מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' דינמיק שרותי ספנות (דשס) בע"מ

 צד ג' 

1. סוכנויות ים מאוגדות בע"מ (ההודעה נדחתה)

2. ס.מ.א שירותי תובלה בע"מ (ההודעה נמחקה)

3. י. ססובר בע"מ (ההודעה נדחתה)

4. רפא"ל מערכות לחימה מתקדמות בע"מ (ההודעה נמחקה)

התביעה, טענות הצדדים וראיותיהם

1. לפני תביעת שיבוב במסגרתה עותרת התובעת, חברת ביטוח, לחייב את הנתבעים בסך 230,187 ₪, סכום ששילמה ע"פ פוליסה למבוטחתה/רפא"ל מערכות לחימה מתקדמות בע"מ (להלן: "המבוטחת" או "רפא"ל" לפי העניין), בעקבות נזק שהתגלה במטען שהובל עבורה בהובלה ימית למזמין במקסיקו.

    

2. נתבעת 1/דינמיק שירותי ספנות בע"מ היא חברת המספקת שירותי שילוח מטענים (להלן: "הנתבעת" או "דינמיק") ונתבעת 2 היא נמל אשדוד.

    

3. לטענת התובעת, רפא"ל התקשרה עם דינמיק לשם הכנת מטען למשלוח הובלה בינלאומית והובלתו בעצמה ו/או באמצעות מי מטעמה בהובלה משולבת (ימית ויבשתית) מנמל אשדוד, לנמל ורה קרוז במקסיקו. לטענתה דינמיק לקחה על עצמה במסגרת זו לספק מכולות, לארוז, לקשור, לעגן ולאבטח את המטען לשם הכנתו לתובלה בינלאומית ולהובילו ליעדו.

    

    

4. התובעת טוענת כי המטען (שלדות רכבים וציוד צבאי) הומכל ב -3 מכולות, שתיים מהן שטוחות עם מטען גבוה כשכל אחת מכוסה בבד מסוג ברזנט.

   לטענתה, ביום 31/03/11 נמסר המטען לידי הנתבעות ו/או מי מטעמן בנמל אשדוד, כשהוא במצב טוב, שלם ותקין, לשם הובלתו לספרד ומשם למקסיקו. המטען היה אמור להיפרק במקסיקו ב-4/5/11.

   המטען הובל באנייה CARMEL BIO-TOP והגיע לנמל וולנסיה בספרד לצורך שטעון, הובלה יבשתית לבילבאו ומשם בהובלה ימית לנמל וורה קרוז במקסיקו.

   טרם פריקת המטען מהאנייה בוולנסיה נתגלה נזק בציוד שהיה על המכולה השטוחה הפתוחה. לאחר בדיקתו ע"י שמאי ונציגי רפא"ל הוחזר המטען הניזוק לארץ לשם תיקון (הואיל ובלתי אפשרי/לא כלכלי לתקנו בוולנסיה - כך לטענת רפא"ל). המטען שלא ניזוק המשיך במסע למקסיקו ונמסר לנשגר.

    

5. השמאים שנכחו בעת פריקת המכולות בוולנסיה אישרו כי הנזק לא ארע בעת הפריקה אלא במועד כלשהו לפני כן. הנזק נאמד, לפי חוות דעת שמאי מטעם התובעת, בניכוי השתתפות עצמית, בסך 230,000 ₪.

    

6. התובעת טוענת כי הנזק ארע שעה שהמטען היה ברשות הנתבעת 1 ו/ואו מי מטעמה, ככל הנראה במהלך ההובלה הימית לוולנסיה, לחילופין נטען כי הנזק ארע כשהיה בחזקת הנתבעת 2 (נמל אשדוד) ובאשמתה.

   התובעת טוענת כי הנתבעות התרשלו בטיפול במטען ו/או הכנתו להובלה בינלאומית ולא ביצעו את הפעולות הדרושות לשמירת שלמותו ותקינותו והנזק נגרם כשהמטען בחזקתן ואחריותן.

   במסגרת זו היא טוענת כי יש לראות בדינמיק מוביל חוזי הנושא באחריות מפתח חצרה של רפא"ל ועד המסירה ללקוח במקסיקו.

    

7. מטעם התובעת הוגשו תצהירים של ה"ה: עו"ד אמיר בורשטיין – מנהל מחלקת ביטוח סיכונים ברפא"ל (תצהירו הוגש וסומן ת/1); מר רותם גלעד – ראש קו עסקי ברפא"ל (תצהירו הוגש וסומן ת/2); הגברת נטע איכר – מנהלת המחלקה הימית בתובעת/מגדל חברה לביטוח בע"מ (תצהירה הוגש וסומן ת/3); מר יצחק דרוקמן – ראש מחלקת רכש ומשלוחי יצוא ברפא"ל (תצהירו הוגש וסומן ת/4); חוו"ד שמאי – מר איתן מייזל (חוות הדעת הוגשה וסומנה ת/5).

    

    

    

8. דינמיק טוענת להיעדר אחריות לנזק בשל היותה משלח לוגיסטי שאינו מוביל, שעה שהנזק ארע, כך לטענת התובעת, במהלך ההובלה הימית.

   לטענתה, ככל שהתובעת מייחסת לה את תפקיד המוביל הימי כהגדרתו בפקודת הובלת טובין בים (טענה אותה היא כאמור מכחישה), הרי שהתביעה התיישנה בחלוף למעלה משנה מיום מסירת המטען בנמל וולנסיה, בהתאם לסעיף III 6 לפקודה להובלת טובין בים שאמצה את כללי אמנת האג שכן המטען נפרק בוולנסיה ביום 6/4/11 בעוד התביעה הוגשה ב-25/4/12. (היינו חלפה למעלה משנה שהיא תקופת ההתיישנות ע"פ הפקודה).

    

9. דינמיק טוענת כי מגדל שילמה כמתנדבת ולא ע"פ חובתה בהתאם לפוליסה של רפא"ל.

    

10. לגופה של התביעה טוענת דינמיק כי היא לא בגדר " מוביל", לא ימי, לא יבשתי ,לא משולב ולא חוזי. דינמיק טוענת שלא נכרת בינה לבין רפא"ל חוזה להובלת המטען (סע' 20(5) לכתב ההגנה). ובשום שלב היא לא קיבלה על עצמה את הובלת המטען ואין כל הסכם שיתמוך בטענת התובעת בעניין זה. תפקידה היה לשמש סוכן של רפא"ל באופן שלא הובילה את המטען אלא סייעה למבוטחת, להוביל את המטען לבקשתה. הנתבעת לא סיפקה לרפא"ל מכולות אלא הציעה לה לרכוש מכולות מצד שלישי, ואלו נרכשו ונבדקו ע"י רפא"ל. דינמיק אף סייעה לרפא"ל להתקשר עם קבלן הקשירה ס.מ.א ע"פ דרישת רפא"ל כי הוא יבצע את העבודה ולא היתה אחראית לקשירה עיגון והמכלה. המטען נמסר בנמל אשדוד לאחר שהומכל/נקשר/וכוסה כאמור בידי אחרים.

     

    דינמיק לא הפיקה לרפא"ל בשום שלב שטר מטען. שטר המטען המכסה את ההובלה הימית נחתם ע"י חברת א.מ.א (סוכנת האנייה). א.מ.א הפיקה את שטר המטען וגבתה את דמי ההובלה הימית ושאר התשלומים הכרוכים בכך. רפא"ל היתה השוגרת בשטר המטען ובמצב דברים זה קמה לה זכות התביעה נגד המוביל הימי.

     

    התביעה צריכה היתה להיות מוגשת נגד המוביל הימי אשר המטען היה בחזקתו במהלך ההובלה הימית (או נגד נמל אשדוד ככל שהנזק ארע במהלך הטעינה לאנייה בנמל אשדוד). התובעת פשוט החמיצה את המועד להגשת התביעה נגד המוביל הימי ו/או הבינה כי המוביל הימי חסר יכולת פירעון, ומנסה לייצר באופן מלאכותי עילה נגד דינמיק בטענה שהיא "מוביל חוזי" שאין ביחס אליו התיישנות מקוצרת.

     

11. אשר לנזק – דינמיק טוענת כי גילויו בפריקה בוולנסיה נובעת מכך שהיה מכוסה בבד ולא ניתן היה להבחין חזותית בנזק שמתחת לכיסוי לפני כן אבל אין בכך כדי להצביע כי ארע במהלך ההובלה הימית (או קשירת המטען). לטענתה, אופיו של הנזק (פגיעות בחלק העליון של גג הרכב ) מתיישב עם פגיעה ע"י מנוף חוף ו/או משקל שנפל על המטען בחלקו העליון בשלב כלשהו של ההמכלה ו/או ההטענה.

12. הנתבעת הגישה את תצהירו של מנהלה מר ירון כרמי (הוגש וסומן נ/3) בו מצהיר כי דינמיק לא לקחה על עצמה לבצע את הובלת המטען ואף לא התקשרה עם רפא"ל בהסכם הובלה וכי היה ברור כי דינמיק תתקשר עם צדדים שלישיים בשם רפא"ל כפי שנעשה בפועל.

     

    הצעת המחיר מבוססת על הצעות מחיר שהתקבלו מהגורמים השונים: אמקו- ים לצורך אספקת מכולות, חברת ססובר לצורך אגרות הנמל, א.מ.א לצורך ההובלה הימית וכד' ובחילופי הדוא"ל ביניהן הובהר לרפא"ל היטב כי דינמיק פועלת כסוכן או מתווך ולא תהיה אחראית לתשלום כלשהו הנובע מהובלת המטענים.

     

    לטענתה דינמיק מעולם לא שימשה בתור משלח בינלאומי וגם לא במקרה הזה. היא אינה עוסקת בשילוח בינלאומי אלא כסוכנות תווך כאמור לעיל.

    המטען לא נמסר לדינמיק לשם המכלתו ו/או קשירתו ו/או העמסתו והיא לא הובילה את המטען. שטר המטען הוצא ע"י המוביל הימי תוך ציון שמה של רפא"ל כשוגר המטען וללא כל ציון של חברת דינמיק.

    דינמיק גם לא שימשה סוכן של האנייה. הסוכן היה א.מ.א שהוציאה את שטר המטען בהובלה הימית מאשדוד לוולנסיה. התובעת טוענת שמי ששילם למוביל זה דינמיק וזה ברור כי היא תווכה אבל הנקודה החשובה היא שהחשבונית מופנית לרפא"ל. למעט תווך, לדינמיק אין חלק בשרשרת ההובלה, לא היתה לה שליטה בהמכלה והטענה, היא לא נכחה במקום ואינה אחראית לכל נזק שארע, אם ארע.

     

13. נמל אשדוד הכחיש חבותו. לטענתו האנייה יצאה עם שטר מטען נקי ללמדך שהנזק לא נגרם אלא לאחר התחלת המסע הימי. מטעם נמל אשדוד העיד מר מימון יהודה, עובד נמל אשדוד החתום על יומן שינוע אניות (תצהירו הוגש וסומן נ/4).

     

14. דינמיק הגישה הודעות צד ג' נגד חברת א.מ.א סוכנויות ים מאוגדות בטענה כי היא זו שהפיקה את שטר המטען וגבתה את דמי ההובלה הימית ועל כן ככל שהנזק ארע בים עליה לשאת בו; נגד חברת ס.מ.א שירותי תובלה בע"מ בטענה כי היא זו שהמכילה את המכולות וקשרה את המטען לבקשת המבוטחת; נגד חברת י. ססובר בע"מ בטענה כי היא אחראית להמכלת המטען, לרבות קשירתו על גבי המכולה ישירות ו/או באמצעות קבלן משנה שלו, העברתה לאשדוד והסדרת ניירת היצוא; ונגד צד ג' 4 - נגד המבוטחת/רפא"ל שהייתה אחראית, לפי הטענה, על ההמכלה והקשירה של המטען על גבי המכולות.

     

     

     

15. התובעת ונתבעת 2/נמל אשדוד הגיעו לפשרה ביניהן בסכום מסוים, ללא הודאה בחבות, והתביעה נגד הנמל נדחתה. ההודעה לצד שלישי 1 – א.מ.א נדחתה בהחלטת בית המשפט מיום 27/8/15 (כב' הש' א. אלון) שקבעה (בקליפת אגוז) כי מעמדה של א.מ.א/סוכנת האנייה שהוציאה שטר מטען, הוא כמעמד המוביל הימי והואיל והודעה נגדה הוגשה כשנה וחצי לאחר הפריקה (בין בוולנסיה ובין בוורה קרוז) דין ההודעה נגדה להידחות מחמת התיישנות מהותית בהתאם לכללי אמנת האג. ההודעה לצד שלישי 3 (ססובר) נדחתה וההודעה נגד צדדים שלישיים 2 ו – 4 נמחקה. התביעה נותרה, אפוא, נגד דינמיק בלבד.

     

    דיון והכרעה

     

16. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים וראיותיהם, תוך יישום המצב המשפטי, אני קובעת כי התובעת לא הרימה את הנטל במידה הנדרשת לקבלת תביעתה.

    טענות ההגנה רבות הן. להלן אתייחס לאלו מהן הטעונות הכרעה: ראשון ראשון ואחרון אחרון.

     

    זכות התביעה של התובעת

     

17. תביעת התובעת היא תביעת שיבוב והיא זכאית לשיפוי רק ככל ששילמה למבוטחת בהתאם לחובתה בפוליסה.

     

18. דינמיק טוענת כי התובעת שילמה לרפא"ל כמתנדבת, וכי שיקוליה היו לא סבירים עד כדי שלילת זכות התחלוף. בעוד נטען ע"י התובעת כי התשלום בוצע על בסיס תנאי הפוליסה ולאור ממצאי ומסקנות השמאים, בתנאי מכר DDU ( (Delivered Duty Unpaidׁׁ, טוענת דינמיק כי מדובר בהובלה בתנאי CIF.( Insurance and Freight ׁCost).

    שעה שבהובלה בתנאי DDU הנקודה בו עובר הסיכון מהספק (רפא"ל - בענייננו) לקונה (צבא מקסיקו- בענייננו), הינה בנקודה מסוימת במדינת היבוא, הנקודה בה עובר הסיכון בתנאי מכר CIF מהמוכר לקונה, היא במעקה האנייה בנמל אשדוד.

    כדי לזכות בתביעה, חייבת להיות למבוטח/רפא"ל זיקת ביטוח בנושא הביטוח בעת ארוע הנזק. ככל שמדובר בהובלה בתנאי CIF, אין חובה על התובעת לשלם למבוטחת רפא"ל ואם עשתה כן, משיקוליה, אין היא זכאית לשיבוב שכן לא שילמה בהתאם לתנאי הפוליסה.

     

19. הדרך הטובה להוכיח תנאי מכר טובין בינלאומיים הינה בחשבון ספק וראו בעניין זה ע"א (מחוזי חיפה) 4196/99 מפעלי נמליט נ' הפניקס (ניתן ביום 24/10/00).

     

20. בחוות דעת השמאי עליה הסתמכה נציגת התובעת הגב' נטע איכר בהחלטתה לשלם (ת/5), נרשם ע"י השמאי שההובלה היא בתנאי CIF. כ"כ עיון בחשבון הספק- נספח "א" לתצהיר דרוקמן (ת/4 מעלה כי הרישום במקור היה CIF אך תוקן ע"י מאן דהו בכתב יד למילה DDU. מועד התיקון, כך לטענת הנתבעת, נעשה ע"י הקונה במקסיקו, כשנה לאחר האירוע והוא מאוחר למועד בו החליטה התובעת לשלם לרפא"ל ומכאן שבעת ששילמה למבוטחת/רפא"ל, שילמה חרף ידיעתה שמדובר בתנאי CIF ולא DDU. משמעות הדבר היא כי בעוד בתנאי DDU היה עליה לשלם הרי שבתנאי CIF לא היתה חובה עליה לשלם ומששילמה שילמה כמתנדבת.

     

21. התובעת משיבה בטיעוניה כי המטען נשלח בתנאי מכר מסוג DDU. זיקת הביטוח לאורך כל המסע הייתה שייכת למבוטחת, והיא זכאית לתגמולי הביטוח. מקור טענת הנתבעת לפיה המטען נשלח בתנאי CIF היא בטעות בחשבונית שהוצאה ע"י המבוטחת. הטעות תוקנה בכתב יד ע"י הלקוח במקסיקו כפי שניתן לראות בנספח "א" לת/4. דו"ח השמאי שנרשם בו CIF התבסס על עותק מחשבון הספק המקורי שנמסר לו לפני שתוקן ידנית.

     

22. הגב' איכר מנהלת מח' תביעות ימיות בתובעת, העידה כי תנאי המכר היו DDU, ואישרה בחקירתה הנגדית כי לו היה מכר בתנאי CIF סביר להניח שלא היו משלמים למבוטחת. וראו עדותה:

    ש.האם ידוע לך מה היו תנאי המכר בין רפא"ל לבין המקבל במקסיקו?

    ת.למיטב זכרוני DDU.

    ש.מפנה אותך לחווה"ד שצורפה לתצהירך (נספח ב') לעמוד הראשון – בשורה הרביעית – המתחילה במילים קונטיינר, שם כתוב CIF ולא DDU. האם הייתם מודעים לזה שאולי מדובר בתנאי של CIF כשהחלטתם לשלם?

    ת.אם זה היה כך סביר להניח שלא היינו משלמים לרפא"ל.

    ש.אני רוצה להבהיר את הנקודה –את אומרת שאם עסקת המכר הייתה בתנאי CIF לא הייתם משלמים לרפא"ל?

    ת.באופן עקרוני CIF זיקת הביטוח עוברת ממוכר לקונה אבל זה ההסבר התיאורטי. לכן אמרתי למיטב זכרוני כי אינני יודעת את כל הפרטים.

    (עמוד 28 לפרו' שורות 20-26).

     

     

23. גם מר דרוקמן לא הצליח לפזר את הערפל בשאלת תנאי ההובלה ושינוי הכיתוב מ CIF ל- DDU. וראו עדותו (עמ' 34 לפרו' ש' 12 עד עמ' 35 ש' 13:

    ש.אתה מצרף לנו פה נספח א', חשבון ספק, אתה יכול להגיד של מי החתימה מצד ימין עם החותמת?

    ת.הלקוח כנראה.

    ש.הלקוח נקרא טמקס אקספלורנסן פרודקשן?

    ת.אני לא יודע של מי החתימה ואני גם לא בקשר עם הלקוח. זה חשבון ספק שהוצאנו וקיבלנו אותו חזרה מהלקוח אחרי שהם קיבלו את הסחורה.

    ש.הנוהל הוא שהחשבון ספק נחתם רק לאחר שהם מקבלים את הסחורה?

    ת.כן.

    ש.מתי נחתם שטר המטען, מפנה לנספח ד'?

    ת.שטר המטען נחתם ב- 31.03.11.

    ש.אני מפנה אותך שוב לנספח א', מה התאריך שמופיע על חשבון הספק?

    ת.17.4.12. אבל זה התאריך של ההדפסה של החשבונית (חשבון ספק).

    ש.האם זה נכון שהתאריך שמופיע הוא 17.4.12?

    ת.זה מה שכתוב.

    ש.יותר משנה לאחר הוצאת שטר מטען אתם מוציאים חשבון ספק?

    ת.לא. זה הדפסה חוזרת של החשבונית שהודפסה לראשונה ב- 13.3.11 ואת זה רואים למטה מתחת לחתימה.

    ש.אני מפנה אותך לאותו חשבון, האם נכון שבצד ימין למעלה מופיע המספר של שטר המטען?

    ת.כן.

    ש.איך ב- 13.3.11 גב' אורלי יודעת מה המספר של שטר המטען שהוצא 17 ימים לאחר מכן?

    ת.אנחנו סוגרים את המשלוחים מאוחר יותר, לכן השטר המטען שמופיע כאן נרשם במערכת יותר מאוחר. יש לנו מערכת משלוחים שאנחנו מוציאים ממנה את הניירת ומוציאים משלוח, מקבלים את המסמכים חזרה אלינו עם שטר המטען וסוגרים לאחר שבוע או חודש עד שאנו מתפנים. אני לא יודע להשיב לשאלה.

    ש.האם המקבל או הלקוח הוא זה שחתום על החשבון בצד ימין (נספח א')?

    ת.לא יודע. מה שבטוח זה שזה המשתמש הסופי. מי שחתום פה בחתימה הזו זה חיל הים המקסיקני. כך כתוב בחותמת.

    ש.אני מבין ממך שמי שחתום בצד ימין חתם את זה ב- 17.4.12?

    ת.כן.

    ש.אבל לפני 17.4.12 המסמך לא היה קיים, החתימה לא יכולה להיות לפני 17.4.12?

    ת.נכון.

    ש.אבל העסקה למעשה סוכמה לחודש מרץ 2011?

    ת.נכון.

     

    (ההדגשות שלי (א.ד)

24. מהחקירה לעיל עולה כי בעת שהוצא חשבון הספק במקור (ביום 13/3/11) נכתב CIF וזו גם הסיבה שהשמאי שהסתמך על החשבון המקורי, כתב שמדובר בCIF.

    מר דרוקמן הסביר כי אחרי שנאספה הניירת (היינו כולל שטר מטען שהוצא ב-31/3/11), תוקן חשבון הספק ואין מחלוקת כי החשבון נחתם ע"י הלקוח במקסיקו כשנה אחרי כן (17/4/12). מקור המסמך לא הוגש ומר דרוקמן לא ידע לתת תשובות לשאלה מה מקור הטעות, מי שינה את התנאי בכתב יד מCIF לDDU, מתי נעשה השינוי ומה הסיבה. ערפל זה לא הוסר ולא הוכח להנחת דעתי כי תנאי ההובלה היו DDU דווקא ולא CIF.

    מטעם זה לא הרימה התובעת את הנטל להוכיח כי שילמה לרפא"ל ע"פ חובתה בתנאי הפוליסה.

     

    האם הוכיחה התובעת היכן ומתי ארע הנזק

     

25. התובעת טוענת, באמצעות השמאי מטעמה, כי הנזק ארע בהובלה מאשדוד לוולנסיה. מדובר בטענה כללית וסתמית שלא הונח לה בסיס ראייתי. בפועל, אף אחד לא יודע ולא הוכח מתי נגרם הנזק שכן אי אפשר היה לגלותו בשל העובדה שהחלק העליון של המטען שניזוק (גג הרכב והציוד שעל הגג) היה מכוסה בבד מסוג ברזנט. בשל מצב דברים זה, הנזק התגלה רק בפריקה בוולנסיה.

     

26. דוח המניה שהוגש ע"י מר מימון יהודה המצהיר מטעם נמל אשדוד, האמור כביכול להוכיח שהנזק לא נגרם בנמל אשדוד, בכלל לא שייך לתיק זה בהיותו נושא שם של לקוח אחר והפלגה 106 בעוד ההפלגה בענייננו היא 107 כמופיע בשטר המטען. בכל הכבוד, דוח העבודה שהוגש לא מספק מידע אם הנזק ארע בנמל אשדוד. בחקירתו הנגדית של מר מיימון הוברר כי ככל שעסקינן בנזק בחלק העליון של היחידה (כפי הדבר בענייננו) בכלל לא ניתן לראות ע"י העומדים על הרציף והוא גם לא יכול היה להבחין אם נגרם נזק לאחר הנפת המכולה לסיפון האנייה או בעת שחרור התקן ההרמה מהמכולה לאחר מיקומה על סיפון האנייה. ובכלל מימון העיד שנעשה שימוש בשרשרת באורך 3 מ' בעוד גובה המטען היה 3.5 מ' (עמ' 65 לפרו' ש' 30 והשוו לחוו"ד השמאי מייזל בפרק ההקדמה). מטעם זה כשלעצמו, לא הוכח כי הנזק ארע במהלך ההובלה הימית דווקא ולא בנמל אשדוד.

    לכך יש להוסיף כי מתצהיר עד התביעה מר גלעד רותם (ת/2), עולה כי למיטב הערכתו הנזקים (חורים וחבטה בחלק העליון), נגרמו בשל חבטה או מכה שקיבל המטען ככל הנראה ממנוף.

    עד תביעה זה תומך במסקנה כי הנזק נגרם לא במהלך המסע הימי כי אם דווקא בהטענה (או בנמל אשדוד או לפני כן), אלא שהתובעת בחרה לדחות את התביעה נגד הנמל ועל כן בעשותה כן ובכך שלא הרימה את הנטל בכל ראיה טובה להוכיח כי הנזק ארע דווקא בהובלה הימית, עליה אחראית דינמיק, לפי הטענה, והואיל וגרסתה העובדתית, אינה סבירה יותר מגרסת הנתבעת לפיה הנזק יכול היה להתרחש בנמל אשדוד, דין תביעתה להידחות מחמת אי עמידה במאזן ההסתברויות.

    מעמדה / תפקידה של הנתבעת – האם היא בגדר "מוביל חוזי"

     

27. דין טענת התובעת לפיה הנתבעת הינה מוביל חוזי כמו גם טענתה החלופית לפיה יש לראות בדינמיק שלוח (בין גלוי בין נסתר) של המוביל הימי בפועל ולחייבה מכוח סעיף 7 לחוק השליחות תשכ"ה 1965 להידחות.

     

28. פקודת הובלת טובין בים (פקודה המתקנת את החוק הדן בהובלת טובין בים (1 בדצמבר 1926), מסדירה את אחריותם, חובותיהם זכויותיהם וחסינויותיהם של מובילים ע"פ שטרי מטען (להלן: "הפקודה להובלת טובין בים").

     

    כפי שיבואר להלן, הפקודה להובלת טובין בים לא חלה על דינמיק נוכח ההגדרות שבחוק ברם לצורך הבנת הסוגיה, האבחנות וההשוואות, יש מקום להארת המצב המשפטי בקצרה בעניין זה.

     

29. היחסים בין שוגר המטען למוביל הימי מוסדרים בפקודת הובלת טובין בים. המוביל הוא בעל האנייה או החוכר. הוא מנפיק שטר מטען בו מתחייב להוביל ולהיות אחראי לנזקים במהלך ההובלה בכפוף לתנאים והסייגים שבשטר המטען.

    תקנות האג בעניין שטרי מטען שנוסחן מובא בתוספת לפקודת הובלת טובין בים (להלן: "תקנות האג" או "כללי האג") הוחלו בדין הישראלי מכוח סע' 2 לפקודה להובלת טובין בים ומכוח התוספת לפקודה. התקנות חלות על כל הובלה בים שנעשה בעניינה שטר מטען.

     

    להלן נוסח סעיף בסעיף I (הגדרות) לתוספת לפקודת הובלת טובין בים:

    (א)מוביל" כולל את הבעלים או את שוכר כלי-השיט המתקשר בחוזה הובלה עם שוגר הטובין;

    (ב)"חוזה הובלה" אינו חל אלא על חוזי הובלה הנדונים בשטר מטען או בכל תעודת קנין כיוצא בזה עד כמה שתעודה כזאת נוגעת להובלת טובין בים, לרבות שטר מטען או כל תעודה כיוצא בזה, כאמור לעיל שהוצאו עפ"י חוזה שכירות כלי שיט משעה שאותו שטר מטען או אותה תעודת קנין דומה לו מסדירים את היחסים שבין המוביל ובין בעל השטר או התעודה דלעיל;

    ...

    (ה) "הובלת טובין" מקיפה את התקופה משעה שבה טענו את הטובין עד שפרקום מן כלי השיט".

     

    סעיף III לתוספת שכותרתו אחריות וחובות קובע בס"ק 3 כהאי לישנא:

    לאחר שיקבל את הטובין להשגחתו, חייב המוביל או רב החובל או סוכנו של המוביל ליתן לשוגר הטובין, לכשידרוש ממנו, שטר מטען שיפרט בו בתוך שאר דברים"...

     

    בסעיף III 6 כי המוביל יהיה פטור מאחריות לגבי הטובין שהוא הוביל אלא אם כן הוגשה נגדו תביעה בתוך שנה ממועד מסירתם או מהמועד שבו היו אמורים להימסר.

30. נראה שאין חולק כי דינמיק אינה מוביל ימי כהגדרתו בפקודת הובלת הטובין בים. היא אינה בעלת האנייה. היא אינה חוכרת ואפילו לא סוכנת האנייה. אין גם חולק כי, עובדתית, דינמיק לא הנפיקה שטר מטען (BILL OF LADING), ואינה צד לשטר מטען כלשהו.

     

31. שטר המטען הרלבנטי למטען הניזוק הוא שטר נושא מספר 210172GXASHVLC בו השוגרת היא רפא"ל. מי שהנפיק את השטר ומסר אותו לרפא"ל הוא סוכן האנייה/ א.מ.א (או עמיל המכס מטעם רפא"ל) ואילו המוביל הימי/בעל האנייה הנקוב בשטר הוא MAE (אגרקסקו) וכך הוגדר המוביל במפורש בגב שטר המטען : "carrier means Agrexco Agriculture products…brand name M.E.A Mediteranean Agrex Express",. .

     

32. הכל מסכימים, אפוא, כי דינמיק אינה מוביל ימי, וכי הפקודה להובלת טובין בים לא חלה על היחסים ביניהם.

     

33. חרף האמור, טוענת התובעת כי ניתן לייחס לדינמיק מעמד של מוביל חוזי האחראי גם על ההובלה הימית הגם שאינו מוביל פיזי.

     

    במילים אחרות, התובעת מבקשת להטיל על הנתבעת את החובות המסורתיים של מוביל ימי תוך שהיא נהנית מיכולת להגיש תביעה במסגרת תקופת התיישנות רגילה של 7 שנים בהתאם לחוק ההתיישנות תשי"ח-1958 כמקובל במשפט האזרחי.

     

    הואיל והתובעת מבקשת להטיל אחריות בהתאם לדיני החיובים הישראלים (פקודת הנזיקין וחוק החוזים), עליה להוכיח את טענתה בכתב התביעה לפיה נקשר בינה לבין דינמיק חוזה הובלה (בניגוד לתפקיד סוכן/מתווך) הכולל את כל השלבים מדלת המוכר (רפא"ל) ועד דלת הלקוח במקסיקו במסגרתו לקחה על עצמה דינמיק את האחריות לנזק בכל אחד משלבי ההובלה (יבשתית וימית). ככל שתוכיח כי השתכלל חוזה הובלה, עליה להוכיח כי הסכם ההובלה הופר וחלה עליה אחריות חוזית מוסכמת מראש ו/או כי הנתבעת התרשלה והנזק נגרם באשמתה. מאליו מובן כי עליה אף להוכיח באיזה שלב של ההובלה המשולבת נגרם הנזק ואת גובה הנזק. (וכפי שכבר כתבתי בסעיף 26 לפסק הדין לא הוכח היכן נגרם הנזק).

     

     

     

     

     

     

    מוביל חוזי או סוכן – אבחנות משפטיות 

     

34. פסק הדין המרכזי בו נזקק בית המשפט לסוגית המשלח הבינלאומי ומעמדו, וההבחנה בין מְשַלֵח שתפקידו סוכן בלבד (agent) לבין מְשַלֵח שהוא "מוביל בפועל" או "מוביל חוזי", הוא ע"ש (י-ם) 7029/99 טרנסכלל נ' היועץ המשפטי לממשלה ׁ(להלן: "פרשת טרנסכלל"). באותו מקרה ביקשה חברת טרנסכלל, חברה העוסקת בשילוח בינלאומי של מטענים, שבית הדין לחוזים אחידים יאשר תנאים וכללים אחידים אותם היא מבקשת להחיל בהתקשרויות עם לקוחותיה, בדומה לתנאים החלים על המובילים הימיים מכוח פקודת הובלת טובין בים ושטרי המטען. לעניין ההבחנה בין סוגי המובילים ומעמדם השונה אמר בית המשפט כהאי לישנא:

     

    "פעילותה העסקית של חברה העוסקת בשילוח בינלאומי נעשית בשני כובעים. בכובעה האחד, פועלת החברה המשלחת כסוכן (agent) של לקוחותיה. תחת כובע זה, פעולותיה כוללות פניה בשם הלקוחות למובילים יבשתיים, ימיים ואוויריים (להלן – המובילים בפועל) לבירור תנאי ההובלה ומחיריהם. התקשרות הלקוחות עם המובילים בפועל נעשית באמצעות החברה המשלחת, כאשר הלקוחות הנם צד ישיר למסמכי ההתקשרות שהוצאו על-ידי המובילים בפועל....

    בכובעה האחר פועלת החברה המשלחת כמוביל (principal). במסגרת זו נוצר הסכם הובלה ישיר בין החברה המשלחת ובין לקוחותיה, באמצעות שטר מטען המוצא על-ידי החברה המשלחת בגין המטען שנמסר לה או לנציגיה בחו"ל, ואשר נקרא Forwarders Bill of Landing (FBL). מסירת המטען מידי החברה המשלחת, היא המוביל החוזי, לידי המובילים בפועל, נעשית כנגד קבלת שטרי מטען ימיים או אוויריים מידם של המובילים בפועל. על תפקידיו המגוונים של המשלח הבינלאומי ניתן ללמוד מספרו של כ' חכם-אהרן ביטוח ימי ותביעות (מהדורה ששית, תשנ"ח-1998) (להלן – חכם-אהרון), בעמ' 310: יש והמשלח (Freight Forwarder) מנפיק מסמך הנקרא: 'Contract Bill of Landing' המאשר את חוזה ההובלה בינו כקבלן הובלה ראשי, לבין בעלי הטובין, ומאידך הוא נכנס להסכמי הובלה עם המובילים בפועל. סוג נוסף של ש/מ של משלח, - המשלח פועל בשם ועבור בעלי המטען וכל תפקידו מצטמצם לכך שהוא יתקשר בתור סוכן עם מובילים כלשהם לביצוע ההובלה. השימוש בשטר המטען של המשלח מתאים למשלוחים בקונסולידציה (האחדה). המשלח, אוסף מטענים – בדרך כלל קטנים – מיצואנים שונים ושולח אותם במרוכז כמשלוח אחד. שיטה זו הנקראת – קונסולידציה – מוזילה בהרבה את דמי ההובלה. המשלח מקבל מהמוביל בפועל שטר מטען קולקטיבי אחד על שמו. מאידך הוא מנפיק ומוסר לבעלי המטען השונים שטרי מטען פנימיים שלו עבור כל משלוח שנמסר לו ושטר מטען זה משקף את חוזה ההובלה בינם ולא עם חברת הספנות או חברת התעופה".

     

35. בענייננו, כל הסממנים בפרשת טרנסכלל, מצביעים על כך שדינמיק היא מְשַלֵח מסוג סוכן.

    (ודוק סוכן של רפא"ל ולא סוכן של מי שלקח חלק בשרשרת ההובלה כפי שמנסה התובעת לטעון בטענת השליחות הנסתרת).

    בענייננו לא מדובר בקונסולידציה היינו במקרה בו המְשַלֵח אוסף מטענים מכמה לקוחות ודואג להמכלתם ושליחתם. מדובר במי שקישר בין נותני השירות בשרשרת ההובלה, לבין רפא"ל. השוגר בשטר המטען של ההובלה מאשדוד לוולנסיה הוא רפא"ל. המוביל הוא MAE. אין בנמצא ולא הוצא שטר ע"י דינמיק לרפא"ל ואין גם שטר בין המוביל לבין דינמיק.

     

36. אמנם שטר המטען אינו "מסמך שבלעדיו אין" ואין לראות בהיעדר שטר מטען שהוציאה דינמיק כהוכחה קונקלוסיבית לשלילת מעמדה כמוביל וראו ע"א 603/86 צים נ' אדרס חומרי בנייה בע"מ פ"ד מ(3) 365, ברם כשעובדה זו מצטרפת לכלל הראיות והאינדיקציות, כפי שיובאו להלן, היא יכולה לשמש ראייה נוספת לכך שלא הוסכם שדינמיק תהיה מוביל חוזי. וראו ע"א 154/80 בורכרד ליינס נ' הידרו בטון פ"ד לח(2) 213.

     

    האם הצעת המחיר מהווה חוזה הובלה.

     

37. הטענה של הנתבעת היא שהיא לא עוסקת בפועל בהובלת מטענים, אלא רק בתיאום פרטי ההובלה. אין לה אנייה, אין לה שליטה על המטען על המכלתו, הטענתו והובלתו.

    השאלה אינה אם זה בשליטתה אלא מה היא התחייבה.

     

38. הצעת המחיר (נספח ב' לתצהיר דרוקמן ת/4) היא המסמך היחיד שהוחלף בין רפא"ל לדינמיק ומהווה הסכם ההתקשרות ביניהם. מדובר במסמך קצר ולקוני, יש בו הצעת מחיר וקיבול ובקשה של רפא"ל כי מי שיטעין ויקשור יהיה חברת ס.מ.א. ההתקשרות ושכלול ההסכם לעיל נעשו בחליפת דוא"ל. באותו מסמך דוא"ל לא הוסכם על תנאי הובלה, מועדי תשלום, הגבלות סייגים ופטורים, הוצאות נוספות (מכס, שהייה, עיכובים אי התאמה) וכד'.

     

39. סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 קובע את דרך פרשנות ההסכם לפי "אומד דעתם של הצדדים", כפי שהוא עולה מתוך הטקסט גופו ומנסיבות שהן חיצוניות לטקסט ככל שלשון החוזה אינה מפורשת.

     

40. עיינתי בהצעת המחיר, לה מבקשת התובעת לייחס מעמד של חוזה הובלה, ולא מצאתי דבר המלמד על התחייבות של הנתבעת לבצע בעצמה או ע"י מי מטעמה את ההובלה. חלופת המייל הלקונית כוללת הצעת מחיר ביחס לכל גורם בשרשרת ההובלה. בהצעת המחיר אין הסכמה או אזכור לפיו דינמיק לוקחת על עצמה לשאת באחריות לנזק הנגרם במהלך ההובלה או למעשיו ומחדליו של המוביל.

    לא הוגשו כל מסמכים אחרים שהוחלפו בין הצדדים שיש בהם ללמד על ההסכמות ביחס למעמד המשלח דינמיק.

     

41. אמנם מטעם דינמיק לא העיד מי ששלח את המייל עם ההצעה (מר פרסיץ). העד היחיד של דינמיק היה מנהלה מר כרמי, והוא היה בקשר עם רפא"ל רק אחרי הנזק כך שלא יכול היה לשפוך אור על הכוונה בהתקשרות. ברם, מצד שני, הואיל וההתקשרות השתכללה כל כולה במיילים ומר דרוקמן לא טוען כי היו הסכמות נוספות מעבר לאותה התכתבות בדוא"ל, שיכולות לשפוך אור, אזי מה הצורך בהבאת מר פרסיץ?

     

42. בתחתית הודעת הדואר האלקטרוני אף נכתב (אם כי באותיות קטנות) בזו הלשון: "to remove any doubt Dynamic shipping services is acting as agents or brokers…not be held responsible or be claimed for payments either direct or indirect.." (ההדגשה שלי -א.ד). בהמשך מופיעים תנאים נוספים המתייחסים לספקים ונותני שירות שאינם רלבנטיים לרפא"ל.

    אכן כיתוב זה שבסיומת המייל הוא חלק מהנוסח שכולל גם את הבקשה לשמור על איכות הסביבה ולא להדפיס דפים שלא לצורך כמו גם בקשה שככל שהמייל הגיע למען שלא אליו יועד, מתבקש המקבל להודיע, ואני מסכימה עם התובעת כי התניה החשובה ומפורשת לפיה דינמיק משמשת אך סוכן צריכה היתה להופיע באותיות קידוש לבנה ולא בהצנעת הפִּסְקָה באותיות קטנות יחסית בתוך הנוסח הסטנדרטי המוכר לכל קורא מייל. אני סבורה כי טוב תעשה דינמיק אם תביא בהצעות המחיר שלה את התנאים הללו בנפרד באופן מונגש ומודגש ובכך תִמָנָע מהתדיינויות ארוכות ומיותרות. עם זאת, תנאי זה (כמו שאר הסייגים לאחריותה) מופיע בהצעה בכל מייל שהוחלף בין הצדדים. רפא"ל אינה גוף קיקיוני שזו לו ההובלה הראשונה. מדובר בגוף גדול ואיתן המייצא מעת לעת ציוד לחו"ל. הוא אף מחזיק כוח אדם מיומן לטיפול בתחום היצוא הביטחוני שהללו העידו בפני. (עו"ד אמיר בורשטיין – מנהל מחלקת ביטוח סיכונים, מר רותם גלעד – ראש קו עסקי ברפא"ל, מר יצחק דרוקמן – ראש מחלקת רכש ומשלוחי יצוא ברפא"ל). מצופה מגוף, שמייצא סחורה רגישה ויקרה לקרוא את מלוא המסמך כולל הסיפא ה"סטנדרטית". ודוק לא מדובר במסמך ארוך ומורכב או בעל ניואנסים משפטיים השמורים ליודעי ח"ן אלא במסמך הצעה לקוני קצר ותמציתי. במסמך זה גילתה דינמיק בצורה מפורשת כי מעמדה הוא מעמד סוכן בלבד.

     

43. בהיעדר התחייבות מפורשת לשאת באחריות לנזק במהלך ההפלגה, וכדי להתחקות אחר אומד דעת הצדדים ניתן לבחון את התנהלות דינמיק על פי אמות מידה סבירות הנהוגות במגזר השילוח הבינלאומי תוך הזקקות למנגנון ההשלמה שבסעיף 26 לחוק החוזים הקובע התחשבות, בין השאר, בנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה, בנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג.

     

    בהקשר זה, אין לנו מידע אם התמורה ששולמה לדינמיק משקפת עמלת תווך ומתומחרת ככזו או שמא היא כוללת עלויות לקיחת אחריות לנזק (שבהם מן הסתם התעריפים יהיו גבוהים בעשרות מונים שייקחו בחשבון גם צורך ביטוחי נוסף).

    לא הובאו בפני ראיות ביחס לעמלות של מוביל חוזי בהשוואה לסוכן. התובעת שמבצעת הובלות רבות יכלה, לו רצתה, לספק נתונים השוואתיים לצורך הוכחת עלויות מוביל אל מול עלויות סוכן אך נמנעה מלעשות כן באופן הפועל, מבחינה ראייתית, לחובתה.

    השכל הישר וההיגיון הכלכלי דווקא מתיישב עם סברה לפיה שעה שיש מוביל והוא אחראי ע"פ דין להובלה הימית, והוא גם זה שמוציא לשוגר את שטר המטען, עם תנאים ברורים פטורים וסייגים, ברירת המחדל ההגיונית היא שהמשלח לא נטל על עצמו אחריות בנוסף למוביל הימי.

     

44. לא ניתן לחלוק על כך שמרגע שהוצא לה שטר המטען, ידעה רפא"ל בפועל או יכלה לדעת את זהותו של המוביל (MAEׂ). בנסיבות אלו, וככל שהיו לה טענות ביחס לכך שהנתבעת לא הוציאה שטר מטען או הסכם הובלה, היה עליה לטעון זאת בטרם ביצוע התשלום לנתבעת.

     

45. בכתב התביעה טענה התובעת כי דינמיק סיפקה מכולות, המכילה, קשרה עיגנה והובילה לנמל אשדוד והתרשלה בפעילויותיה אלו.

    עם ליבון התביעה ושמיעת העדים אין עוד טענה לפיה בשלב כלשהו נמסר המטען לדינמיק.

    בפועל אין חולק כי הוא נארז ע"י ס.מ.א לבקשת רפאל, משם דרך עמיל מכס לנמל אשדוד, ושם הועמס על האנייה.

    מר דרוקמן אף אישר שעד שלב ההטענה זה באחריות רפא"ל (עמ' 39 לפרו' ש' 20-25):

    ש. מי בדיוק בחברת דינמיק אמר לכם להזמין מוביל טנקים ולשלוח את הרכבים האלה לאשדוד?

    ת. לא היה צריך להגיד לנו, עד ס.מ.א באשדוד זה באחריותנו. כשאני אומר בסעיף 9 שמסרנו לדינמיק אני מתכוון שמסרנו לס.מ.א על פי הנחיות דינמיק לפי ההנחיות של דוד פרסיס.

     ש. תוכל להראות לי את ההנחיה הזו של דוד?

    ת. לא, אין לי אותה, כנראה שזו היתה הנחיה טלפונית.

    (ההדגשה שלי – א.ד)

    צא ולמד כי חרף הטענה לפיה דינמיק התחייבה כמוביל חוזי ועל כן היא אחראית על כל השרשרת, מסתבר כי במבחן השליטה, זו לא היתה בידי דינמיק. דינמיק לא היתה צריכה לטפל בעצמה או ע"י מי מטעמה ולקחת אחריות על ההמכלה וההובלה היבשתית בארץ עד נמל אשדוד. הודאה זו של נציג רפא"ל מכרסמת בטענה לפיה מדובר במוביל חוזי הדואג ואחראי מדלת לדלת. שכן, אם דינמיק אינה אחראית על ההובלה היבשתית, מה מקור אחריותה להובלה הימית דווקא? ונשאלת השאלה מדוע חלק מהשילוח לא באחריות דינמיק וחלק כן? והיכן בדיוק זה הוסכם?

     

46. אמנם רפא"ל שילמה לנתבעת הן עבור שירותי המכס והן עבור שירותי ההובלה עצמה (נספח ג לת/4), אך התשלום נעשה לדינמיק כסוכן שכן הסכומים בניכוי עמלה הועברו למוביל בפועל והראייה כי על החשבונית בגין ההובלה הימית נרשם שהיא בגין ההובלה לרפא"ל. ביחס לנספח ב' לתצהיר ירון כרמי(נ/3) הוא מסביר שאכן כתוב בחשבונית שהמשלם הוא דינמיק אבל החשבונית הופנתה לרפא"ל. (עמ' 54 לפרו' ש' 30-33).

     

    שטרי מטען- מבחני עזר לאומד דעת הצדדים

     

47. בע"א 6260/97‏Polska Zegluga Morska‏ נ' ‏Banque Nationale de Paris, New york, פ''ד נז (5), 193 נאמר ביחס לשטר המטען בזו הלשון :

    "שטר מטען ממלא, מן הבחינה המשפטית, שלושה תפקידים: ראשית, הוא קבלה מאת המוביל לשולח המטען המעידה על מסירת המטען לרשות המוביל. שנית, הוא ראיה לחוזה ההובלה בין המוביל לבין שולח המטען. שלישית, שטר המטען הוא מסמך קנייני (Document of title) המקנה למחזיק בו את הזכות לדרוש ולקבל את החזקה במטען הרשום בו"

     

48. מבחני עזר מקובלים להכרעה בשאלה אם עסקינן במוביל חוזי או בסוכן הוא איזה שטרי מטען הוצאו. בענייננו, כאמור מי שנרשם כשוגר (shipper) בשטר המטען של המוביל הוא כאמור רפא"ל. מבחן מבדיל נוסף לבחינה האם עסקינן במוביל חוזי הוא האם הוצא שטר מטען נוסף בין המוביל החוזי למוביל בפועל. בענייננו אין שטר בין דינמיק למוביל MAE.

     

49. הגורמים מטעם רפא"ל בקיאים בתחום השילוח ובחשיבותו ותנאיו של שטר המטען בפרט. מר דרוקמן, שהנו ראש מחלקת רכש ומשלוחי ייצוא אצל המבוטחת העיד כי יודע את ההבדל בין שטר מטען HOUSE BILL OF LADING לבין MASTER BILL OF LADING וראו חקירתו:

     

    ש.בתצהירך אתה אומר בסעיף 5, פניתם למספר משלחים בין לאומיים לקבלת הצעת מחיר, לאיזה משלחים פניתם?

    ת.אני לא זוכר כרגע, זה סיפור של 7 שנים, אבל פנינו ליותר מאחד, זה הנוהל. אני לא זוכר כרגע את השמות אבל פנינו למשלוחים אחרים.

    ש.תיתן לי רמז למישהו שפניתם אליו, עם מי אתם עובדים בדרך כלל?

    ת.אנחנו עובדים עם סיגל, דני לברון, וכנראה פנינו לעוד משלחים.

    ש.אתם עובדים גם היום עם משלחים בינלאומי?

    ת.כן.

    ש.האם נכון לומר כשאתה עובד עם משלחים בינלאומי אתם מקבל "שטר מטען בית"?

    ת.לא תמיד.

    ש.האם אתה מכיר את המונח HOUSE BILL OF LADING?

    ת.כן.

    ש.האם אתה מכיר את המונח MASTER BILL OF LADING ?

    ת.כן.

    ש.האם נכון לומר שבמקרה הראשון של ה- HOUSE מדובר בשטר מטען שהצדדים לו הם המשלח בין לאומי והשולח במקרה שלכם?

    ת.כן.

    ש.האם נכון שבשטר מטען השני, ה- MASTER הצדדים בשטר המטען הם המוביל הימי מצד אחד והמשלח הבינלאומי שנתן את שטר המטען הקודם?

    ת.כן.

    ש.אני מפנה אותך לנספח ד' בתצהירך, איזה שטר מטען זה, זה ה-HOUSE או ה- MASTER?

    ת.זה לדעתי ה- house

    ש.אבל אמרת קודם שה- HOUSE או בין המשלח הבינלאומי לבין הלקוח רפאל, מי זה המשלח הבינלאומי ומי זה שטר המטען?...

    ש.אני חוזר על השאלה ואנסח אותה מחדש – האם מדובר בשטר המטען שהוא נספח ד' הוא מסוג HOUSE או מסוג MASTER?

    ת.לדעתי לא זה ולא זה.

     

    עמ' 35 לפרו' ש'27 עד עמ' 38.

     

    לא מיותר לציין כי התשובה האחרונה "לא זה ולא זה", סותרת את הקודמת "לדעתי זה house" וניתנה לאחר שב"כ התובעת הפריע למהלך החקירה בהתנגדות לא מוצדקת שהיה בה כדי לקטוע את רצף החקירה בנקודה חשובה.

     

    ובהמשך עמ' 38 ש' 18-25.)

     

    ש.האם אי פעם במהלך השנים מהיום שאתה זוכר את עצמך ברפא"ל, קיבלת מדינמיק שטר מטען שדינמיק הוא המוביל?

    ת.לא יודע להגיד לך לא בדקתי את זה.

    ש.האם משלחים בינלאומיים שאתם אתם עובדים מוציאים לכם שטר מטען האוס?

    ת.חלק כן חלק לא. יש כאלה שמוציאים.

    ש.אותם משלחים שלא מוציאים שטר מטען האוס האם אתה מקבל שטר מטען שהוא דומה בצדדים שלו לשטר המטען שצירפת (רפא"ל והלקוח)?

    ת.אלה שלא מוציאים כן.

     

50. בחקירה לעיל אישר מר דרוקמן, אפוא, שמכיר את הנוסחים השונים של שטרי המטען והצדדים לו. והנה בענייננו, אין שטרות HOUSE ואין שטרות MASTER, שהם מהמאפיינים של שטרות המוצאים שעה שיש מוביל חוזי הלוקח על עצמו את אחריות המוביל הימי. שטר המטען בענייננו הוא שטר מטען של המוביל הימי MAE מאשדוד לוולנסיה בו השוגר הוא רפא"ל (ושטר נוסף בין ספרד לוורה קרוז- גם בו, הצד המופיע כמוביל הוא המוביל הימי/האנייה ולא דינמיק) ללמדך שרפא"ל שמכירה את האפשרות של שילוח בינלאומי, ויכלה לבקש שטר מסוג האוס בו תיקח דינמיק אחריות. היא לא עשתה כן. גם בכך יש ללמד כי לא ראתה בדינמיק מוביל חוזי בזמן אמת ונראה שהניסיון ליחס לה מעמד זה הוא טענה בדיעבד של המבטחת בתביעת השיבוב.

     

    ראו חקירת מר דרוקמן עמ' 41 לפרו' ש' 1-3

     

    ש.אתה מודע לזה שבמהלך החצי השני של שנת 2011 לאחר שקרה מה שקרה חברת אגרסקו נכנסה להליכי פירוק?

    ת.כן.

     

    ואכן, בזמן אמת, להבדיל מההחלטה לתבוע לאחר שנה, לא הוּצְאָה דרישה לדינמיק לתשלום הנזק כמי שאחראית לכאורה, ואף מכתב המֵחָאָה (נ/2) נמסר לאנייה ביוטופ ׁ)אניית המוביל הימי) ולא לדינמיק ללמדך על הלך הרוחות בזמן אמת.

     

51. לסיכום, לא די לטעון בעלמא כי ניתנה התחייבות לשאת באחריות להובלה הימית, תפקיד שאינו מובן מאליו וברירת המחדל אצל משלחים בינלאומיים. יש לפרט ולהוכיח כיצד נעשתה ההתחייבות ומדוע אם אלו פני הדברים לא הוצא שטר מטען ע"י דינמיק. התובעת לא הרימה את הנטל.

    אני קובעת אפוא כי הצעת המחיר עליה מתבססת התובעת אינה חוזה הובלה ודינמיק אינה מוביל חוזי.

     

    שליחות נסתרת

     

52. אין בידי לקבל את טענתה החלופית של התובעת לפיה יש מקום להטיל על הנתבעת אחריות להתנהלות המוביל הימי בפועל מכוח דיני השליחות ו/או שליחות נסתרת (סעיף 7 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965). טיעון זה ספק אם אינו מהווה הרחבת חזית שכן לא נטען כך (לפחות בצורה בהירה) בכתב התביעה המקורי והמתוקן.

    אף לגופו של ענין, נראה כי התובעת נתפסת לכלל טעות. דינמיק פעלה כסוכן ושלוח של רפא"ל ולא של המוביל הימי.

     

53. הקונסטרוקציה של התובעת היא, אם ירדתי לסוף דעתה, כי הצד השלישי (רפא"ל) לא ידע על קיומה של השליחות אלא שתזה זו אינה מתיישבת עם הממצאים העובדתיים לפיהם בשטר המטען שהוצא לרפא"ל נכתב במפורש, באותיות קידוש לבנה כי המוביל הוא MAE (אגרקסקו) ומכאן כי לפחות החל מקבלת שטר המטען ב-31/3/11 או בסמוך לכך ידעה רפא"ל היטב מיהו המוביל ולא נעלם מעיניה פרט מהותי זה.

     

    וראו תא 86780/97 י.א. סמרה יבוא ויצוא בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (מיום 09/04/00): " שטר המטען הרלבנטי להובלה הימית דנן (נ/3) מצביעים על כך שהנתבעת 2 לא פעלה כשלוח נסתר של המוביל הימי. איפכא מסתברא. דבר השליחות הוצהר בריש גלי ואם בחר מאן דהוא לעצום עיניו מול מסמכים אלה ¬אל יבוא בטענות לנתבעת 2 קל וחומר שכך המצב עת מנהל התובעת עוסק במסחר עשרות בשנים......"

     

54. זאת ועוד, היחסים בין דינמיק ובין המוביל הימי הינם לכל היותר בבחינת יחסי מזמין-קבלן. המוביל הימי בפועל לא פועל כזרועו הארוכה של דינמיק, אלא באופן עצמאי ומנותק מפעילותו של המשלח. וכך אולי ניתן לטעון כי המוביל הוא הקבלן של המשלח/דינמיק.

    אם לכך הכוונה, ובהנחה שביחסים בין דינמיק למוביל בפועל יש לראות כיחסי מעסיק –קבלן, הרי שחל על יחסים אלו סעיף 15 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הפוטר את דינמיק מאחריות בגין מעשיו או מחדליו של הקבלן/המוביל בפועל.

     

55. לסיכום, לטעמי, מעת שנוצר הקשר בין רפא"ל למוביל בפועל, באמצעות שטר המטען שדינמיק לא צד לו, והשטר נמסר לתובעת ע"י עמיל המכס שפעל בשמה, דינמיק "יוצאת מן התמונה" שכן היא משמשת כמתאם הובלה ולא כמוביל. בהתאם, היא אינה חבה בגין נזקים הנגרמים למטען במהלך ההובלה, אלא אם כן חרגה מהרשאתה, (הרשאתה מרפא"ל) או ביצעה מעשה עוולה נזיקי המהווה בסיס לאחריותה האישית דבר שלא נטען ובענייננו וממילא לא הונח לו כל בסיס ראייתי. (וראו בענין זה עו"ד ע' שגיא, "המשלח הבינלאומי ( (Freight Forwarder) מעמד משפטי מיושן לעומת מציאות מתחדשת" עיוני משפט יד (התשמ"ט) 539, 548).

     

     

     

     

     

     

     

    הערות משלימות ביחס לחוק הובלת טובין בים ושאלת ההתיישנות.

     

56. הנתבעת טענה כי ככל שבית המשפט יקבע שהיא מוביל חוזי וככל שייקבע כי הנזק ארע בהובלה הימית, מן הדין להחיל עליה את ההתיישנות המקוצרת בת השנה (סעיף III 6 לתוספת לפקודת הובלת טובין בים), ממנה נהנה המוביל הימי בהתאם לחוק הובלת טובין בים.

     

57. כפי שקבעתי לעיל התובעת לא הוכיחה שהצעת המחיר מהווה הסכם הובלה המעמיד את דינמיק בגדר מוביל חוזי, ברם, להשלמת התמונה אוסיף כי במישור התאורטי, יש טעם רב בטענות דינמיק בעניין זה מבחינה משפטית, שכל ישר, צְפִיוּת והגינות מסחרית.

     

58. בפסק דין טרנסכלל לא מצא בית המשפט להכריע בשאלת תחולתן של תקנות האג על המשלח הבינלאומי בפועלו כמוביל חוזי, אם כי נראֶה שבית המשפט קיבל את הרציונל שבעמדת המשלח לפיה קיים טעם בדרישה להשוות את מעמדו של המשלח הבינלאומי, בכל הנוגע לחובותיו החוזיות כלפי לקוחותיו בקשר להובלת המטען בים, למעמדו של המוביל הימי.

     

59. אני סבורה כי ככל שהנזק ארע במסע הימי מאשדוד לוולנסיה (מה שלא הוכח) נוצר חוסר איזון במסגרתו מבקשת התובעת לזכות ביתרון על חשבון דינמיק. בניגוד לדינמיק, לרפא"ל יש שטר מטען בו נקוב המוביל והיא יכלה לתבוע אותו. ליבת עיסוקו של המוביל הוא ההובלה הימית. הוא זה ששולט על המטען שהוטען על האנייה ועל המסע הימי ובכוחו למנוע את הנזק. התובעת בחרה לתבוע בעילה של מוביל חוזי עם התיישנות רגילה, בעוד שדינמיק מוגבלת בסד זמנים קצר ביותר לדרוש שיפוי מהמוביל בפועל, שגרם לפי הטענה לנזק, בשל היותו של המוביל הימי מוגן בהתאם לפקודה להובלת טובין בים ותקנות האג.

    ודוק מדובר בהתיישנות "מהותית" (להבדיל מפרוצדורלית) המפקיעה את אחריותו של המוביל במישור הדין המהותי.

     

60. עובדתית, המטען נפרק בנמל וולנסיה ביום 06/04/11 ואם זה המועד הקובע, כי אז ניתן היה להגיש את התובענה עד 05/04/12. בפועל הוגשה התביעה רק ביום 25/04/12, באופן שהייתה מתיישנת אילו הוגשה נגד המוביל הימי או אילו הייתי רואה בדינמיק מוביל ימי.

     

    יובהר כי לאחר שהנזק התגלה לא המשיך המסע ביחס למטען נשוא התובענה וממילא לא הגיע ליעדו הסופי – נמל וורה קרוז במקסיקו כך ששטר המטען ביחס למטען שלא ניזוק והמשיך בדרכו אינו רלבנטי לתביעה כאן והמועד שהיה אמור להימסר בוורה קרוז אינו רלבנטי.

     

61. אני סבורה כי אם התובעת מבקשת לראות בדינמיק מוביל חרף אי הוצאת שטר מטען, ואם התובעת טוענת שהנזק ארע בהובלה הימית, אך הוגן להחיל על דינמיק לצד החובות, את ההקלות והפטורים העומדים לזכות המוביל הימי שאחרת היא מופלית ביחס למוביל הימי בעל השליטה האמתית במסע הימי.

    אכן דינמיק לא יכולה להיחשב מוביל כהגדרתו בפקודה (וראו ע"א (י-ם) 2239/08 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' הלן כ"ץ (ניתן ב- 6/11/08), אך נראה אולי שניתן למצוא טעמים טובים, במקרים המתאימים, להחלת כללי האג על מובילים חוזיים בעת ההובלה הימית, אם לא באופן ישיר כי אז כגזירה שווה בשינויים המתחייבים, נוכח שינוי הקלסיפיקציות הקלאסיות והתפתחות המסחרית של מוסד המְשַלֵח הבינלאומי שיכול לפעול לעיתים כמוביל חוזי. והמקרה שלפניי יוכיח.

     

62. מכל הטעמים לעיל כשלעצמם ובאופן מצטבר, דין התביעה להידחות

     

63. אשר על כן אני דוחה את התביעה. התובעת תשפה את הנתבעת בהוצאות (אגרה שילמה לצורך הגשת הודעת צד שלישי) ובנוסף תשא בשכ"ט עו"ד בסך כולל של 17,500 ₪.

     

    ניתן היום, ד' אב תשע"ז, 27 יולי 2017, בהעדר הצדדים.