בן רחל נ' אזולאי

1.פסק דין זה דן בשאלה - האם זכאי קונה דירה לפיצוי בגין אי-גילוי קיומן של בעיות רטיבות בדירה עובר לכריתת ההסכם?

כתב התביעה

2.התובע הגיש נגד הנתבע תביעה לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לו, לטענתו, עקב הפרה יסודית של הסכם מכר שנכרת ביום 16.10.2012 (ת/2) (להלן: ההסכם), ועל-פיו מכר לו הנתבע את זכויותיו בדירת מגורים בת שלושה חדרים המצויה ברחוב הרצל 6 בחיפה (להלן: הדירה). התשתית העובדתית שנפרסה בכתב התביעה הייתה כדלקמן: לטענת התובע, במהלך המשא ומתן סיפר לו הנתבע כי צבע את הדירה והחליף את מערכת החשמל, אך לא גילה לו כי קיימות בה בעיות רטיבות. עוד טען התובע כי עובר לחתימה על ההסכם הוא לא הספיק לבדוק את מצב הרטיבות בדירה, אולם ביום 16.10.2012, בטרם חתם על ההסכם, הוא ביקר בה ביחד עם הנתבע, אך לא הבחין בפגמים או ברטיבות. לטענתו, רק במועד העברת מלוא התמורה לנתבע הסתבר לו כי קיימות בעיות רטיבות בדירה, כאשר אז שמע מפי השוכרים שהתגוררו בדירה על כוונתם לעזוב אותה בשל כך.

3.לטענת התובע, אי-גילוי הפגמים על-ידי הנתבע בשלב המשא ומתן לכריתת ההסכם, בעת הביקור בדירה ובמעמד חתימת ההסכם, מהווה התנהגות בחוסר תום לב, בניגוד להוראות סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, הטעיה כמובנה לפי סעיף 15 לחוק זה, הפרה יסודית של ההסכם, אי-קיום חיובי הנתבע על-פי חוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר), עשיית עושר ולא במשפט ומצג שווא.

4.התובע תבע פיצוי על נזקיו, כמפורט להלן:

(א)עלות תיקוני הרטיבות בדירה, על-פי חוות דעת השמאי גיל לזר מיום 16.1.2013 (להלן: חוות דעת לזר) (ת/1) - 27,000 ₪;

(ב)אובדן דמי שכירות בתקופה ינואר - אוגוסט 2013 "עקב נטישת השוכרת את הדירה" (על-פי חוות דעת לזר) - 12,000 ₪;

(ג)אובדן דמי שכירות במשך שנה לאחר שניתנה חוות דעת לזר - 21,000 ₪;

(ד)פיצויים מוסכמים - 42,000 ₪;

(ה)פיצוי בלתי ממוני (עגמת נפש) - 10,000 ₪.

כתב ההגנה

5.בכתב ההגנה כפר הנתבע בגרסה העובדתית שבכתב התביעה, וטען כי עובר לחתימת ההסכם ביקר התובע פעמיים בדירה, וראה את נקודת הרטיבות היחידה שהייתה קיימת - כתם רטיבות שקוטרו כ-20 ס"מ בתקרת המטבח - ושמקורה בדירה שמעל לדירת הנתבע (להלן: הדירה העליונה). הוא טען כי גילה לתובע את מצבה של הדירה ואף מסר לו את שמו ואת מספר הטלפון של אחד מבעלי הדירה העליונה. הנתבע הכחיש את הנזקים הנטענים, ובנוסף פירט את הטיעונים הבאים: (1) בהסכם ויתר התובע על טענה בנוגע לפגם או אי התאמה בדירה; (2) על אף קיומו של הסכם שכירות עד לחודש אוגוסט 2013, עזב השוכר את הדירה בחודש פברואר 2013, ללא קשר לבעיית רטיבות בדירה; (3) לאור סעיפים 15-14 לחוק המכר, מנוע התובע מלתבעו בגין אי-התאמה בדירה, מאחר והגיש את התביעה בשיהוי ניכר - רק בחלוף כשנתיים וחצי מאז גילה או יכול היה לגלות את הפגמים בדירה; (4) התובע אינו זכאי לפיצוי בגין אי-השכרת הדירה, מאחר ולא עמד בחובת הקטנת הנזק הקבועה בסעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות); (5) יש לקזז עלות חשבון חשמל בסך 601.87 ₪ ששילם הנתבע בגין תקופת שימוש בחשמל לאחר שהחזקה בדירה הועברה לתובע.

ההסכם

6.להלן יובאו הסעיפים הרלבנטיים לענייננו שנכללו בהסכם (ת/2):

"הואיל והמוכר מצהיר כי הדירה מושכרת בשכירות בלתי מוגנת עד ליום אוגוסט 2012 ..

הואיל והמוכר מצהיר כי למעט זכויות השוכר דלעיל, ולמעט הודעה על מבנה מסוכן בתיק בנייה 35/1720 המתייחסת לתיקון הגגון והמרפסת, זכויותיו בדירה נקיות ...

הואיל והקונה מצהיר כי ראה את הדירה ובדק את מצבה הפיזי ו/או המשפטי ומצהיר בזה כי הדירה מתאימה לצרכיו כפי שהיא (AS IS) ובכפוף לנכונות הצהרות המוכר, הוא מוותר בזאת על כל טענה בדבר מום ו/או פגם ו/או אי התאמה כלפי המוכר בגין הדירה, למעט בגין פגם ו/או מום נסתרים, אשר דבר קיומם היה ידוע למוכר בעת החתימה על חוזה זה ולא נמסרו לקונה עובר לחתימה על חוזה זה.

.

2. המוכר מצהיר ומאשר בזה:

.

2.3 כי לא ידוע לו על פגמים ו/או מומים נסתרים כלשהם בדירה.

.

3.1 הקונה מצהיר כי בדק את הדירה ואת מצבה הפיזי והמשפטי ומצא אותה מתאימה לצרכיו ובכפוף לנכונות הצהרות המוכר, הוא מוותר בזאת על כל טענה בדבר פגם ו/או מום ו/או אי התאמה בדירה, למעט פגם ו/או מום נסתרים, אשר דבר קיומם היה ידוע למוכר בעת החתימה על חוזה זה ולא נמסרו לקונה עובר לחתימה על חוזה זה.

.

.

5.1 המוכר מתחייב למסור את החזקה הערטילאית בדירה לקונה (הואיל וקיים שוכר בדירה), כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ, כשהדירה נקיה וחופשית מזכויות צד ג' כלשהן ובמצבה כפי שהקונה ראה אותה (AS IS), למעט בלאי סביר, תוך 60 יום מיום שהדירה תירשם על שם המוכר ...

11.1 הפרת סעיפים 2, 3, 4, 5, 6, 7 ו-8, תחשב הפרה יסודית של הסכם זה.

.

11.2 הפר צד להסכם את ההסכם הפרה יסודית או הפרה אחרת ולא תיקנה תוך 14 יום ממתן התראה על ידי הצד הנפגע (במקרה של הפרה שאינה יסודית)(, ישלם הצד המפר לצד המקיים או המוכן לקיים את התחייבויותיו (להלן – "הצד המקיים") פיצויים קבועים ומוערכים מראש בסך בשקלים השווה ל-42,000 אלף ₪ (במלים: ארבעים אלף ₪) מבלי שהצד המקיים יצטרך להוכיח את נזקיו. האמור לעיל לא יפגע בזכותו של הצד המקיים לתובע בדרך חוקית אכיפתו של ההסכם או את מלוא נזקיו שיגרמו עקב ההפרה ו/או כל סעד ותרופה אחרים המגיעים לו עפ"י ההסכם ו/או עפ"י כל דין.

.

12.1 הצדדים מאשרים כי האמור בהסכם זה משקף את כל שהוסכם והותנה ביניהם במלואו וכי הם לא יהיו קשורים בכל הבטחות, פרסומים, הצהרות, מצגים, השפעות והתחייבויות בכתב ובע"פ שאינן נכללות בהסכם זה ואשר נעשו, אם נעשו, לפני חתימתו ..".

הכרעות עובדתיות

7.עילות התביעה שפורטו בפסקה 3 לעיל נשענות על גרסה עובדתית שתוארה בכתב התביעה (ופורטה בפסקה 2 לעיל) בנוגע לשלושה אירועים לאורך ציר הזמן: (1) אי-גילוי בעיות הרטיבות בדירה על-ידי הנתבע במהלך המשא ומתן שקדם לכריתת ההסכם ביום 16.10.2012; (2) אי-זיהוי בעיות הרטיבות על-ידי התובע בעת שביקר בדירה ביום כריתת ההסכם; (3) התוודעות ראשונה של התובע לבעיות אלו רק במועד מאוחר יותר, כאשר שמע על כך מפי שוכרי הדירה.

8.התובע, שעדותו הראשית ניתנה בעל-פה, לא מסר כל גרסה בנוגע למשא ומתן שנוהל בינו לבין הנתבע עובר לכריתת ההסכם. בחקירתו הנגדית הוא הודה כי לא בדק את מצבה הפיזי של הדירה, על אף שבסעיף 3.1 להסכם הוא הצהיר כי עשה כן (עמ' 11 לפרוטוקול). הוא העיד כי עובר לחתימה על ההסכם הוא ביקר בדירה פעם אחת בלבד, ביום 16.10.2012, וראה ש"המצב שלה יפה, טוב, צבוע הכל יפה. עשיתי סיבוב קצר, היה שם דייר ודיירת, עולים חדשים ממולדובה" (עמ' 9). בעדותו הראשית נשאל התובע מתי נודע לו לראשונה על קיום בעיות רטיבות בדירה, והשיב:

"איך שאני שילמתי לו את הכסף בחודש דצמבר, הבאתי לו שיק בנקאי לגמור את העסקה, קיבלתי חזקה על הדירה, ובאתי יחד איתו עד החנייה של הבית .." (עמ' 9).

"באתי, ראיתי כתמים בקיר, בתקרה, בתקרות של המטבח, בתוך הארונות מטבח פתחתי וראיתי רטיבויות, בתוך הלמעלה של התקרה, בקירות. זה היה בחודש דצמבר, גשום. התקשרתי אליו, לשמעון (הנתבע - א"ג), הוא אמר לי: אתה בעל הדירה וזה סיפור שלך, אתה המשכיר" (שם).

מחוות דעת לזר אנו למדים כי המומחה מטעמו של התובע ביקר בדירה ביום 15.1.2013, דהיינו - שלושה חודשים לאחר מועד כריתת ההסכם, ובאותו מועד מצא את ליקויי הרטיבות הבאים: קיר נוטף מים בחדר רחצה, ורטיבות בתקרת המטבח ולאורך קיר המטבח המערבי שגרמה לנזק לארון מטבח. המומחה הדגיש כי אין מדובר בליקויים נסתרים, אשר הנתבע לא יכול היה לדעת על קיומם, וכי הרטיבות נובעת מהקירות החיצוניים ומרצפת הדירה העליונה.

9.כאשר הנתבע נשאל בחקירתו הראשית כיצד החל המשא ומתן על מכירת הדירה לתובע, הוא ענה:

"הייתה חברה של תיווך. שנינו ניגשנו לנווה שאנן ... נפגשנו ביוזמתו בנווה שאנן במשרד התיווך. חתמנו על הסכם של 10,000 ₪ + מע"מ. אני התחייבתי, שילמתי. היה אחר כך ויכוח שהוא לא רצה לשלם, רק 2%. ירדנו לדירה, אני והוא והמתווכים".

וכשנשאל "מתי זה היה", השיב: "ביום הקניה". עוד הוא העיד כי התובע ביקר בדירה פעמיים לפני חתימת ההסכם. כשנשאל מי נכח בביקור הראשון, ענה הנתבע:

"אני והוא וחברת תיווך. בפעם השנייה הוא הביא לי שיק, שהיה במקום, הסתובב והביא לי שיק מקדמה" (עמ' 16).

בחקירה הנגדית, בישיבת הוכחות ביום 22.1.2017, אמר הנתבע:

"היו שתי פגישות. ראינו, עשינו סיבוב מאחורי מסביב לדירה ... הוא ראה את הכל, ראה את הרטיבות הקטנה, שאחר כך הסברתי לו כתוצאה מהדירה, שאין ריצוף מלמעלה".

הנתבע הודה כי בעת מכירת הדירה היה כתם רטיבות בתקרת המטבח, טען כי גילה זאת לתובע והסביר כיצד הפנה אותו לבעלים של הדירה העליונה, שהיוותה, לדעתו, את מקור הרטיבות:

"לא היו שום בעיות רטיבות מעבר לכתם הזה שהיה למעלה ואני אמרתי לו את זה בפירוש".

"בתקרה, בתקרה של המטבח הייתה רטיבות קטנה, של איזה חצי מטר ככה כתם, לא רטיבות שיורד מים או משהו כזה, והפניתי את זה, נתתי לו את הטלפון של היורשים, וזהו, ירדתי מהתמונה. הוא לא דיבר איתי אף פעם יותר".

"הסברתי לו, מסרתי לו את מספרי הטלפון של היורשים, ועלינו למעלה. יש שם דירה ללא חלונות, ללא דלתות וללא ריצוף. כשגשם נכנס לדירה מעל אז חייבת להיות חדירה מאחר ואין ריצוף. מעל הגג היה בחור שהיה נכד של היורשים. כל התקרה אטומה עם יריעות. והוא מסר לי את מספרי הטלפון של היורשים, ובאותו זמן מסרתי את המספרים לתובע. הוא רצה לקנות גם את הדירה הזו. בשביל שיוכל לקנות וגם שיתקנו את החלונות. נתתי לו את מספרי הטלפון כדי לעזור לו" (עמ' 16).

10.סיכום ביניים: על התובע נטל ההוכחה לאי-גילוי בעיית הרטיבות בדירה על-ידי הנתבע במהלך המשא ומתן ועובר לכריתת ההסכם. התובע העיד כי רק בחודש דצמבר 2012 הוא גילה לראשונה את דבר קיומה של הרטיבות בדירה, ומכאן ביקש בא-כוחו להסיק שהנתבע לא גילה לו את קיומה של בעיית הרטיבות לפני חתימה על ההסכם. התובע אף העיד כי בביקורו בדירה ביום 16.10.2012, מועד כריתת ההסכם, הוא מצא אותה ב"מצב יפה, טוב, צבוע". מנגד עומדת גרסתו של הנתבע, שהעיד כי בביקורו של התובע בדירה באותו יום, עובר לחתימת ההסכם, היה קיים כתם הרטיבות בתקרת המטבח, אותו ראה התובע, וכי שניהם נפגשו עם אחד מבעלי הזכויות בדירה העליונה, שלא הייתה מרוצפת ושהיוותה מקור לרטיבות בתקרה. תימוכין לעדות הנתבע, לפיה התובע ראה את כתם הרטיבות (או למצער יכול היה לגלותו בעצמו) מצויה בקביעתו של המומחה מטעם התובע, בחוות דעת לזר, לפיה הליקויים אותם הוא ראה בביקור בדירה כעבור שלושה חודשים לא היו ליקויים נסתרים.

קביעת ממצאים עובדתיים לנוכח עדויות מנוגדות אלו תיעשה בעזרת הכללים הנוגעים לעדות יחידה ולאי-העדת עד שיכול היה לתמוך בגרסתו של מי שנטל ההוכחה רובץ על כתפיו, ובעזרת הכלל לפיו בהוכחת עובדה בעלת יסוד שלילי, ניתן להסתפק בכמות פחותה של ראיות (ע"א 296/82 נבנצאל נ' ג'רסי, פ"ד מ(3) 281 (1986); ע"א 7303/01 עסאף נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(2) 847 (2003)).

התובע לא זימן לעדות את שוכרי הדירה אותם פגש, לדבריו, בביקורו ביום 16.10.2012, על מנת שיאמתו את גרסתו, לפיה בביקורו בדירה באותו יום מצבה היה תקין, וכי רק בחודש דצמבר, בבואו לדירה בה עדיין התגוררו השוכרים, הוא גילה לראשונה את הרטיבות בדירה. מאידך, הנתבע לא זימן לעדות את אחד מבעלי הדירה העליונה, אשר, לטענתו, פגש בתובע ביום 16.10.2012, לאחר גילוי הרטיבות בתקרת המטבח.

לאור העדויות של בעלי הדין ולאחר עשיית שימוש בכללים שצוינו לעיל, הנני קובע כי (1) התובע הוכיח שהנתבע לא גילה לו שקיימות בעיות רטיבות בדירה, אולם (2) בביקורו של התובע בדירה ביום 16.10.2012, בטרם חתם על ההסכם, הוא ראה, ולמצער - יכול היה לראות בעצמו, את כתם הרטיבות שהיה קיים כבר אז בתקרת המטבח. כמו-כן (3) אני דוחה את גרסת התובע, לפיה רק בחודש דצמבר התחוור לו לראשונה דבר קיומה של בעיית רטיבות בתקרה.

ויתור חוזי על העלאת טענת אי-התאמה

11.רטיבות בתקרה ובקיר שבדירה, ואף כתם בודד של רטיבות, מהווים "אי התאמה", כהגדרת מושג זה בחוק המכר, באשר אינם מתאימים למה שהוסכם בין הצדדים ושונים מהתכונות של דירת מגורים רגילה. במבוא להסכם ובסעיף 3.1 לו הצהיר התובע כי רכש את הדירה במצבה As Is וכי הוא מוותר על כל טענה בדבר פגם, מום או אי-התאמה, למעט פגם או מום נסתר. בכתב ההגנה הפנה בא-כוח הנתבע לקביעות חוזיות אלו, אולם בסיכומיו בכתב הוא לא ביקש להסתמך עליהן לצורך הדיפת טענות התובע. למרות שהנתבע לא ביקש להסתמך על סעיף 16 לחוק המכר, השולל התנאה חוזית על העלאת טענת אי-התאמה, נבחן האם יש לסעיף זה תחולה במקרה שבפנינו. בסעיף 16, שכותרתו: "העלמת אי-התאמה", נקבע:

"היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה.

על-פי הפסיקה, סעיף 16 האמור הינו קוגנטי ומעדיף את הגנת הקונה על פני עיקרון החופש החוזי. הוא משריין מפני התנאה את זכותו של קונה להסתמך על אי-התאמה, אם כי אינו משתיק את המוכר מפני העלאת טענות אחרות, שאין בהן כדי שלילת אותה הסתמכות. נקבע כי התנאי היחיד הנדרש לצורך גיבוש אחריותו של המוכר הינו: "היתה אי-ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן". (רע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום, פ"ד נג(3) 516, 527 (1999); ע"א 8068/11 עיני נ' שיפריס, פסקה י"ב לפסק דינו של השופט רובינשטיין ופסקאות 13-4 לפסק דינו של השופט סולברג (פורסם בנבו, 11.2.2014) (להלן: עניין עיני); א' זמיר חוק המכר, תשכ"ח-1958, פירוש לחוקי החוזים 338 (ג' טדסקי עורך, התשמ"ז) (להלן: זמיר)).

בעניין עיני הודגש כי רק ידיעה ממשית של הקונה על אודות אי-ההתאמה תספיק כדי להחריג את תחולת סעיף 16 (וראו, לעניין זה, את סעיף 12 לחוק המכר), וכי רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה, מצדו, אין בה כדי להציל את המוכר.

12.במקרה שבפנינו, בו קבעתי שהנתבע לא גילה לתובע על קיום בעיות רטיבות וכי התובע ידע או היה עליו לדעת על כתם הרטיבות בתקרת המטבח בטרם חתם על ההסכם (ולא קבעתי כי הייתה לו ידיעה ממשית), יש תחולה לרישא של סעיף 16. אולם האם יש תחולה לסיפא של סעיף 16 - "ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה"?

החזקה בדירה נמסרה לתובע בחודש דצמבר 2012. כמבואר לעיל, כבר במחצית חודש אוקטובר 2012 ראה, או יכול היה התובע לראות, את כתם הרטיבות בתקרה. לדבריו, רק בחודש דצמבר הוא ראה רטיבות בקירות, בתקרה ובארונות המטבח. מהעובדה שהמומחה מטעמו ביקר בדירה ביום 15.1.2013 אנו למדים כי לכל המאוחר במועד זה ידע התובע על קיום רטיבות בקיר המערבי של המטבח ובתקרתו. לכתב התביעה צורף העתק מכתבו של בא-כוח התובע אל הנתבע מיום 23.3.2015 בנוגע לנזקי הרטיבות (ת/5), ולא נטען כי קדמו לו פניות של התובע בעניין זה. כשנשאל התובע בחקירתו הנגדית מדוע רק בחודש מרץ 2015 שיגר בא-כוחו מכתב לנתבע בנוגע לנזקי הרטיבות, הוא השיב:

"עד שאני שיפצתי את הדירה, התקשרתי אליו כמה פעמים, דיברתי עם העורך-דין של שנינו, הקלטתי את השיחות שיהיה לי הוכחה לבית המשפט. .... עד שאני לקחתי עורך-דין ... לקח לי זמן, זה מ-2014, שנה, שנה וחצי" (עמ' 13).

אף בעדות התובע ובראיות בכתב שהוגשו על-ידו לא הוכח כי פנה לנתבע במועד שקדם למכתבו של בא-כוחו מחודש מרץ 2015.

13.ובחזרה לשאלה שהצגנו: האם מתקיים התנאי שבסיפא של סעיף 16 - "ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה", במצב בו רק בחלוף שלוש עונות חורף בדירה מסר התובע הודעה על קיום בעיית רטיבות?

פסק הדין שניתן לאחרונה בע"א (מחוזי חי') 59388-06-17 זבק נ' צרפתי (פורסם בנבו, 30.11.2017) (להלן: עניין זבק) עסק בהסכם מכר דירה שנכרת בחודש יוני 2012 ובו הצהירו המוכרים שאין בעיית רטיבות, במסירת החזקה בדירה לקונים בחודש יוני 2012 ובמשלוח מכתב עורך-דינם של הקונים בנוגע לאי-התאמה רק בחודש מרץ 2015, בחלוף שלוש עונות חורף בדירה שקיימים בה ליקויי רטיבות ופגמים באיטום. נפסק (בהסתמך על ע"א 559/87 חשאי נ' רונן, פ"ד מו(1) 229, 231 (1991)) כי בעובדה שהמוכרים קיבלו אחריות לגבי רטיבות זו בחודש יוני 2012 ואף נשאו בהוצאות הטיפול בכתמי הרטיבות (שלא פתר את הבעיה) הינה למעשה "מסירת הודעה ואף הודאה" מצד המוכרים, ולפיכך חל סעיף 16 לחוק המכר, על אף פרק הזמן שבין גילוי בעיית הרטיבות לבין פניית עורך-דינם של הקונים אל המוכרים.

בענייננו, אמנם הנתבע לא תיקן את ליקויי הרטיבות בחלוף שנה לאחר גילוי הליקויים על-ידי התובע, כפי שהיה בעניין זבק, אולם - על-פי עדותו - הוא ידע כבר בחודש אוקטובר 2012, במועד כריתת ההסכם, על כתם הרטיבות בתקרת המטבח. ידיעה זו שקולה להודעה מצד התובע, ולפיכך יש לקבוע כי אף בענייננו מתקיים התנאי שבסיפא של סעיף 16, ולפיכך חלה הוראת הסעיף.

הודעה על אי-התאמה לפי סעיף 14 לחוק המכר

14.הנתבע נסמך על סעיפים 15-14 לחוק המכר בטענתו לדחייה על הסף של התביעה מחמת שיהוי. בסעיפים אלו נקבע:

"14. (א) על הקונה להודיע למוכר על אי-התאמה מיד לאחר מועד הבדיקה לפי סעיף 13(א) או (ב) או מיד לאחר שגילה אותה, הכל לפי המוקדם יותר.

(ב)לא הודיע הקונה על אי ההתאמה כאמור בסעיף קטן (א), אין הוא זכאי להסתמך עליה.

15. לא היתה אי-ההתאמה ניתנת לגילוי בבדיקה סבירה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיף 14, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה; אולם במכירת נכס נד אין הקונה זכאי לחזור בו מן החוזה אם נתן הודעה כאמור לאחר שעברו שנתיים ממסירת הממכר, ואין הוא זכאי ליתר התרופות בשל הפרת חוזה אם נתן את ההודעה לאחר שעברו ארבע שנים ממסירת הממכר".

נקדים ונאמר כי סעיף 15 אינו רלבנטי לענייננו, מאחר והוא דן באי-התאמה נסתרת. סעיף 14 הוא העוסק בליקויים שאינם נסתרים. השאלה המצריכה הכרעה הינה: האם, בדומה לפסיקה בעניין זבק וקביעתנו לעיל לפיה ידיעת המוכר שקולה להודעת הקונה לעניין פרשנות סעיף 16, אף לגבי סעיף 14 ניתן לראות בידיעת הנתבע על כתם הרטיבות תחליף להודעת התובע על ליקוי זה ? מספר טעמים הביאוני למתן תשובה חיובית לשאלה זו. ראשית, הרציונל שבבסיס ההכרעה בעניין זבק בנוגע למלים "ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה" שבסעיף 16 יפה אף למלים "על הקונה להודיע ... מיד לאחר שגילה אותה" שבסעיף 14. שנית, ויתור משתמע של המוכר על הודעה לפי סעיף 14 לחוק המכר הוכר בפסיקת בית המשפט העליון בע"א 701/86 פלדמר יהודה חברה לבנין בע"מ נ' דדון, פסקה 9 (פורסם בנבו, 1986), תוך הפניה לעמ' 315 בספרו של זמיר. ושלישית, שיהוי במתן הודעה מיידית מצד הקונה בנוגע לאי-התאמה עליה ידע המוכר לא חוסמת העלאת טענות אפשריות מצד המוכר לגבי אשם תורם או אי-הקטנת הנזק. אשר על כן, בנסיבות המקרה שבפנינו, אין סעיף 14 לחוק המכר מונע מהתובע מלהסתמך על אי-ההתאמה.

הפרה יסודית ופיצויים מוסכמים

15.ליקויי הרטיבות שפורטו בחוות דעת לזר מהווים "אי-התאמה", קרי - אי קיום התחייבויותיו של הנתבע על-פי ההסכם (סעיף 11 לחוק המכר). אי-קיום ההתחייבות החוזית הינה "הפרה", כהגדרתה בסעיף 1 לחוק התרופות, אשר מזכה את התובע בפיצויים (סעיף 2 לחוק התרופות). התובע עתר הן לפיצויים בגין נזקיו (סעיף 10 לחוק התרופות) והן לפיצויים המוסכמים שנקבעו בסעיף 11.2 להסכם. לאור הוראת סעיף 15(ב) לחוק התרופות, אין התובע זכאי לתבוע את שניהם גם יחד ככל שהם מתייחסים לאותן הפרות. נבחן תחילה את זכאותו לפיצויים מוסכמים. בסעיף 11.2 להסכם נקבעה זכותו של צד להסכם לפיצויים מוסכמים בהתקיים אחד משני המצבים: (1) קיומה של הפרה יסודית; (2) אי-קיום ההפרה תוך 14 יום ממתן התראה על-ידי הצד הנפגע. מאחר ולא הוכח שהתובע שלח לנתבע מכתב דרישה לתיקון נזקי הרטיבות, יש חשיבות לקבוע אם בוצעה על-ידי הנתבע הפרה יסודית. בסיכומיו בכתב טען בא-כוח התובע כי אי-ההתאמה עולה כדי "הפרה יסודית" כהגדרתה בסעיף 6 לחוק התרופות: "הפרה שניתן להניח שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית". הוא הפנה לסעיף 11.1 להסכם בו נקבע אילו סעיפים בו ייחשבו להפרה כזו, וציין כי הופר סעיף 2, ובו הצהרת הנתבע שלא ידוע לו על פגמים או מומים נסתרים בדירה. בא-כוח הנתבע טען בסיכומיו בכתב כי "קיומם של סדקים בולטים וגלויים בקירות חיצוניים ברכוש המשותף" אינם "הפרה היורדת לשורשו של הסכם" ולפיכך אינם בגדר "הפרה יסודית".

ההפרה המיוחסת לנתבע כהפרה יסודית בכתב התביעה הינה אי-גילוי של בעיית רטיבות בדירה. במועד כריתת ההסכם התבטא ליקוי זה בכתם רטיבות בתקרה, וכעבור שלושה חודשים הפך הכתם לנזילות בתקרה ובקיר המטבח, כמתואר בחוות דעת לזר. סיווג הפרה זו כהפרה יסודית מסתברת נעשה על-פי מבחן אובייקטיבי של סבירות, ומשמעו - מעין "שחזור" מעשיו של האדם הסביר - האם היה מתקשר בהסכם לו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה (ע"א 8741/01 Micro Balanced Products נ' תעשיות חלאבין בע"מ, פ"ד נד(2) 171, 175 (2003)). הפעלת מבחן זה במקרה שבפנינו, לגבי כתם רטיבות שעלול להתפשט (כפי שאכן קרה) תוביל למסקנה כי מדובר בהפרה יסודית של ההסכם, מאחר ואדם סביר לא היה מתקשר בהסכם לרכישת דירתו של הנתבע ובה תקרה וקירות דולפי מים. אין, איפוא, צורך להידרש לבחינת ההגדרה החלופית של הפרה יסודית, קרי - לבחון האם הופר אחד מהסעיפים שפורטו בסעיף 11.2 להסכם.

16.סעיף 15(א) לחוק התרופות מאפשר לבית המשפט לעשות שימוש בסמכותו ולהורות על הפחתת הפיצויים המוסכמים. על-פי ההלכה, על בעל דין הטוען כי יש מקום להפחתת הפיצויים המוסכמים להעלות טענה זו במפורש בכתב טענותיו. מאחר והנתבע לא העלה טענה זו בכתב ההגנה, יש לפסוק את מלוא הפיצויים המוסכמים בסך42,000 ₪. (ע"א 2161/11 דרור נ' פרץ, פסקה 9 והאסמכתאות שם (פורסם בנבו, 5.2.2013)).

נזקים שהוכחו

17.לא עלה בידיו של התובע להוכיח כי בגין ההפרה היסודית נגרמו לו נזקים בסכום כולל העולה על הפיצויים המוסכמים:

(1)התובע לא הוכיח כי נגרם לו הפסד דמי שכירות בסכום העולה על 13,500 ₪ (בגין תשעה חודשי שיפוץ הדירה על-ידו): תחשיב נזקו של התובע בגין אי-השכרת הדירה, בסכום כולל של 33,000 ₪, כאמור בחוות דעת לזר ובסעיף 9 לכתב התביעה, נסמך על דמי שכירות חודשיים בסך 1,500 ₪ (בהם הודה הנתבע בסעיף 20 לכתב ההגנה) ועל תקופה של 22 חודשים, שבחלק מהם ביצע התובע בעצמו שיפוץ של הדירה. התובע העיד כי החל מסוף חודש ינואר 2013 הוא החל לבצע שיפוץ בדירה, במסגרתו פעל לתיקון בעיית הרטיבות במטבח ובאמבטיה (עמ' 10, 12), וכי לאחר השיפוץ והתיקונים, שנמשכו כתשעה חודשים, לא קיימות נזילות מים מהדירה שמעל לדירתו (עמ' 11). הוא לא הציג הסכם שכירות שלטענתו (בעמ' 12) הוא כרת עם שוכרים לאחר גמר השיפוץ, לא ידע לומר מתי נכרת הסכם כזה ולא הסביר מדוע הוא זכאי לפיצוי בגין הפסדי השתכרות לתקופה שלאחר סיום השיפוץ.

(2)התובע לא הוכיח את עלות תיקון ליקויי הרטיבות בדירה בסכום העולה על 5,944 ₪: בחוות דעת לזר הוערכה עלות זו בסך כולל של 27,000 ₪, אולם לא הובאו ראיות להוצאת סכום זה מכיסו של התובע במהלך ביצוע השיפוץ על-ידו. הוא הגיש העתקי קבלות (ת/7) בסכום כולל של 5,944 ₪ בלבד, וטען כי אלו רק חלק מכל הקבלות, וכי בפריצה מביתו נגנבו "הרבה דברים" (עמ' 10).

טענת הקיזוז

18.בכתב ההגנה נטען כי יש לקזז סך 601.87 ₪ ששולמו על-ידו עבור חשבון חשמל לתקופה בה החזקה בדירה הועברה לתובע. הנתבע לא העיד מאומה בעניין זה, והסתפק בהצגת חשבון החשמל (נ/3) ללא קבלה המעידה על תשלומו. כמו-כן, בניגוד לנטען בסיכומי בא-כוח הנתבע, התובע בחקירתו הנגדית לא הכיר בחוב זה כחוב אישי שלו (עמ' 13). אשר על כן, טענת הקיזוז נדחית.

התוצאה

19.התובע הוכיח כי הנתבע ביצע הפרה יסודית של ההסכם, וכי קמה זכותו לפיצויים המוסכמים. אשר על כן, הנני מחייב את הנתבע לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

(1)42,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל ממועד הגשת התביעה, 21.7.2015, ועד לתשלום המלא בפועל;

(2)אגרת תביעה בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל;

(3)שכר טרחת עורך-דין בסך 6,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, י"ד אייר תשע"ח, 29 אפריל 2018, בהעדר הצדדים.