1. תביעת נזקי גוף בגין תאונה שאירעה לתלמידה במוסד החינוכי בו למדה. הנתבע 1 הנו אותו מוסד חינוכי – ב"ס לבנות של חב"ד. הנתבעת 2 הנה מי שביטחה את המוסד בביטוח אחריות לעת הרלוונטית.
2. במועד התאונה (24/02/09) הייתה התובעת בת 15 ותלמידה בכתה ט'. התובעת ילידת ינואר 1994.
שאלת האחריות:
3. א. התובעת העידה בתצהירה כי ביום התאונה השתתפה בהצגת פורים. הבמה עליה הופיעה יחד עם תלמידות נוספות, הייתה במה מאולתרת שהוקמה ממס' שולחנות כתה שהוצמדו אחד לשני. השולחנות כוסו ביריעת "עלבד." לדברי התובעת, זו הייתה הדרך בה הקימו בביה"ס את הבמה מדי שנה, וערכו הופעות. התובעת הייתה בסך הכל אחת התלמידות המשתתפות, והיא לא בנתה את הבמה או ארגנה את האולם.
ב. המורה היא שחילקה תפקידים: חלק מהתלמידות הופקדו על קישוט וארגון האולם, חלק אחר על שירה, חלק אחר על ריקוד וכו'. התובעת הייתה בין הבנות המציגות על הבמה.
ג. התאונה התרחשה כאשר תלמידה נוספת בשם חני, עמדה לפני התובעת וקפצה מן השולחן שלה. היות ועמדה עם רגליים בין שני שולחנות, הרי שקפיצתה של חני גרמה לתזוזה של השולחנות ואחד מהם נפל. הרגל של התובעת, שהייתה על השולחן, עפה באוויר, והתובעת עשתה בלשונה "שפגט". כך ארעה פגיעתה.
ד. לדברי התובעת כל ביה"ס והמורים היו עדים למחזה, לרבות המנהלת וחברותיה ללימודים.
4. התובעת עומתה בחקירתה עם הטענה שגם בדיסק התמונות שהגישה (המתעד חזרה או הצגה דומה משנת 2011) נראה שיש כיסא שהוצב כמעין מדרגה, ממנו ניתן לעלות לשולחנות הצמודים, ולרדת מהם. היא לא זכרה אם במועד האירוע היה כיסא כזה, וציינה ביושר שאין היא שוללת זאת. היא אישרה שאם היה כיסא, אז הרי מטבע הדברים הייתה משתמשת בו לשם ירידה; אולם לא כך ארעה התאונה. אכן, אף לטעמי אין רלוונטיות לקיומו של כיסא בנסיבות המקרה הקונקרטיות, שכן התובעת "עפה" מן הבמה המאולתרת.
5. התובעת לא יכלה להיזכר בפרטי רקע נסיבתיים האופפים הפגיעה מלפני שנים, אך ניכר היה שהיא זוכרת את נסיבות התאונה עצמה.
6. א. אכן התובעת, בתורת הנושאת בנטל השכנוע, חטאה ראייתית בהימנעות מהבאת עדויות זמינות של מי מחברותיה שהיו עדות לתאונה . אולם, בסופו של יום הגישה היא תצהיר מפורט שלה עצמה והותירה רושם אמין (וכפי שיבואר מחדלה הראייתי זכה למזור על דרך הימנעות מלאה מהצגת עדות מטעם הנתבעים). כך למשל לא הפריזה בתיאור המגבלות הגופניות, וכאשר נחקרה למשל על תאונה אחרת שגרמה לפגיעה בקרסול (שלא נובעת מן התאונה נשוא תיק זה) הודתה שהקרסול מכאיב לה עד היום. זאת למרות שעל פני הדברים, הודאה זו אינה משרתת אותה בתיק זה. מדובר בדוגמה שממחישה האמינות שהותירה העדות.
ב. אין לשכוח כי הנתבעים לא הגישו ולו תצהיר אחד, ונמנעו מלהעיד ולו עד אחד מטעמם ביחס לנסיבות התאונה. ככל שחלקו על גרסת התובעת, יכולים היו להעיד מי מן המורים על כך שמדובר לא באירוע של נפילה במהלך הצגה או חזרה, שלא היו מורים עדים למקרה וזו הסיבה לאי הצבת גרסת לגופה; או שהיו כאלה והגרסה לא נכונה, ושלא מדובר היה בנוהג להעמיד שולחנות מאולתרים כבמה. עדות התובעת הנה אכן עדות יחידה של בעלת דין, ובמצב דברים זה לו הוצבה גרסה סותרת, יכול שהייתה משמעות של ממש להימנעות מצדה מהבאת ראיות, לאור סע' 54(2) של פקודת הראיות.
אולם לא כך פני הדברים, כאשר הנתבעת לא הציגה כל גרסה סותרת, מקום בו ניתן היה לצפות להצגת גרסה, ואף לא נתנה טעם קביל להימנעותה הטוטאלית מהצגת גרסה. ככל שמדובר היה באי שיתוף פעולה עם המבטחת, שמטעמה יוצג המוסד החינוכי, הרי שככל שגרסה המבטחת שגרסת התובעת אינה אמינה, ניתן היה לבקש שחרור מייצוג. אין כל סיבה שלא לזקוף לחובת הנתבעת הנפקות הראייתית המלאה של אי הצבת כל גרסה נגדית או סותרת, ואי הצגת הסבר קביל להימנעות המלאה מהצגת ראיות בשאלת הנסיבות. הרי אין זה סביר (לשון המעטה) שאיש מצוות המורים לא נכח בהצגה כמו גם בחזרות; לחלופין, אם לא נפגעה התובעת במהלך ההצגה, הרי אין זה סביר שלא ניתן היה לאתר איש מן המורים שיוכל להעיד שלא היה בכלל אירוע נפילה כמתואר.
אין מדובר באירוע ממן האירועים שאינו נחרט בזיכרון, אם אירע (והתובעת אף העידה על כך כי במהלך השנים, לאור שם משפחתה ונסיבות התאונה, "זכתה" לכינוי שליווה אותה מאז ע"י התלמידות במוסד).
בהיעדר הסבר קביל – יש ליישם החזקה בדבר הימנעות ראייתית לפיה, לו הוצגה גרסה מצד המוסד החינוכי – הייתה היא תומכת בגרסת התובעת. עיין למשל בסעיפים 25- 27 לפסק דינו של השופט ג'ובראן בע"א 9656/05 שוורץ נ' רמנוף.
ג. לא נעלם ממני כי במס' מסמכים רפואיים צוין בכלל שהנפילה הייתה מסולם. כך בפני האורתופד ד"ר וייס ב- 22/09/09 (נ/5); וכך במסמך מ- 03/09/10, שם צוין בתלונות שמדובר בהפניה מ- 01/10/09, שהתובעת נפלה בבי"ס ב- 02/09 מסולם ונקעה ברך שמאל. ב- נ/3 (מסמך מ- 15/03/09) צוינה חבלת ברך שמאל, כאשר התובעת קפצה על הרגל. איני סבור שתיאורים אלה, למרות שאין הם מתיישבים עם דינמיקת הפגיעה לה טוענת התובעת, מפחיתים מאמינותה. ככל הנראה מדובר על טעות ברישום הנסיבות המדויקות כתולדה של חוסר הבנה זו או אחרת של הגרסה (נפילה מסולם , לעומת נפילה מבמה מאולתרת או שולחנות צמודים) ולאחר מכן "הונצחה" הטעות ברישומי המשך. לעיתים, ניתן לאתר רישום לא מדויק במסמכים רפואיים, שנובע מאי ייחוס חשיבות יתרה של הרופאים לנסיבות הנטענות, אלא בעיקר לדינמיקת הפגיעה, החשובה לטיפול. כך למשל יכול שהתובעת הסבירה מנגנון של נפילה מגובה מהבמה, ולכן הבין הרופא בטעות שמדובר בנפילה מסולם.
ושוב: אם נפלה התובעת מסולם בביה"ס, ניתן היה לצפות להגשת תצהיר של מי מצוות המוסד החינוכי הנתבע, בו יבואר כי גרסתה לא הייתה ולא נבראה, וכי לא נפגעה כלל במהלך הצגה באותו מוסד בתאריך הנטען על ידה. והרי גם אם נפלה מסולם הרי היה חייב להיות דו"ח תאונה במוסד החינוכי – דו"ח שלא הוגש. באין תצהיר כזה ובאין הסבר סביר לאי הגשתו, לא נותר אלא לקבל את גרסת התובעת.
7. היוצא אפוא שהתובעת הוכיחה גרסתה כמאזן ההסתברויות, ויש לומר כי אף טענת הנתבעים כי מדובר באלתור פרוביזורי לו אין הם אחראים – קרסה. התובעת הציגה דיסק תמונות שצולמו ב- 2011, כלומר שנתיים לאחר המקרה. תמונות המאוששות טענתה, כי אכן בביה"ס היה נהוג לערוך הצגת הפורים, כאשר בתור במה משמשים כמה שולחנות צמודים, עליהם עומדות התלמידות. זה בוודאי אינו נוהג בטוח, אף לא זהיר. מן הראוי שייפסק, כפי שמלמדות נסיבות התאונה במקרה זה. מדובר בהתרשלות היינו סטיה מסטנדרט זהירות סביר וזהיר. מסקנה זו אינה בגדר חוכמה שבדיעבד, אלא בגדר סיכון צפוי מראש טכנית ונורמטיבית.
8. שיטה זו של אלתור במה ע"י הצמדת שולחנות ופרישת יריעה עליהם, כאשר התלמידות אמורות להציג על השולחנות – אינה בטיחותית. גם בלעדי אותו אירוע קפיצה של תלמידה (סיכון שניתן לצפייה בסוגו), מדובר בשיטה לא בטיחותית. גם אם כמובן לא ניתן לחזות איזו תלמידה תקפוץ ומתי, כן ניתן לחזות שקפיצה מעין זו תערער או עשויה לערער יציבות שולחן, ושהיא עשויה להתרחש בין אם הוצב כיסא לשם עלייה וירידה ובין אם לאו. ממילא, גם באין קפיצה של תלמידה, רוחב שולחנות אינו מהווה תחליף לבמה, וניתן ליפול משולחן כזה מבלי משים, פשוט בתנועה לא טובה.
גם יציבות השולחנות הצמודים מוטלת בספק, ובוודאי שאין הם תחליף לבמה, ולא ניתן להשוות מבחינת היציבות. קיים סיכון אינהרנטי מוגבר וניתן לצפייה, של נפילה כתולדת "שיטה" זו שננקטה בביה"ס מהלך השנים. חבל שהשיטה לא הפסיקה (כעולה מן הדיסק שצירפה התובעת) גם לאחר התאונה, מבחינת הפקת לקחים.
כדי שמבחן הצפיות שבעוולת הרשלנות יתקיים – אין דרישה שניתן יהא לצפות את התרחיש המדויק, שידוע שהתרחש, על כל נסיבותיו הקונקרטיות (לשם כך היתה נדרשת כמעט יכולת נבואית, ונמצאת הייתה העוולה מרוקנת מתוכן). די ביכולת צפייה של סוג הסיכון שהתממש, היינו של הליך הגרימה הכללי. לטעמי, יכולת צפייה כזו הייתה בוודאי נתונה – טכנית ונורמטיבית כאחד. ניתן היה להבין מבעוד מועד כי מדובר בשיטה לא בטוחה, ולשם מסקנה זו אין צורך כלל בחוו"ד של מומחה בטיחות (בשונה מהילוכו של ב"כ הנתבעים בסיכומיו).
9. התובעת הייתה כאמור תלמידה בת 15 במועד התאונה, וקיימה את התפקיד שהוטל עליה בהצגה, באופן בו הוטל. בכך התמצה תפקידה במה שנוגע לאותה במה מאולתרת. בנסיבות, אין להטיל כל אשם תורם. אין צורך שארחיב ביחס לחובת הזהירות המושגית של מורים כלפי התלמידים בהשגחתם. זו קיימת במובהק. בהינתן מבחן הצפיות, אני קובע כי בנסיבות המקרה התקיימו במצטבר כל יסודות עוולת ההתרשלות בנתבעת 1: חובת זהירות מושגית וקונקרטית של סגל המורים, הפרתן בהתרשלות , נזק, וקשר סבתי עובדתי ומשפטי בין אותו נזק לבין ההתרשלות. הנתבעים חבים אפוא בפיצוי התובעת בגין מלוא נזקי הגוף שנגרמו לה בתאונה.
גובה הנזק:
10. לאור הפערים בין חוות הדעת מטעם הצדדים, מונה מומחה מטעם ביהמ"ש, ד"ר אנג'ל. בחוות דעתו ציין כי אין עדות במסמכים הרפואיים לפגיעות קודמות בברך שמאל, וכי הצילומים לאחר התאונה היו תקינים.
עם זאת, משהמשיכו הכאבים עברה התובעת בדצמבר 2009 בדיקת MRI ובה ממצאים שמתאימים לקרע ישן ברצועה הצולבת הקדמית. המומחה אמד את נכותה בגין התאונה בשיעור של 10%, כמחצית סעיף 48(2)(ב).
לאחר שניתנה חוות דעתו של המומחה, התברר כי הזדמן לו בעבר לבדוק את התובעת פעם אחת במסגרת מרפאות החוץ של בי"ח בני ציון בתאריך 27/10/10. ב"כ הנתבעים טען בישיבה שראוי היה שיימנע המומחה ממתן חוו"ד לאור עובדה זו, תוך הפניה לתקנה 126 לתקנות סדר הדין האזרחי. לטעמי לא נפל פגם בהילוכו של המומחה. מדובר בבדיקה חד-פעמית, ולא בקשר רפואי ארוך טווח שבין מטפל ומטופל, אף לא היכרות אישית. לא כל שכן שאין מדובר בייעוץ או חיווי דעה לצורך הליכים משפטיים אלו או אחרים. התובעת נבדקה אצל המומחה פעם אחת לאור מצב ברכה הא ותו לא, אף לא במסגרת פרטית אלא במסגרת עבודתו של המומחה בבי"ח בני ציון. המומחה אף ציין כי אף לא היה מודע מזיכרונו לדבר עובר לבדיקה, שכן אין הוא נוהג ברגיל לעיין במסמכים הרפואיים הנשלחים אליו לפני הבדיקה, אלא רק לאחריה (זאת מסיבות פרקטיות, שכן לא אחת נוכח שלאחר השקעת זמן בלימוד החומר עובר לבדיקה, מתבטל הצורך בבדיקה בשל פשרה או הסדר אליו הגיעו הצדדים). לא זו אף זו, אותו מסמך רפואי מיום 27/10/10 אף צוין באופן מפורש ע"י מומחה התובעת, ד"ר קרת, בחוות דעתו (עמ' 2 למטה). ב"כ התובעת ציין בישיבת ההוכחות האחרונה כי לא היה מודע לדבר (מה שבהחלט אפשרי לאור העובדה שהמסמך נרשם על גיליון של מרפאת אא"ג בביה"ח במקום על גיליון המרפאה האורתופדית, והחותמת מטושטשת); ובהחלט יכול אפוא שכך אף ב"כ הנתבעים. אולם, מדובר במה שאוזכר במפורש בחוו"ד מומחה התובעת. מכל מקום, אותה בדיקה חד פעמית במסגרת עבודתו של המומחה בבי"ח בני ציון, בוודאי אינה כזו שניתן לומר עליה שגרעה מן האובייקטיביות שלו כמומחה במסגרת תיק זה. תקנה 126 לתקנות סדר הדין האזרחי נועדה לתן לביהמ"ש כלי מתאים במקרה שבו יש חשש של אמת לפגיעה באובייקטיביות של המומחה (על מנת שלא ימונה כמומחה מטעם ביהמ"ש מראש, כאשר נודע הטעם לדבר). כאן אין חשש כאמור לפגיעה באובייקטיביות של המומחה. זאת ועוד, גם כאשר כן נופל פגם כלשהו בדיעבד, בחוות דעתו של המומחה, לא כל פגם כידוע יביא לביטול חווה"ד או למינוי מומחה נוסף. המקרה כאן אינו מתקרב כלל לרף שיצדיק את השימוש באחד משני האמצעים הללו. חווה"ד נחזית אמינה וגם העדות הותירה רושם מקצועי.
11. א. עשוי שתעלה שאלה האם הקרע ברצועה הצולבת-קדמית בברך שאותר אצל התובעת 10 חודשים לאחר התאונה בבדיקת MRI (ראה להלן), נגרם בתאונה; או שמדובר בקרע כרוני שהיה קיים אף לפניה.
ב. המקור לספק בעניין הגורם לקרע ברצועה עולה מ- נ/9 שהנו פענוח ה- MRI שבוצע לתובעת ב- 29/12/09, עשרה חודשים לאחר התאונה. צוין בסיכום: "קרע של הרצועה הצולבת הקדמית, ייתכן כרוני." לכך יש להוסיף כי לתובעת, אף על פי הודאתה, היה עודף משקל.
ג. מס' שנים לאחר התאונה, ב- 06/04/14, נרשם בסיכום ביקור אצל האורתופד ד"ר חאזן (מוצג נ/14), כי "לדבריה בגיל 15- 16 נחבלה בברך שמאל, אז סבלה מכאבים ונפיחות, עברה המשך בירור בקהילה, ובין היתר MRI מתאריך 12/09 שהדגים קרע ברצועה הצולבת הקדמית, ייתכן כרוני."
ד. ברור כי אותו ניסוח של ד"ר חזן שיכול ומדובר בקרע כרוני, הנו לאור הנוסח שב- נ/9. יש לומר כי עניין זה לא נעלם מעיני ד"ר אנג'ל, שהתייחס כאמור בחוות דעתו לאותה בדיקת MRI, שאת ממצאיה אזכר; אלא שד"ר אנג'ל הסביר העניין בחקירתו וציין כי מאז התאונה ועד בדיקת ה- MRI חלף די זמן (10 חודשים – י.פ) על מנת שהנפילה תוגדר ישנה, וזה משמעות הניסוח ב- נ/9, לפיו מדובר בקרע כרוני. הכוונה בסך הכל לקרע שכבר היה ישן במועד בדיקת ה- MRI, ולא אירע בתכוף עובר לאותה בדיקה. אין הכוונה לכך שמדובר בקרע מולד או כזה שנוצר בהדרגה במהלך השנים והיה קיים מאז ומתמיד (עמ' 30, שורה 21). הוסר אפוא הספק ביחס לכוונת הנוסח ב- נ/9.
12. המומחה נחקר אף ביחס לרצף הטיפולים וההיעדרות לאחר התאונה. סקירת ההיסטוריה הרפואית העולה מן המוצגים שהוגשו, צוינה ברצף ובאופן מסודר ע"י מומחה התובעת, ד"ר קרת, ואזכיר עיקריה בקצרה:
א. ביום התאונה, 24/02/09, נבדקה אצל האורתופד ד"ר חולמצקי במרכז רפואי זבולון. צוינו כאבים בברך שמאל, וכי לדבריה נפלה היום בביה"ס. נמצאה רגישות בהיבט קדמי-פנימי של ברך שמאל, ללא תפליט או אי יציבות עם הגבלה בתנועות בשל הכאבים. צילומים (רגילים) לא מצאו ממצא טראומתי. אין חולק שהתובעת נעדרה רק שלושה ימים מביה"ס בעקבות התאונה.
ב. ב- 15/03/09 נבדקה אצל רופא נוסף במרכז רפואי זבולון, שרשם שהתובעת קפצה על הרגל ומאז כאבים בברך שמאל. נמצאה רגישות ונפיחות קלה בברך שמאל.
ג. התובעת שבה לביקורת באותו מרכז ב- 22/04/09, והופנתה לפיזיותרפיה בדחיפות. מאז לא נבדקה עד 22/09/09, שאז נבדקה ע"י ד"ר וייס, סגן מנהל המחלקה האורתופדית ברמב"ם, שמצא שיש רגישות.
צוין כאמור שנפלה מסולם ונקעה את ברך שמאל, וכי הטיפול הפיזיותרפי לא היטיב משמעותית מצבה. נמצא שיש עדיין רגישות בסדק מפרקי-פנימי ויישור הברך מעורר כאבים. הועלה חשד לקרע במיניסקוס והומלץ על ארטרוסקופיה.
להסרת ספק שאין מדובר בשתי תאונות שונות: ד"ר וייס התייחס לתאונה נשוא תיק זה, שכן רשם שמדובר בתאונה מתאריך 02/09 (הוא חודש התאונה נשוא התביעה).
ד. ב- 13/10/09 נבדקה במרפאה האורתופדית בבני ציון, ונרשם שוב שיש חשד לפגיעה במיניסקוס. צוינה שוב הרגישות בסדק הבין-פרקי וכאבים ביישור הברך. הומלץ שקודם לארטרוסקופיה יבוצע MRI.
ה. ב-29/12/09 בוצעה כאמור בדיקת ה- MRI שלתוצאותיה כבר התייחסתי.
ו. ב- 05/01/10 שבה התובעת למרפאה האורתופדית בבני ציון, וד"ר פוקס שעיין ב- MRI סבר תחילה שהוא תקין אך ביקש לעיין בתשובת הפענוח. עם קבלת התשובה, ב- 02/02/10, ציין הוא כי ה- MRI חסך הצורך בארטרוסקופיה (מומחה ביהמ"ש הבהיר בחקירתו כי ה- MRI חוסך לעיתים הצורך בארטרוסקופיה כניתוח חוקר, שכן נותן הוא תשובות לגבי הממצאים בברך שקודם היו מתקבלות בארטרוסקופיה). ד"ר פוקס ציין שיש יציבות בהליכה.
ז. ב- 03/08/10 נבדקה שוב במרפאה האורתופדית בבני ציון, התלוננה על אי יציבות וכאבי ברך שמאל בעקבות הנפילה משולחן לפני שנה וחצי. בברך שמאל נשלל תפליט ונמצא קיום של שרירים חזקים, טווח תנועה פיזיולוגי מלא; אך גם מבחנים המורים על אי יציבות בדרגה 2+, ורגישות מידיאלית בשוק הפרוקסימלי. אי היציבות הקדמית בברך שמאל, סוכמה כיותר מבינונית. מבחן מסוים לא בוצע על רקע הרגישות לבדיקה.
ח. ב- 27/10/10 נבדקה כאמור ע"י ד"ר אנג'ל בבני ציון. נרשם שקיימת תלונה עכשווית של הרגשת אי יציבות בברך, ובבדיקה אותרה אי יציבות קדמית-אחורית בינונית. ניתן הסבר על האופציות לביצוע ניתוח אל מול טיפול שמרני. הומלץ על פיזיותרפיה לחיזוק שרירים וירידה במשקל.
13. ראוי לציון הממצא בבדיקת מומחה ביהמ"ש מיום 05/02/15 של היקף 46 ס"מ בירך שמאל לעומת 48 ס"מ בירך ימין, והיקף שוק שמאל של 38 ס"מ לעומת 39 ס"מ מימין.
המומחה אומנם ציין כי הצד הימני הוא הצד הדומיננטי, אולם לשאלתי ציין כי בכל זאת ההבדל המצוין בהיקפים הנו יותר מאשר ממה שנחזה ברגיל רק בשל גורם הדומיננטיות של הרגל (עמ' 35, שורה 4 לפרוטוקול).אין מדובר בנימוק קונקלוסיבי, אך יש פה בהחלט חיזוק עקיף לאלמנט תפקודי מסוים של הפגיעה הברכית. אמת שאכן ניתן להביא לשיפור ביציבות ואף בהיקפי הירכיים והשוק ע"י תרגילים לחיזוק השרירים. התובעת אישרה שהיא מבצעת תרגילים כאלה.
14. מבחינת דינמיקת הפגיעה, אישר המומחה כי הפגיעה התאונתית השכיחה ביותר מבין אלו שתגרומנה לקרע ברצועה הצולבת, הנה נפילה סיבובית (הגוף מסתובב לצד אחד והרגל לצד שני). תיאור זה הולם בהחלט דינמיקת הפגיעה שתוארה ע"י התובעת שמצאה עצמה במצב של "שפגט" פתאומי לאחר שעפה מן השולחן, ובהחלט ניתן לתאר שמדובר בחבלה סיבובית.
15. המומחה גם התייחס לשאלת רצף הטיפולים והעובדה שנעדרה רק שלושה ימים מביה"ס, וציין כי אם מדובר בתאונה אחת, כפי שהניח (לאור התיאור על נפילה מסולם – י.פ), הרי שאפשרי בהחלט שהקרע ברצועה שנגרם, בהיותו קרע חלקי, יביא להיעדרות קצרה בלבד ואף לא יצריך רצף של ביקורות וטיפולים גם אם מדובר בקרע טראומתי ולא ניווני (עמ' 28, שורות 23- 30; עמ' 27, שורה 23- 24). אין לשכוח גם שבסמוך לאחר התאונה נמצא ממצא אובייקטיבי של נפיחות בברך ולא רק תלונות סובייקטיביות על רגישות.
16. לא מצאתי סיבה של ממש להתערב בחוו"ד מומחה ביהמ"ש, שנחזתה להיות הגיונית לגופה. כך גם לעניין גובה הנכות שקבע המומחה. המומחה קבע כאמור 10% בהתאמה, כמחצית מסעיף 48(2)(ב) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות רפואית לנפגעי עבודה). צודק המומחה בתשובתו בחקירה כי משעה שיש סעיף ספציפי המכמת את הפגיעה (ולו בהתאמה), בד"כ יהא עדיף להשתמש בו (גם אם אכן אפשרית – ואכן אפשרית היא – הדרך של שימוש בסעיף הכללי שעניינו בהשפעה על כושר הפעולה הכללי (סעיף 35)).
17. עם זאת, ביחס להשפעה התעסוקתית והתפקודית הנודעת לנכות הרפואית – אני קובע כי השפעה זו פחותה בשיעור ממשי מגובה הנכות הרפואית. כבר בחוות דעתו של המומחה, ד"ר אנג'ל, ציין הוא כאמור כי ההליכה הנה תקינה, כולל הליכה על אצבעות ועקבים. הבעיה העיקרית העולה מחוות דעתו, הנה חוסר יציבות קלה עד בינונית בבדיקת יציבות קדמית. המומחה אישר בחקירתו את תלונות התובעת בדבר כאבי ברך המצריכים לעיתים מנוחה לאחר יום עבודה, כתלונות סבירות (עמ' 36). עם זאת, הוצג סרט מעקב המתאר אותה הולכת בהליכה נמרצת בתוך הגן בו היא עובדת (הסרט עדכני יחסית, מסוף 2016). הסרט הוצג גם למומחה. מדובר אומנם במרחק לא גדול, אולם הסרט מחזק את מה שהודתה בו התובעת עצמה – שאין בעיה בהליכה.
לטענת התובעת, אין היא סובלת מצליעה אלא מכאבים ומגבלות חלקיות בתנועה – לא בהליכה. היא טופלה בעבר בפיזיותרפיה ובחדר כושר לחיזוק השרירים – כאשר חיזוק זה "מקרין" גם על המערכת הברכית.
גם המומחה אישר שמדובר בהליכה חופשית. לדבריו, לא אמורה להיות בעיה בעבודת גננות (עמ' 27, שורה 20). גם פעילות בחדר כושר הנה פעילות שלא אמורה להיות עמה בעיה, שכן אינה מעמיסה את מייצבי הברך.
פעילות שבה יכולה הנכות להפריע הנה פעילות הקשורה בעומסים סיבוביים על הברך, בגלל הקרע החלקי ברצועה בשל העמסת הרצועה: פעילויות כגון סקי שלג, כדורסל, כדורעף, ריקודים סוערים וטיולים בטבע באזור מסולע שמצריך תנועות סיבוביות. אין בעיה בהליכה, ריצה קלה ופעילות ספורטיבית רגועה (ראה תשובות המומחה בעמ' 29, שורה 17- 21; עמ' 34 שורות 6- 11).
המומחה התייחס בחקירתו על ידי ב"כ התובעת, לשאלה של אפשרות החמרה בעתיד. מתשובתו עלה כי במקרים המתאימים, לעיתים יש מקום להביא בחשבון נכות בשיעור העולה על הנכות הנובעת מן המגבלה הקלינית הקיימת במועד הבדיקה; זאת כאשר יש צפי ריאלי להחמרה צפויה בעתיד. אלא שכאן, לדברי המומחה, אין צפי שכזה גם אם אין וודאות של 100%, וגם אם תהא החמרה – היא לא תהא משמעותית. המומחה התייחס בתשובתו לכך שיש עבודות כיום שמראות שיש "בלאי מואץ" של הברך, כאשר יש חוסר יציבות בשילוב עם קרעים במיניסקוס – אלא שכאן אין קרעים כאלה, וגם הפגיעה ברצועה היא חלקית. מתשובותיו בחקירה עולה באופן ברור כי כל המגבלות הונחו והובאו בחשבון בשיעור הנכות שקבע.
השורה התחתונה הנה שלמרות שיש השלכה תעסוקתית מסוימת הנודעת לנכות – השלכה זו אינה ברף הגבוה. יש פגיעה מסויימת בנכס של כושר ההשתכרות המזכה בפיצוי (ע"א 237/80 ברששת נ' האשאש). עם זאת, בנכויות רפואיות שעד 10% תפחת ברגיל התפקודית והתעסוקתית מן הנכות הרפואית, ומקרה זה הנו בהחלט דוגמא הולמת. הן ביחס למקצועה של התובעת כגננת ואף אם תבחר במקצוע אחר.
18. אין חולק כי התובעת סיימה לאחרונה לימודי הגננות שלה (בני 4 שנים), הוסמכה לגננות ונקלטה במהירה לעבודה בגיל 22, אמנם במשרה חלקית (בשלב זה).
19. לסיכום: הרושם הנו שהנכות האורתופדית ממנה היא סובלת אינה מגבילה בפועל תעסוקתה כגננת, אך יש מקום לפיצוי בסכום גלובאלי בגין פחיתת כושר ההשתכרות. יש לזכור כי גם בבדיקתה אצל ד"ר אנג'ל, ציין הוא כי ההליכה הנה תקינה, כולל הליכה על אצבעות ועקבים.
גם תנועת הברך הפגועה נמצאה מלאה וסימטרית לצד השני. לא נמצאה בברך נפיחות או נוזל תוך-מפרקי, ושתי הברכיים נמצאו במנח ולגוס סימטרי. עם זאת, צוינה חוסר יציבות קלה עד בינונית בבדיקת יציבות קדמית, והתובעת מסרה על רגישות בצד המידיאלי של ברך שמאל. כאמור, נמצא שהיקף ירך שמאל קטן ב-2 ס"מ מהיקף ירך ימין (ושוב מאידך, הצד הימני הוא הדומיננטי).
20. בשים לב לקביעותי, להלן אפוא פירוט נזקי התובעת:
א. הפסד השתכרות בעבר – חרף חישוב בא כוחה בסיכומיו, החל מגיל 18 (לאור אי השירות הצבאי) עד כה לא נגרמו הפסדי השתכרות , אף לאור גילה הצעיר של התובעת. התובעת למדה כאמור לימודי גננות 4 שנים ונקלטה במהירות לעבודה בתחום זה, לאחר לימודיה.
ב. הפסד השתכרות בעתיד – סביר שאכן הנכות לא תמנע או תפגע בעבודתה של התובעת כגננת, אולם יש כאמור מקום לפצות בגין הפחיתה בכושר ההשתכרות; בפרט לאור הגיל הצעיר, והעובדה כי לא ידוע האם יחולו שינויי קריירה בעיסוקה בעתיד. עם זאת, ציינתי מסקנתי כי יש מקום לפצות פיצוי גלובאלי ולא לערוך חישוב אריתמטי, לאור פחיתת הנכות התעסוקתית, ואף בשיעור ממשי, מן הנכות הרפואית – לא רק בעיסוק כגננת אלא בכלל, לאור הממצאים הקליניים שפירט במומחה.
במצב כיום, זכאית עובדת שכירה לפרוש מעבודתה בגיל 62, אך אינה חייבת לעשות כן. גם תחת ההנחה (הלא ודאית כלל) שגיל הפרישה לנשים לא יעלה בעתיד, אין מקום לחישוב דיפרנציאלי בין המינים, והחישוב לעתיד ביחס לגיל הפרישה לשכירים צריך שיהא זהה הן לגברים והן לנשים. זאת בשים לב ליכולת הבחירה הנתונה לנשים – לעבוד עד גיל 67 (חוק גיל פרישה, תשס"ד – 2004)). הצפי לעתיד אינו ידוע. קיימים מקרים רבים בהן תבחרנה נשים שכירות לפרוש לפנסיה בגיל 62 (כיום); ומאידך נשים רבות אחרות תבחרנה להוסיף ולעבוד משיקולים כלכליים או אישיים עד גיל 67. חישוב אריתמטי מהוון עד גיל 67 לפי 10% ולפי בסיס השכר הממוצע במשק עד גיל 67 היה מביא לסך מעוגל של 288,000 ₪. אפסוק כאן סכום גלובאלי בשיעור 170,000 ₪ בשים לב לפער הממשי בין הנכות הרפואית לזו התפקודית והתעסוקתית. בסיס השכר שצריך להילקח בחשבון, הנו אכן השכר הממוצע במשק (9828 ₪, נכון למאי 2017 על פי פרסומי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה). זאת לאור גילה הצעיר של התובעת כיום (23). השכר הממוצע כשמו כן הוא, ומהווה הוא נתון סטטיסטי "מצרפי." אכן רוב השכירים במשק לא ישתכרו השכר הממוצע בשנות ההשתכרות הראשונות, אולם החזקה המובלעת בבסיס שכר זה לגבי קטינים וצעירים בגילה של התובעת, מביאה בחשבון שבהמשך שנות התעסוקה, יכול ויעלה השכר גם לשיעורים העולים על השכר הממוצע, ובפני התובעת עוד כארבעים שנות השתכרות (ואולי למעלה מכך – תלוי באיזה גיל תפרוש בטווח הגלאים שבין 62 ל 67) עד לגיל הפרישה.
התובעת רק החלה במעגל חיי ההשתכרות, ואין לדעת מה יהא שיעור השתכרותה בעתיד ואף באילו מקצועות. גם המקצוע שבו בחרה לעבוד אינו בהכרח בגדר "סוף פסוק" חתום ונעול. לאור העובדה שהיא רק בת 23 ועובדת במקצוע זה מקרוב. נעשו על ידה אמנם צעדים מעשיים להשתלבות בתחום – לימודים בני שנים ותחילת עבודה במקצוע; אולם לאור הגיל הצעיר קשה לדעת מה יהא העתיד התעסוקתי שבו תבחר לממש עצמה. יכול ותשתלב בעיסוק שההשתכרות בו גבוהה יותר. רוצה לומר, הן הגיל הצעיר במועד התאונה (15), הן הגיל הצעיר במועד מתן פסה"ד וותק התעסוקה הלא ארוך כנגזרת, מקשים על צפית העתיד התעסוקתי; ומצדיקים הפעלת החזקה של שכר ממוצע במשק, בדומה לקטינים, למרות שהתובעת אינה קטינה ולא הומחש כי התאונה מנעה בפועל השתלבותה במסלול תעסוקתי אחר שתכננה. בנתונים אלה, לו היה מדובר במי שכבר עובדת כגננת שנים ארוכות והשתכרותה נופלת מן השכר הממוצע היה אכן מקום להביא בחשבון בסיס השכר שבפועל, לצורך החישוב לעתיד. הגיל הצעיר והותק התעסוקתי הלא רב לאחר תום הלימודים בהם לא יכלה להשתכר, מצדיקים כאמור שימוש בשכר הממוצע לצורך חישוב, למרות שהתובעת כבר אינה קטינה.
ג. אובדן תנאים סוציאליים לעתיד (12.5% מן הסכום שנפסק לעתיד, לאור עליית הפרשות המעביד המחויבות לפנסיה מ 12% ל 12.5%) – 21,250 ₪. יוער כי ב"כ התובעת בסיכומיו טען כי יש להכיר באחוז גבוה יותר, שכן התנאים הסוציאליים המופרשים לעובדי הוראה גבוהים מן האחוז המינימלי המחויב בהפרשה מכוח צו ההרחבה; כך מכוח ההסכם הקיבוצי עם עובדי ההוראה. אלא שאותו הסכם לא הוגש ולא הובא מי להעיד על תנאיו. התובעת , שכאמור החלה לעבוד בפועל, אף לא הגישה תלושים או מסמכים אחרים שימחישו הפרשות מעסיק באחוזים מוגדלים. זאת ועוד: אף אם נניח שמדובר בטענה נכונה, משעה שהתקבלה עמדת ב"כ התובעת, מן הטעמים שבוארו, כי בסיס החישוב לעתיד צריך שיהא השכר הממוצע במשק, הרי נראה שהובא בחשבון שכר העולה על שכר גננת, לעת הזו (אחרת לא הומחש – והנטל כאן הנו על התובעת). לא ניתן לאחוז בחבל משני קצותיו – גם לטעון לשכר ממוצע במשק, וגם לתנאים סוציאליים באחוזים העולים על המינימום המחויב בדין, אך המשולמים על בסיס שכר נמוך בפועל מן השכר הממוצע. חזקה שבהגיון שאם היה שכר גננת בממוצע רב שנתי עולה או מושווה לשכר הממוצע היתה התובעת מביאה ראיות על כך – שלא הוצגו. משכך, חזקה שבהגיון הנה שמדובר בשכר הנופל משכר ממוצע. אין אפוא "לזכות את התובעת פעמיים" פעם בשכר ממוצע לאור הגיל הצעיר והותק התעסוקתי הלא רב במקצוע בו נקלטה, והאפשרות לשינוי מסלול ושיפור שכר – ופעם נוספת בתנאים סוציאליים מוגדלים המופרשים (לפי הטענה שאף לא הוכחה) במקצוע בו נקלטה.
ד. נזק לא ממוני – 40,000 ₪: בשים לב לשיעור הנכות ולהשפעתה על איכות החיים. לא מדובר בהשפעה דרמטית, אולם יש פגיעה מסוימת באיכות החיים.
הן לאור הכאבים לפעמים לאחר יום עבודה, והן לאור הזהירות בה חייבת התובעת בתנועות סיבוביות ובתחושות הכאב שהיא חשה בתנועות מסוימות. התובעת טענה שגם נפלה בשל חוסר היציבות הברכית במהלך טיול שנתי (להמחשת ההשפעה האפשרית על איכות החיים, והצורך להתנהל בזהירות שאינו משותף למי שברכיו בריאות).
ה. הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר – מדובר בנזק מיוחד: לא הומחשו אומנם עלויות בקבלות או חשבוניות. עם זאת, סביר שהיו הוצאות נסיעה בסכום נמוך לטיפולי פיזיותרפיה ומעקבים רפואיים. אפסוק כאן הפיצוי באומדן בסכום של 1500 ₪. לא הוכח כי יש טיפול שעברה התובעת שאינו כלול בסל הבריאות ואין גם סבירות לכך, בשים לב לטיב הפגיעה והנכות.
ו. הוצאות רפואיות ונסיעות לעתיד – לא הוכחה כל הצדקה.
ז. עזרת צד ג' לעבר – התובעת נעדרה מביה"ס בעקבות הפגיעה רק 3 ימים כאמור. סביר שאמה או אחיותיה ליוו אותה כנערה במעקבים הרפואיים הלא רבים, אולם לא מדובר כאן בעזרה החורגת בהיקפה מן העזרה שמצופה מקרוב להושיט בלא תמורה כספית. עזרת קרוב בהיקף חריג מזכה כמובן בפיצוי, אלא שלא התרשמתי שהפגיעה הצריכה עזרה מעין זו עד היום. אין הצדקה לפיצוי.
ח. עזרת צד ג' לעתיד – אין בעיה (לא בהווה ולא נחזה שגם בעתיד) בהליכה וברוב העבודות הקשורות לעבודת משק הבית. העובדה שנדרשת זהירות מסוימת ביחס לתנועות סיבוביות חדות, אינה אמורה לגרום לצורך בעזרה מוגברת בעבודות משק הבית – חרף הטענות בעניין זה בתצהירה של התובעת. עם זאת, יש סבירות כי בגיל הפנסיה, בעתיד הרחוק, עשויה הנכות להביא לתגבור מועט של הצורך הקיים ממילא בעזרה ביתית בגילאים אלה. התובעת ציינה בתצהירה כי הברך מפריעה בעיקר בבישולים כאשר צריך לעמוד ולהישען, אם כי למדה להתגבר על ההפרעה בעבודת משק הבית. יש מקום לפיצוי מתון באומדן בסך של 10,000 ₪.
21. סך הנזקים מסתכמים בסכום של 242,750 ₪. אין מקום כאמור להטיל אשם תורם. יש להוסיף שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 56,804 ₪. יש להוסיף גם שכרו של המומחה מטעם התובעת (ואזכיר כי הנכות נקבעה בשיעור זהה ע"י מומחה ביהמ"ש). על פי ההסדר הדיוני מיום 01/12/14, יש להפחית מן הפיצוי מחצית משכרו של מומחה ביהמ"ש בו נשאו אך הנתבעים.
22. סוף דבר:
אני מחייב את הנתבעים ביחד ולחוד לשלם לתובעת בתוך 30 יום את הסכומים המצטברים הבאים:
א. 242,750 ₪.
ב. שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 56,804 ₪.
ג. שכרו של המומחה מטעם התובעת בסך של 2,800 ₪ כשהוא נושא הפרשי ריבית והצמדה מאז 26/02/12 (תאריך הקבלה שצורפה לתצהיר).
ד. החזר אגרה ראשונית ששילמה התובעת בסך של 699 ₪, כשהוא נושא הפרשי ריבית והצמדה מיום 24/11/13.
ה. יש להפחית מן הסכום המצטבר סך של 2,100 ₪ ומע"מ, עפ"י ההסדר הדיוני מיום 01/12/14.
ניתן היום, א' אלול תשע"ז, 23 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.
