשי נזק שונים כאשר בנסיבות העניין עסקינן באותם ראשי נזק כך שלא ניתן לפסוק פיצוי מוסכם. הנתבעים מפנים בעניין זה לע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ.

אני סבורה כי בכל הנוגע לליקויי הבנייה, לא ניתן לתבוע גם פיצוי מוסכם וגם פיצוי על פי חוות דעת. אילו קיבלתי טענת התובעים כי ההסכם הופר בנוגע לחריגות הבנייה, ניתן היה לחייב את הנתבעים בפיצוי מוסכם בגין הפרה זו, שכן מדובר בראש נזק נפרד. נוכח קביעתי לעיל בעניין זה אני דוחה את תביעת התובעים לקבלת הפיצוי המוסכם בנוסף לפיצוי על פי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט.

עם זאת ונוכח העובדה כי גובה הפיצוי המוסכם עולה על גובה הפיצוי על פי חוות דעת המומחה, זכאים התובעים לפיצוי הגבוה יותר, היינו לפיצוי המוסכם, בגין הפרה יסודית של הסכם המכר בעניין ליקויי הבנייה כפי שנקבע לעיל. ראה בהקשר זה ע"א 2981/92 כהן נ. צמד ע.א. בע"מ פד נ(2)869 בע' 878 וכן ראה ת"א (מחוזי ת"א-יפו) 20108-09-14 מודיטרון בע"מ נ. ברוש ואח' בע' 28 לפסק הדין.

קיזוז פיצוי מוסכם לנתבעים

הנתבעים טוענים כי הם זכאים לפיצוי מוסכם בגין הפרת סעיף 3 להסכם המכר, המצוין אף הוא כסעיף שהפרתו תהווה הפרה יסודית, מאחר והתובעים התחייבו במסגרת סעיף זה לשלם סך של 1,057,000 ₪ בתוך 30 יום ממועד חתימת ההסכם קרי, עד ליום 09.10.12 כאשר בפועל שולם התשלום רק ביום 29.10.12. לטענת הנתבעים יש לקזז סכום זה מכל סכום שייפסק, ככל שייפסק, לחובתם.

התובעים לא מכחישים את מועד התשלום בפועל אך טוענים שהאיחור נגרם בשל איחור בהמצאת מכתב הכוונות מהבנק של הנתבעים.

התובעים טוענים כי טענת הנתבעים לפיה היו שני מכתבי כוונות, הראשון מיום 16.09.12 והשני מיום 21.10.12, אינה נכונה וכי הם קיבלו רק מכתב כוונות אחד מיום 21.10.12 כך שהאיחור לא היה תלוי בהם. עוד טוענים התובעים בהקשר זה כי טענה זו של הנתבעים עלתה לראשונה רק במסגרת חקירתו הנגדית של התובע ובאותו המועד גם הוגשו לראשונה לבית המשפט בהסכמת התובעים מוצגים נ/1 ונ/2. לטענת התובעים, הנתבעים לא הזכירו בתצהיריהם את עניין המכתבים, למי נמסרו ומתי ולא הציגו כל ראיה כי המכתב הראשון נמסר בפועל לתובעים.

התובעים מפנים בעניין זה לחקירת הנתבעת במסגרתה טענה כי היא לא זוכרת את מכתבי הכוונות ואם אספה אותם או מסרה אותם לידי ב"כ הצדדים. כן מפנים התובעים לחקירת הנתבע במסגרתה טען שאסף את מכתב הכוונות הראשון מהבנק ביום 16.09.12, ביום שהונפק. לטענת התובעים אין סבירות לטענה זו מאחר שבמועד זה חל ערב ראש השנה. מכתב כוונות מונפק בהנהלה המרכזית בתל אביב, כפי שניתן לראות ע"ג המכתבים נ/1 ונ/2, על כן לא ייתכן שביום הוצאת המסמך הוא הגיע לסניף בבאר שבע. לטענת התובעים הנתבעים כלל לא אספו את מכתב הכוונות הראשון, התנהגות שתואמת גם את התנהגותם בהמשך הדרך כאשר מסירת החזקה בדירה התעכבה משום שהנתבעים לא אספו מהבנק שלהם את מסמכי סילוק המשכנתא עד שהתובע נאלץ לאסוף אותם בעצמו.

עוד טוענים התובעים בהקשר זה ולחיזוק טענותיהם, כי מלוא המסמכים הנדרשים ע"י הבנק לצורך ביצוע המשכנתא היו מוכנים כבר ביום 27.09.12 כך שככל שהמכתב הראשון היה נמסר להם, לא הייתה כל מניעה לביצוע התשלום במועד. לטענתם הם היו מוכנים להציג מסמכים אלו בפני ביהמ"ש אך הנתבעים לא הסכימו לכך.

לחילופין טוענים התובעים כי ככל שייקבע שהם הפרו את הסכם המכר, על בית המשפט לעשות שימוש בסמכות הנתונה לו לפי סעיף 15א לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות") ולהפחית את גובה הפיצוי המוסכם. בעניין זה מפנים התובעים לת"א (עכו) 30837-10-14 הרצנשטיין נ' אביאל שם הופחת הפיצוי מ- 72,000 ₪ ל- 10,000 ₪.

הנתבעים טוענים שהתובעים שינו גרסה מספר פעמים באשר לסיבת האיחור במועד התשלום. לטענתם, טענו בתחילה שלא שילמו במועד משום שהבנק של הנתבעים לא הסיר את המשכנתא, לאחר מכן טענו שמכתב הכוונות הגיע באיחור ולבסוף טענו כי קיבלו רק את מכתב הכוונות השני מיום 21.10.12. בעניין הגרסה האחרונה מפנים הנתבעים לחקירתו של התובע במסגרתה נשאל אם היה בתיק שהיה אצל עו"ד בלקין עותק נוסף של מכתבי כוונות והוא השיב שכן (עמ' 28-29 ש'32 ו- 1). הנתבעים מבקשים להסיק מכך שהתובע הודה בחקירתו שהיה בתיק מכתב כוונות נוסף.

התובעים מסבירים במסגרת סיכומי התשובה מטעמם שהתובע הבין את השאלה ככזו ששואלת אם היו בתיק עותקים נוספים של מכתב הכוונות השני ולכך השיב בחיוב. הם מדגישים שהם עומדים על כך שקיבלו רק את מכתב הכוונות השני. באשר לטענה בדבר שינוי הגרסאות, טוענים התובעים כי לא מדובר בשינוי גרסה אלא תגובה לטענה שהועלתה לראשונה בחקירת התובע בדבר שני מכתבי הכוונות.

אני סבורה כי אין בסיס לדרישת הקיזוז של הנתבעים. הנתבעים לא צירפו לתצהיריהם את מכתבי הכוונות ולא הצהירו כי היה בידם מכתב כוונות כבר בספטמבר 2012 ובגלל התנהלות התובעים נאלצו להוציא מכתב כוונות נוסף. מדובר בגרסה שהתגבשה במסגרת חקירת התובע. בידי ב"כ התובעים היה מכתב כוונות אחד מיום 21.10.12 והיא ביקשה להגישו ואז ביקש ב"כ הנתבעים להגיש מכתב כוונות נוסף מיום 16.09.12. ב"כ התובעים הסכימה כי גם מסמך זה אשר לא היה בידה קודם לכן, ולא הוגש במסגרת תיק המוצגים של הנתבעים, יוגש לתיק בית המשפט. התובע טען כי הוא לא קיבל מכתב כוונות בספטמבר (ע' 21 ש' 19-24).

הנתבעים טענו כטענה סתמית כי מכתב הכוונות השני הוצא מאחר שהתובעים לא היו ערוכים לשלם כשהוצא המכתב הראשון ועל כן פג תוקפו, אולם הם לא תמכו טענתם זו בשום אסמכתא או אף בפנייה שלהם או של עו"ד בלקין בעניין זה לתובעים. כשהתובע ביקש להשיב לטענה זו של הנתבעים במסגרת עדותו, חזר בו ב"כ הנתבעים מהשאלה ומנע את ההסבר (ע' 21 ש' 25-27 וע' 22 ש' 2-3). הנתבעים בתצהיריהם לא התייחסו כלל למכתב הכוונות הראשון ולא טענו כי אספו אותו מן הבנק ומסרו אותו לתובעים. התובעים ציינו כי התאריך שנושא מכתב זה היה בערב ראש השנה והוא הוצא בתל אביב ועל כן אין סבירות לגרסת הנתבע כי ביום ההוצאה הוא אסף אותו מהסניף (ע' 57 ש' 15-26), אולם גם בלי תהיה זו, די בהימנעות הנתבעים מציון עניין זה בתצהיריהם כדי לשלול את מהימנות הטענה. מדובר בטענה קריטית לביסוס טענת קיזוז של 210,000 ₪ ואין זה סביר כי הנתבעים לא התייחסו אליה בראיותיהם.

יתר על כן וכפי שציינו התובעים בסיכומיהם, כשהם ביקשו להוסיף מסמכים במסגרת חקירת הנתבע, על מנת לבסס את טענתם כי לא יכולים היו לבצע את התשלום לפני מכתב הכוונות מאוקטובר 2012, התנגד ב"כ הנתבעים להגשת מסמכים נוספים (ע' 58,59).

מכל האמור לעיל אני קובעת כי מכתב הכוונות שהגיע לידי התובעים היה המכתב השני ובעקבותיו בוצע התשלום במועד והתובעים לא הפרו את הסכם המכר.

נוכח קביעתי זו, אינני נדרשת לשאלה אם הנתבעים יכולים היו לטעון טענת קיזוז. אציין כי מעיון בסעיפים 31 לכתב ההגנה וסעיף 34 לתצהיר הנתבע, עולה כי הנתבעים העלו את עניין הפיצוי המוסכם במסגרת טענת קיזוז ואף נימקו טענתם, אולם כאמור לעיל, לא צירפו את מכתב הכוונות עליו נסמכה הטענה ובכך לא נתנו לה תשתית עובדתית. נוכח הצורך בביסוס תשתית עובדתית לטענה, ספק אם ניתן היה לברר אותה במסגרת טענת קיזוז וייתכן כי היה מקום להעלותה בתביעה שכנגד. כאמור לעיל, אני דוחה את הטענה לגופה ועל כן אין חשיבות לשאלה זו.

עוגמת נפש

התובעים תבעו 50,000 ₪ בגין הוצאות ועוגמת נפש וכן בגין דיור חלופי בעת ביצוע התיקונים. הנתבעים מבקשים כי בית המשפט ייקח בחשבון בהקשר זה את העובדה כי סכום התביעה מהווה כ – 50% ממחיר הבית, כי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט עמדה על 40% מחוות דעת התובעים, כי התובעים דורשים תיקון ליקויים מעבר לקבוע בהסכם המכר וכי התובעים ניצלו את היותם של הנתבעים צעירים וחסרי ניסיון.

אני סבורה כי יש לחייב את הנתבעים בפיצוי מסוים בגין עוגמת נפש, בעיקר משום שהנתבעים התכחשו למחויבותם למסור לתובעים בית תקין וראוי ואילצו אותם לעבור דרך ארוכה בדרך לקבלת פיצוי המגיע להם. עם זאת ונוכח קביעות המומחה בדבר היקף הליקויים, אשר הן נמוכות משמעותית מתביעת התובעים, אף הפיצוי בגין עוגמת נפש צריך להיות נמוך יותר. אציין כי לעניין דיור חילופי לא מצאתי לנכון לפסוק פיצוי בהיעדר קביעה של המומחה מטעם בית המשפט כי תיקון הליקויים יחייב יציאה של התובעים מהבית.

על כן אני מחייבת את הנתבעים לפצות את התובעים בגין עוגמת נפש בסכום של 20,000 ₪.

סוף דבר

העולה מן המקובץ הוא כי אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעים את הפיצוי המוסכם בסכום של 210,000 ₪ וכן 20,000 ₪ בגין עוגמת נפש ובסך הכל 230,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

בנוסף אני מחייבת את הנתבעים לשאת בהוצאות התובעים בסכום של 12,000 ₪ ובשכר טרחת עו"ד בסכום של 21,300 ₪.

כל הסכומים ישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי.

ניתן היום, י"ב טבת תשע"ט, 20 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.