בוכובזה ואח' נ' איגל ואח'

לפני תובענה לתשלום שווין של זכויות בנייה אשר נוצלו ע"י הנתבע ללא הסכמת התובעים ובשיעור העולה על שיעור חלקו של הנתבע בזכויות במקרקעין המשותפים לצדדים.

1.התובעים ומר רחמים בוכובזה ז"ל (להלן – "הנתבע") הינם בעלים במשותף של הזכויות במקרקעין הידועים כחלקה 84 בגוש 11008, בשטח של 1,002 מ"ר, הנמצאים ברח' ברדיצ'בסקי 11 בקרית אתא (להלן – "המקרקעין").

אין חולק כי זכויות הבעלות של הצדדים שוות – 50% לכל צד (נספח ז' לתצהיר התובע).

2.ההליך

2.1ביום 29.7.13 הגיש הנתבע תביעה כנגד התובעים במסגרתה עתר, בין היתר, לפירוק השיתוף במקרקעין וכן ביקש סעדים נוספים. בתביעתו, טען הנתבע למעשה כי הוא בעלים של יותר מ-50% מהזכויות במקרקעין, וזאת בניגוד לנסח הרישום מלשכת רישום המקרקעין שצירף כנספח א' לכתב התביעה (וראו: הצהרת ב"כ הנתבע בדיון מיום 9.7.14 בעמ' 1 ש' 17).

2.2ביום 27.11.13 הגישו התובעים כתב הגנה בתביעת התובע הנ"ל, וכן תביעה שכנגד.

בכתב ההגנה טענו התובעים, בין היתר, כי הנתבע מבקש פירוק שיתוף שלא בהתאם לבעלויות הרשומות במרשם המקרקעין, ומשכך – אין לבית המשפט סמכות להיעתר לתביעתו, ולבית המשפט סמכות לפרק את השיתוף רק בהתאם לזכויות הרשומות בפועל.

בכתב התביעה שכנגד טענו התובעים כי הנתבע ניצל יותר מ-50% מזכויות הבנייה במקרקעין, למרות שהוא בעלים של 50% בלבד מזכויות הבנייה כאמור, ומשכך עליו לפצות בסכום שהוערך על ידם בסכום של 125,000 ש"ח.

2.2.1בכתב הגנתו, מכחיש הנתבע טענות התובעים, אף טוען להתיישנות תביעתם. על טענה זו חוזר הנתבע בסיכומיו (סע' 11-13).

2.2.2אומר כבר כעת, ביחס לטענת ההתיישנות (כפי שהערתי לב"כ הנתבע בישיבת קדם המשפט מיום 9.7.14), כי נוכח הוראת סע' 4 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, משתבעו התובעים פיצוי עבור ניצול יתר של זכויות בנייה במסגרת תביעה שכנגד הנוגעת למקרקעין המשותפים, לא תשמע מפיו של הנתבע טענת התיישנות–

"בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה-שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות".

2.2.3במקרה דנן, הן התביעה העיקרית והן התביעה שכנגד נובעות מאותן נסיבות: מקרקעין משותפים ושימושים שונים שעשו בהם הצדדים לאורך השנים. על כן, משהגיש הנתבע תביעתו בעניין זה, הוא מושתק מלטעון להתיישנות תביעתם שכנגד של התובעים.

2.2.4כפי שיובהר בהמשך, תביעתו של הנתבע נמחקה, לבקשתו; אלא שאין בכך לטעמי כדי לגרום להתיישנותה של תביעת התובעים.

2.2.5בהתאם להוראות תקנה 57 לתקנות סדר הדין האזרחי –

"העלה נתבע תביעה שכנגד, מותר לדון בה אף אם עוכבה תובענת התובע, הופסקה, נמחקה או נדחתה".

2.2.6מרגע שבחר הנתבע להגיש תביעה עיקרית – היו התובעים זכאים להגיש תביעתם שכנגד, ומשעשו כן, אין במחיקתה של התביעה העיקרית, בין לבקשתו של הנתבע (כפי שהיה כאן) ובין מחמת העדר סמכותו העניינית של בית המשפט (הטעם האמיתי בעטיו החליט הנתבע לחזור בו מתביעתו) כדי לגרום להתיישנותה של תביעת התובעים (וראו: טל חבקין, התיישנות, בעמ' 118 – בש"א (מחוזי ת"א) 17338/08 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' גרוס, פורסם בנבו ביום 22.12.08).

כאשר בעל דין מחליט לתבוע את משנהו, עליו לקחת בחשבון את כל הסיכונים הכרוכים בכך, לרבות טענות אשר משנהו יכול להעלות כנגדו; זו לטעמי, בין היתר, תכליתה של הוראת סע' 4 לחוק ההתיישנות.

2.3ביום 9.7.14 התקיימה ישיבת קדם משפט ראשונה בתיק, במסגרתה הצהירה ב"כ הנתבע כדלקמן –

"... אין מחלוקת בין הצדדים כי אחוזי הבנייה במקרקעין הם 50% לכל צד, טענתנו היא כי הזכויות במקרקעין עצמם אינם מתחלקים 50% בין הצדדים"

(עמ' 1 ש' 16-17).

באותה ישיבה הצעתי לצדדים כי ימונה מומחה מוסכם, אדריכל שהוא גם שמאי מקרקעין, אשר יקבע בשלב הראשון בכמה מאחוזי הבנייה שיש במקרקעין השתמש מי מהצדדים, וככל שימצא כי מי מהצדדים ניצל יותר מ-50% מזכויות הבנייה, יחווה דעתו בשאלת שווין.

הנתבע הודיע על התנגדותו להצעה, והתובעים קיבלו את הצעתי.

2.4ביום 2.11.14 מיניתי כמומחה מטעם בית המשפט, בהתאם להצעתי, את מר אסא זוהר – אדריכל ושמאי מקרקעין.

2.5ביום 7.1.15 הודיע הנתבע כי פנה לבית המשפט המחוזי בהמרצת פתיחה להצהרת זכויותיו בפועל במקרקעין (ה.פ. 12197-01-15), וכי הוא מבקש לחזור בו מתביעתו. לאחר קבלת עמדת התובעים, ניתן על ידי ביום 4.2.15 פסק דין המורה על מחיקת תביעת הנתבע.

ביחס להליך שנוהל בבית המשפט המחוזי, במסגרתו עתר הנתבע להצהיר כי הוא בעלים של 543 מ"ר מתוך 1002 מ"ר במקרקעין, ביום 10.1.16 דחה בית המשפט המחוזי את תביעתו של הנתבע להצהיר כי הוא בעלים של יותר מ-50% מהזכויות במקרקעין ופסק הדין צורף כנספח ח' לתצהיר התובע.

כן הוריתי (בהחלטה מיום 11.1.15) על עיכוב ההחלטה על מינוי מומחה מטעם בית המשפט, ובהמשך (בפסק הדין מיום 4.2.15) על ביטול המינוי, עד לאחר שתוגשנה חוות דעת מטעם שני הצדדים בעניין שנותר לבירור – תביעתם שכנגד של התובעים.

2.6ביום 13.5.15 הוריתי על מחיקת התביעה שכנגד מחמת אי הגשת חוות דעת מטעם התובעים; פסק דין זה בוטל, לבקשת התובעים ולאחר שתוקן הפגם על ידם והוגשה חוות דעת מטעמם ביום 12.7.15.

2.7ביום 30.12.15 (יום לפני המועד בו היה על הנתבע להגיש חוות דעת נגדית מטעמו בהתאם להחלטה מיום 12.7.15) הגיש הנתבע בקשה לסילוק התביעה על הסף, ולאחר קבלת תגובת התובעים ותשובת הנתבע - הבקשה נדחתה על ידי בהחלטה מיום 24.2.16 (בק' מס' 32).

2.8לאחר שהוגשה חוות דעת נגדית מטעמו של הנתבע (וזאת רק ביום 31.1.16), ולאחר שניתנו לנתבע אורכות להגשת עמדתו ביחס למינוי מומחה מטעם בית המשפט, הוריתי ביום 3.4.16 על מינויו המחודש של מר אסא זוהר כמומחה מטעם בית המשפט.

חוות דעתו של מומחה בית המשפט הוגשה ביום 30.8.16, והצדדים שלחו למומחה שאלות הבהרה.

2.9ביום 19.9.16 הגישו התובעים הודעה על הגשת כתב תביעה מתוקן בהתאם להוראות תקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי, במסגרתו עתרו לחיוב הנתבע בתשלום הסך של 122,500 ש"ח – הסכום אותו קבע מומחה בית המשפט בחוות דעתו כפיצוי המגיע לטעמו לתובעים מאת הנתבע.

ביום 7.11.16 הגיש הנתבע כתב הגנה מתוקן, במסגרתו חזר למעשה על טענותיו בכתב ההגנה המקורי.

2.10 ביום 11.6.17 התקיימה ישיבת קדם משפט נוספת בתיק, במסגרתה הוצע לצדדים כי יינתן פסק דין על סמך החומר המצוי בתיק, ומשלא התקבלה הסכמת הנתבע, הוריתי לצדדים להגיש ראיותיהם.

מטעם התובעים הוגש ביום 7.8.17 תצהיר התובע. מטעם הנתבע הוגש ביום 19.11.17 תצהירו של בנו, מר אלי בוכובזה.

2.11לאחר שהוגשו ראיות הצדדים, קיימתי ישיבת קדם משפט ביום 11.12.17 במסגרתה הוסכם על חקירות קצרות של עדי הצדדים (התובע ובנו של הנתבע) וחקירת מומחה בית המשפט בידי ב"כ הנתבע.

2.12ביום 20.2.18 נחקרו לפניי התובע, בנו של הנתבע וב"כ הנתבע החל בחקירת מומחה בית המשפט.

תוך מהלך חקירת המומחה, ונוכח העובדה כי המומחה לא ידע להשיב על אתר לאחת משאלות ב"כ הנתבע - האם הנתבע ניצל יותר מ-50% מזכויות הבנייה עוד במועד הוצאת היתר הבנייה האחרון שהוציא ביום 20.8.98, ומאחר וב"כ הנתבע טען לפניי כי המשך חקירתו תלויה בתשובת המומחה, הופסקה חקירת המומחה לצורך בדיקת האמור על ידו.

ביום 1.3.18 הודיע המומחה, לאחר בדיקה –

"כן. קיימת חריגה משמעותית ובוטה מן השטחים המותרים עפ"י התכנית התקפה ליום ההיתר ועפ"י החלק היחסי במקרקעין"

(ההדגשה במקור).

ביום 21.5.18 נמשכה חקירת מומחה בית המשפט בידי ב"כ הנתבע, ולקראת סיומה אפשרתי אף לב"כ התובעים לשאול את המומחה מספר שאלות.

בנוסף הודיע ב"כ הנתבע, כי הנתבע הלך לבית עולמו, וכי יגיש צו ירושה או צו קיום צוואה "בהקדם האפשרי" (עמ' 17 ש' 10-11).

בהחלטה שניתנה על ידי בסופה של ישיבה זו הוריתי לצדדים להגיש סיכומיהם.

2.13בחקירתו לפניי בידי ב"כ התובעים אישר המומחה, כי בהתאם לחוות דעת מומחי הצדדים סכום הפיצוי המגיע לתובעים עומד על הסך של 181,050 ש"ח ולא הסך של 122,175 ש"ח שקבע בחוות דעתו.

משכך, הגישו התובעים ביום 23.5.18 בקשה לתיקון נוסף של כתב התביעה תוך התאמת הסכום הנתבע לסכום שנקב המומחה בעדותו, ולאחר קבלת עמדת הנתבע נעתרתי למבוקש בהחלטה מיום 11.6.18.

2.14סיכומי התובעים הוגשו ביום 9.7.18. סיכומי הנתבע הוגשו ביום 4.10.18. התובעים ביקשו כי תינתן להם האפשרות להגיש סיכומי תשובה, וביום 8.10.18 נעתרתי לבקשתם. סיכומי התשובה של התובעים הוגשו ביום 18.10.18.

2.15ביום 23.10.18 הוריתי לב"כ הנתבע לצרף צו ירושה או צו קיום צוואה, אשר לא הוגשו חרף הצהרתו בדיון מיום 21.5.18.

צו קיום צוואתו של הנתבע המנוח הוגש ביום 13.11.18, ובהחלטתי מאותו יום הוריתי על תיקון כתב התביעה באמצעות צירופם של יורשיו של הנתבע המנוח; בהודעת ב"כ הנתבע מיום 22.11.18 נרשם כי נפלה טעות בציון שמם של הנהנים עפ"י הצוואה, וכי רק אשתו של המנוח, הגב' עליזה בוכובזה (הנתבעת שבכותרת), היא הזוכה עפ"י הצוואה. כתב התביעה מתוקן בהתאם הוגש ביום 25.11.18.

בנוסף, ביום 29.11.18 הוגש יפוי כח מטעמה של הגב' עליזה בוכובזה (הנתבעת החדשה) וכן הוגשה הצהרתה כי אין מניעה מבחינתה שיינתן פסק הדין בתיק.

חרף פטירתו וצירוף חליפתו, מטעמי נוחות והואיל והאירועים אירעו בחייו של הנתבע המנוח, אתייחס להלן בפסק הדין לזוכה עפ"י הצוואה כאל "הנתבע".

3.מהותן של זכויות בנייה

3.1לטענת הנתבע, לא ניתן לחייבו בפיצוי כלשהו לתובעים הואיל וזכויות בנייה כלל אינן נכס בר פיצוי, הואיל והן אינן זכות עצמאית במקרקעין.

3.2אמנם זכויות בנייה אינן זכות עצמאית "במקרקעין" אך אין בכך כדי לקבוע שהן אינן "זכות" ברת פיצוי.

סע' 2 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 קובע כי –

"הבעלות במיטלטלין היא הזכות להחזיק ולהשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עיסקה, בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם",

וסע' 13(א) לחוק קובע כי –

"הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על זכויות".

סע' 9(ב) לחוק המיטלטלין קובע חזקה כי בעלותם של מספר שותפים בזכויות היא שווה (וכאמור – בנסיבות שלפניי אין מחלוקת בין הצדדים לעניין זה), וסע' 10 לחוק קובע כי לבית המשפט סמכות להורות על פירוק השיתוף בדרך של מכירה וחלוקת הפדיון.

3.3באופן קונקרטי, ביחס לאחוזי בנייה כבר נאמר, כי -

"אחוזי בנייה הם ללא ספק נכס משותף, אשר חלים לגביו דיני השיתוף, מכוח תחולתם של דינים אלה גם על זכויות"

(מיגל דויטש, קניין, כרך א' בעמ' 665; ההדגשה במקור).

עוד נאמר שאחוזי בנייה הם נכס משותף של בעלי הזכויות במקרקעין (מוטי בניאן, דיני מקרקעין עקרונות והלכה, בעמ' 787).

בנוסף נקבע בפסיקה, כי –

"...המונח 'זכות בניה' או 'אחוזי בניה' משמעותו 'אפשרות ניצול הקרקע לבנייה על-פי הדין'...טיבה של זכות זו... לא הוכרע בהלכה הפסוקה..., אך נפסק כי יש לה ערך כלכלי"

(ע"א 6900/14 לויט נ' בנבנישתי, פורסם בנבו ביום 28.9.16).

3.4כפי שטוען הנתבע בסיכומיו -

"...אף אחד מהשותפים אינו רשאי להשתמש באופן בלעדי בזכויות הבנייה, באופן השולל את השימוש מהשותפים האחרים. שימוש בלעדי זה נחשב שימוש בלתי סביר ובלי הסכמת השותפים השימוש הנ"ל אסור" (סע' 4).

אלא שכאשר אחד השותפים עושה שימוש בפועל בזכויות הבנייה המשותפות במקרקעין ובונה בית במקרקעין, הוא עושה שימוש בלעדי בזכויות המשותפות, ובהכרח מונע ממשנהו לעשות שימוש באותן זכויות, וזאת באופן 'בלתי סביר' ו'אסור' כהגדרת הנתבע עצמו.

3.5משאין מחלוקת ביחס לעובדה כי לכל אחד מהצדדים 50% בזכויות הבנייה במקרקעין, מצאתי למנות מומחה אשר יבדוק האם בפועל מי מהצדדים עשה שימוש ביותר מזכויותיו כאמור.

4.חוות דעת מומחה בית המשפט

4.1בחוות דעתו, בתשובותיו לשאלות ההבהרה, בחקירותיו לפניי ובהשלמה לחוות הדעת שהוגשה ביום 1.3.18, קובע מומחה בית המשפט באופן חד משמעי כי הנתבע עשה שימוש בזכויות בנייה בשיעור העולה על שיעור חלקו בהם.

4.2כך, קובע המומחה כי בהתאם לזכויות הבנייה הקיימות במקרקעין נכון ליום 4.7.16 (המועד הקובע לחוות הדעת), רשאי כל צד לבנות מבנה בשטח של 397.6 מ"ר ובנוסף שטחי שירות בשטח של 74.55 מ"ר.

במילים אחרות, מומחה בית המשפט קובע כי השטח המותר לבנייה בחלקה הוא 994 מ"ר, שהם 497 מ"ר לכל צד, מתוכם 397.6 מ"ר שטח לבנייה עיקרית, 74.55 מ"ר לשטחי שירות ו-74.55 מ"ר לחניה מקורה.

בפועל, ועל יסודו של תשריט מוסכם על הצדדים, מצא המומחה כי הנתבע בנה מבנה בשטח של 437.11 מ"ר ושטחי שירות בשטח של 98.8 מ"ר. כתוצאה מכך, נגרעו מהתובעים 163.82 מ"ר לבנייה עיקרית ו-23.4 מ"ר לשטחי שירות.

4.3המומחה, שהינו גם שמאי מקרקעין (ומטעם זה נבחר על ידי), חיווה בנוסף דעתו כי שווי מ"ר מבונה באזור המקרקעין הוא 2,500 ש"ח למ"ר, והפחית מסכום זה 60% לקביעת שווי שטחי השירות.

מכפלת השטחים העודפים שנבנו ע"י הנתבע בשווים הביאה את המומחה למסקנה כי סכום הפיצוי המגיע לתובעים מאת הנתבע, בגין נטילת אחוזי הבנייה על ידו והשימוש שעשה בהם בפועל – הוא הסך של 122,175 ש"ח.

4.4כל אחד מהצדדים ביקש לחלוק על הנחות היסוד של המומחה: התובעים ביקשו לחלוק על הקביעה כי השטח המותר לבנייה בחלקה הוא 994 מ"ר, בטוענם כי הוסכם בין מומחי הצדדים שמדובר ב-940 מ"ר בלבד (942 מ"ר ליתר דיוק).

כן ביקשו התובעים לחלוק על גודל שטחי השירות שנוצלו בפועל ע"י הנתבע, שנקבעו בחוות הדעת.

הנתבע חולק על הסתמכותו של המומחה על תשריט שנערך ע"י מודד מטעמו של הנתבע, על קביעותיו ביחס למועד הנכון שיש לבחון האם הנתבע עשה שימוש עודף בזכויות אם לאו ועל הסכום שקבע המומחה כשווי מ"ר בנייה במקרקעין.

אדון בטענות אלה אחת לאחת.

5.השטח המותר לבנייה

5.1בחקירתו לפניי, נשאל המומחה ביחס להנחתו כי השטח המותר לבנייה בחלקה הוא 994 מ"ר (עמ' 22 ש' 25-30); ב"כ התובעים הפנה את המומחה לכך שבחוות דעת מומחי שני הצדדים (המהנדס אחמד עמורי מטעם התובעים, והאדריכל אבנר אורן מטעם הנתבע) טענו המומחים כי השטח המותר לבנייה הוא כ-940 מ"ר בלבד.

5.2מומחה בית המשפט השיב כי הסתמך על תשריט מוסכם שנערך ע"י מודד מטעם הנתבע, מר יוסף לוי.

5.3לאחר שעיינתי בחוות דעת מומחי הצדדים, אשר לא נחקרו לפניי כאמור, איני מוצאת לקבוע כי נטען באופן מוסכם ע"י הצדדים שהשטח המותר לבנייה הוא 940 מ"ר ולא 994 מ"ר: עיון מעמיק בחוות דעתו של האדריכל אבנר אורן מטעם הנתבע מלמד, כי מומחה זה כלל לא עסק בקביעת השטח המותר לבנייה נכון להיום, אלא בשטח שהיה מותר לבנייה בזמן שהנתבע קיבל את היתרי הבנייה (קרי: בשנים 1982, 1988 ו-1998).

האמירה בעמ' 3 לחוות דעת האדריכל אורן מטעם הנתבע (סיפת סע' 7), כפי שאני מבינה אותה, אינה קביעה אלא הצעת דרך לחישוב שאינה מקובלת על המומחה במסקנותיו.

5.4מכאן, שמומחי הצדדים היו חלוקים בשאלת השטח המותר לבנייה, ולא ניתן להסתמך על "הסכמות" כלשהן ביניהם בעניין זה.

6.שטחי השירות הנוספים – הקומה המפולשת

6.1בהתאם לחוות הדעת, ניצל הנתבע 98.8 מ"ר לשטחי שירות, כאשר בפועל עמדו לרשותו 74.55 מ"ר בלבד לצורך זה.

6.2בחוות דעתו של המהנדס מטעם התובעים, מר אחמד עמורי, נמצא כי קיימת קומת עמודים מפולשת בשטח של 57.23 מ"ר (עמ' 5 לחוות הדעת).

מומחה בית המשפט אישר כי בהתאם לתקנה 9(ד)(6) לתקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים, תשנ"ב-1992 – שטח זה מהווה שטח שירות לצורך חישוב זכויות בנייה (עמ' 25 ש' 26-28).

6.3עוד אישר המומחה בחקירתו, כי לא לקח בחשבון את קומת העמודים המפולשת בשטח של 37.65 מ"ר (עמ' 25 ש' 29-32, עמ' 26 ש' 1-3), וזאת הואיל והסתמך על התשריט המוסכם.

מומחה בית המשפט חישב ואישר כי התוספת המגיעה לתובעים בגין קומת העמודים המפולשת הוא הסך של 37,650 ש"ח (עמ' 26 ש' 2-3).

6.4לטענת התובעים, יש להוסיף סכום זה לסכום חוות הדעת באופן שהנתבע יחויב לשלם להם את הסך של 122,175 ש"ח (הסכום הנקוב בחוות הדעת) בתוספת 37,650 ש"ח (שמומחה בית המשפט אישר בחקירתו כי יש להוסיף) ובסך הכל – 159,825 ש"ח.

6.5התובעים טוענים, כי בזמן הביקור שביצע מומחה בית המשפט – לא איפשר הנתבע (או מי מטעמו) כניסתו של מומחה בית המשפט לכל החלקים במבנה שבנה, ועל כן יש מקום להסתמך על קביעות המהנדס מטעמם, אשר קיבל את האפשרות לסייר במבנה כולו.

אין בידי לקבל הנמקה זו; קומת עמודים מפולשת, מעצם מהותה, פתוחה וניתן לסייר בה. גם אם אקבל את טענות התובעים כי אמנם הנתבע (או מי מטעמו) לא איפשר כניסה חופשית של המומחה לכל חלקי המבנה, טענה אשר נמצא לה יסוד בעדותו של עד הנתבע, בהקשר של קומת העמודים המפולשת, – כעולה מחוות דעתו של של מהנדס התובעים עמורי, מדובר בקומת קרקע, ללא קירות – ועל כן אין כל קושי להיכנס ולהסתובב בה.

ביחס לאי מתן אפשרות למומחה לסייר במבנה כולו, אישר עד הנתבע כי הדירות אמנם היו סגורות בביקור המומחה, וזאת לטענתו כי "יש שם דיירים שאין לי שליטה עליהם", טענה שאינני מקבלת משאישר העד כי אחד מאותם דיירים אינו אלא בתו (עמ' 9 ש' 17-22).

6.6בהעדר חוות דעת מודד מטעם בית המשפט (עניין אליו עוד אתייחס בהמשך בנוגע לטענות הנתבע בסוגיה זו), מקובלת עליי עמדת מומחה בית המשפט כי הסתמך לצורך חוות דעתו על מדידה מוסכמת שבוצעה ע"י מודד.

מדידה מוסכמת מביאה לכך שאיש מהצדדים אינו יכול להלין על התשתית העובדתית אשר על יסודה מפיק מומחה בית המשפט את המשמעויות המובאות על ידו בחוות דעתו (למרות ששני הצדדים ניסו לעשות כן, כאמור).

6.7לכן, אני דוחה גם את דרישת התובעים לתוספת בגין הקומה המפולשת.

7.תשריט המודד יוסף לוי

7.1כאמור, מומחה בית המשפט מציין בחוות דעתו, כי לצורך הקביעה בדבר שטחי הבנייה העודפים ע"י הנתבע הוא מסתמך על "תשריט לצורך בית משותף שהוכן על ידי יוסף לוי – הנדסאי מוסמך מטעם הנתבע" (טבלה בעמ' 13 לחוות הדעת; ההדגשה במקור).

7.2משהסתמך המומחה על תשריט מדידה שביצע מומחה מטעם הנתבע – לא ברורות לי טענותיו של ב"כ הנתבע בעניין זה (וראו, למשל: בעמ' 12 ש'15-16, ש' 24-25, עמ' 13 ש' 17-19, עמ' 19 ש' 11-12, וסע' 19 לסיכומיו);

בעל דין המגיש מסמך לבית המשפט או שמסמך נערך לבקשתו ומוגש לתיק – אינו יכול לטעון כנגד תקפותו של מסמך זה שהוא עצמו הגיש ואשר עבורו נערך וע"י בעל מקצוע מטעמו.

7.3זאת ועוד, בחקירותיו לפניי אישר מומחה בית המשפט כי התשריט היה מקובל על שני הצדדים –

"קודם כל הייתה הסכמה, אני שאלתי בסוף הפגישה פרשתי את התשריט והייתה הסכמה על השטחים האלה"

(עמ' 12 ש' 26-27)

ובהמשך -

"אני שאלתי בשטח אם הצדדים רוצים שיבוא מודד שימדוד בשטח והם אמור שאין צורך כי די בתשריט של מר יוסי לוי. אני לא מודד. אני שמאי, אני חשבתי שנכון להוציא מודד אבל היות והצדדים מסכימים אז הסתמכתי על הסכמתם"

(עמ' 13 ש' 22-24; וראו גם בעמ' 19 ש' 14-16).

נוכח תשובה זו של המומחה, שאלתי את ב"כ הנתבע האם הנתבע מסכים למינוי מודד כעת כדי שמומחה בית המשפט יוכל לתקן את חוות דעתו במידת הצורך – השיב ב"כ הנתבע כי -

"כיוון המחשבה הוא לא רלוונטי...לשטתנו המבחן הוא ההיתרים וניצול הזכויות על פי ההיתרים"

(שם, ש' 29-31).

במילים אחרות: הנתבע טוען כי התשריט (המוסכם) עליו הסתמך מומחה בית המשפט אינו מחייב, מתנגד לביצוע מדידה מחייבת בדמות מודד מטעם בית המשפט, ואז טוען כי אין רלוונטיות למדידה;

ביחס להתנהלות זו אומר שניים: ראשית, מומחה בית המשפט בא לבחון ניצול אחוזי בנייה בפועל שמשמעו ביצוע בנייה בפועל; אחוזי בנייה "מנוצלים" משמעם ביצוע בנייה.

כדי שמומחה בית המשפט ידע כמה מ"ר בנה כל צד (כדי לבדוק האם חרג משיעורו באחוזי הבנייה במקרקעין כולם), עליו להתבסס על מדידה של שטחים אלה. על כן, מדידת השטחים רלוונטית ביותר, הואיל ובלעדיה – חסרה חוות דעת מומחה בית המשפט תשתית עובדתית מהותית.

שנית, אם המדידה אינה רלוונטית אליבא דנתבע, מדוע השקיע בא-כוחו זמן כה רב בחקירת המומחה בעניין זה ומדוע שב וחזר לטעון בפני המומחה כי תשריטו של מר יוסף לוי אינו תקף לצורך קביעות המומחה?

7.4על כן, אני דוחה את טענות הנתבע בכל הנוגע להסתמכותו של מומחה בית המשפט בחוות דעתו על תשריט שנערך עבור הנתבע עצמו.

8.טענת הנתבע כי זכויות בנייה הן "דינמיות"

8.1לטענת הנתבע, לא נכון לבדוק האם נכון להיום ניצל הנתבע יותר מ-50% מזכויות הבנייה המוקנות לו, אלא שיש לבחון האם נכון למועדי קבלת היתרי הבנייה על ידו (בשנים 1982, 1988 ו-1998) היה ניצול עודף כאמור.

הנתבע מוסיף וטוען, כי זכויות בנייה הן דבר "דינמי" ומשתנה, וכי גם מטעם זה לא ניתן לחייב את הנתבע בפיצוי התובעים, הואיל ובעתיד ייתכן ואחוזי הבנייה בחלקה יגדלו.

8.2ביחס לטענה כי אחוזי בנייה הן דבר דינמי – אומר כבר כעת, כי בית המשפט קובע קביעות ביחס לעובדות המונחות לפניו בהווה. בית המשפט אינו עוסק בהערכות ביחס לזכויות שאולי תהיינה (או שלא תהיינה) בעתיד.

8.3באופן דומה, בית המשפט גם אינו קובע כי בעבר לא נוצלו יותר מ-50% מאחוזי הבנייה במקרקעין, באשר לקביעה מעין זו לא יהיה סוף; הנתבע יוכל לטעון גם, כי בטרם נבנה מ"ר אחד בחלקה אף אחד מהצדדים לא ניצל יותר מ-50% מזכויות הבנייה בה, אך מובן שאין בכך כדי להשליך על המצב היום, כאשר נבנו מבנים בחלקה והיא אינה כבעבר.

8.4מומחה בית המשפט נשאל בעניין זה בחקירותיו לפניי, אף חקירתו נעצרה, לבקשת ב"כ הנתבע, כדי שיבחן וישיב האם אמנם כאשר הנתבע קיבל היתרי בנייה (לכל המאוחר בשנת 1998 כאמור) לא חרג מחלקו באחוזי הבנייה במקרקעין.

תשובתו של המומחה מיום 25.2.18 ואשר הובאה לעיל חד משמעית: קיימת חריגה משמעותית ובוטה מהשטחים המותרים עפ"י התכנית התקפה ליום ההיתר ועפ"י החלק היחסי במקרקעין (וראו גם תשובותיו של המומחה בחקירתו בעמ' 19 ש' 23-31, עמ' 20 ש' 4, ש' 24, ש' 27-28).

8.5בתשובותיו, התייחס מומחה בית המשפט לשאלה מדוע לא הסתפק בבדיקת היתרי הבנייה שקיבל הנתבע לצורך קביעתו האם הייתה חריגה מחלקו באחוזי הבנייה -

"...מפנה אותך להחלטת ביהמ"ש שלא ביקש ממני לבדוק חריגות בנייה, אנו לא עוסקים פה בשאלות של חריגות או עבירות על חוק התכנון והבנייה, זו לא הסיטואציה כאן אם אני מבין אלא שהצדדים יחלקו ביניהם נכון וצודק את הזכויות ביניהם כדי שצד לא יקופח... אם יבוא אליך מאן דהו וישאל אני חושב שהשותף שלי ניצל יותר ממחצית האם זה חשוב מה היה בעבר. הרי לא מאשימים פה את הנתבע שבנה בניגוד לתכניות עבר. אנו בודקים מה המצב היום"

(עמ' 12 ש' 17-22),

ובהמשך –

"אם נלך לשיטתו [של הנתבע – ר.ב.] אז הם יכלו לבנות את כל זכויות הבנייה, להשאיר לתובעים בוטקה קטנה ומבחינתם זה היה בסדר כי הוועדה מאשרת את זה. היבט שני זה כשאנחנו באים לסוגיה שעומדת בפנינו היום אין משמעות למה שהיה בעבר כי המחלוקת היא לא מחלוקת עם הוועדה שמאשימה אותך בעבירת בנייה שעשית, המחלוקת היא על ניצול מלוא זכויות הבניה. בהיבט הזה... יש חשיבות גדולה למה נבנה בפועל ולא מה אושר בהיתרים"

(עמ' 14 ש' 8-13).

ובדיון שלאחר מכן –

"הבעיה של לקיחת שטחים ביתר. זו הייתה השאלה של בית המשפט ולכן כשאתה בוחן את השאלה הזאת היום אתה נדרש לתכנית בניין עיר תקפה היום. אם יבוא השותף התובע לוועדה ויבחנו את האפשרות לאשר או לא לאשר מה שהוא מבקש לפי הזכויות המותרות היום ואז יוציאו פקח וימדדו ויראו כמה נוצל וכמה עוד ניתן לנצל..."

(עמ' 19 ש' 27-30, וראו גם בעמ' 20 ש' 14-20).

8.6מכאן, שגם לפי גישתו של הנתבע, לו הייתי מוצאת לקבל אותה – נכון למועד קבלת היתרי הבנייה על ידו הוא עשה שימוש ביותר מ-50% מזכויות הבנייה במקרקעין.

9.שווי מ"ר בנייה

9.1כאמור, הנתבע חלק אף על קביעות המומחה ביחס לגובה שווי מ"ר מבונה במקרקעין.

9.2לאחר שעיינתי בחוות הדעת, אף שמעתי הסברי המומחה בעניין זה (עמ' 24 ש' 8-25) באתי לכלל מסקנה כי לא נפל פגם בקביעתו –

"אם הייתי בודק בטבלה הזאת שווי מגרשים אז היה טעם באמת למצוא מגרשים שהם דומים בזכויות הבניה שלהם, במספר הקומות וכו', אבל הטבלה הזאת היא באה לאפיין בצורה מדויקת את השווי למ"ר ומתוכו לחלץ את שווי הזכות לבנות מטר בנוי כי זה מה שאנחנו מדברים. אני לא אומר שהנתבע צריך לשלם לתובע לפי שווי בנוי, אלא לפי שווי זכויות. לכן הדבר הנכון לעשות זה רק לקחת דירות חדשות כי זה השווי היום..."

(שם).

9.3משבחר הנתבע שלא להגיש חוות דעת שמאי מטעמו, למרות שניתנו לו הזדמנויות רבות לכך, אין הוא יכול לסתור את קביעות מומחה בית המשפט, ולו לכאורה, וטענותיו בעניין זה הן טענות בעלמא ודינן דחייה.

בהקשר זה אוסיף, כי בניגוד לנטען ע"י באת-כוחו הקודמת של הנתבע בהודעתה מיום 31.1.16, לנתבע לא היה כל 'סד זמנים קצר' להגשת חוות דעת שמאי: חוות דעת שמאי התובעים הוגשה ביום 4.5.15.

לנתבע ניתנו אורכות להגשת חוות דעת נגדיות והוא כאמור הגיש חוות דעת אדריכל בלבד ביום 31.1.16, קרי: בחלוף תשעה חודשים תמימים. משבחר לפנות לשמאי מקרקעין באיחור או כל התנהלות אחרת אשר הביאה לכך שבסופו של דבר (עד היום) לא הוגשה חוות דעת נגדית, אין לנתבע להלין אלא על עצמו.

10.התוצאה

10.1אשר על כן, ועל יסוד כל המפורט לעיל, ומשלא מצאתי לשנות מקביעות מומחה בית המשפט בחוות דעתו, בגין ניצול זכויות בנייה עודפות על חלקו היחסי בהן במקרקעין, אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובעים את הסך של 127,000 ש"ח (שהם הסך הקבוע בחוות הדעת – 122,175 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מהמועד הקובע בחוות הדעת, 4.7.16 ועד היום ובמעוגל).

הסכום ישולם עד ליום 3.2.19, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

10.2נוכח התוצאה אליה הגעתי, אני מחייבת את הנתבע בהוצאות התובעים בסך של 15,000 ש"ח (אגרת בימ"ש יחסית, שכ"ט מומחי התובעים וחלקם של התובעים בשכ"ט מומחה בית המשפט; לא מצאתי בנסיבות לחייב את הנתבע בעלות שאלות ההבהרה ששלחו התובעים למומחה בית המשפט הואיל וכל צד נושא בהוצאות עבור השאלות ששלח) ובשכ"ט עו"ד התובעים בסך של 18,000 ש"ח (הן בגין התביעה העיקרית שנוהלה במשך כשנה וחצי עד למחיקתה, והן בגין התביעה שכנגד).

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.

ניתן היום, י' טבת תשע"ט, 18 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.