המועצה הלאומית למניעת תאונות נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה

בשנת 2005 פרסם משרד התחבורה מכרז במסגרתו הועבר ניהול ותפעול מערך קורסי החובה הנדרשים על פי תקנות התעבורה, התשכ"א-1961 (להלן: "תקנות התעבורה") לספקים אשר נבחרו במכרז.

התובעת היא אחד הספקים אשר זכו במכרז. שני הספקים הנוספים היו המכללה למנהל ומכללת אפיק.

התובעת הוקמה על מנת להילחם בתאונות הדרכים בישראל ולפעול לשיפור הבטיחות ותרבות הנהיגה והיא פעלה כמוסד ללא כוונת רווח. מאז שנת 2014 נמצאת התובעת בהליכי פירוק (פר"ק (מחוזי ת"א) 13473-06-14).

במסגרת הליכי הפירוק ניתן לתובעת ביום 28.5.15 אישור להמשיך ולנהל את התובענה שבפניי.

לטענת התובעת, מדינת ישראל (באמצעות משרד התחבורה) נמנעה מלאכוף את חוקיה ובמקביל נמנעה מלקיים את ההתחייבויות שלה כלפי התובעת על פי המכרז והחוזה וגרמה לה לנזקים המגיעים לסך של 45.6 מיליון ₪. לצרכי האגרה העמידה התובעת את סכום התביעה על 30 מיליון ₪.

מטעם התובעת העידו שמואל לוי ששימש כמנכ"ל החברה, וכן חמאדה גאנם שהיה ראש אגף רישוי במשרד התחבורה בין השנים 2008–2013.

התובעת הגישה כראיה מטעמה חוות דעת כלכלית שנערכה על ידי רו"ח צור פניגשטיין.

מטעם הנתבעת העיד חנן אהרון, מנהל אגף א' רישוי ותפעול במשרד התחבורה משנת 2003.

הנתבעת הגישה כראיה מטעמה את חוות הדעת של רו"ח חגית ימין ג'ורג'י.

המכרז

מתצהירו של חנן אהרון עולה כי מתחילת שנות ה– 70 הפעיל משרד התחבורה מערך של קורסי לימוד וריענון לנהגים. תחילה הפעיל המשרד את הקורסים באופן עצמאי.

לפי תצהירו של חנן אהרון, ביום 23.7.85 התקשר המשרד עם התובעת על מנת שזו תקים מכון להדרכת נהגים ולהפעלת קורסי הלימוד. בהתאם להסכם זה הקימה התובעת את המכון הארצי לתחבורה (סעיף 24 לתצהיר). שמואל לוי העיד, וחזר והדגיש, כי המכון הארצי לתחבורה היה גוף משותף לתובעת ולמשרד התחבורה (עמוד 92 לפרוטוקול).

ההסכם להפעלת קורסי הלימוד על ידי המכון הארצי לתחבורה הוארך מעת לעת עד לתחילת שנת 2005 (סעיף 25 לתצהיר אהרון).

מטרת המכרז שפורסם בשנת 2005 הייתה לבחור שלושה ספקים בפריסה ארצית לצורך ניהול ותפעול מערך קורסי החובה. על פי תנאי המכרז, במידה שלא היו נמצאים שלושה ספקים מתאימים, היה המשרד רשאי לבחור שני ספקים או ספק אחד בלבד.

הקורסים שנדרשו הספקים להעביר היו:

• השתלמות בנהיגה על פי תקנה 213 לתקנות התעבורה (להלן: "קורס ריענון").

• הדרכה בנהיגה נכונה כאמור בתקנות 551-544 (שיטת הניקוד בעבירות תעבורה) (להלן: "קורס נהיגה נכונה").

• הדרכה בנהיגה נכונה שלב ב' כאמור בתקנות 551-544 (שיטת הניקוד בעבירות תעבורה).

  החייבים בביצוע אחד מקורסי החובה יכלו לבחור ספק מבין הספקים על פי רצונם.

בנספח ו' למכרז, אשר נושא את הכותרת "נוהל הפעלת מערך קורסי החובה", צוין בסעיף 1 אשר כותרתו "פעולות מקדימות" כי: "המשרד ישלח זימונים בדואר רשום לנהגים המחוייבים לעבור את אחד מקורסי החובה כמפורט בחוק. בזימון יצויינו שמות הספקים מתוכם ידרש כל נהג לבחור את הספק המועדף עליו וליצור עימו קשר באמצעות מספרי הטלפון המפורטים בזימון..." (סעיף 1.1).

בסעיף 1.2 פורטו סוגי הקורסים, קהלי היעד, משך הקורסים והתשלומים הנדרשים בגינם נכון ליום פרסום המכרז.

המציעים נדרשו לרכוש מערכות ושירותים שונים מהנתבעת כדי להחזיק אתרי לימוד, לפתח מערכי לימוד ולהיות ערוכים לקלוט את כלל התלמידים החייבים בקורסי הנהיגה.

משרד התחבורה דרש הכנת מערך לימוד באמצעות מערכת מולטימדיה.

בנספח י' למסמכי המכרז צוין המספר הממוצע של התלמידים בשנת 2003 לפי מחוזות. נכתב כי מדובר באינדיקציה בלבד שכן בקורסי החובה צפויים לחול שינויים מהותיים כמפורט במכרז (סעיף 21.2.1.2 למכרז).

נספח י"א למכרז כלל טבלת מורשים לנהוג לפי דרגת רישיון וכן טבלת מורשים לנהוג לפי שנת הוצאת רישיון וגיל, תוך ציון כי מדובר בהערכה בלבד ואין לראות בה התחייבות של המשרד למספר תלמידים מינימלי או כל התחייבות שהיא (סעיף 21.2.1.3 למכרז).

המכרז מנה דרישות שהוטלו על הזוכים בדבר הפריסה הארצית, המבנים הנדרשים, מספר קורסים מינימלי בחודש ובשפות שונות, מספר כיתות מינימלי, מערכי שיעור ודרישות כוח אדם.

החוזה בין התובעת לנתבעת

הזוכות במכרז היו, כאמור, מכללת אפיק, המכללה למנהל והתובעת. ככשיר רביעי נבחרה במכרז אנקורי (נספח 8 לתצהירי התובעת).

ביום 27.10.05 נכרת הסכם בין ממשלת ישראל בשם מדינת ישראל, אשר יוצגה על ידי מנכ"ל משרד התחבורה וחשב המשרד, ובין התובעת.

על פי החוזה, משרד התחבורה הזמין והתובעת התחייבה לספק שירותים לניהול ותפעול של מערך קורסי החובה הנדרשים על פי תקנות התעבורה.

תקופת ההתקשרות נקבעה לשלוש וחצי שנים מיום החתימה (עד ליום 26.4.09).

בפועל האריך משרד התחבורה את תקופת ההתקשרות. ביום 9.2.09 הודיע המשרד לתובעת על הארכת התקופה עד ליום 31.12.09 וביום 2.3.10 הודיע על הארכת התקופה עד ליום 1.12.10 (נספח 4 לתצהיר התובעת).

סעיף 4.1 להסכם ההתקשרות כלל בתוכו את מסמכי המכרז, כנספח 1. בין הצדדים לא הייתה מחלוקת כי המכרז ותנאיו הינם חלק בלתי נפרד מההסכם.

בפרק ההגדרות של החוזה נכתב במפורש כי "אין באמור בחוזה זה כדי להקנות לספק בלעדיות במתן השירות, או לחייב את המשרד לשכור מן הספק שירותים בהיקף מסוים או מסוג מסוים".

התחייבויות התובעת על פי החוזה מפורטות בסעיף 9.

הפרת המכרז והסכם ההתקשרות

לטענת התובעת, המכרז והסכם ההתקשרות הופרו כמפורט להלן:

• משרד התחבורה לא שלח זימונים לנהגים בניגוד להתחייבותו.

• משרד התחבורה לא אכף התייצבות לקורסי החובה ולא התלה רישיונות של נהגים שלא התייצבו לקורסים.

• משרד התחבורה שלח תזכורות לנהגים שלא התייצבו לקורסים בדואר רגיל, ולא בדואר רשום, וזאת בניגוד למה שהתחייב.

• היה מעבר לקוי של מידע בין המשטרה למשרד התחבורה ופערי הדיווח בין המשטרה למשרד התחבורה נמשכו לאורך שנים.

• מדי פעם ביטל משרד התחבורה זימונים שכבר נשלחו, ללא כל הצדקה או הסבר.

• משרד התחבורה אפשר לצה"ל להעביר קורסי ריענון בניגוד לתנאי המכרז ולהסכם ההתקשרות.

• הספקיות האחרות לא עמדו בדרישות המכרז להקמת מערך המולטימדיה ומשרד התחבורה נמנע מלהפסיק את פעילותן.

• שינוי תקנות התעבורה בקשר לקורסי הריענון.

בכל הנוגע להפרות הנוגעות לזימון הנהגים מודה התובעת כי על משרד התחבורה לא הייתה מוטלת אחריות למספר הנהגים שיהיו חייבים לעבור קורסי חובה לאחר שביצעו עבירות למשל, אולם לשיטתה, הייתה מוטלת עליו חובה לזמן את כל הנהגים שחייבים לעבור את קורסי החובה, וחובה זו הוא הפר.

לטענת הנתבעת, מסמכי המכרז והחוזה מלמדים שהנתבעת לא התחייבה כלפי התובעת לזמן את כל החייבים בקורסים. הנתבעת לא התחייבה למספר תלמידים מסוים, לנתח שוק או לאכיפת הגעת הנהגים לקורסי החובה. אין התחייבות של משרד התחבורה כלפי התובעת לקיים את תקנות התעבורה ולא יכולה להיות התחייבות כלפי התובעת להפעלת סמכות שלטונית בכל הנוגע לאכיפה שעל פי דין היא בשיקול דעת.

הנתבעת טוענת שהיא שלחה במשך כל תקופת ההתקשרות זימונים שוטפים, הן לקורסים של נהיגה נכונה והן לקורסי הניקוד. לטענתה, היא פעלה בתום לב אם לא למעלה מכך לצורך קיום החוזה ובמהלך כל התקופה ביקשה לעשות מהלכים שיובילו לטיוב הקורסים ולשיפור מספר המתייצבים תוך הידברות עם הזכייניות וביניהן התובעת ותוך התחשבות במצבן.

בהתייחס לקורס ריענון מפנה הנתבעת לכך שעל גבי ההזמנות היא ציינה שעל הנהגים להשלים את הקורס בתוך 10 חודשים, על אף שלפי התקנות פרק הזמן היה של 12 חודשים (סעיף 121ב' לתצהיר אהרון).

לטענת הנתבעת, שיקולי המדינה בענייני אכיפה ואופן הפעלת סמכויותיה השלטוניות, ובמקרה שלנו הפעלת תקנות התעבורה, הם פועל יוצא של מארג שיקולים, ביניהם סדרי עדיפויות, משאבים, חומרה ונסיבות, ושיקולים אלו מסורים לרשות המינהלית. כך הדבר גם בקשר לשיקולי המדינה בפעולתה על מנת לזמן את החייבים בביצוע קורסי החובה ופעולתה בשיפור הממשק עם המשטרה וכן פעולותיה לתיקון התקנות. לטענת הנתבעת, המדינה לא חייבת להשקיע משאבים שמטרתם להגדיל את הכנסות התובעת והדבר אינו מצופה ממנה.

לטענת הנתבעת, כל טענות התובעת לא יכולות להישמע ביחס לתקופות בהן הוארך החוזה, שאז כלל הנתונים היו ידועים לה.

מספר התלמידים הצפוי

בסעיף 1.7 למכרז ובטבלה שצורפה כנספח י' למכרז הובאו נתונים אודות מספר הנהגים שעברו קורסים בשנת 2003, כאינדיקציה. לפי הטבלה 61,793 נהגים עברו בשנה זו קורס נהיגה נכונה ו- 72,114 נהגים עברו קורס ריענון. בסך הכל עברו את שני הקורסים 133,907 נהגים.

בנספח יא' למכרז (עמוד 52 למסמכי המכרז) צוין מספר המורשים לנהוג על פי שנת הוצאת רישיון וגיל.

לטענת הנתבעת, במסמכי המכרז נכתב במפורש כי המספרים הנמסרים הם בבחינת אינדיקציה והערכה כללית בלבד וכי אין לראות בהם התחייבות כלשהי של משרד התחבורה למספר תלמידים מינימלי או מספר כלשהו. עוד נכתב כי צפויים שינויים מהותיים בקורסי החובה ובמספר התלמידים בשל שינויים בקורסים וכי ייתכן שיהיו שינויים בתקנות שישפיעו על מידת המחויבות של הנהגים להגיע לקורסים.

בנוגע לנספח יא' למכרז טוענת הנתבעת כי ברור היה שאחוזים ניכרים מבין מוציאי הרישיון בשנת 2003 לא היו אמורים לעבור קורס ריענון כעבור שלוש שנים כי בעת הוצאת הרישיון היו בני פחות מ- 18.

הנתבעת מפנה לכך שלפי החוזה: "מוסכם בין הצדדים כי אין באמור בחוזה זה כדי להקנות לספק בלעדיות במתן השירות או לחייב את המשרד לשכור מן הספק שירותים בהיקף מסוים או מסוג מסוים".

לטענת הנתבעת, מהאמור עולה שאין בסיס לטענות בדבר צפי למספר מסוים של משתלמים. נקודת המוצא להתקשרות התובעת בחוזה הייתה חוסר ודאות גמור ביחס למספר המשתלמים שיבחרו לעבור אצל התובעת את קורסי החובה, והתובעת לקחה על עצמה סיכוי וסיכון.

עוד לטענת הנתבעת, הנתונים העולים מהדוחות הכספיים של התובעת ביחס למספר המשתלמים אל מול הנתונים שהוצגו במכרז מראים כי אין כל פער.

דיון

עד למכרז היה זה המכון הארצי לתחבורה ששלח זימונים לנהגים. לפי המכרז, משרד התחבורה אמור היה לשלוח את הזימונים לנהגים, ולעשות כן בדואר רשום. משמעות קביעה זו אינה אלא שהאחריות למשלוח הזימונים לא מוטלת על הספקים שייבחרו אלא על המשרד, בניגוד למצב הקודם, ולא ניתן לראות בה התחייבות כלפי התובעת, ודאי שלא התחייבות כלפיה להזמין את כלל הנהגים. לא הייתה גם התחייבות כלפי התובעת לאכוף התייצבות מלאה ולהתלות רישיונות לנהגים אשר אינם מתייצבים לקורסים.

לא ניתן לראות בנתונים שנכתבו במכרז, כמו גם במספר הנהגים שעברו קורסים בשנת 2003, אשר ניתן כאינדיקציה, התחייבות להזמנת כל הנהגים החייבים לעבור קורס.

התובעת מנסה ללמוד על החובות של משרד התחבורה גם מהעובדה שהוא כפוף לתקנות התעבורה ועליו לפעול בהתאם להן, אלא שחובות אלה של משרד התחבורה אינן כלפי התובעת, אינן חלק מתנאי המכרז והחוזה והפרת חובות אלה, כשלעצמן, לא יכולה לשמש לתובעת בסיס לתביעת פיצוי, לא בעילה חוזית, לא בעילה נזיקית ולא בעילה של הפרת חובה חקוקה. הניסיון של התובעת לייבא חובות אלה למכרז או לחוזה אינו מבוסס.

חנן אהרון הצהיר כי בתקופה שבה התובעת שלחה את הזימונים, התברר שהיא לא שולחת אותם בדואר רשום (סעיף 27 לתצהיר). עוד לפי תצהירו, החל מראשית שנת 2006 כל הזימונים ששלח משרד התחבורה, הן בקורסי ריענון והן בקורס נהיגה נכונה, נשלחו בדואר רשום (סעיף 28 לתצהיר).

חנן אהרון הצהיר כי משרד התחבורה פעל כדין וביצע את המוטל עליו בזימון הנהגים החייבים בקורסים ובשיפור הממשק עם המשטרה לעניין קבלת דיווח על עבירות תנועה (סעיף 38 לתצהיר). לפי תצהירו המשרד נהג להוציא קובץ של חייבי קורסים ולשלוח אותם לנהגים בקבוצות, במועדים שונים (סעיף 39 לתצהיר). לצורך עידוד התייצבות נהגים לקורסים נשלחו גם תזכורות לזימונים (סעיף 40 לתצהיר). התזכורות נשלחו בדואר רגיל (שם).

לשאלה שנשאל בעניין זה חנן אהרון הוא השיב: "התפקיד שלנו במשרד התחבורה באגף הרישוי זה לשלוח זימונים לכל הנהגים שהורשעו ע"י משטרת ישראל בביצוע עבירות תנועה והניקוד שלצדן ולשלוח זימונים לנהגים הללו. כן משרד התחבורה שלח זימונים לאורך כל השנים. לא היה מצב שלא שלחנו זימון לנהג אחד שהורשע וההרשעה עברה אלינו...

... אין מצב שאנחנו לא שלחנו זימונים לנהגים כי לא היה זמן. אנחנו רוצים לשלוח זימונים כדי שיגיעו לקורסים, זה שיפור הבטיחות בדרכים. אני מאמין בזה ועוסק בזה גם היום. שלחנו זימונים לכולם..." (עמוד 139 לפרוטוקול).

אהרון הצהיר כי לפי מיטב זכרונו התובעת לא הלינה בזמן אמת כי תחזיותיה בנושא זימוני הנהגים וההתייצבות לא התממשו (סעיף 43 לתצהיר).

מעדותו של חמאדה גאנם עלה כי הזימונים נשלחו באמצעות המחשב באופן אוטומטי. מי שהיה אחראי על כך היה אגף מערכות מידע של משרד התחבורה (עמוד 83 לפרוטוקול). חמאדה לא הביא עמו נתונים. כאשר הוא נשאל מדוע לא הותלו בזמנו רישיונות, הוא השיב: "בזמנו, אני לא בטוח, הוצאנו זימונים לא בדואר רשום, ואני חושב שמבחינה חוקית היה צריך לשלוח אולי גם בדואר רשום ולכן לא עשו התליות" (עמוד 82 לפרוטוקול).

מהנספחים לתצהירים עולה כי התקיימו דיונים בין הצדדים בהם עלה נושא הזימונים לקורסים.

בדיון שנערך ביום 24.11.05 נמסר כי בתאריך 26.10.05 יצאו 80,549 זימונים במשלוח בדואר רגיל לאנשים שזומנו פעם אחת בשנים 2004 ו- 2005 ולא הגיעו ובזמן הקרוב יצאו עוד 60,000 זימונים (נספח 22 לתצהיר הנתבעת).

בדיון מיום 25.4.07 נמסר כי במהלך חודש מרץ 2007 נשלחו כ- 120,000 זימונים לנהגים (נספח 15 לתצהיר התובעת).

בדיון מיום 8.7.08 עלה כי כמות הזימונים קטנה והתשלום עבור ההדרכה נמוך מול ההוצאות. בהחלטת מנהל האגף שנכתבה בסיכום פרוטוקול הדיון צוין כי יש לתאם עם הלשכה המשפטית נוסח הודעת תזכורת לנהגים ומשלוחם; לתאם משלוח זימונים לקורס ריענון ולבדוק בחוזה אפשרות של הארכת החוזה לזכיינים (נספח 16 לתצהיר התובעת).

ביום 5.6.08 שלחה התובעת נוסח של שאילתא לחבר הכנסת גלעד ארדן. במכתב צוין כי החל מנובמבר 2005 (תחילת אכיפת שיטת הניקוד) ועד לאותו יום זומנו על ידי משרד התחבורה 530,000 נהגים אשר צברו לפחות 12 נקודות. התייצבו בפועל 321,000 נהגים. השאלה הייתה כיצד משרד התחבורה מתכוון לטפל באותם 209,000 נהגים שלא התייצבו (נספח 18 לתצהיר התובעת).

ביום 18.3.10 שלח ח"כ עמיר פרץ מכתב לשר התחבורה ישראל כ"ץ ובו התריע על כך שישנם למעלה מ- 563,000 נהגים החייבים בקורסי חובה וכי קיים פגם אכיפתי ביחס לכ- 246,000 נהגים אשר רישיונם צריך להיות מותלה (נספח 17 לתצהיר התובעת). בתשובה כתב השר כ"ץ שסמנכ"ל בכיר לתנועה השיב כי: "בהתאם לתיקוני חקיקה אותם יוזם המשרד ובהתאם להנחיית השר, תקוצר התקופה לשישה חודשים בלבד. מי שלא ישלים חובותיו בפרק הזמן הזה – יותלה רשיונו. במהלך השנה הקרובה ותקופת המעבר בין תיקוני החקיקה, יידרשו הנהגים להשלים חובותיהם כאמור."

מעדותו של חמאדה עלה כי היו בעיות בהעברת קבצים מהמשטרה למשרד התחבורה (עמוד 81 לפרוטוקול).

גם אם, כטענת התובעת, התנהלות משרד התחבורה לא הייתה מיטבית, ואולי גם לקויה, התנהלות זו, כשלעצמה, לא מהווה כאמור הפרת חוזה ולא מקנה לתובעת סעד. לא ניתן לקבל את טענת התובעת כי באי הפעלת הסמכות על פי התקנות, הפר משרד התחבורה את המכרז או את ההסכם.

כפי שטוענת הנתבעת, התובעת היא שזימנה לקורסי החובה עד למכרז וידעה את המצב העובדתי. התובעת לא טענה ולא הוכיחה כי עובר למכרז נשלחו זימונים לכלל הנהגים ונאכפה ההתייצבות של כולם.

לו הייתה התובעת טוענת כי לאחר פרסום המכרז והחתימה על החוזה נהג המשרד באופן קיצוני ובלתי סביר בכל הנוגע להזמנת הנהגים היה אולי המצב שונה. אולם לא זה המצב ולא אלה הטענות. לא נטען כי בשנת 2003 נשלחו כל הזימונים ולא נטען כי הייתה חריגה משמעותית בהתנהגות משרד התחבורה אל מול היקפי הזימונים ואכיפת ההתייצבות לקורסים בשנים קודמות. בנסיבות אלה לא יכולות להישמע טענות התובעת המבוססות על הפרת חובות המוטלות על המשרד על פי תקנות התעבורה.

בנוהל הפעלת מערך קורסי החובה שצורף כנספח ו' למכרז נכתב, כאמור, כי הזימונים לנהגים יישלחו בדואר רשום. חנן אהרון הצהיר כי הזימונים אכן נשלחו בדואר רשום ולא די בראיות שהוצגו על מנת לסתור את עדותו.

אשר להתליית הרישיונות, מהראיות עולה כי משרד התחבורה אכן לא הפעיל את סמכותו בעניין זה, בעיקרי מטעמי זהירות. גאנם העיד כי הסיבה הייתה אופן משלוח המכתבים לנהגים (עמוד 82 לפרוטוקול). חנן אהרון העיד כי גם לפני ההתקשרות לא הותלו רישיונות והתובעת ידעה על כך (עמודים 148 ו- 149 לפרוטוקול). מדובר בנושא המסור לשיקול דעתה המינהלי של הנתבעת וגם בעניין זה אין לתובעת עילה כלפי הנתבעת.

הנתונים על מספר הנהגים שנרשמו לקורסים ואלה שסיימו מפורטים בנספח 15ב לתצהיר אהרון.

מהנתונים עולה כי בתקופת החוזה הראשון (עד ליום 26.4.09) עברו 217,201 נהגים קורס נהיגה נכונה. בממוצע: 65,166 לשנה - מספר הגבוה מזה שנמסר במכרז כאינדיקציה (61,793 נהגים).

קורס ריענון עברו בתקופת החוזה הראשון 187,857 נהגים. בממוצע 56,362 נהגים לשנה. מספר זה נמוך, אמנם, מזה שנמסר כאינדיקציה (72,114 נהגים) אולם הדבר נובע מהשינוי בתקנות התעבורה אשר אליו אתייחס להלן, ולא מהתנהלות הנתבעת בכל הנוגע לזימונים ולאכיפת ההתייצבות, אשר אליה התייחסתי לעיל.

אני דוחה, אפוא, את טענות התובעת ככל שהן מבוססות על חובות של משרד התחבורה בהתאם לתקנות התעבורה אותן מנסה התובעת לקרוא לתוך המכרז והחוזה. מדובר בטענות כי משרד התחבורה לא שלח זימונים; אי אכיפת התייצבות לקורסי החובה בתקופת המכרז ואי התליית רישיונות של נהגים שלא התייצבו לקורסים; משלוח מכתבים לנהגים בדואר רגיל ולא בדואר רשום; מעבר לקוי של מידע בין המשטרה למשרד התחבורה.

יש לציין כי גם אם היו מתקבלות טענות התובעת, הן היו רלבנטית לתקופת החוזה הראשון, ולא לתקופות ההארכה בהן חזרה התובעת והתקשרה עם משרד התחבורה כאשר כל הנתונים בידיעתה.

מצג שווא

גם הטענה בנוגע למצג שווא בכל הקשור למשלוח הזימונים ואכיפת ההשתתפות בקורסים לא הוכחה.

לא הוכח מצג לפיו הנתבעת תזמן את כלל הנהגים אשר על פי חוק מחויבים לבצע את קורסי החובה.

הנתונים הסטטיסטיים אודות מספר התלמידים בקורסי החובה בישראל ומספר בעלי רישיונות הנהיגה לא יצרו כשלעצמם מצג, מה גם שצוין שהם נמסרים כהערכה בלבד. מחקירתו הנגדית של רו"ח פניגשטיין עלה כי בשנת 2004, כאשר התובעת הייתה הספק הבלעדי, התייצבו 50% מהנהגים (עמוד 75 לפרוטוקול).

על רקע הנתונים שהובאו לעיל בדבר ההתנהלות בעניין זה עובר למכרז, נתונים אשר כאמור היו ידועים לתובעת, לא ניתן לקבל את הטענה כי זימון כלל הנהגים היה על פניו מובן מאליו, מתחייב על פי חוק ועולה בבירור ממסמכי המכרז.

קשה לקבל גם את טענת התובעת לפיה הדרישות בנוגע להיקף הפריסה, המבנים, מספר הקורסים הנדרשים ומספר הכיתות יצרו מצג כי מדובר במערך ענק הנדרש לספק את שירותיו למספר רב וגדול של נהגים, בפרט על רקע היכרותה האמורה של התובעת עם המצב הקיים.

התובעת ערה לכך שבסעיף 21.2.1.3 למכרז נכתב כי מספר הנהגים המפורט בטבלת המורשים לפי דרגת רישיון ולפי שנת הוצאת רישיון הינו בבחינת הערכה בלבד ואין לראות בו התחייבות של המשרד למספר תלמידים מינימלי או כל התחייבות שהיא, אולם לטענתה ניתן לכך במכרז הסבר מאד ספציפי (סעיף 21.2.1.2):

"שכן בקורסי החובה צפויים לחול שינויים מהותיים כדלקמן:

א. בקורסי הריענון לא הייתה עד כה בחינת סיום. במסגרת מכרז זה תשונה שיטה זו כאשר בקורס הריענון תהיה בחינת סיום ותלמידים אשר לא יעמדו בה בהצלחה לא יוכלו לחדש את רישיון הנהיגה שלהם...

ב. במספר התלמידים בקורסי נהיגה נכונה צפויים לחול שינויים בשנים הקרובות עקב כניסתה לתוקף של שיטת הניקוד החדשה...

ג. בכוונת המשרד ליישם תוך שנה וחצי מתן רישיונות נהיגה לתקופה של 10 שנים..."

לטענת התובעת, רק בשל סיבות אלה יכול להשתנות מספר התלמידים בהתאם למכרז, אך לא בשל מחדל בזימון הנהגים או מחדל באכיפתם או בשל בעיות העברת נתונים מהמשטרה למשרד התחבורה.

לא ניתן לקבל טענה זו של התובעת. בסעיף יש התייחסות לשינויים צפויים. אין בו התייחסות לנושאים אחרים ולא ניתן להסיק ממנו דבר לגבי זימון הנהגים.

גם הטענה לגבי מצג לפיו נעשה שימוש בהתליית רישיונות לא הוכח. התובעת מפנה לסיכום ישיבה מיום 14.11.05 (נספח 22 לתצהיר הנתבעת) בה סיכם שוקי שדה, מנהל אגף הרישוי, כי "נהג אשר לא יעבור את הקורס במשך שנה מיום קבלת הזימון, תיכנס לו התליה אוטומטית" (סעיף 7 לסיכום). לא די באמירה כזו על מנת לבסס טענה של מצג, במיוחד כאשר הדברים נאמרו לאחר החתימה על החוזה.

חשוב לציין כי סנקציית ההתליה לא נוגעת לקורסי הריענון אלא לקורסי נהיגה נכונה ובקורסים אלה, כאמור, התייצבו בתקופת החוזה הראשון מספר נהגים גבוה מזה שנמסר במכרז כהערכה.

טענות ראויות לבירור

הטענות הנוגעות להפרת החוזה, ולא להפרת תקנות התעבורה, הראויות לבירור הן:

• שינוי תקנה 213 לתקנות התעבורה בקשר לקורסי הריענון.

• הכרה בקורסי ריענון שעברו חיילים במסגרת צה"ל.

• הימנעות מהפסקת ההתקשרות עם הספקיות האחרות למרות שהן לא עמדו בדרישות המכרז להקמת מערך המולטימדיה.

  שינוי תקנה 213 לתקנות התעבורה

ביום 1.6.07 שונתה תקנה 213 לתקנות התעבורה כך שהנהגים החייבים בקורסי ריענון לא היו עוד נהגים בעלי וותק רישיון של עד 3 שנים אלא נהגים בעלי וותק רישיון של 5 שנים.

ההצעה לתיקון תקנה 213 הונחה על ידי שר התחבורה על שולחן ועדת הכלכלה ביום 25.8.05, כחודשיים לפני שנחתם הסכם ההתקשרות בין התובעת לנתבעת (ההסכם נחתם ביום 27.10.05).

לטענת התובעת, היה על הנתבעת לגלות לספקיות על הכוונה לתקן את תקנה 213 לפני החתימה על הסכם ההתקשרות. לטענתה, תיקון התקנה גרם לנתבעת להפר את התחייבותה בנוגע לזימון הנהגים לקורסי ריענון.

התובעת מפנה לכך שמשרד התחבורה היה ער להשלכות הדרמטיות השליליות של השינוי בתקנות על הספקיות, כפי שעולה מדברי עו"ד חוה ראובני מהלשכה המשפטית של משרד התחבורה בדיון בישיבת ועדת הכלכלה של הכנסת מיום 1.11.05. בתום הדיון, בהתייחסה לעמדת משרד התחבורה בנוגע להוראות המעבר, ציינה עו"ד ראובני כי השיקול שעמד מאחורי עמדת המשרד היה "כדי שלא יהיה מצב ששנתיים לא יהיה אף משתלם. יש לנו זכיינים שמבצעים קורסים" (נספח 29 לתצהיר התובעת, עמוד 12).

הנתבעת מודה כי קודם למועד בו נחתם החוזה הניח שר התחבורה על שולחנה של ועדת הכלכלה של הכנסת את ההצעה לתיקון תקנה 213, אלא שלטענתה נציגי התובעת הוזמנו לדיון בוועדה והדבר בתומך בכך שהיה על התובעת לדעת על דבר התיקון. לטענת הנתבעת, חרף ידיעתה החליטה התובעת להתקשר בהסכם עם משרד התחבורה.

עוד לטענת הנתבעת, טענות התובעת לפגיעה בציפייה בשל שינוי תקנות התעבורה ודחיית עיתוי מעבר קורסי הריענון משלוש שנים לאחר קבלת הרישיון לחמש שנים לאחר קבלתו משוללת כל בסיס ולא הוכחה. לטענתה, הנתונים העולים מהדוחות הכספיים של התובעת ביחס למספר המשתלמים אל מול הנתונים שהוצגו במכרז מראים כי אין כל פער.

גם אם התובעת הייתה שותפה להפעלת המכון הארצי לתחבורה, לא די בכך שנציגי המכון הארצי לתחבורה הוזמנו לדיון בכנסת על מנת להוכיח כי התובעת ידעה על שינוי התקנות הצפוי.

אני מקבלת את טענת התובעת לפיה כאשר שינוי התקנות עמד על הפרק, וברור היה שאם השינוי יתקבל לא יגיעו תלמידים לקורס ריענון במשך שנתיים, לא נכון היה להציג במכרז את נתוני שנת 2003 כאינדיקציה למספר התלמידים שיגיעו לקורס, במיוחד כאשר מדובר בחוזה לתקופה של שלוש וחצי שנים. הצגת דברים זו מטעה ומהווה הפרה של חובת תום הלב.

כפי שנפסק:

"ההחלטה השלטונית בדבר המכרז מוצאת מהכוח אל הפועל במסגרת משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. זהו "הלבוש האזרחי" של ההחלטה השלטונית. אכן, "מכרז הוא הזמנה להצעה, היענות לה היא הצעה, והחלטת בעל המכרז היא קיבול..." (בג"צ 632/81, 19/82[5], בעמ' 679). ניהול המכרז הוא חלק מהליכים טרום חוזיים. הליכים אלה הם בעלי אופי אזרחי:

"השלב הטרום חוזי אינו שלב טרום משפטי. אין הוא שלב, שבו שולט משפט הטבע, לא במתכונת של אדם לאדם - זאב, ולא במתכונת של אדם לאדם - מלאך. השלב הטרום חוזי הוא שלב 'משפטי'. בשלב זה אין קיים עדיין חוזה לביצוע העבודה או השירות, שהם נושא המכרז, אך בשלב זה מוטלות על המשתתפים מגבלות שונות, אשר הדין הכללי מטיל עליהם" (ע"א 207/79 בעמ' 543-542).

"דין כללי" זה הם דיני הנזיקין, דיני מניעת התעשרות שלא כדין, דיני משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה הקבועים בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) ודינים אזרחיים אחרים. מכוח דינים אלה אסורה ההתרשלות בשלב הטרום חוזי, ואסור היצג רשלני או מכוון (נזיקין); אם ניתן שירות בשלב זה, יש להשיב את ההתעשרות בגינו (התעשרות שלא כדין); בין המנהלים את המשא והמתן קיימים "יחסי אמון" מיוחדים, אשר משמעותם הינה החובה לנהל משא ומתן בדרך מקובלת ובתום-לב. חובה זו משמעותה ניהול משא ומתן ביושר ובהגינות ועל-פי אמות מידה ראויות..." (בג"ץ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מה(5) 50 (1991)).

הנזק בשל שינוי התקנות

מחוות דעתה של רו"ח ימין ג'ורג'י ומעדותה עולה כי שינוי התקנות גרם לכך שבשנים 2008–2009 לא הגיעו נהגים חדשים לקורס ריענון.

בהתייחסה לחוות הדעת של רו"ח פניגשטיין כתבה רו"ח ימין ג'ורג'י כי: "במהלך תקופת ההערכה שונו התקנות כך שחובת הריענון חלה על נהגים שמלאו להם 5 שנים מיום שקיבלו לראשונה את רישיונם. ולכן בשנים 2008-2009 המועצה אינה זכאית כלל להכנסות כיוון שבשנים אלו היו אמורים להתייצב נהגים אשר קיבלו רישיון לראשונה בשנים 2003–2004 להם מלאו 5 שנים, אך אלו כבר עברו את הקורס בשנים 2006-2007".

גם בעדותה אישרה המומחית כי פוטנציאל הנהגים לשנים 2008 ו- 2009 היה אפס לאור שינוי התקנות (עמוד 128 לפרוטוקול). וכדבריה: "לשאלת בית המשפט, ההנחה שלי הייתה שבשנים 2008-2009 לא היו אמורות להיות הכנסות, עקב שינוי התקנות" (שם).

התובעת מבססת את חישוב הנזק שנגרם לה, לטענתה, על ההנחה, אותה לא קיבלתי, לפיה כל הנהגים אשר אמורים היו לעבור קורס ריענון היו מתייצבים ומעריכה את הנזק בסכום של 30,903,900 ₪ כמפורט בחוות הדעת של רו"ח פניגשטיין.

לפי שיטת הנתבעת, לא נגרם לתובעת הפסד. הנתבעת טוענת כי כל השנים התנהלה התובעת באופן כושל. ניתוח הדוחות הכספיים והנתונים החלקיים שהעבירה לנתבעת העלו כי בכל סיטואציה היו לה הפסדים גדולים. לטענת הנתבעת, הגדלת היקף הפעילות של התובעת אין משמעה הקטנת ההפסדים. להיפך - אי הגדלת היקף הפעילות היא שמנעה את הגדלת ההפסדים.

עוד לטענת הנתבעת, התובעת נהנתה בשנות ההתקשרות עמה ממוזמני עבר לקורסי ריענון אשר הוזמנו קודם למועד ההתקשרות עמה, כאשר היא לא יכולה הייתה לצפות כי תהנה ממוזמנים אלה או להסתמך על הזימונים. בחלק משנת 2005 ועד ליום 27.10.05 נמנע משרד התחבורה מלשלוח זימונים לקורסי החובה מאחר שהתובעת, באמצעות המכון הארצי לתחבורה שפעל במסגרתה, כבר לא העבירה קורסים וטרם התחילה פעולת הזכייניות על פי המכרז החדש. הנתבעת מגדירה תלמידים נוספים אלה כ"מתת שמיים" וטוענת כי יש להתחשב בהם בעת חישוב הנזק שנגרם לתובעת.

אין מחלוקת כי עקב שינוי התקנות לא התייצבו לקורס ריענון בשנים 2008 ו- 2009 אותם נהגים אשר אמורים היו להתייצב בתקופה זו והתייצבותם נדחתה. מאחר שהחוזה הראשון אמור היה להסתיים בסוף אפריל 2009, יש לחשב את הפיצוי לתקופה של שנה ורבע.

את ההפסד יש לחשב על בסיס מספר הנהגים שצפוי היה שיעברו את הקורס אצל התובעת, אלמלא תיקון התקנות, תוך התחשבות בכך שלא כל הנהגים החדשים היו מתייצבים ותוך התחשבות בעובדה שמדי שנה היו עוברים את הקורסים גם נהגים משנים קודמות.

התובעת, כמו גם הספקיות האחרות, אמורות היו להעביר קורסים לאותם נהגים שלא הוזמנו בשנים קודמות, בנוסף לנהגים שאמורים היו לעבור קורס ריענון בשנים 2008 ו- 2009. חנן אהרון העיד כי ברגע שהתובעת הפסיקה את הפעילות ויצאו למכרז, בחודש יוני 2005 עד סוף חודש נובמבר לא שלחו זימונים (עמוד 139 לפרוטוקול). מאחר שמדובר בנהגים שחייבים היו לעבור את הקורסים, היה מקום להניח שהם יגיעו בתקופת החוזה ואין מקום לקחת בחשבון נהגים אלה, במקום אלה שלא התייצבו בשל שינוי התקנות.

הנתבעת, אשר טוענת כי אין התייצבות מלאה של נהגים כל שנה, לא יכולה לטעון, במקביל, כי התייצבות נהגים משנים קודמות מהווה "מתת שמיים".

לפי רו"ח פניגשטיין, מספר הנהגים אשר אמורים היו לעבור קורס ריענון בשנת 2008 אלמלא תיקון התקנות היה 104,111 ובשנת 2009 אמורים היו לעבור את הקורס 100,941 נהגים. לפי חוות הדעת של רו"ח ימין ג'ורג'י יש לנכות מפוטנציאל זה נהגים אשר הוזן להם ביצוע קורס ניקוד לפני שליחת זימון לקורס ריענון; נהגים שעברו קורס בצה"ל; נהגים שהציגו הצדק סביר לאי התייצבותם לקורס והזימון נדחה (כמו נהגים שהיו בחו"ל); נהגים שנפטרו או שרישיונם בוטל ואינו צפוי לחידוש בטווח הארוך, כגון פסילות רפואיות או פסילות עונשיות ארוכות וכן נהגים שהחזיקו רישיון במשך 3 שנים אך טרם מלאו להם 21 שנים.

רו"ח ג'ורג'י ערכה תחשיבים הנעים בין 95% ל- 90% מהפוטנציאל.

על פי נספח י' למכרז, מספר הנהגים שעברו קורס ריענון בשנת 2003 היה, כאמור, 72,114 ומספר זה אמור היה לשמש אינדיקציה למספר המתייצבים.

לאור הנתונים שפורטו לעיל, אחשב את ההפסד לשנים 2008 ורבע משנת 2009 על בסיס הנתון שהופיע במכרז.

הנתח של התובעת היה 58% כך שאת הפיצוי יש לחשב על בסיס 41,826 נהגים לשנת 2008, ו- 10,456 נהגים לארבעה חודשים בשנת 2009.

יש לציין כי בפועל בשנת 2008 התייצבו 49,000 נהגים לקורס ריענון. מדובר בנהגים שהיו מתייצבים גם אם לא היו משנים את התקנות ולכן לא התחשבתי בהם בעת חישוב ההפסד שנגרם לתובעת לאור שינוי התקנות.

מחיר קורס בשנת 2008 עד סוף יוני היה 147 ₪. המחיר עד סוף יוני 2009 היה 152 ₪. המחיר הממוצע לשנת 2008 היה 150 ₪.

אובדן ההכנסה לשנת 2008 הוא: 6,273,900 ₪.

אובדן ההכנסה לארבעה חודשים בשנת 2009 הוא: 1,589,312 ₪.

סה"כ אובדן הכנסה בסך: 7,863,212 ₪.

מההכנסות יש לנכות את ההוצאות שהיו נגרמות לתובעת במצב בו היו מתייצבים נהגים נוספים לקורס.

חוות הדעת של רו"ח פניגשטיין מבוססת על ההפרש בין הרווח התפעולי אשר היה נובע לתובעת אילו היו מתקיימים תנאי המכרז במלואם והרווח התפעולי בפועל.

את הרווח התפעולי הוא חישב על בסיס אומדן ההכנסות אשר היו נובעות לתובעת אילו היו מתקיימים תנאי המכרז במלואם וההוצאות אשר היו נובעות לתובעת במצב זה.

רו"ח פניגשטיין הסביר שבכל כיתה היו בממוצע כ- 15 איש בשעה שבכיתה יכולים להיות 30-35 אנשים. אחת ההוצאות המרכזיות היא מרצים. מדובר בהוצאה משתנה למחצה. על אותה הוצאה, עד מדרגה מסוימת, אפשר היה להביא יותר מתייצבים ורק לאחר שהיו ממלאים כיתות, צריך היה מרצים נוספים (עמוד 67 לפרוטוקול).

מעדותו של רו"ח פניגשטיין עלה כי היחס בין ההוצאות להכנסות של התובעת לא היה אחיד כל השנים (עמוד 72 לפרוטוקול). מהחישובים שהוא ערך (על בסיס ההנחה שכל המוזמנים היו מתייצבים) ההוצאות לשנת 2007 היו צריכות להיות 4,900,000 ₪ וההכנסות – 21,000,000 ₪ כלומר הוצאות בשיעור של 23%. בשנת 2008 ההוצאות 6,400,000 ₪ וההכנסות: 28,000,000 ₪ כלומר הוצאות בשיעור של 22.8%.

לשאלת בית המשפט האם נכון להתעלם לחלוטין מההתנהלות בפועל של התובעת בעבר בכל הנוגע ליחס בין ההוצאות להכנסות השיב רו"ח פניגשטיין כי בדרך כלל מסתכלים על ההתנהלות אחורה, אך לא במקרה זה, שכן מנובמבר 2005 היו הנהלה חדשה, מנכ"ל חדש ומכרז חדש (עמוד 74 לפרוטוקול).

שמואל לוי העיד כי הרווח על כל תלמיד היה 100 ₪. לשיטתו ההוצאות היו 1/3 מההכנסות (עמוד 118 לפרוטוקול). כאשר הוצגו לשמואל לוי ההפסדים בדוחות הבהיר כי ההפסדים לא נוצרו בגלל הקורסים אלא משנים עברו (עמוד 118 לפרוטוקול).

גם רו"ח ימין ג'ורג'י העידה שההוצאות של התובעת לא היו קבועות. לפי עדותה, המצב של התובעת אינו כזה שרואים בחברות סבירות "שבכל מקרה, לא משנה מה המחזור, הגוף יודע לייצר הוצאות" (עמוד 131 לפרוטוקול).

לפי החישובים שערכה רו"ח ג'ורג'י עלות הפעילות הייתה כ- 63% מהמחזור.

את הפיצוי אבסס, אפוא, על הוצאות בשיעור של 50% מההכנסות הנוספות.

ההפסד אשר בגינו מגיע פיצוי עומד על 3,931,606 ₪.

להפסד משנת 2008 (3,145,285 ₪) יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.08.

להפסד משנת 2009 (786,321 ₪) יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.3.09.

קורסי ריענון בצה"ל

לטענת התובעת, הנתבעת אפשרה לצה"ל להעביר קורסי ריענון, בניגוד לתנאי המכרז ולהסכם ההתקשרות וכתוצאה מכך ירד מספר המשתתפים בקורסי החובה אצלה. הנתבעת טוענת כי על פי תקנות התעבורה היא הייתה רשאית להכיר בקורסים שהעביר גורם אחר, כגון צה"ל, כחלף קורסי ריענון ואין בכך הפרה של החוזה. התובעת הייתה מודעת לכך בזמן אמת ולא הלינה על כך.

בתשובה לטענות הנתבעת טוענת התובעת כי המכרז סיים את התקופה הקודמת ויצר תקופה חדשה, אשר שינתה את מערך קורסי הנהיגה, אשר בה אמורים לפעול אך ורק לפי כללי המכרז והסכם ההתקשרות באופן ששלוש זכייניות בלבד יורשו להעביר את קורסי החובה.

חנן אהרון הצהיר כי צה"ל אינו מפעיל נוסף מטעם רשות הרישוי ולא העביר קורסים מטעמה. צה"ל העביר קורס "נהיגה מונעת" משיקוליו ולצרכיו, ומשרד הרישוי הכיר בו כקורס ריענון (סעיף 179 לתצהיר). בחקירה הנגדית הוא השיב כי מאז ומתמיד ועד היום מכירים בקורס ריענון שעורך צה"ל בהתאם להחלטה שהתקבלה במשרד התחבורה בעבר (עמוד 154 לפרוטוקול). גאנם חמאדה העיד כי צה"ל היה עצמאי בכל הנוגע לקורסים ולא היה קשור לזכיינים (עמוד 83 לפרוטוקול).

מהראיות שהוצגו עולה כי בישיבה שהתקיימה ביום 5.9.05 טען נציג מכללת אפיק שצה"ל מעסיק גוף פרטי כדי לבצע את הקורסים ושאל האם ההליך תקין. בסיכום נכתב: "באחריות ציון בוריה לבדוק את נושא הקורסים בצה"ל ובמקביל להוציא מכתב לחסידה קופרברג ולהורות לה לא לקלוט קורסים מצה"ל" (נספח 11 לתצהיר אהרון).

בישיבה שהתקיימה ביום 14.11.05 עדכנה גב' רזלן, אחראית תקינה נהיגה, כי: "קורס נהיגה נכונה בצה"ל מבטל את קורס הריענון שלנו, לכן כל אדם שמגיע עם תעודה מצה"ל יש להפנותו לרע"ן הדרכה כדי שיעדכנו את המערכת שלנו. עלי להבהיר כי נהיגה נכונה בצה"ל פוטרת רק את קורס ריענון ולא את הנהיגה הנכונה. הנחיות כתובות לגבי מקרים חריגים יצאו לכל מכללה בכתב" (נספח 22 לתצהיר אהרון).

צה"ל אינו מעביר השתלמויות מטעם משרד התחבורה או עבורו. קורסים שהוא מעביר לחיילים, מטעמיו שלו, מוכרים על ידי משרד התחבורה כפוטרים מביצוע ריענון נהיגה ואין בכך הפרה של ההסכם עם התובעת. לא ניתן לראות במכרז או בתנאיו שינוי של המצב הקיים והתחייבות של משרד התחבורה שלא להכיר בקורסים שעוברים חיילים במסגרת שירותם הצבאי. כפי שטוענת הנתבעת, בישיבה מיום 5.9.05 התלונה התייחסה לכך שצה"ל מעסיק גוף פרטי לביצוע הקורסים, שהיא תלונה אחרת, אשר לא הוכחה.

בלעדיות עקב אי עמידת הספקים האחרים בדרישות המכרז להקמת מערך המולטימדיה

בסעיף 4 למכרז הנושא את הכותרת "תקציר המטלות הנדרשות" מפורטות המטלות העיקריות אותן יהיה על המציע שיזכה לבצע. הסעיף מונה 10 מטלות.

על פי סעיף 4.1 למכרז, על המציע להכין תיק קורס הכולל מערכי שיעור, עזרי לימוד וכל חומר עזר נוסף לכל אחד מקורסי החובה בשלוש שפות, בשתי תצורות: הכנת מערכי שיעור להדרכה פרונטלית והכנת מערכי הוראה בשילוב מולטימדיה תוך שנה ממועד החתימה על ההסכם.

שמואל לוי הצהיר כי דרישת המולטימדיה הוצגה על ידי משרד התחבורה כתנאי בלעדיו אין להמשיך ולהעביר קורסי חובה (סעיף 78 לתצהיר). לפי תצהירו, על אף שהפרוטה לא הייתה מצויה בכיסה של התובעת, היא עשתה מאמצים עילאיים והשקיעה סך העולה על 1,597,302 ₪ כדי להעמיד מערכת לימוד מולטימדיה בהתאם לדרישת משרד התחבורה (סעיף 82 לתצהיר). לתצהיר של שמואל לוי צורפו קבלות בגין שירותים שקיבלה התובעת כדי לקדם ולבנות מערך מתאים (נספח 27 לתצהיר).

שמואל לוי הצהיר כי התובעת החלה לעשות שימוש במולטימדיה ביום 1.5.08, בעוד שהספקיות האחרות לא עשו שימוש במולטימדיה והפרו בכך את החוזה. לפי תצהירו, בשלב מסוים התכוון משרד התחבורה לבטל את הדרישה לשימוש במולטימדיה אולם חזר בו לאחר בירור (נספח 24 לתצהיר; שמואל לוי, סעיף 80 לתצהיר).

לטענת התובעת, משהפרו הספקיות האחרות את החוזה היה על משרד התחבורה לבטל את ההסכם איתן. לטענתה, לנתבעת לא הייתה סמכות לערוך שינוי בהסכמים ובמכרז על ידי ויתור על דרישת המולטימדיה, וככל שנעשה שינוי כזה, הוא מפר את הסכם ההתקשרות ומפר הוראות חוק, בין היתר חוק חובת המכרזים.

הנזק לו טוענת התובעת מבוסס על מספר התלמידים אשר למדו אצל הספקיות האחרות מחודש מאי 2008. מדובר בנזק העולה, לטענתה, לכדי 13.8 מיליון ₪.

הנתבעת מודה כי הספקיות האחרות לא עמדו בדרישה להפעיל מערכת מולטימדיה (סעיף 204 לסיכומים) אולם טוענת שגם התובעת לא עמדה בדרישה זו. עוד לטענת הנתבעת, התובעת עצמה הפרה את החוזה ואם היה על משרד התחבורה למצות את זכותו לבטל את ההסכם עקב הפרתו, היה עליו לבטל קודם כל את החוזה שערך עם התובעת עצמה. מטעם זה טוענת הנתבעת כי גם אם תתקבל טענת התובעת כי היה על הנתבעת לבטל את החוזה עם שתי המתקשרות האחרות, התובעת לא הייתה הופכת לספק יחיד. לטענת הנתבעת, באותה תקופה נערכה חשיבה מחודשת בעניין שיטת הניקוד ושינוי אפשרי שלה, ולכן לא הפסיקה הנתבעת את ההתקשרות עם התובעת חרף הפרות החוזה.

הפרות החוזה על ידי התובעת, הנטענות על ידי הנתבעת, הן: פעולות בלתי כשרות של התובעת בגיוס תלמידים (סעיפים 47–49 לתצהיר אהרון); אי דיווח למשרד התחבורה על נהגים שעברו את הקורסים בהצלחה תוך השתמטות מתשלום למשרד התחבורה, מהלך שהוביל גם לפגיעה במסד הנתונים (סעיפים 50 – 56 לתצהיר אהרון). מכתב התראה בעניין זה נשלח ביום 4.12.05 (נספח 25 לתצהיר אהרון). הנושא עלה גם בישיבה שנערכה ביום 28.8.06 (נספח 26 לתצהיר אהרון) וגם בישיבה מיום 18.4.07 (נספח 21 לתצהיר); חובות למשרד התחבורה ואיחורים בהעברת התשלומים וכן גביית כספים עודפת מהנהגים המשתלמים (סעיפים 73-57 לתצהיר אהרון); אי עמידה בתנאי החוזה בהתייחס לאופן העברת הקורסים (סעיפים 101-91 לתצהיר אהרון).

בתשובה לטענות הנתבעת, טוענת התובעת כי הביקורות שערך אצלה משרד התחבורה החלו לאחר שהיא החלה להתלונן על כך שמשרד התחבורה לא עומד בתנאי המכרז. קודם לכן היו טענות אשר נגעו לעניינים שוליים, אשר נפתרו. התובעת מפנה לכך שהנתבעת לא ביקשה לבטל את החוזה ואף האריכה אותו מספר פעמים למרות שהיא טוענת היום שהחוזה הופר על ידי התובעת.

ביחס לטענת הנתבעת כי גם התובעת לא עמדה בדרישה להפעיל מערכת מולטימדיה, אני מעדיפה את גרסת התובעת לפיה היא עמדה בדרישה להפעיל מערכת מולטימדיה במועד הנדחה אשר נקבע על ידי משרד התחבורה. גרסה זו עולה מעדותו של שמואל לוי, הנתמכת בראיות שצורפו לתצהירו.

במכתב ששלח ביום 13.8.08 ב"כ התובעת אל משרד התחבורה הוא ציין, בין היתר, את העובדה שהתובעת עמדה בדרישה ומוכנה להפעיל מולטימדיה ואילו הזכיינים האחרים לא (נספח 84 לתצהיר אהרון).

בסעיף 17 לאותו מכתב דרשה התובעת אחת משתיים: "או שמשרד התחבורה יחזיר למרשתי הוצאה שנדרשה לה לשווא, או שיפסיק מיידית את ההתקשרות עם הזכיינים האחרים, ויהיה בכך פיצוי למרשתי הערוכה לתת שרות בכל הארץ, ולכל מספר משתלמים שיידרש."

אשר לטענה בדבר הפרות אחרות של החוזה על ידי התובעת, מהראיות שהוצגו עולה כי אכן היו תלונות כנגד התובעת.

בנספח 65 לתצהיר אהרון מוזכרות פגישות מתאריכים 21.10.09 ו- 7.12.09 בנושא אי עמידה חמורה של התובעת בתנאי המכרז. בדו"ח ביקורת מיום 22.11.09 מפורטים ממצאים חמורים לגבי קורסי החובה בפתח תקווה והציון המסכם שקיבל האתר היה "לא תקין" (נספח 57 לתצהיר אהרון). זימון לבירור בגין אי עמידה בתנאי הסכם ההתקשרות נשלח לתובעת ביום 2.6.10 (נספח 74 לתצהיר אהרון).

לשאלת בית המשפט האם יש לו מה לומר לגבי הליקויים אשר נמצאו בדוחות השונים השיב שמואל לוי: "לא. אני יכול להגיד שהליקויים תוקנו וטופלו" (עמוד 109 לפרוטוקול).

חמאדה גאנם זכר שנעשו דוחות פיקוח (עמוד 86 לפרוטוקול). הוא גם זכר שהיו ליקויים (שם). לשאלת ב"כ הנתבעת האם משרד התחבורה שקל להפסיק את ההתקשרות עם התובעת בגלל ההפרות והשיב "לא יודע להגיד 100 אחוז אבל אני חושב שנעשו כן מהלכים אבל לא זוכר טוב את כל הפרטים" (עמוד 86 לפרוטוקול).

למרות ההפרות הנטענות של התובעת לא ביטלה הנתבעת את החוזה עמה, ולא זו בלבד, אלא האריכה אותו פעמיים, לשתי תקופות נוספות. בנסיבות אלה לא מצאתי כי יש לייחס להפרות הנטענות כיום על ידי הנתבעת כל משמעות.

אף שבמכתבה מיום 13.8.08 דרשה התובעת שני סעדים חלופיים – השבת ההוצאות שהוציאה על מערכת המולטימדיה או הפסקת ההתקשרות עם הספקיות האחרות והפניית הנהגים אליה בלבד – בהליך שבפניי (הן בכתב התביעה והן בסיכומי התובעת) נטענה רק הטענה כי משהפרו הספקיות האחרות את החוזה היה על הנתבעת לבטל את ההסכם איתן ולהפנות אליה את הנהגים שנדרשו לעבור קורסים. הפיצויים שנתבעו בעניין זה הם פיצויי קיום – אובדן הרווחים של התובעת ככל שהחל מחודש מאי 2008 היו 100% מהתלמידים עוברים את הקורסים אצלה ולא אצל הספקיות האחרות.

הדרישה להכנת מערכי מולטימדיה תוך שנה הייתה אחד מתנאי המכרז, ואי עמידה על תנאי זה מהווה, למעשה, שינוי בדיעבד של תנאי המכרז.

שינוי תנאי מכרז בדיעבד, במהלך מימוש ההתקשרות, מעלה שאלות מורכבות מתחום דיני המכרזים, שכן הוא עלול ליצור פגיעה בשוויון אל מול יתר המתמודדים והמתמודדים הפוטנציאליים במכרז. כפי שנפסק, "נקודת המוצא היא של הקפדה על תנאי המכרז וההתקשרות בעקבותיו צריכה להיות ככתב המכרז וכלשונו. סטייה ושינוי מתאפשרים רק בנסיבות מיוחדות שעיקרן צורך ציבורי משמעותי הנדרש לשם השלמת ההתקשרות וכן היעדר סטייה משמעותית מן המכרז המקורי ותנאיו" (עת''מ (מינהליים י-ם) 30439-07-15 או.אר.אס. נ' משרד החינוך התרבות והספורט (11.1.2016); ראו גם עת"מ (מינהליים ת"א) 26356-03-17 ביפר תקשורת ישראל בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (14.5.2017); עומר דקל "שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז" משפט ועסקים ה 287 (2006); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 118-116 (2013)).

בענייננו, לא מצאתי כי בגין התנהלותה המתוארת של הנתבעת קמה עילה לפסוק לתובעת פיצויים.

ראשית, ענייננו בתביעה אזרחית בעוד שפיצוי בגין אי עמידה על דרישות המכרז אל מול הספקיות האחרות מבוסס על עילה "מכרזית" שהמקום להעלאתה הוא במסגרת תובענה מינהלית בבית המשפט לעניינים מינהליים (סעיף 5(3) לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000; לדיון מפורט בהגדרתה של "תובענה לפיצויים שעילתה במכרז" ראו עע"ם 3309/11 קוטלרסקי נ' המועצה המקומית תל מונד (6.1.2013)).

שנית, למרות הטענות שהעלתה התובעת במכתבה הנזכר מיום 13.8.08, היא לא הגישה עתירה לביטול זכייתן של הספקיות האחרות במכרז. אין מקום לאפשר את תקיפת ההחלטה להמשיך את ההתקשרות עם יתר הספקיות לראשונה בדרך של תובענה לפיצויי קיום (ראו עע"ם 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה (9.9.2015)).

גם לגופו של עניין, לא שוכנעתי כי בגין הפרת הדרישה להקמת מערכת מולטימדיה היה על הנתבעת לבטל את ההתקשרות עם יתר הספקיות. לא שוכנעתי גם כי אילו עשתה כן היה עליה להעביר את מלוא הפעילות לידי התובעת. השימוש במערכת המולטימדיה היה אחת הדרישות מהספקיות, אך לא ניתן לראות בה דרישה מהותית ברמה אשר הצדיקה את ביטול החוזה עם הספקיות האחרות באופן מיידי (השוו התוצאה אליה הגיע בית המשפט בעניין ביפר תקשורת הנ"ל מכוח עקרון הבטלות היחסית, לפיה תקופת ההתקשרות עם הזוכה שלא עמדה בתנאים תושלם אך האופציה להארכה לא תמומש). אי אפשר גם להתעלם מכך שאנקורי נבחרה במכרז ככשיר רביעי, אשר יכול היה להיכנס לפעילות במקום הספקיות האחרות.

סיכום

הנתבעת תשלם לתובעת את הסכומים שנפסקו.

בנוסף, תשלם הנתבעת לתובעת שכ"ט עו"ד בסך של 350,000 ₪ וכן את הוצאות המשפט בהן נשאה התובעת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד כל הוצאה.

את הסכומים שנפסקו תשלם הנתבעת לתובעת תוך 30 יום.

ניתן היום, י"ג אלול תשע"ז, 04 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.