שמואלוב נ' גרסימוב ואח'

לפניי תביעה שטרית אשר עסקת היסוד הנטענת בה הינה הלוואה חוץ בנקאית בסך 90,000 ₪. לפי הטענה, ההלוואה ניתנה על ידי בנה של התובעת לבנם של הנתבעים, והנתבע 1 ערב לה באמצעות משיכת השיק נשוא התביעה.

רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים

1. מקורה של התביעה הינו בבקשה לביצוע שטר שהוגשה על ידי התובעת נגד הנתבע 1 (להלן: "הנתבע"). השטר הינו שיק על סך 90,000 ₪, לפקודת התובעת, המשוך מחשבונם המשותף של הנתבעים, עם חתימה הנחזית כחתימת הנתבעת. הבקשה הוגשה כבקשה רגילה לביצוע שטר, מבלי שצוין בה שמדובר בשיק ביטחון להבטחת החזר הלוואה. בהתנגדות טען הנתבע כי מדובר בשיק שנגנב מתוך פנקס שיקים של הנתבעים, כי החתימה מזויפת וכן כי הוא אינו מכיר כלל את הזוכה. במקביל לכך הגיש הנתבע תלונה במשטרה.

2. לאחר הגשת ההתנגדות והעברת התיק לבית המשפט, הגישה התובעת הודעה בדבר הסכמתה למתן רשות להתגונן, וכן ביקשה להוסיף את אשתו של הנתבע, אולגה גרסימוב, כנתבעת נוספת (להלן: "הנתבעת"). בהודעה זו צוין לראשונה כי מדובר בשיק ביטחון להבטחת החזר הלוואה בסך 90,000 ₪, שניתנה על ידי בנה של התובעת ישראל שמואלוב (להלן: "המלווה") לבנם של הנתבע ואשתו, מקסים גרסימוב (להלן: "הלווה"). כן צוין, כי הנתבע מסר את השיק אישית לידי המלווה, וכי השיק משוך מחשבונם המשותף של הנתבע ואשתו, ולפיכך החתימה שעל גבי השיק, היא בכל מקרה חתימה בהרשאה.

3. בדיון הראשון שהתקיים בתיק מינה בית המשפט (כב' הרשמת הבכירה, כיום השופטת, איילת הרץ-טופז-אחיעזר) בהסכמת הצדדים, מומחה לכתבי יד, עו"ד יונתן נפתלי, שהתבקש לבחון האם החתימה על גבי השיק הינה חתימת הנתבע או אשתו.

4. בחוות הדעת הראשונה שהגיש המומחה, צוין כי מבדיקת סכום השיק בספרות 90,000 עולה כי בוצעה כתיבה עוקבת על הספרות בדיו בגוון כהה יותר ובו הספרה 9 הייתה במקור ככל הנראה 1. כתיבה עוקבת נמצאה גם בתאריך. המומחה העלה שתי אפשרויות ביחס לחתימה שבמחלוקת: ראשית, שמדובר בזיוף, ושנית חתימת האדם עצמו בנסיבות לא נוחות כגון על מצע מאוד לא נוח. עם זאת, לדידו, סביר יותר שמדובר בזיוף ולפיכך קיימת אפשרות סבירה כי חתימת המחלוקת לא נחתמה על ידי הנתבעת. המומחה ציין בנוסף כי לא ניתן לשלול את האפשרות שהנתבע הוא שכתב את השיק וחיקה את חתימת אשתו, אולם לצורך הגעה למסקנה ברמת ודאות גבוהה יותר זאת יש לבחון דוגמאות כתב אקראיות לגביו.

5. בהמשך, לאחר דיון נוסף בתיק שהתקיים לפניי, הותר לתובעת להגיש כתב תביעה מתוקן שבגדרו צורפה אשתו של הנתבע כנתבעת נוספת, וכן התבקש המומחה ליתן חוות דעת משלימה, שבה יבחן האם חתימת המחלוקת היא חתימת הנתבע או חתימת המלווה, בנה של התובעת.

6. בחוות דעתו השניה ציין המומחה כי קרוב מאוד לוודאי שהמלווה חתם את שם הנמשך "שמואלוב תמרה" ואת הסכום במילים בשיק המחלוקת. ביחס לסכום בספרות ולתאריך, נמצאה זהות בחלק מתכונות הכתב של ספרות אלה לכתב היד של המלווה. מסקנת המומחה היתה כי לא ניתן לשלול את האפשרות שהמלווה ביצע כתיבה עוקבת על הסכום במילים לרבות תיקון הספרה 1 לספרה 9 וכן ביצע כתיבה עוקבת על ספרות התאריך בשיק המחלוקת. בנוגע לחתימת המחלוקת, ציין המומחה כי לא ניתן לשלול את האפשרות שהמלווה חתם עליה אך גם לא ניתן לשלול את האפשרות שהנתבע חתם עליה. בנתונים הקיימים יש זהות רבה יותר בין חתימת המחלוקת לבין חתימות המלווה, אולם לצד זאת ציין המומחה כי חרף בקשתו לא קיבל מהנתבע דוגמאות כתב אקראיות ובנוסף חתימת המחלוקת כתובה באופן איטי ומלאכותי דבר המקשה על ניתוח תכונות התנועה והמהירות.

המומחה הוסיף וציין כי ספרות הסכום, התאריך וחתימת המחלוקת נכתבו תחילה בדיו אחרת בגוון בהיר ובמכשיר כתיבה שיוצר קו דק יותר משאר הפרטים, כאשר על ספרות הסכום והתאריך בוצעה כתיבה עוקבת. במענה לשאלות הבהרה, הבהיר המומחה, בין הייתר, כי אין בחוות הדעת קביעה כי המלווה ביצע את התיקון אלא רק כי לא ניתן לשלול אפשרות כזו.

7. לאחר הגשת כתב תביעה מתוקן וכתב הגנה מתוקן, הגישו הצדדים תצהירי עדות ראשיים. התובעת הגישה תצהירים מטעמה וכן מטעם המלווה ואשתו. הנתבעים הגישו תצהירים מטעמם בלבד. בישיבת קדם המשפט שהתקיימה לאחר מכן, ובהינתן בין הייתר שבתצהיר המלווה נמסרו ביחס להלוואה פרטים כלליים בלבד, ללא כל אסמכתאות, ושאין הסכם הלוואה בכתב, ביקשתי מב"כ התובעת להתייחס לסוגיית התאמת התובענה וההלוואה לחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, תשנ"ג-1993 (להלן: "החוק" או "חוק הלוואות חוץ בנקאיות") (לסמכות ואף לחובת בית המשפט להעלות סוגיה זו מיוזמתו, ר' סעיף 9 לחוק, וכן ע"א (ת"א) 4003/07 בס נ' אריה (21.1.09) (להלן: עניין "בס") בפסקה 25 לפסק הדין). עמדת ב"כ התובעת היתה בין הייתר כי המלווה אינו מלווה דרך עיסוק ולכן כביכול אין הפרה של הוראות החוק.

בנוסף, ביקשתי את התייחסות ב"כ הנתבעים למשמעות אי הגשת תצהיר מטעם בנם, נוטל ההלוואה. ב"כ הנתבעים החזיקה בעמדה כי נטל ההוכחה מוטל על התובעת, אולם לאחר התייעצות היא ביקשה רשות להגיש את תצהירו. הרשות ניתנה בכפוף לתשלום הוצאות לזכות התובעת ולמתן זכות לתובעת להגיש תצהיר משלים מטעמה, כפי שביקשה.

8. חרף האמור לעיל לעניין מתן אפשרות להעיד את הלווה, בסופו של יום, הודיעו הנתבעים שלנוכח התניית הגשת התצהיר הנוסף בתשלום הוצאות, ולנוכח ההוצאות הנוספות שהיו להם עד כה בהליך, הם מוותרים על הגשת תצהיר מטעמו. הודעתם הועברה לעיון התובעת, וזו קיבלה את ההודעה ולא הגישה בקשה לזימון הלווה כעד מטעמה. בנסיבות אלה, התקיים דיון הוכחות שבו נחקרו המצהירים שנזכרו לעיל בלבד, כאשר כל אחד מהצדדים מבקש לזקוף לחובת הצד שכנגד את סוגיית אי זימון הלווה, בנם של הנתבעים, לעדות.

דיון והכרעה

9. כידוע, בבקשה לביצוע שטר שעילתה בהלוואה חוץ בנקאית שהחוק חל עליה, עסקת היסוד היא הנדונה, ראשית לכל, בפני בית המשפט, ורק בשלב השני, במידת הצורך, תידון העילה השטרית (ע"א (ת"א) 4003/07 בס נ' אריה (21.1.09) בפסקה 19, וכן סעיף 11 לחוק). הוראה זו חלה גם כאשר התובענה השטרית היא נגד הערב, וזאת בהתאם לסעיף 12 לחוק שלפיו כל טענה העומדת ללווה לפי החוק, תעמוד גם לערב להלוואה. יש להדגיש, כי הנטל להוכיח את תנאי עסקת היסוד מוטל על התובע, ולא עומדת לו חזקת התמורה אשר חלה בדרך כלל בתביעה שטרית רגילה (ע"א (מרכז) 4862-01-14 שטרצר נ' שלום (31.3.14) בפסקה 19, להלן: עניין "שטרצר").

10. חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות חל על כל הלוואה הניתנת על ידי גורם שאינו תאגיד בנקאי או תאגיד עזר כמשמעותו בחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981, לאדם פרטי שאינו תאגיד (ר' הגדרות "לווה" ו"מלווה" בחוק). מכאן, החוק חל גם במקרה דנא. יחד עם זאת, סעיף 15 לחוק קובע סייג, שלפיו חלק מהוראות החוק, ובכללן דרישת סעיף 2 לחוק בדבר קיום הסכם הלוואה בכתב, לא יחולו על מלווה שנתן את ההלוואה שלא על דרך עיסוק.

11. בשים לב לכללים שצוינו לעיל, עלינו לבחון תחילה האם עומדת לתובעת עילת תביעה מכוח עסקת היסוד, היא ההלוואה שניתנה וערבותו הנטענת של הנתבע ביחס אליה, ובפרט האם עומדת עילת תביעה זו בהוראות חוק הלוואות חוץ בנקאיות. לעניין זה, מתעוררות השאלות הבאות, שאדון בהן כסדרן:

א. האם חל הסייג לדרישת הכתב? סעיף 2 לחוק דורש שהסכם הלוואה ייעשה בכתב. אולם סעיף 15 לחוק פוטר מדרישה זו הלוואה שאינה על דרך עיסוק. מאחר שבמקרה דנא ההסכם הינו בעל פה, יש להקדים ולבחון האם חל הסייג הנדון. כפי שנראה להלן, בענייננו ההלוואה הינה על דרך עיסוק, ולכן הסכם ההלוואה צריך היה להיעשות בכתב.

ב. מהי התוצאה של היעדר הסכם הלוואה בכתב? כפי שיפורט להלן, דרישת הכתב בחוק הלוואות חוץ בנקאיות הינה דרישה מהותית. מכאן הסכם הלוואה על דרך עיסוק, שנעשה בעל פה, הינו בטל.

ג. האם המלווה זכאי להשבה? כתוצאה מבטלות ההסכם, קמה למלווה זכות עקרונית להשבה של סכום ההלוואה שנותר בידי הלווה. אולם לצורך מימוש הזכות, על המלווה להוכיח מהו סכום ההלוואה שנותר בידי הלווה. כפי שנראה להלן, במקרה דנא המלווה לא הוכיח מהו סכום ההלוואה שנותר בידי הלווה ולפיכך הוא אינו זכאי להשבה.

להלן אפרט.

א. ההלוואה ניתנה על דרך עיסוק וטעונה הסכם בכתב

12. סעיף 15 לחוק הלוואות חוץ בנקאיות, שכותרתו סייג לתחולה, מורה כי סעיף 2 לחוק, הדורש כי ההסכם ההלוואה ייעשה בכתב, לא יחול על מלווה שנתן את ההלוואה שלא על דרך עיסוק. סעיף 15 מחריג מהלוואה שאינה על דרך עיסוק, גם את הוראות סעיפים 3 ו- 7 לחוק. מאחר שמדובר בסייג, הנטל להוכחתו מוטל על הטוען לו. מכאן הכלל הוא שהלוואה שהחוק חל עליה תיחשב כהלוואה שניתנה על דרך עיסוק, אלא אם יוכח מטעם המלווה שלא כך הדבר (עניין בס, בפסקה 26; ע"א (ת"א) 13801-02-13 ליה נ' צנזה (14.8.14) בפסקה 19).

13. במקרה דנא, לא זו בלבד שהתובעת לא הוכיחה את קיום הסייג, אלא הוכח היפוכו של דבר, ומהראיות עולה כי ההלוואה נשוא התביעה הינה הלוואה בריבית גבוהה ביותר שניתנה במסגרת עיסוק.

14. לגרסת המלווה, ההלוואה ניתנה במסגרת קשריו הטובים עם הלווה, שעבד בחברה של בנו של המלווה בשם "דומיקו ישראל בע"מ". המלווה ציין בעדותו גם את האמון שנתן בלווה, שביקר אצלו פעמים רבות והיה כבן בית. דא עקא, שטענה זו, של מתן הלוואה מתוך קשרי ידידות, מצויה במתח עם העובדה שהמלווה לפי תצהירו (בס' 21) נטל ריבית בסך 24,000 ₪ על קרן הלוואה שעמדה לדבריו על סך 90,000 ₪. ההלוואה ניתנה לטענת המלווה במספר מועדים במהלך 2011, כאשר זמן הפירעון של השיק נשוא התובענה הינו 10.4.12. כלומר, מדובר על ריבית בגובה של קרוב ל- 27% למשך כשנה – שנה וארבעה חודשים. בחישוב השמרני ביותר לטובת התובעת (שלפיו ההלוואה ניתנה לתקופה של שנה וארבעה חודשים) מדובר על ריבית שנתית בשיעור גבוה ביותר של כ- 20%.

במענה לתהייה שהעליתי בהקשר זה במהלך עדות המלווה - כיצד הריבית שניטלה מתיישבת עם הטענה שההלוואה ניתנה על רקע ידידות וקירבה - השיב המלווה כי זה היה כביכול שיעור הריבית המקובל בבנקים באותה תקופה (עמ' 14, ש' 20-23). דא עקא, שבהתאם לנתוני בנק ישראל, באתר הרשמי של הבנק וכפי שמפורסם בילקוט הפרסומים, העלות הממוצעת של אשראי לא צמוד שניתן על ידי הבנקים במהלך שנת 2011, עמד על שיעור הנע סביב 6%. כלומר, שיעור הריבית שהמלווה טען לו בתצהירו, גבוה פי 3 לערך מהריבית הממוצעת בבנקים באותה עת. מכאן ברור כי לא ניתן ליתן אמון בתשובה שמסר המלווה. יוער כי שיעור הריבית שניטל, אף גבוה יותר משיעור האשראי המרבי המותר בחוק, שהינו פי שניים ורבע מהעלות הכוללת הממוצעת לאשראי הלא צמוד כפי שמפרסם בנק ישראל (סעיף 5 לחוק).

15. לנתון זה, של נטילת ריבית גבוהה ביותר, מצטרפת העובדה כי את ההלוואה אפפו ניסיונות הסוואה שאינם מתיישבים עם הלוואה אשר ניתנת בתום לב בין חברים. כך למשל, שיק הביטחון נרשם לפקודת אמו של המלווה. בחקירתו הנגדית, לא היה בפי המלווה מענה מניח את הדעת לעניין זה, ונטען רק כי אין הפרדה כספית בינו לבין אמו, כאשר בהמשך טען שאינו זוכר במצבו הרפואי היום מדוע הדבר נעשה, ואישר את גרסת אמו בתצהירה שלפיו הדבר נעשה עקב אשפוזו בבתי חולים (עמ' 13, ש' 26 – עמ' 14 ש' 5). כמו כן, בחקירת המלווה במשטרה, הוא מסר לחוקרים גרסה שלפיה ההלוואה היתה ללא ריבית כביכול (ת/8, חקירה מיום 17.7.14, גיליון 3 ש' 39) בעוד שבתצהיר שהגיש בבית המשפט טען כאמור שניטלה ריבית בסך של 24,000 על ההלוואה. לכך יש להוסיף כי גם בבקשה שהוגשה בהוצאה לפועל לא נטען שמדובר בשיק ביטחון להלוואה, אלא הוגשה בקשה רגילה לביצוע שטר.

16. לבסוף, בחקירה במשטרה עלה דבר קיומה של הלוואה לאדם אחר, בסך של 200,000 ₪, וזו היתה גם גרסת העדים מטעם התובעת. במענה לשאלות בית המשפט בקשר לכך, השיב המלווה תחילה כי לא זכור לו אם מתן הלוואות לאחרים, ובהמשך, לאחר שטען כי היו לו אמצעים כלכליים כתוצאה מבעלות על עסק מוניות בארצות הברית, הוא הודה שללא ספק הלווה גם לאחרים, אולם מבחינתו לאחר שקיבל החזר על הלוואה, הוא שכח ממנה. והדברים כלשונם (בעמ' 19, ש' 7-10):

"ש.אם היית מסודר והיה לך כסף אולי הלווית לאנשים נוספים?

ת.יכול להיות שהלוויתי ללא ספק, אני לא זוכר, קיבלתי ושכחתי.

ש.הכוונה שהוחזרה לך ההלוואה ושכחת?

ת.כן, עובר מת."

דברים אלה מדברים בעד עצמם, ועולה מהם באופן ברור למדיי, כי המלווה הלווה כספים לאנשים אחרים, גם מעבר לשתי ההלוואות שבהן הודה במפורש (ההלוואה נשוא התביעה וההלוואה נוספת בסך של 200,000 ₪).

17. ממכלול הראיות והשיקולים המפורטים לעיל, עולה כי המלווה נהג להלוות כספים לאחרים, וכן כי ההלוואה נשוא התביעה לא היתה הלוואה חברית, ולא הלוואה בין חברים, אלא הלוואה עם ריבית גבוהה, שניתנה על דרך עיסוקו של המלווה. ודאי ובוודאי שבנסיבות אלה, התובעת לא הוכיחה את תחולת הסייג שבסעיף 15 לחוק (לסקירה מקיפה של סוגיית הסייג של הלוואה שאינה על דרך עיסוק, והפרמטרים המקובלים לבחינה בהקשר זה, ר' פסק דינו של כב' השופט א' נחלון בת"א 35577-12-11 סרי נ' רוזנטאל (26.11.14) פסקאות 37-47).

ב. תוצאת היעדר עמידה בדרישת הכתב - בטלות ההסכם

18. משנמצא כי המלווה הינו מלווה דרך עיסוק, חלות על הלווה כלל הוראות החוק, ובכללן הדרישה הקבועה בסעיף 2 שבהתאם לה חוזה הלוואה טעון מסמך בכתב. אין מחלוקת שבמקרה דנא לא נערך הסכם בכתב ומכאן דרישת הכתב הקבועה בחוק - לא התקיימה.

19. מה הנפקות של היעדר עמידה בדרישת הכתב ביחס להסכם הלוואה על דרך עיסוק?

סעיף 23 לחוק החוזים מורה כי "חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתוקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים". במקרה דנא חוק הלוואות חוץ בנקאיות דורש צורה מסוימת ומורה כי הסכם הלוואה טעון מסמך בכתב. אולם בכך לא סגי, שכן יש להכריע האם דרישת הכתב שבחוק, הינה דרישה מהותית, שקיומה הינו תנאי לתוקפו של ההסכם כלשון סעיף 23 לחוק החוזים, או שמא מדובר בדרישה ראייתית בלבד שמטרתה להוכיח שהסכם נכרת. במקרים שבהם נמצא כי דרישת הכתב היא מהותית, והדרישה הופרה, המשמעות היא כי לא השתכלל הסכם כדין, וכי ההסכם שהצדדים התיימרו לכרות - בטל (לתוצאת הבטלות של הסכם שאינו מקיים את דרישת הצורה המהותית, ראו למשל ג' שלו, "דיני חוזים - החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי" (תשס"ה) בעמ' 380 ו- 386; ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך ב' (מהדורה שניה, 1998) בעמ' 658).

בהצעת החוק של חוק הלוואות חוץ בנקאיות ניתן מענה מפורש מצד המחוקק לסוגיה זו, וצוין, ביחס לסעיף 2 לחוק, כי "דרישת הכתב היא מהותית, כלומר, הסכם בעל-פה לא יהיה תקף" (ה"ח 2172 התשנ"ג, 22.3.1993). כך גם פסק כב' השופט י' שנלר בעניין בס, בפסקה 21, בהתבסס על העיקרון הפרשני המנחה בדבר פרשנות מקפידה של הוראות החוק, שהתווה כב' השופט רובינשטיין בע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' צוניאשוילי (24.6.07) (להלן: עניין "מיסטר מאני"):

"בפסק הדין המרכזי אשר דן בהוראות החוק ופרשנותו הראויה ע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' צוניאשוילי (24.6.07) מצא לנכון כב' השופט רובינשטיין להוסיף ולהדגיש:

'אך דווקא אופיה הנשכני, הבוטה, של ההלוואה החוץ בנקאית, ואופיו הבעייתי של השוק האפור... לא רק מצדיקים אלא גם מחייבים הקפדה על כל תגיהן ודקדוקיהן של הוראות החוק, וחובתנו לעמוד על משמר זה... אך כל שקבע המחוקק באשר לחובות המלווה כלפיהם צריך להישמר ללא פשרות'. כך הוסיף בסוף דבריו '... יש ליתן נפקות ומשנה עידוד לתכלית החוק, על ידי פרשנות מקפידה ומחמירה של הוראותיו'.

דברים אלו מדברים בעד עצמם ואין צורך להוסיף. הפרשנות תהא פרשנות מקפידה ומחמירה. דהיינו, אם מצאו בתי המשפט להקל בנושאים אחרים בנושא דרישת הכתב באופן זה או אחר – לא ראוי כי ייעשה כן, בחוק דנן. יש לראות את דרישת הכתב בפן המהותי על כל המשתמע מכך".

ור' גם ע"א (נצ') 706/05 ראיד נ' עזאר (10.5.10).

20. ראוי לציין, כי המגמה הכללית של המשפט הישראלי להעדפת מהות ושיקול דעת שיפוטי על פני פורמליזם כמו גם חשיבות עיקרון חופש ההתקשרות, מכוונים להעדפת פרשנות של דרישות כתב כדרישות ראייתיות. עמידה דווקנית על דרישת כתב עלולה לאפשר לצדדים להסכם להתחמק בחוסר הגינות ממחויבות ברורה שנטלו על עצמם ולפגוע בצד השני שהסתמך על ההסכם ופעל לפיו בתום לב (ראו ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פ"ד סד (3) 60, 85 (2011) (להלן: עניין "שם טוב"); ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים (כרך א', 1991) עמ' 393-394 (להלן: "פרידמן וכהן")). עם זאת, לעיתים תכלית ספציפית של החוק תחייב לקבוע כי דרישת הכתב הקבועה בו היא דרישה מהותית. כך למשל, מוצדק להכיר בדרישת כתב כמהותית בנסיבות שבהן מדובר בעסקה בעלת משמעות כלכלית רצינית, והמחוקק מבקש להגן על הצדדים מפני התקשרות חפוזה ללא הפעלת שיקול דעת מושכל. הדוגמא הידועה היא עסקת מקרקעין, שפעמים רבות היא העסקה הרצינית ביותר בחייו של אדם (ס' 8 לחוק המקרקעין, עניין שם טוב, בעמ' 84-85 והמקורות הנזכרים שם). כך גם כאשר מדובר בעסקה ללא תמורה נגדית כגון מתנה (סעיף 5(ב) לחוק המתנה, תשכ"ח-1968). לדוגמאות ולשיקולים נוספים, ראו פרידמן וכהן, בעמ' 395). קטגוריה נוספת של מקרים שבהם יש הצדקה עקרונית לדרישת כתב מהותית, הינה מצבים של פערי כוחות משמעותיים בין הצדדים לעסקה, כגון חוזים צרכניים (פרידמן וכהן, בעמ' 397-398). במקרים כאלה, עמידה על הסכם בכתב מעניקה הגנה מסוימת לצד החלש בעסקה מפני ניצולו לרעה הן בעת כריתת ההסכם והן לאחר מכן בעת ביצועו ואכיפתו. כמו כן, ככלל, הנטל המוטל על הצד החזק להקפיד על הסכם בכתב אינו מכביד ייתר על המידה לנוכח המשאבים הכלכליים והמשפטיים המצויים לרוב ברשותו וגם לנוכח האינטרס העצמאי שלו לעגן את ההסכמות בכתובים.

21. הסכם הלוואה חוץ בנקאית, הניתנת על דרך עיסוק, משתייך בעיקרו לקטגוריית המקרים האחרונה. ככלל, קיימים פערי כוחות משמעותיים בין מלווה בעיסוק לבין לווה פרטי, ולכך נלווית המצוקה שבה שרוי בדרך כלל הלווה הנזקק להלוואה חוץ בנקאית, וכן המורכבות הטמונה לעיתים באפשרות להבין את משמעות הריבית על ההלוואה. אלו, יוצרים כר נוח לניצול לרעה של הלווה, ולקביעת תנאי הלוואה בלתי סבירים אשר נוגדים את תקנת הציבור.

התופעה הפסולה של ניצול לרעה של לווים ושל הלוואות הניתנות בריביות נשך, קיימת למרבה הצער בישראל, וממשיכה להתקיים, וזאת לצד חברות ובתי עסק המעניקים הלוואות העומדות בתנאי החוק. בד בבד יש לזכור, כי קיומה של מערכת הלוואות ואשראי חוץ בנקאי הינה חיונית להתנהלות תקינה של המשק. זאת, הן לשם מתן מענה למי שאין בידו לקבל אשראי מספק מהמערכת הבנקאית, והן על מנת לקדם תחרות מול המערכת הבנקאית, ובתוכה, ובכך לאפשר הקטנה של עלויות האשראי הגבוהות במחוזותינו.

בסופו של יום, על בית המשפט לאזן בין הצורך להגן מפני ניצול לרעה של לווים בשוק האפור, לבין הצורך הציבורי בהלוואות חוץ בנקאיות ובהגברת התחרות בתחום זה, כמו גם הצורך להגן על חופש ההתקשרות של צדדים פרטיים המבקשים לקדם את ענייניהם. כדברי בית המשפט העליון בעניין מיסטר מאני בפסקה 15 לפסק דינה של כב' השופטת ארבל:

"ההסדרה המשפטית של שוק ההלוואות החוץ בנקאיות, הידוע גם כ'שוק האפור', טומנת בחובה שני אינטרסים מנוגדים. מן העבר האחד של המתרס עומדת ההכרה בכך שההלוואה החוץ בנקאית נולדה לענות על צורך אמיתי הקיים בשוק, דהיינו, מתן הלוואה לגורמים אשר אינם יכולים לקבלה במערכת הבנקאית. הכרה זו, במובלע, מניעה כי תנאי ההלוואה משקפים את הסיכון הגלום בה. מן העבר השני עומדת השאיפה לספק הגנה הולמת ללווה, ולמנוע מן המלווה לנצל לרעה את הבדלי הכוחות והפער ביכולת המיקוח (ראו: חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג-1993, ה"ח 2172; בר"ע 5889/05 קווי אשראי לישראל נ' וניני, פ"ד נא(1) 424 (1997); ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934 (2004)...)".

22. הקפדה מדוקדקת על קיום כל דרישותיו של חוק הלוואות חוץ בנקאיות - כפי שנדרש בפסיקת בית המשפט העליון (עניין מיסטר מאני, ר' סעיף 20 לעיל) - מסייעת בהשגת האיזון הראוי בין התכליות הללו. כך גם העמידה על דרישת הכתב. עריכת הסכם הלוואה בכתב מסייעת להגן על לווים מפני ניצולם לרעה על ידי העוסקים בתחום. היא מבטיחה שהפרטים המהותיים של הסכם ההלוואה שנדרש גילויים בסעיף 3 לחוק, אכן יגולו ללווה, ויקלו עליו לקבל החלטה מושכלת האם להתקשר בהסכם. היא מצמצמת את הסיכון לנטילת ריבית גבוהה מהמותר על פי סעיפים 5 ו- 6 לחוק, בין הייתר מפני שמלווה יחשוש מעיגון בכתב של ריבית לא חוקית. מן העבר האחר, דרישת הכתב אינה מכבידה ייתר על גופים המלווים על דרך עיסוק. לגופים המתנהלים באופן תקין אף יש אינטרס עצמאי לעשות כן, שכן הדבר מסייע להם לאכוף את הסכמי ההלוואה. בנסיבות אלה, הסבירות כי הקפדה על דרישת הכתב תגרום לפגיעה ממשית בשוק ההלוואות החוץ בנקאיות הינה נמוכה למדיי.

23. התוצאה של בטלות הסכם הלוואה על דרך עיסוק, שלא נעשה בכתב, אף עולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון ביחס לפגם אחר העלול להתרחש בהסכם הלוואה - הפרת חובת הגילוי שבסעיף 3 לחוק. סעיף 3 לחוק דורש גילוי מלא של פרטי הסכם ההלוואה, ובכללם סכום ההלוואה, הסכום שהלווה קיבל בפועל, מועדי החזר ההלוואה, שיעורי הריבית וריבית הפיגורים ושיעור העלות הממשית של האשראי. ביחס לפגם של הפרת חובת הגילוי, כמו גם ביחס להפרות נוספות של שיעורי הריבית המרביים והמגבלות על המלווה להקדים את מועד הפירעון, קיימת הוראה ספציפית בסעיף 9 לחוק המסדירה את תוצאות הפגם. סעיף 9 לחוק, מעניק לבית המשפט שיקול דעת רחב להתערב בהסכם התערבות מידתית ההולמת את ההפרה, החל משינוי תנאי או ביטולו וכלה בביטול ההסכם כליל (בדומה לשיקול הדעת הרחב המוקנה לבית המשפט ביחס להסכם פסול, בהתאם לסעיפים 30 ו- 31 לחוק החוזים). חרף שיקול הדעת הרחב, בעניין מיסטר מאני הובהר כי העלמת פרטים מהותיים מהסכם ההלוואה עולה לכדי פגם מהותי חמור, שלגביו עומד סעד הביטול בדרישת המידתיות (פסקה 27 לפסק דינה של כב' השופטת ארבל. ר' גם דברי כב' השופטת, כיום הנשיאה, א' חיות, רע"א 7142/15 פמה סוכנויות בע"מ נ' רון (24.1.16) בפסקה 5 לפסק הדין).

24. טרם סיום פרק זה יצוין כי ניתן להעלות את השאלה האם ייתכנו מקרים חריגים, של חוסר תום לב קיצוני, שיעורר "זעקת הגינות" אשר תגבור על דרישת הכתב בהסכמי הלוואה חוץ בנקאית, בדומה לעסקאות במקרקעין (ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996); עניין שם טוב). במקרה דנא אין צורך להשיב על שאלה זו, שהצדדים אף לא עוררו אותה. עם זאת יוער, שהגם שמבחינה משפטית הדבר ודאי אפשרי, הרי שמבחינה מעשית, ניתן להניח כי פעמים רבות, גם אם לא בכולן, די יהיה בקביעת חובת השבה עם שיערוך רגיל בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה (סעד שממילא ככלל ראוי להעניקו בעת בטלות הסכם, ר' להלן) כדי ליטול את העוקץ מזעקת הגינות אשר המלווה יטען לה. בהשבה משוערכת, המלווה אמנם לא זוכה לקבלת מלוא התמורה של הריבית ההסכמית, אולם כספו מושב לו תוך שמירת ערכו של הכסף ואף תוך מתן פיצוי מסוים המגולם בריבית על פי החוק, בגין שלילת האפשרות לעשות שימוש בכסף עד למועד השבתו.

25. המסקנה העולה מכל האמור הינה כי דרישת הכתב ביחס להלוואה על דרך עיסוק הינה דרישה מהותית, שיש להקפיד עליה, ובלעדיה אין תוקף להסכם ההלוואה והוא בטל מדיעקרא. בענייננו הסכם ההלוואה, שניתנה על דרך עיסוק, נעשה בעל פה, ומכאן ההסכם בטל. עתה נפנה לתוצאה המתחייבת מבטלות ההסכם - ההשבה.

ג. השבה

26. בטלות ההסכם, מחמת פגם בצורה (היעדר עמידה בדרישת הכתב) - גוררת עמה סעד של השבה. ניתן למצוא עיגון לתוצאה זו בסעיף 31 לחוק החוזים, המחיל את הוראות הביטול החלקי וההשבה שבסעיפים 19 ו- 21 לחוק החוזים גם על בטלות חוזה לפי פרק ג' לחוק החוזים ("צורת החוזה ותכנו") ובכלל זה על בטלות עקב פגם בצורה מהותית שבסעיף 23 לחוק החוזים (ג' שלו, בספרה לעיל, בעמ' 386). כמו כן, זו התוצאה המתחייבת מדיני עשיית עושר ולא במשפט (ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך ב' (מהדורה שניה 1998) בעמ' 658). לעניין זה, נפסק בע"א 457/81 ספיר נ' אחוזת אייל, פ"ד מ(4) 68, 73 (1986) (להלן: עניין "ספיר") בהקשר של בטלות הסכם מקרקעין מחמת היעדר עמידה בדרישת הכתב, כי:

"בין שנראה את ההסכם שבין הצדדים, שאינו עונה על דרישת הכתב שבסעיף 8, כלא היה, ובין שנראה בו הסכם קיים, שאינו ניתן לאכיפה, התוצאה אחת היא: המערער זכאי להשבה. במקרה הראשון - על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 [...] ובמקרה השני – כתרופה על פי דיני החוזים".

התוצאה שלפיה ראוי בנסיבות של בטלות הסכם הלוואה, עקב היעדר הסכם בכתב, להורות על השבת כספי ההלוואה שנותרו בידי הלווה, עולה גם מהחלטת בית המשפט העליון אשר דחתה את בקשת רשות הערעור על פסק הדין בעניין בס (רע"א 2132/09 אריה נ' בס (8.7.09)). בהחלטה זו, עמד כב' השופט רובינשטיין על כך שקשה להלום תוצאה שבה לווה יהנה מההפקר ויותיר את כספי ההלוואה בידיו רק מפני שלא נערך הסכם הלוואה בכתב. ואכן, בהתבסס על עמדה זו הורו בתי המשפט בשורה של פסקי דין על השבת כספי ההלוואה בנסיבות שבהן נדחתה תביעת המלווה עקב היעדר הסכם בכתב (ראו למשל ע"א (ת"א) 13801-02-13 ליה נ' צנזה (14.8.14), ע"א (ת"א) 1217/09 אשר נ' נרקיס (26.4.11), ע"א (נצ') 706/05 ראיד נ' עאזר (16.5.10), וכן ת"א (פ"ת) 10659-02-11 גלעדי נ' שדות (1.2.15)).

27. יחד עם זאת, וכפי שעולה גם מהחלטת בית המשפט העליון בעניין בס, על מנת שניתן יהיה לפסוק לזכות המלווה סעד של השבה, עליו הנטל להוכיח את היקף כספי ההלוואה שטרם נפרעו על ידי הלווה.

לעניין זה, על המלווה להוכיח הן את היקף הכספים שנתן כהלוואה, והן את הסכומים ששילם הלווה על חשבון פירעון ההלוואה. ההפרש בין הסכומים הללו, מבטא את היקף ההתעשרות של הלווה מההסכם, אשר לאחר ההכרזה על בטלות ההסכם, מהווה התעשרות שלא כדין שיש להשיבה למלווה.

אם לא יעמוד המלווה בנטל זה, לא יהיה זכאי לסעד ההשבה. כדברי כב' השופט רובינשטיין:

"הסיבה שלא נפסקה השבה של הסכומים הנקובים בשיקים, או חלקם, אינה אך סנקציה על אי עמידה בדרישת החוזה הכתוב (שהיא אכן שאלה מורכבת כשלעצמה), אלא לא פחות הימנה תוצאת העובדה שלא הוכחה עסקת היסוד (לרבות גובה הקרן והחשש שמא חלק מהסכום, למצער, נפרע), והקביעה כי הגרסה לגבי הלוואה ללא ריבית אינה מסתברת לגופה (עמ' 19). ובלשון השופט שנלר:

'אין זה ברור כלל מי נתן את ההלוואה, ועל כן מדוע זכאי המשיב להשבה. בנוסף, סכום ההלוואה אינו ברור, ואין זה ברור אם בסכומי השיקים מגולמת ריבית זאת או אחרת... במקרה דנן כל הנסיבות היו שנויות במחלוקת, ועל כן היה על המשיב להידרש לכל אותן מחלוקות ובהתאם להוראות החוק. משכך, לא היה מקום בית המשפט יורה על תשלום מכוח השבה'" (שם, פסקאות ו' - ח' להחלטה).

בהתאם לכך, גם בפסקי הדין שצוינו לעיל (בפסקה 26 סיפא) שהורו על השבה כאשר תביעת המלווה נדחתה עקב היעדר הסכם בכתב, ואף באותם פסקי דין אשר דחו את סעד ההשבה, נפסק כי על המלווה להוכיח את היקף כספי ההלוואה שנותרו בידי הלווה (ר' למשל עניין שטרצר, בפסקה 21).

28. יש להעיר כי ככלל, ראוי כי ההשבה תיעשה בערכים ריאליים. כלומר, לצורך חישוב סכום ההשבה יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית בשיעורים הנקובים בחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 (להלן: "חוק פסיקת ריבית והצמדה") הן לסכום ההלוואה והן לסכומים שנפרעו על ידי הלווה, וזאת החל במועד ביצוע כל תשלום ועד למועד ביצוע ההשבה בפועל. הטעם לכך הינו שהתעשרות הלווה מההסכם אינה אך סכום הקרן שקיבל מהמלווה, אלא גם זכות השימוש בכסף עד למועד השבתו לידי המלווה. כך למשל נפסק בע"א 741/79 כלנית השרות השקעות ובנין בע"מ נ' הורוביץ, פ"ד לה(3) 533, 542-543 (1981) (בהקשר של סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 הדומה לסעיף 21 לחוק החוזים):

"בהתאם להוראה זו חייב הנפגע להשיב למפר 'מה שקיבל על פי החוזה או לשלם את שוויו'. הנפגע 'קיבל' על פי החוזה לא רק את המעות עצמן (בערכן הריאלי בעת הקבלה) אלא גם את זכות השימוש בהן, ואת שוויה של זו עליו להשיב [...]. ערכה של השבה זו בתנאי אינפלציה הוא השבת המעות על פי ערכן הריאלי... וריבית ראויה על סכום זה"

כן ר' עניין ספיר בעמ' 72-74, לעניין שיערוך השבה בביטול הסכם מקרקעין שלא עמד בדרישת הכתב,

72-74.

באופן דומה, בעניין מיסטר מאני, פסק בית המשפט העליון (בהקשר של השבה לאחר ביטול הסכם הלוואה מחמת הפרת חובת הגילוי) כי יש לבצע השבה ריאלית, בהתאם לשיעורים שבחוק פסיקת ריבית והצמדה. בית המשפט העליון הדגיש, כי אין תחולה לעניין זה לשיעורי הריבית המירביים הקבועים בחוק פסיקת ריבית והצמדה, ואף לא לעלות מימון ההלוואה שהמלווה נשא בה, וכן יש להישמר מפני "הכשרת השרץ" כלומר מתן סעד השבה למלווה אשר ירוקן מתוכן את ביטול ההסכם:

"את טענת המערערת לפיה ראוי לפסוק במקרה דנן ריבית בהתאם לחוק הסדרת הלוואות בשיעור של 20% יש לדחות מכל וכל. ראשית, כאשר הסכם מבוטל או מתבטל, מתבצעת ההשבה הכספית על פי חוק פסיקת ריבית, וזאת מכוח סעיף 2 לחוק פסיקת ריבית. נכון הדבר, שחוק הסדרת הלוואות הוא חוק ספציפי לענייננו, אך אין לו תחולה במקרה זה, הואיל והחוזה נשוא המחלוקת בוטל, בעוד שהריבית אותה קבוע חוק הסדרת הלוואות מתייחסת להסכמים קיימים או קיימים חלקית. שנית, העובדה כי אף המערערת מממנת את עסקיה על ידי הלוואות מצד ג' שעליהן היא משלמת ריבית הגבוהה מהנפסק על פי חוק פסיקית ריבית אינה רלוונטית למערכת היחסים שבין המערערת למשיבים. שלישית, אם אכן תקבע הריבית בהתאם לחוק הסדרת הלוואות הרי שבכך ניתן למערערת את מבוקשה ונכשיר את השרץ, שכן ריבית שנתית זו היא הנתון אותו, בין השאר, רצתה המערערת להסתיר מעיניהם של המשיבים, שעה שלא ציינה אותו מפורשות בחוזה" (שם, בפסקה 29 לפסק דינה של כב' השופטת ארבל).

דברים נכוחים אלה יפים, בשינויים המחוייבים, גם לנסיבות של ביטול הסכם מחמת היעדר הסכם בכתב, כבענייננו.

29. במקרה דנא, חרף הזכאות העקרונית לסעד של השבה, המלווה לא הוכיח לא את היקף ההלוואה שניתנה ואף לא את היקף הסכומים שפרע המלווה.

הטענה בדבר סכום ההלוואה וכן בדבר הסכומים שנפרעו, מתבססת בעיקרה על עדותו של המלווה, שהוא עד בעל אינטרס מובהק בתיק בהיותו בנה של התובעת ולדבריו שלו כספיהם משותפים. דא עקא, שכפי שיפורט להלן, שורה של תמיהות וסתירות בעדות המלווה, בסוגיות מהותיות, מכרסמות ממהימנותה, באופן שאינו מאפשר לבסס עליה ממצא כלשהו לצורך משפט אזרחי.

30. תחילה יש לציין, לתמיכה בגרסת התובעת, כי השיק נשוא התובענה, מהווה "ראשית ראיה" לכך שניתנה הלוואה (עניין בס, בפסקה 22). יחד עם זאת, אין בסכום השיק כדי להוות ראיה מספקת להוכחת סכום ההלוואה. כאשר מדובר בשיק ביטחון להבטחת פירעון הלוואה, עשוי סכום השיק לכלול גם את רכיב הריבית שעליה הסכימו הצדדים, ואולי אף סכומים נוספים כגון פיצויים מוסכמים. משנמצא כי ההלוואה ניתנה על דרך עיסוק, קשה להניח שהבטוחה הניתנת תבטיח את גובה הקרן בלבד. לכך יש להוסיף כי המלווה הודה כי הוא זה שמילא את סכום השיק במילים (עמ' 7, ש' 9-16) וכן מומחה בית המשפט לכתבי יד מצא כי סכום השיק בספרות שונה מ- 10,000 ל- 90,000 כאשר לא ברור מי הגורם שביצע שינוי זה.

עוד לתמיכה בגרסת התובעת, יש לציין, כי במחלוקת האם השיק דנא נמסר על ידי הנתבע למלווה כשיק ביטחון להבטחת הלוואה שניתנה לבנו של הנתבע, או שמא הנתבע מעולם לא פגש את המלווה ולא מסר לו דבר - מצאתי להעדיף, במבחן של מאזן הסתברויות, את גרסת המלווה על פני גרסת הנתבע. זאת, בין הייתר מהטעמים הבאים: ראשית, המלווה ידע לתאר חזותית נכונה כבר בחקירה במשטרה את מראהו של הנתבע, ודבר זה תומך בכך שאכן ראה אותו לפני כן חרף הכחשת הנתבע; שנית, הנתבע קשר עצמו לאירוע מסירת השיק בכך שהודה בחקירה במשטרה כי הסיע את בנו לאור יהודה, היכן שממוקם ביתו של המלווה, הגם שלטענתו הוא המתין לו ברכב. ברם, הנתבע לא סיפק הסבר סביר מדוע היה צריך לספק שירות הסעה בלבד לבנו, מהרצליה לראשון לציון לאסוף את בנו ולאחר מכן לאור יהודה לבית המלווה, כאשר לבן היה רכב ורישיון (עמ' 29, ש' 23-34); שלישית, בעוד שבעדות במשטרה טען הנתבע כי המתין לבנו ברכב מתחת לביתו של המלווה, בחקירתו הנגדית טען כי לא המתין לו אלא הוריד אותו והמשיך בנסיעתו (עמ' 30, ש' 19).

דא עקא, שגם הממצא שאכן ניתן שיק ביטחון להלוואה, והעדפת גרסת המלווה בסוגיה זו על פני גרסת הנתבע, אינם מספקים לשם הוכחת גובה ההלוואה. לגרסת המלווה עצמו, מדובר בהלוואה שהיא סכום מצטבר של מספר הלוואות בסכומים קטנים, ואין כל טענה, ואף לא ראיה, כי הנתבע שהיה במעמד מסירת שיק הביטחון ידע מה גובה ההלוואות שנטל הבן. יתרה מזאת; ודאי ובוודאי שאין בממצא זה כדי לבסס את גובה יתרת החוב, שכן אין טענה או ראיה כלשהי שהנתבע ידע מה היקף הכספים שבנו שילם למלווה.

31. מכל מקום, כאמור לעיל, עדות המלווה לוקה בסתירות ותמיהות מהותיות, שמשקלן המצטבר שוקל לאין ערוך יותר מהמשקל שניתן לייחס לשיק ולהפרכת גרסת הנתבע ביחס למסירתו למלווה. להלן חלק מהן:

א. סתירה לעניין קיום תרשומות מזמן אמת: בישיבת קדם המשפט מיום 24.1.17, העיד המלווה כי ערך תרשומות להלוואות שנתן ללווה, וכלשונו: "הוא [הלווה] היה לוקח גם מהשותפה שלי כסף וגם ממני, ואני הייתי הכל רושם" (עמ' 7, ש' 21). המלווה גם אישר שהתרשומות הללו מצויות אצלו (עמ' 7, ש' 26). התרשומות לא הוגשו לבית המשפט. בחקירתו הנגדית של המלווה בישיבת ההוכחות, טען תחילה, כי לא ערך רישום, ומיד לאחר מכן, כאשר נשאל האם הוא מסתמך על זכרונו בלבד, הוא השיב כי הוא היה "עושה מינוס, בלוח" והודה כי הוא ערך תרשומת ב"לוח". במענה לשאלה היכן הלוח נמצא כיום השיב כי אינו זוכר כי עברו 4 שנים. וכלשון המלווה:

"ש. כשהחזיר לך סכום כלשהו, היית רושם את זה?

ת. כשהחזיר לי החזיר מזומן, והייתי זוכר את זה. לא רשמתי.

ש. אז אתה מסתמך רק על זכרונך?

ת. קיבלתי 10,000 ₪ מה אני אשכח? אני עושה מינוס, בלוח, כן אני רושם בלוח.

ש. איפה הלוח הזה היום?

ת. כבר מלפני 4 שנים אני לא זוכר" (עמ' 15, ש' 8-13).

ב. המלווה העיד כי אין לו זיכרון אותנטי ביחס לסכומי ההלוואה והפירעון, ולדבריו "זכרונו" כיום נובע מהעיסוק המתמשך בתביעה ומכך שהסכומים נאמרים שוב ושוב. המלווה טען בעדותו כי הוא סובל מבעיות זיכרון עקב בעיות בריאות. לא הובאה כל אסמכתא לטענה רפואית זו, כנדרש, ומעדותו ניכר היה כי קיימים פרטים רבים שאותם הוא משום מה זוכר היטב. אולם מכל מקום, המלווה עצמו העיד כי הזיכרון שלו לגבי סכום ההלוואה והסכומים שהושבו, אינו זיכרון אותנטי, אלא הוא מתבסס על כך שהתביעה נמשכת כבר מספר שנים ואלו סכומים שהוא שומע כל העת והם "נכנסו לו למוח" כהגדרתו. והדברים כלשונם:

"ש. יש הרבה דברים שאינך זוכר, אז איך אתה זוכר בוודאות את הדברים שאתה אומר בתביעה, שהיה חוב, סכומו [...] איך אתה דורש בתביעה 90,000 ₪ אם אתה לא זוכר?

ת. התביעה היא כבר כמה שנים, וכל הזמן מדברים אותן שאלות ואותן תשובות, אז את הסכומים האלה אני שומע לא מהיום, אז כמובן שזה נכנס למוח, אני לא לגמרי גמור, תודה לאל" (עמ' 18, ש' 23-28).

ובאופן דומה, כאשר עומת המלווה לגבי סתירה בעדויותיו במשטרה לעניין יתרת החוב (בחקירה אחת אמר שנותר חוב של 66,000 ₪ ובעימות שבועיים לאחר מכן השיב שנותר חוב של 90,000 ₪) והוא השיב "בקיצור, מה אתם מחפשים? אני אומר פעם אחת בוודאות 90,000 קיבל והחזיר 24,000". כשנשאל כיצד הוא זוכר זאת, השיב המלווה: "כל הזמן מדברים על זה, חוזרים חוזרים חוזרים אז אני זוכר". (עמ' 14 ש' 31 – עמ' 15 ש' 1).

שילוב היעדר הזיכרון של המלווה, לפי עדותו, עם היעדר תרשומות מזמן אמת, ממחיש עד כמה לא ניתן לבסס באופן סביר ממצא לעניין גובה החוב בהתבסס על עדותו.

ג. סתירות לעניין אופן מתן ההלוואה - בס' 21 לתצהיר העדות הראשית טען המלווה כי העניק סך של 40,000 ₪, ולאחר מכן סכומים של 10,000 ₪ נוספים בכל פעם. בחקירתו לעומת כן, טען המלווה כי כעת יעיד את האמת (כדבריו שלו) וכי הלווה סכומים קטנים יותר עד לסך של 40,000 ₪, ואז המשיך להלוות לאחר קבלת שיק הביטחון מהלווה. וכלשונו של המלווה (בעמ' 14, ש' 9-19):

"ש. כמה כסף נתת הלוואה למקסים?

ת. למקסים הייתי נותן, אני אגיד לך היום אמת, הוא לא קיבל 40,000 ₪ בבת אחת [...]

ש. אז כמה נתת לו הלוואה?

ת. כל פעם קיבל 10,000, 6,000, 14,000 ₪, ובסה"כ 40,000 ₪ ואז עצרתי, אמרתי שלא אעמוד בתנאים שלו. אני אמרתי שאני צריך ביטחון על כסף שאני נותן, ואז מופיע ויקטור עם השיק ונותן לי ביד ואמי עמדה מאחוריי, הוא לחץ לי את היד ואמר 'תקשיב כמה שתתן אני אהיה חייב' והלך. אח"כ היה בא ומקבל כסף חופשי, כשהגענו לסך של 90,000 ₪, הוא שילם 24,000 ₪ ריביות, כי אני לאף אחד לא נותן, הוא היה קרוב אליי ועבד בדומיניקו. אז אני זוכר שמ- 90,000 ₪ הוא החזיר לי 24,000 ₪ זה בדיוק היה הריבית".

לכך מצטרפות אמירות נוספות של המלווה, הפוגמות עוד יותר במהימנות הטענה בדבר ידיעתו כביכול את גובה החוב. כך, במענה לשאלה האם החתים את הלווה על הסכם כאשר נתן לו את ההלוואה, השיב המלווה: "לא, כי אף פעם לא ידעתי כמה הלוואה יש, כל פעם היה משתנה הסכום" (עמ' 15, ש' 7). בהמשך, במענה לשאלת בית המשפט כמה היה חוב הריבית לאחר ההלוואה הראשונית על סך 40,000 ₪, השיב המלווה: "לא התחשבנתי, באמת שלא יודע. פה לא היה מדובר על ריביות. באמת שלא זוכר, אחרת הייתי אומר" (עמ' 15, ש' 30-32).

ד. סתירות לעניין גובה הריבית - בחקירתו במשטרה הכחיש המלווה כי נטל ריבית, וטען כי הלווה סך של 90,000 ₪, הוחזר לו סך של 24,000 ₪ ומכאן נותר חוב של 66,000 ₪ (ת/8, חקירה מיום 17.7.14, גיליון 3 ש' 39). בתצהיר העדות הראשית של המלווה לעומת כן, הוא אמנם חזר על כך שנתן סכום של 90,000 ₪ וקיבל בחזרה סך של 24,000 ₪, אולם עתה, לדבריו, הסך של 24,000 ₪ הוא סכום הריבית. בישיבת קדם המשפט מיום 24.1.17, כאשר עומת המלווה עם סתירה זו, הוא טען שכיום הוא במצב רפואי קשה ואינו זוכר. לדבריו "אני לא זוכר איך זה הגיע ל- 24, 22, 30" (עמ' 7, ש' 31-33). בחקירתו הנגדית בישיבת ההוכחות כבר העלה המלווה גרסה אחרת, שלפיה ייתכן שבמשטרה הוא לא הבין את השאלה (עמ' 14, ש' 30). לא רק שמדובר בגרסה חדשה, אלא שהיא אינה מסתברת, מפני שבמשטרה המלווה השיב פוזיטיבית שיש ייתרת חוב של 66,000 ₪ ולכן ברי כי אין מדובר רק בחוסר הבנה כביכול של השאלה לעניין הריבית.

32. כאן יש לבחון מה משמעות אי הבאת הלווה, בנם של הנתבעים, לעדות. כאמור לעיל, שני הצדדים היו מודעים לכך שהלווה אינו מזומן לדיון. הנתבעים ויתרו על זימונו, ואילו התובעת אשר ידעה כי הוא לא מזומן, נמנעה אף היא, מטעמיה, מלבקש לזמנו לעדות. אילו הייתי סבור כי התובעת הביאה די ראיות כדי לעמוד בנטל ההוכחה הראשוני, באופן שמעביר לכתפי הנתבעים את הנטל להביא ראיות מטעמם, כי אז היעדר הבאת הלווה לעדות היתה נזקפת לחובתם וגרסת התובעת בנוגע לסכום ההלוואה וסכום יתרת החוב היתה מתקבלת. דא עקא, שלנוכח הקשיים הרבים בעדות המלווה, שפורטו לעיל, לא מצאתי כי התובעת הרימה את הנטל הראשוני האמור לעניין הסוגיה של גובה ההלוואה וגובה יתרת החוב, ולפיכך אין באי זימון הלווה לעדות כדי לשנות ממאזן ההסתברויות. במסקנה זו נתתי דעתי גם לכך שמצד הנתבעים לא הובא הסבר סביר לאי הבאת בנם לעדות. כך, בהודעה שהגישו לבית המשפט טענו כי סכום ההוצאות שנפסק כביכול גבוה מדי עבורם. לעומת כן ב"כ הנתבעים בסיכומיה טענה כי הבן לא רצה להגיע להעיד משום חששו מהמלווה. ואולם, כאמור לעיל, התובעת ידעה על כך שהנתבעים לא מזמנים את בנם לעדות, ומטעמיה שלה היא לא ביקשה לזמנו מטעמה. כך, נטל כל צד על עצמו את הסיכון כי נטל הבאת הראיות יושת בסיום ההליך על כתפיו, ואי הבאת הלווה לעדות יהא אז בעוכריו. לעניין סוגיית גובה ההלוואה וגובה יתרת החוב – נזקף מחדל זה לחובת התובעת.

33. המסקנה העולה מפרק זה הינה, כי אמנם קיימת זכאות עקרונית להשבה, אולם לשם כך היה על התובעת להוכיח את סכום יתרת החוב. התובעת לא הוכיחה לא את גובה ההלוואה ואף לא את גובה התשלומים שביצע הלווה (כאשר אין מחלוקת כי שולמו תשלומים כאלה). מכאן, התובעת לא הוכיחה כי קיימת יתרת חוב, ולא הוכיחה את זכאותה להשבה.

במאמר מוסגר יצוין כי סוגיית ההשבה מעוררת במקרה דנא קשיים נוספים. כך למשל, התביעה דנא הינה נגד הערב בלבד, ולא נגד הלווה. עולות שאלות, האם בנסיבות של בטלות ההסכם ההלוואה, ניתן להיפרע מהערבות את סכום ההשבה והאם יש תוקף כלשהו לערבות בנסיבות אלה, שהרי "אין ערבות אלא לחיוב בר-תוקף" (סעיף 2 לחוק הערבות, תשכ"ז-1967, וראו גם סעיף 17 לחוק זה)? ואף אם כן, האם תחום הערבות כולל גם דמי השבה (ר' סעיף 4 לחוק הערבות). שאלה נוספת הינה כיצד ניתן לפסוק לזכות התובעת השבה, כאשר היא כלל אינה המלווה? לנוכח התוצאה שאליה הגעתי איני נדרשת לסוגיות אלה, שהצדדים אף לא עוררו אותן.

סוף דבר

34. הסכם ההלוואה, שניתנה על דרך עיסוק, הינו הסכם בטל מאחר שלא נעשה בכתב. בטלות ההסכם מזכה באופן עקרוני בסעד של השבה, אולם במקרה דנא התובעת לא הוכיחה את סכום יתרת החוב שנותרה אצל הלווה, ואם נותרה יתרה כזו, ומכאן היא אינה זכאית להשבה. לפיכך, דין התביעה להידחות במלואה.

35. חרף התוצאה שאליה הגעתי, לא מצאת מקום לפסוק הוצאות לזכות הנתבעים. זאת, בין הייתר לנוכח דחיית גרסת הנתבעים לעניין מסירת שיק הביטחון. הכחשת הנתבעים גרמה להארכת ההליך שלא לצורך, ואף להשתת עלויות על הצדדים כגון שכר טרחתו של מומחה בית המשפט. בנסיבות אלה, יישא כל צד בהוצאותיו.

זכות ערעור בתוך 45 ימים.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן ביום, י' כסלו תשע"ח, 28 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים (תיקון הגהה ביום 28.11.17).