פלונית נ' שוורץ ואח'

פתח דבר

1. עסקינן בעתירת התובעת לחייב את הנתבעות בפיצוי בגין הפצת תמונותיה המביכות שלא כדין ובניגוד מפורש להנחייתה. התביעה היא לפיצויים נזקיים בלא הוכחת נזק ובכוונה לפגוע בניגוד להוראות חוק הגנת הפרטיות, , תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הפרטיות"); עשיית עושר ולא במשפט ושימוש בזכות הפרסום בלא רשות. כן עותרת התובעת להורות בצו לנתבעות 2-3 למסור את חשבונותיהן, ובכלל זה, דוחות הוצאות והכנסות, שעניינם בתכשיר שבו נעשה שימוש במסגרת הטיפול בתובעת.

   יודגש כבר כעת כי אין כל חולק שהתמונות פורסמו שלא כדין ובניגוד להנחייתה המפורשת של התובעת, כאמור.

   דרך הילוכנו בהכרעתו של תיק זה תהיה כדלקמן:

   בתחילה נעסוק במחלוקת שבין הנתבעות 1 ו-2 ביחס לשאלה מי מהן הפרה את אמון התובעת וגרמה לפרסום תמונותיה שלא כדין, ושמא שתי הנתבעות נושאות יחדיו באשם בעניין.

   לאחר מכן נכריע במחלוקת בין התובעת לבין הנתבעות ביחס לשאלת הפיצוי הראוי בנסיבות העניין, תוך כדי בחינת השאלות הבאות: האם פרסום התמונות נעשה בכוונה לפגוע בתובעת והאם הפרסום השיא לנתבעות איזשהו רווח כלכלי?

    

   סיפור המעשה בקליפת אגוז:

2. התובעת סובלת ממחלת אקנה (חטטת, פצעים בפנים) חמורה. התובעת רגישה למחלה ונוהגת מזה שנים רבות להסתיר את הפצעים שעל פניה באמצעות איפור כבד או מייק-אפ.

   התובעת פגשה בנתבעת 1 (להלן: "אילנה") קוסמטיקאית, במהלך ביקור במכון לייזר, שבו היא היתה מטופלת באותה עת, כאשר אילנה פנתה לתובעת והציעה לה טיפול חדשני בפצעים שעל פניה (שאותם יכלה אילנה לזהות גם כשהוסתרו באיפור). בפגישה הראשונה בין השתיים, ביקשה אילנה לצלם את התובעת, בכדי שתוכל לעקוב את מידת השיפור במהלך הטיפולים.

   התובעת סירבה, מחשש כי לא תוכל לשלוט בתמונות, שמא אלו יופצו בניגוד לרצונה; אולם אילנה הבהירה לה כי לא תעשה בתמונות כל שימוש, וכי הן נתונות לעיניה בלבד, ומטרת הצילום היא לשם מעקב של שתיהן: המטפלת והתובעת, אחרי התקדמות הטיפול. בנסיבות אלו אפשרה התובעת לאילנה לצלמה, תוך אזהרה והבהרה כי התמונות תהיינה נתונות לשימושה הבלעדי של אילנה.

3. הנתבעת 2 (להלן: "נאווה"), היא "מדריכה" ואשת המכירות של הנתבעת 3 – חברה המשווקת מוצרים ומכשירים קוסמטיים (להלן: "החברה"), כדוגמת התכשיר שבו השתמשה אילנה לטיפול בתובעת. נאווה ניהלה קבוצת תוכנת יישומים מיידיים ווטסאפ WhatsApp שבמסגרתה חברות קוסמטיקאיות ולקוחות רבות, בשם "תמיכה ביוטי פלוס נאוה" (להלן: "הקבוצה").

4. בתחילת חודש יוני 2017 – לאחר מספר טיפולים, העבירה אילנה לנאווה את התמונות של התובעת לפני הטיפול ואחריו, במטרה להציג את השיפור בפניה של התובעת, המטופלת, בעקבות השימוש בתכשיר של החברה, שעליו המליצה נאווה. לטענת התובעת, העברת התמונות נעשתה ללא אישורה או ידיעתה וודאי שללא הסכמתה המפורשת, במיוחד כאשר התובעת עצמה הבהירה לאילנה, כאמור, בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים כי היא אוסרת על כל העברה של התמונות לצד ג'. נאווה פרסמה את התמונות בקבוצה ביום 6.6.17 בשעה 17:26 (להלן: "האירוע"), וזאת, לטענתה, לאחר שביררה מול אילנה האם ניתן לפרסם את התמונות. לטענת התובעת, נמסר לה ע"י אילנה כי היא לא נתנה אישור לנאווה לפרסם את התמונות בקבוצה. נאווה מצידה, טוענת כי קיבלה אישור מפורש מאילנה להפצת התמונות. כאמור, נידרש למחלוקת זו בהמשך הילוכנו.

5. במהלך אירוע שבו השתתפה אמה של התובעת (להלן: "האם" או "אמה של התובעת") בשעות הערב המאוחרות של יום האירוע, קיבלה האם שיחה טלפונית מקוסמטיקאית, ידידת משפחת התובעת ואמה, שחברה בקבוצה, כי התמונות של בתה פורסמו בקבוצה.

6. אמה של התובעת פנתה טלפונית לאילנה למחרת האירוע, וזו מסרה לה כי היא העבירה את התמונות לנאווה, שלא במסגרת הקבוצה, וכי הייתה זו נאווה אשר פרסמה את התמונות בקבוצה.

7. האם הבהירה בשיחתה עם אילנה כי היא עצמה לא גילתה את הדבר לבתה, אולם, כאשר זו הציצה במכשיר הטלפון של אימה היא נדהמה לראות את תמונותיה ללא איפור, אשר הופצו ללא הנחייתה.

8. סמוך לאחר המקרה, פנתה נאווה לאם ומסרה לה כי היא זו שהפיצה את התמונות בקבוצה. נאווה הביעה התנצלות בפני האם והבטיחה לה שהתמונות יוסרו לאלתר, וכי החברה תפצה את התובעת.

9. התמונות הוסרו ביום 7.6.17 בשעה 12:15, כעולה מהודעתה של נאווה במסגרת הקבוצה. כלומר: התמונות הופצו למשך פרק זמן של כ-19 שעות.

10. לטענת האם, בשיחה טלפונית נוספת עם נאווה, מחלת העור של התובעת החמירה בעקבות גילויה של התובעת אודות פרסום התמונות, והידיעה כי הן הגיעו לגורמים נוספים. כן נקלעה התובעת לדיכאון, תוך הסתגרות בחדרה, וזאת, כשבועיים לפני מועד חתונתה. נאווה הבהירה שוב כי עשתה טעות וכי תוודא כי החברה תפצה את התובעת.

11. בשיחה נוספת בין האם לאילנה, הודתה אילנה כי העבירה את התמונות לנאווה, אולם הביעה התנצלות ומסרה כי היא עצמה נפגעה, שעה שנאווה פרסמה את התמונות לצורך מכירת התכשיר, מבלי שנתנה לכך אישורה. עוד מסרה אילנה כי היא תוודא שהתובעת תקבל פיצוי מהנתבעות 2-3, וכי אף היא עצמה זכאית לפיצוי מהן עקב ההתנהלות האמורה.

     

    טענות הצדדים

    טענות התובעת

12. לטענת התובעת היא סבלה בעקבות האירוע מדיכאון קשה, וזאת, סמוך מאד לחתונתה (יצויין כי, כפי שעלה מחקירתה של התובעת במהלך מועד הדיון, התובעת התחתנה ביום 25.6.17, קרי: כמעט 3 שבועות לאחר האירוע מיום 6.6.17). לטענת התובעת, היא לא יצאה לעבודה ו/או ללימודים ואף מצב פניה החמיר בעקבות האירוע. לשיטתה של התובעת היא זכאית לקבל את הפיצויים הבאים:

    סכום התביעה הועמד על הסך של 200,000 ₪, והוא מורכב מהרכיבים הבאים:

    התובעת עותרת לקבלת פיצוי בהתאם לסעיף 29א(ב) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 (להלן: "החוק"), הקובע כי ניתן לחייב במסגרת משפט בשל עוולה אזרחית לפי סעיף 4 (צילום, פרסום תצלום והפרת חובת סודיות) בסכום שלא יעלה על 50,000 ₪, ללא הוכחת הנזק. בעניין זה מופנית התביעה כנגד אילנה.

    סעיף 29א(ב)(2) לחוק קובע כי במקרה של פגיעה בפרטיות תוך כוונה לפגוע רשאי ביהמ"ש לחייב את הנתבע בסכום שלא יעלה על כפל הסכום המפורט לעיל, כלומר: 100,000 ₪. בעניין זה מפנה התובעת את תביעתה כנגד הנתבעות 1 ו-2: אילנה ונאווה, כאשר לפי הנטען הפרסום היה מתוך כוונה לפגוע. באשר החברה היא שולחתן של הנתבעות 1 ו-2 הרי שיש לחייב גם אותה בגין עילה זו.

    כן טוענת התובעת לשימוש מסחרי בתמונת התובעת, והשאת רווח מפרסום כזה, המזכה אותה, לשיטתה, לפיצוי בסך של 100,000 ₪, בהתאם לחוק עשיית עושר ולא במשפט, והיא עותרת לקבלו משתי הנתבעות 2 ו-3.

    בהקשר זה יוער, כאמור, כי כבר בכתב התביעה עתרה התובעת למתן צו למתן חשבונות כנגד הנתבעות 2-3, תוך שמירה על הזכות לתקן את תביעתה, ככל שיתברר כי הושא רווח כלכלי לנתבעות בגין הפצת התמונות.

     

    מעמדה המשפטי של הנתבעת 1 ומערכת היחסים המשפטית בינה לבין הנתבעות 2-3

13. בטרם נסקור את טענות הנתבעות נקדים ונציין כי בתחילה הגישו כלל הנתבעות (ובכללן הנתבעת 1 – אילנה) כתב הגנה אחד והיו מיוצגות ע"י משרד עורך דין אחד. בהמשך הדרך הודיע ב"כ הנתבעות על כך שהתעוררה מחלוקת שאיננה ניתנת לגישור בין אילנה לבין יתר הנתבעות, כמו גם בין אילנה לבינו, ומשכך הוא ביקש לשחררו מייצוגה של אילנה. בד בבד הודיע ב"כ הנתבעות על כך שמתנהלים הליכי פשיטת רגל כנגד אילנה. בנסיבות העניין ולאחר הודעת עדכון נוספת מטעם ב"כ הנתבעות ניתנה ע"י המותב הקודם (כב' השופטת רנה הירש) החלטה מיום 11.3.19, לפיה היא משחררת את ב"כ הנתבעות 2 ו-3 מייצוגה של אילנה. במהלך הישיבה מיום 25.5.20 התברר כי אילנה שכרה את שירותיה של עורכת דין אחרת מטעמה, והגישה תצהיר מטעמה מיום 16.6.20, שבמסגרתו אף הציגה עמדה המנוגדת לעמדתה של נאווה (הגם שלא הוגש כתב הגנה אחר מטעמה של אילנה).

14. עוד יצויין כי אילנה לא הופיעה להעיד על תצהירה בישיבת ההוכחות שזומנה ליום 17.12.2. משכך ובשים לב לכך שאילנה עצמה נתבעה במסגרת ההליך הוריתי על זימונה לישיבה שלאחר מכן, באמצעות הוצאת צו הבאה. כן הוריתי על הוצאת תצהירה של אילנה מהתיק. יוער כי כפי שעולה מתצהירי הנתבעות הרי שיש מחלוקת ביניהן באשר לנסיבות הפצת התמונות: אילנה טוענת כי היא העבירה את התמונות לנאווה, תוך הבהרה כי אלו אסורות לפרסום; ואילו נאווה מבהירה כי ביקשה את רשותה של אילנה לפרסם התמונות וביררה דרכה האם הפצת התמונות היא על דעת התובעת. לדבריה, לא קיבלה מענה באמצעות הודעת ווטסאפ ואז יזמה שיחת טלפון עם אילנה, שבמסגרתה הבהירה לה אילנה כי יש הסכמה מטעם התובעת לפרסום התמונות.

15. כאמור, אילנה לא התייצבה לדיון מיום 31.1.19: במסגרת אותו דיון הודיע ב"כ הנתבעות, שייצג באותה עת גם את אילנה, כי זו הודיעה לו כי היא חולה. בד בבד הודיע על כך שמתנהל נגדה הליך פשיטת רגל בתיק פש"ר 23392-01-19. אילנה לא הגיעה אף לדיון מיום 27.10.19. במסגרת דיון זה דיווח ב"כ התובעת על נסיונותיו הכושלים ליצור קשר עם אילנה, אשר זכו לטריקות טלפון מצדה של אילנה.

16. בדיון מיום 25.5.20 הופיעה אילנה עם ב"כ החדשה, עוה"ד רונית זווילי. עו"ד זווילי דיווחה על חובותיהם השונים של אילנה ובעלה, העומדים על סך של כ-3 מיליון ₪. כן הבהירה עו"ד זווילי כי אילנה מתכוונת להגיש תצהיר מטעמה. תצהיר כזה אכן הוגש ביום 16.6.20. דא עקא שלישיבת ההוכחות מיום 17.12.20, כאמור, לא התייצבה אילנה, על מנת להיחקר על תצהירה, ובנסיבות אלו נאלצתי, כאמור, להוציא צו הבאה בעניינה, כמו גם להורות על הוצאתו של התצהיר מטעמה מהתיק, תוך מתן היתר לב"כ הצדדים להשתמש בתצהיר זה כראיה.

17. ביום 3.5.21 הופיעה אילנה לדיון בליווי ב"כ, לשם חקירה נגדית, כאשר בתחילת הדיון הבהירה לשאלת בית המשפט (ש' 14 בעמ' 32 לפר') כי נעדרה מהדיון הקודם בשל בידוד. אילנה לא השכילה להבהיר מדוע לא מסרה על כך הודעה מראש לב"כ הצדדים ולמותב ומדוע לא המציאה אישור רפואי או כל אישור אחר בעניין.

18. עוד בשולי הדברים ולא פחות חשוב: במסגרת הדיון מיום 17.12.20 הבהיר ב"כ התובעת בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים כי הובטח לאילנה כי ככל שתעיד אמת וככל שיינתן פסק דין המחייב את כלל הנתבעות לשאת בנזקיה של התובעת הרי שב"כ התובעת יפעל למימוש פסק דין זה אך ורק כלפי הנתבעות 2-3, תוך החרגתה של אילנה (ש' 3-5 בעמ' 10 לפר' וכן ש' 3-8 בעמ' 11 לפר'). בהקשר זה אתן את דעתי בהמשך הילוכי לסוגיית מעמדו של "העד המעוניין" במשפט האזרחי.

19. כעת, לאחר שסקרנו את מערכת היחסים בין הנתבעות השונות, נפנה לסקירת טענותיהן.

     

    טענות הנתבעת 1, אילנה

20. כאמור לעיל, אילנה לא הגישה כתב הגנה נפרד, וכתב ההגנה המקורי הוגש גם בשמה. אין צורך לומר כי במסגרת כתב ההגנה מטעמן של הנתבעות נוקטת אילנה בגישה כי התמונות צולמו בהסכמת התובעת. רק בשלב מאוחר יותר, ביום 16.6.20, הוגש תצהיר עדות ראשית מטעמה. כאמור לעיל, בהינתן שאילנה לא התייצבה לישיבת ההוכחות שאליה זומנה, הוריתי על הוצאת תצהיר עדותה הראשית מהתיק, הגם שהוריתי על כך שב"כ הצדדים יהיו רשאים להשתמש בתצהיר זה כראייה.

21. לגופו של עניין, טוענת אילנה בתצהירה, כי התובעת אישרה לה לצלם את פניה, לשם שליחת התמונות למדריכתה, נאווה, לשם קבלת עצה באשר להמשך הטיפול בפניה של התובעת.

22. אילנה מדגישה בתצהירה (סעיפים 7 ו-9) כי הבהירה לתובעת שהתמונות יופצו אך ורק לנאווה.

23. לטענתה של אילנה, עם העברת התמונות לנאווה, היא התקשרה אליה טלפונית והדגישה כי התמונות לא יופצו לצד ג', וזאת, נוכח בקשתה של התובעת ורגישותה לפרטיותה (סעיפים 10-11 לתצהיר). חרף הבהרה זאת, פעלה נאווה להפצת התמונות לכלל חברות הקבוצה, 58 קוסמטיקאיות). כל זאת, תוך הפרת ההבטחה שלא להפיץ את התמונות.

24. מייד עם פרסום התמונות בקבוצה ולאחר שנודע לתובעת ולאמה על הפצת התמונות, הן פנו אל אילנה בבקשה להסיר את התמונות, אילנה פנתה לנאווה ונאווה הסירה לאלתר את התמונות.

25. לטענת אילנה, היא באופן אישי חשה פגועה מהתנהלות הנתבעות 2-3 בעניין, באשר עניין זה פגע בשמה הטוב ובמקצועיותה, וכן פגע בה כלכלית, נוכח הצורך לנהל הליכים משפטיים בעניין.

     

    טענות הנתבעות 2-3

     

26. לטענת הנתבעות 2-3, אילנה צילמה את התמונות בהסכמת התובעת. העברת התמונות על ידה לנאווה לא נעשתה על מנת להשפיל או לבזות או לצורך רווח.

27. גם העברת התמונות ע"י נאווה לקבוצה אינה מהווה פרסום העלול להשפיל או לבזות את התובעת. העברה זו הייתה בתום לב ושלא למטרות רווח.

28. הקבוצה אליה הועברו התמונות היא של קוסמטיקאיות, אשר בקלות יכולות היו להבחין בפצעים שעל פני התובעת, ולכן אין כל מקום לטענה של פגיעה בפרטיות.

29. לחלופין, מדובר בפגיעה שאין בה ממש (סעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות) - הקבוצה היא סגורה ומקצועית, אשר חברות בה 58 קוסמטיקאיות בלבד. מייד עם פניית התובעת נמחקו התמונות בווטסאפ.

30. הגנות חוק הגנת הפרטיות – העברת התמונות מאת אילנה הייתה בתום לב ולצורך התייעצות מקצועית עם נאווה.

    סעיף 18(2)(ב) לחוק קובע הגנה במצב בו הפגיעה נעשתה בנסיבות בהן הייתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה. המכשיר בו נעשה שימוש היה מכשיר חדשני ואילנה הייתה הראשונה לעשות בו שימוש בארץ. בנסיבות האמורות, התייעצויות מקצועיות הן בגדר הכרחי.

31. כן טוענות הנתבעות כי בפסיקה נקבע ש המבחן לשאלת השימוש בזכות הפרסום הוא מבחן הייחודיות – האם עלה בידי התובע להוכיח שהמאפיין אשר הוצג הוא מאפיין ייחודי לו. במקרה שלנו, האקנה שעל פניה של התובעת אינו מאפיין ייחודי לה, וכן הוא נעדר כל ערך כלכלי.

32. לבסוף טוענות הנתבעות כי עם פניית התובעת לחברה, הציעה החברה לתובעת ולמשפחתה פיצוי בדמות מוצרי החברה שבהם עושה התובעת שימוש, בסך של 15,000 ₪, לפנים משורת הדין. אולם התובעת לא הגיעה לפגישה במשרדי ב"כ התובעת.

     

    דיון והכרעה

    הוראות החוק

33. ראשית נפנה מבטנו לדברי ההסבר להצעת חוק הגנת הפרטיות, תש"ם-1980, בעמ' 206, העוסקים ברציונל של החוק, כדלקמן:

    "הפרט מוצא עצמו חשוף לעין כל בנושאים שהצנעה יפה להם והוא חש שעניניו האישיים האינטימיים ייהפכו – ללא הצדקה – לנחלת הציבור. מצב חדש זה יצר את הצורך לשריין את ההגנה על זכותו של אדם לפרטיות..."  

    דומה כי הדברים יפים לעניינה של התובעת שלפניי.

34. באשר להגדרת פגיעה בפרטיות קובע סעיף 2 לחוק כדלקמן:

    "פגיעה בפרטיות היא אחת מאלה:

    (4) פרסום תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו;

    (4א)פרסום תצלומו של נפגע ברבים שצולם בזמן הפגיעה או סמוך לאחריה באופן שניתן לזהותו ובנסיבות שבהן עלול הפרסום להביאו במבוכה, למעט פרסום תצלום בלא השהיות בין רגע הצילום לרגע השידור בפועל שאינו חורג מהסביר באותן נסיבות; לעניין זה, "נפגע" – מי שסבל מפגיעה גופנית או נפשית עקב אירוע פתאומי ושפגיעתו ניכרת לעין;

    (8)הפרה של חובת סודיות לגבי עניניו הפרטיים של אדם, שנקבעה בהסכם מפורש או משתמע;" (ההדגשות כאן ולהלן – שלי. י.פ.).

35. סעיף 4 לחוק קובע כי פגיעה בפרטיות היא עוולה אזרחית שהוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש] חלות עליה, בכפוף להוראות החוק דנא.

36. סעיף 18 לחוק עוסק ב"הגנות" לנתבע בגין פגיעה בפרטיות, והוא קובע, בין היתר, את ההוראות הבאות:

    "במשפט פלילי או אזרחי בשל פגיעה בפרטיות תהא זו הגנה טובה אם נתקיימה אחת מאלה:

    ......

    (2) הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה:

    (א) הוא לא ידע ולא היה עליו לדעת על אפשרות הפגיעה בפרטיות;"

37. השאלה היא על מי מוטל הנטל להוכיח כי הפגיעה נעשתה בתום לב?

    לעניין זה קובע סעיף 20, העוסק ב"נטל ההוכחה" את ההוראות הבאות, כדלקמן:

    "(א) הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפגיעה בפרטיות באחת הנסיבות האמורות בסעיף 18(2) ושהפגיעה לא חרגה מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפגיעה בתום לב.

    (ב) חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפגיעה בפרטיות שלא בתום לב אם הוא פגע ביודעין במידה גדולה משהיתה נחוצה באופן סביר לצורך הענינים שניתנה להם הגנה בסעיף 18(2).

    (ג) חזקה על נאשם או נתבע הטוען להגנה על פי סעיף 18(2)(ב) או (ד) שעשה את הפגיעה בפרטיות שלא בתום לב, אם ביצע את הפגיעה תוך כדי הפרת הכללים או העקרונות של אתיקה מקצועית החלים עליו מכוח דין או המקובלים על אנשי המקצוע שהוא נמנה עמהם; ואולם חזקה כאמור לא תחול אם הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן הנאשם או הנתבע פעל בהתאם לחובה חוקית המוטלת עליו."

    נידרש לבחינת עניינים אלו בהמשך הילוכנו.

38. באשר לשאלת היקף הנזק נקבע בסעיף 29א(ב)(1) לחוק, שעניינו בפיצוי ללא הוכחת נזק, כדלקמן:

    "במשפט בשל עוולה אזרחית לפי סעיף 4, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, בלא הוכחת נזק;"

    סעיף משנה (2) קובע כי במקרה של פגיעה בפרטיות שנעשתה בכוונה לפגוע הרי שהחיוב יהיה כפל הסכום הנ"ל, כלומר: 100,000 ₪. ואלו הוראות הסעיף:

    "במשפט כאמור בפסקה (1) שבו הוכח כי הפגיעה בפרטיות נעשתה בכוונה לפגוע, רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על כפל הסכום כאמור באותה פסקה, בלא הוכחת נזק."

    סעיף 29א(ג) עוסק בפיצוי בגין תביעה לפגיעה בפרטיות יותר מפעם אחת והוא שולל אפשרות זו כדלקמן:

    "לא יקבל אדם פיצוי בלא הוכחת נזק לפי סעיף זה, בשל אותה פגיעה בפרטיות, יותר מפעם אחת."

    כאמור לעיל, נידרש לבחינת הסוגיות הנובעות מהוראות החוק בהמשך הילוכנו.

39. לפי הנטען, ודומה כי אין חולק על כך, בפרסום תמונות התובעת יש לראות כפגיעה בתובעת באופן שעלול לבזות ולהשפיל אותה, וזאת, בניגוד להוראת סעיף 2(4) לחוק. כן ברי כי היתה הסכמה בעל פה בין התובעת לבין אילנה באשר לאיסור פרסום תמונתה של אילנה, וזאת, בניגוד להוראת סעיף 2(8) לחוק. בהמשך הילוכנו נתייחס לנסיבות לפרטיהן, לשאלת אחריותה של הנתבעת 2, ככל שקיימת כזו, להוכחת הנזק ולשאלת הפיצוי ההולם בנסיבות העניין.

     

    בחינת גרסת התובעת ומהימנותה

40. בתצהירה (סע' 39) מבהירה התובעת כיצד נחשפה להפצתם של התמונות בעניינה, כאשר לדבריה, היא נחשפה אליהן באמצעות מכשיר הנייד של האם. בהמשך היא מציינת כי לאחר שנחשפה לתמונות היא הסתגרה בחדרה, "הפסקתי ללכת לעבודתי, וסירבתי לשוחח עם בני ביתי או עם חברותיי. כל זאת להזכיר, בתקופה של כשבועיים טרם מועד חתונתי, עת הנני נדרשת לעסוק רוב רובו של זמני בהכנות לאותה חתונה."

41. בסעיף 44 לכתב התביעה נכתב כי התובעת הפסיקה ללכת למקום עבודתה. בסעיף 39 לתצהירה שוב חוזרת התובעת על האמירה כי הפסיקה ללכת לעבודתה. בחקירתה הנגדית עולים דברים אחרים בתכלית. לעניין זה אפנה לפר' הישיבה מיום 17.12.20 (ש' 17-22, בעמ' 17):

    "ש. כלומר באותו זמן היית תלמידה בסמינר ולמחרת יום הפרסום הלכת לבית הספר.

    ת. נכון.

    ש. והמשכת ללכת לבית הספר?

    ת. באותו יום, משהו כמו שבוע לאחר מכן, זה היה... לא הייתי מוכנה לצאת לשום אירוע חברתי ולשום מקום שהייתי צריכה להיפגש ולדבר על זה, או להתעמת עם זה. הלכתי לסמינר כי זו היתה חובה. הולכת וחוזרת הביתה, אבל לא למקום בו אתקל באיזשהו עימות."

42. ענייננו, אפוא, בתלמידת בית ספר או סמינר, ולא באשה עובדת (כנטען בכתב התביעה ובתצהיר), אשר התייצבה ללימודיה ביום למחרת האירוע, ולא הסתגרה בחדרה, כאמור בתצהירה. התובעת אמנם מדווחת על כך שהיא חשה במקום לימודיה בעקיצות והתלחשויות מאחורי גבה (שם, ש' 1-4), אולם דברים אלו אינם מוזכרים בתצהיר מטעמה או אפילו בכתב התביעה שהוגש על ידה. משכך, אין מנוס מלקבוע כי עניין לנו בטענה שהיא בגדר הרחבת חזית אסורה. בנסיבות אלו גם לא אוכל לקבל את טענות ב"כ התובעת בעניין בסע' 4 לסיכומי התשובה מטעם התובעת.

43. יתירה מכך: משיחתה של האם עם אילנה עולה כי ביום שלמחרת האירוע, יצאה התובעת מביתה למסיבת אירוסין של חברתה. כך עולה מדבריה של האם, המשיבה לבקשתה של אילנה (בשיחה השנייה ביניהן, בעמ' 3, ש' 6-12) כשזו מבקשת מהאם לשוחח עם התובעת:

    "היא לא, היא לא מוכנה לדבר עם אף אחד. היא מהבוקר בחדר מסתגרת, היא לא מדברת עם אף אחד.

    אילנה: אני אבוא, אני באה אליכם היום ואדבר איתה.

    האם: לא, יש לה..

    אילנה: כי אני חייבת להתנצל בפניה.

    האם: יש לה אירוסים של חברה, היא לא תהיה בבית. היא עוד שעה וחצי יוצאת לאירוסים."

44. יוער כי מהמשך התמליל עולה כי מדובר בשיחה שהתקיימה ביום שלמחרת האירוע (ר' למשל: שם, ש' 19 ו-22 וכן בעמ' 5, ש' 21).

    כלומר: טענות התובעת ואמה כי התובעת הסתגרה בחדרה אחרי האירוע ויצאה אך ורק ללימודים ולא לשום אירוע חברתי, אינן הולמות את המציאות ואת טענותיהן של האם ושל התובעת עצמן.

45. אולם בכך לא די, באשר אילנה לא מוותרת ומפצירה באם להיפגש בכל זאת עם התובעת, ואז מבהירה לה האם שלמחרת היום (קרי: יומיים אחרי האירוע) מתקיימים האירוסין של התובעת עצמה (עמ' 14, ש' 4-7).

46. וכאן עולה התמיהה: אם התובעת כל כך נפגעה, הסתגרה בחדרה ואף סירבה לדבר עם איש, כאשר לדבריה בעדותה, לא הסכימה לצאת לשום אירוע חברתי, כיצד היא הולכת למסיבת אירוסין של חברה? ואם בכך לא די: נשאלת השאלה: כיצד היא מקיימת את מסיבת האירוסין שלה עצמה, כאשר במסיבה כזו היא אמורה לעמוד במוקד המסיבה, כל זאת, כאשר לטענתה, היא במצב נפשי ירוד, כמתואר, וכאשר היא מסרבת להיפגש עם איש?!

47. בהקשר זה יצויין כי די לי בכך שהתובעת לא חשפה בתצהירה את העובדה שהיא יצאה מהבית למסיבת האירוסין של חברתה וכי באותם ימים התקיימה מסיבת האירוסין שלה עצמה, על מנת לקבוע כי היא לא העידה אמת, או למצער, כי אותות האמת אינם ניכרים מעדותה.

48. עוד בשולי עניין זה אעיר כי עצם העובדה שהתובעת לא ניהלה בעצמה את השיחות עם נאווה ועם אילנה, והאם היא שניהלה את השיחות במקומה, תוך כדי שלטענתה היא ביקשה לגונן על בתה התובעת, והרחיקה ממנה כל ניסיון לשיחת פיוס עמה, מקשה עד מאד על קבלת התרשמות אותנטית ובלתי אמצעית מהתובעת בסמיכות להתרחשות האירוע.

49. זאת ועוד: גם האם וגם התובעת טוענות כי קיבלו את התמונות והמידע מקוסמטיקאית חברה (ואין לי כל סיבה לפקפק בכך), אולם השתיים לא טרחו להביא את אותה חברה לעדות, באופן שהיה יכול לשפוך אור על התנהלות הצדדים בעניין. לא זו אף זו: התכתובת עם אותה חברה אף היא לא הוצגה. בהקשר זה אזכיר מושכלות יסוד כי חזקה על צד שאינו מעיד עד מטעמו כי עדותו של אותו עד עלולה לפגוע בו.

50. לעניין זה אפנה לפסיקת כב' השופט אליעזר גולדברג בפסק הדין בע"א 465/88, הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח', פ"ד מח(4), 651, 658, כדלקמן:

    "11. אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד...."

    אין צורך לומר כי בנסיבות שבהן לא הובאה לעדות הקוסמטיקאית החברה, כמו גם חברותיה של התובעת, הרי שאין מנוס מלהטיל ספק בטענות התובעת ובגרסתה.

     

    גרסת אמה של התובעת ומהימנותה

51. אמה של התובעת התייחסה לסוגיית הצגת התמונות בפני בתה. בשל חשיבות הדברים אבקש לצטט אותם מתוך הפרוטוקול במלואם (מעמ' 12, ש' 16 עד עמ' 13, ש' 7 לפר'):

    "ש. את בעצם לא רצית לספר על זה ללינוי כי חשבת שתיפגע?

    ת. כן.

    ש. ואת אומרת לנו שלאחר מכן שלחו לך את התמונות ולינוי היתה בקרבת מקום ואז היא נחשפה לתמונות?

    ת. זה היה באירוע חברתי בו הייתי. החברה הקוסמטיקאית שמכירה אותי ואת לינוי התקשרה אלי. היא מכרה (צריך להיות: "מכירה". י.פ.) את לינוי היטב כי בתה קוסמטיקאית ולומדת בשכבה של לינוי. אני לקחתי את לינוי אליה לטיפול גם, היא טיפלה בה תקופה מסוימת וידעה היטב שאין מציאות שמישהו יכול לראות את הפנים של לינוי ללא איפור, כלומר אם הבת שלה... לינוי לא היתה בקרבת מקום. אני הגעתי הביתה והתקשרתי ישר לאילנה לשאול אותה איך התמונות הגיעו לווצאפ המשותף של הקוסמטיקאיות.

    ש. אם קיבלת את התמונות באירוע בו לינוי לא היתה וידעת שהתמונות הללו תפגענה בה, מדוע הראית לה אותן?

    ת. לא הראיתי לה אותן. כל הדרך שוחחתי עם לינוי ועם אילנה בטלפון. התמונות נשארו בטלפון שלי ואילנה ניסתה להכחיש מה שקרה. השתדלתי למחוק את ההתכתבויות שהיו לי עם אילנה כדי שלינוי לא תראה כי מדי פעם היא מסתכלת ורואה בטלפון שלי דברים ואז הנחתי את הטלפון בשלב כלשהו והיתה שיחה ולינוי ראתה את התמונות.

    ש. אם כך, איך היא ראתה את התמונות, רק עם (צריך להיות: "אם". י.פ.) ענתה לשיחה?

    ת. היו לי התכתבויות עם אילנה ובהן היא שלחה את התמונות להראות את מה שהיא קיבלה שנודע גם לה שהיא שלחה. אילנה לא ידעה שהתמונות פורסמו ואז לינוי נחשפה לתמונות ומרגע זה היא קיבלה את זה מאוד קשה ונכנסה לחדר...

    ש. איך אם היא ענתה לשיחה בטלפון, היא נחשפה לתמונות?

    ת. זה טלפון שלי והיא יכולה לדפדף בו ולראות תמונות והתמונה הזו כנראה קפצה לה תוך כדי הודעות.

    ש. אני מניח שידעת שחשיפה לתמונות תפגע בלינוי. מדוע לא פעלת כדי שהתמונות האלה לא תיחשפנה אליה?

    ת. לפעמים במצבי לחץ אתה לא פועל בצורה שכלתנית. הייתי מוצפת באותו יום ולא עלה בדעתי למחוק את התמונות".

52. האם אינה משכילה להבהיר מדוע מחקה דווקא את התכתובת עם הקוסמטיקאית אילנה, אולם את הדבר החשוב ביותר, התמונות עצמן, לא מחקה! גרסתה בעניין זה אינה נשמעת אמינה לחלוטין: האם מספרת כי היא קיבלה תמונות מצד ג': תמונות אשר נשמרו על ידה, כמו גם תכתובות בעניין: את התכתובות היא מחקה ואילו את התמונות היא שמרה, ובתה נחשפה אליהן, כאשר החליטה לקחת את הנייד של אמה ולעיין בו. ויודגש: מדובר בבחורה בגירה ולא קטינה, אשר מחליטה לקחת את הנייד של אמה, לעיין בו ובדיוק באותה עת שבה נשלחו התמונות היא נחשפת לתמונות שאליהן לא היתה אמורה להיחשף. כל זאת, כאשר האם עצמה מעידה קודם לכן כי במהלך כל הדרך היא שוחחה עם בתה ועם אילנה בטלפון (בעמ' 12, ש' 29 לפר').

53. בהקשר זה אפנה גם לדבריה של האם במסגרת תמליל השיחה השנייה בינה לבין אילנה (עמ' 10, ש' 8-16 לנספח ט' לתצהיר), שגם שם מסבירה האם לאילנה כי היא מחקה את כל ההודעות בינה לבין אילנה וכן את כל השיחות ביניהן, אולם ביחס לתמונות היא מתנהלת אחרת, והיא מתארת זאת כדלקמן (שם, החל מש' 12):

    "אבל אחרי זה הנחתי את הטלפון ואת בדיוק שלחת לי אההה את כל הדברים".

    וכן בהמשך (ש' 15-16, שם):

    "עם התמונות ועם הכל ופתאום היא פותחת, היא אומרת לי "אימא, מה זה?" ואז, אז פשוט התחלתי לבכות".

    בהמשך מתארת האם את השיח עם התובעת ואת העובדה שגם התובעת החלה לבכות. התזמון של משלוח התמונות ע"י אילנה ועיון התובעת עצמה במכשיר הנייד של אמה, לאחר שהאם עצמה שהתה באירוע קודם לכן, שבמסגרתו נודע לה על הפצת התמונות, מעורר תהיות.

54. בשולי הדברים, אפנה לסתירה נוספת בעדותה של האם: לדברי האם בסע' 31 לתצהירה, היא יצאה מהאירוע החברתי שבו השתתפה, טרודה בשאלה כיצד תספר לבתה התובעת על הפצת תמונותיה. דא עקא שמעדותה במסגרת חקירתה הנגדית עולה כי כבר ביציאתה מהאירוע החברתי שבו השתתפה היא שוחחה בעניין עם בתה, במקביל לשיחותיה עם אילנה (בעמ' 12, ש' 29 לפר').

55. לצערי, לא אוכל לקבל את הטענה שהאם, שביקשה כל כך לעטוף את בתה התובעת ולגונן עליה מכל מידע שעלול לגרום לה לדיכאון, מחקה את כל החומר הרלוונטי, הותירה רק את התמונות, שנשלחו ממש באותו רגע, ובדיוק באותה עת שבה התמונות נשלחו פתחה התובעת את המכשיר הנייד של האם וצפתה בתמונות. התזמון נראה מאד בעייתי וודאי שלא הוכח באמצעות צילומים מתוך המכשיר הנייד.

56. משכך, אין מנוס מלקבוע כי התגלו בקיעים וסתירות בגרסתה של האם.

     

    גרסתה של אילנה ומהימנותה

57. באשר לאילנה, הרי שכאמור בתצהירה, שבהתאם להחלטתי הוצא מהתיק, הרי שלטענתה, היא קיבלה את הסכמתה של התובעת להפצת תמונותיה לנאווה בלבד, והיא אכן הפיצה את התמונות לנאווה, תוך אזהרה כי התובעת חרדה לפרטיותה והיא אוסרת במפורש על הפצת תמונותיה. אין צורך לומר שגרסה זו נסתרת ע"י התובעת בתצהירה, כמו גם ע"י נאווה, כפי שנפרט בהמשך.

58. גרסאותיה של אילנה השתנו מעת לעת, באשר במסגרת השיחה הראשונה בינה לבין האם של התובעת היא הכחישה כל קשר להעברת התמונות (כפי שעולה מתמליל השיחה הראשונה עם האם, נספח ג'). לאחר שהיא נתפסת בקלקלתה (כמפיצה של התמונות שלא כדין ובניגוד למוסכם) היא משליכה את האשם על נאווה.

59. מתמלילי השיחה הראשונה של אילנה עם אמה של התובעת, עולה כי היא לא מכחישה שהיא העבירה את התמונות לבקשתה של נאווה כדלקמן (נספח ג', עמ' 1, ש' 16):

    "לא פרסמתי את זה, פשוט בקבוצה המדריכה שאלה אותי אם אפשר לפרסם ולא אמרתי לה, למה?"

    ובהמשך (בש' 19, שם):

    "לא אמרתי לה שכן".

    כלומר: אילנה מודה כי העבירה את התמונות לנאווה ולא אמרה לה שהתמונות אסורות לפרסום כפי שלא אמרה לה (לטענתה) שהן מותרות להפצה. אילנה עצמה מודה כי נאווה שאלה אותה האם ניתן לפרסם את התמונות.

60. בהמשך (שם, בעמ' 2, ש' 2-4) היא מודה כי התובעת אסרה עליה כל העברה וכל פרסום של התמונות. ובהמשך (שם, בש' 7) היא מכחישה כי הפרסום נובע ממנה. היא מכחישה כל קשר לפרסום, למרות שאם התובעת טוענת כי נראה בבירור שמקור התמונות הוא ממנה עצמה. כל זאת, גם בהתאם לדבריה כדלקמן (שם, ש' 11-12):

    "לא רואים שזה אני, לא רואים שזה אני. רואים שזאת נאווה אולי".

61. גרסתה של אילנה מתפתחת בהמשך שיחתה עם אם התובעת, כאשר היא כבר מודה כי העבירה את התמונות לנאווה, כדלקמן (מעמ' 2, ש' 20 עד עמ' 3, ש' 2):

    "א' כל אני אגיד עכשיו לנאווה, אני אגיד לנאווה עכשיו שתמחק את התמונות דחוף ו... זה לא אני שלחתי. אני יכולה להראות לך גם את ההתכתבות שלי איתה שהיא שלחה לי ואמרתי לה לא לפרסם את התמונות. אני שלחתי לנאווה למדריכה.".

62. הגרסה מתפתחת במובן זה שלפתע מודה אילנה שהיא זו ששלחה את התמונות לנאווה (חרף האיסור) וכעת היא משליכה את האשם על נאווה, כאשר לטענתה היא דרשה מנאווה שלא לפרסם את התמונות ואלו פורסמו בסופו של דבר, חרף הבהרתה. כל זאת, לאחר שלטענתה בתחילת השיחה הראשונה עם האם לא היה לה כל קשר לעניין.

63. בהמשך מנהלת האם שיחה נוספת עם אילנה. מהשיחה הזו עולה כי אילנה לוקחת את האחריות ביחס להפצת התמונה גם על עצמה. כך לדבריה (עמ' 4, ש' 16-18 לנספח ט'):

    "... אני לוקחת את האחריות עלי גם כן, אני לא מסירה אחריות, אבל אין לי כאילו שום דרך חוץ מלהתנצל?"

64. בהמשך השיחה הנ"ל מבהירה אילנה לאם שהיא הפיצה את התמונות מתוך התלהבות, עד כדי כך שהיא הראתה את התמונות גם לאמא שלה (של אילנה עצמה) לאחר שקיבלה דברי עידוד מנאווה על עבודתה היפה ועל הצלחתה (שם, עמ' 13, ש' 11-16), אולם אמה של אילנה הבהירה לה כי אין להפיץ את התמונות הללו בשום אופן. באותו שלב מציינת אילנה כי נאוה המליצה לה לשלוח את התמונות לקבוצה ולשתף את יתר הקוסמטיקאיות (שם, עמ' 13, ש' 12, ועמ' 21, ש' 5-6).

65. באותה שיחה משבחת אילנה את נאוה וטוענת כי נאוה היא בן אדם מדהים. אילנה מציינת שהיא סמכה על נאוה והיא לא האמינה שהיא תפיץ את התמונות (מעמ' 20, ש' 21 ועד עמ' 21, ש' 1).

66. לא מצאתי בדבריה של אילנה במסגרת התמליל טענה שלפיה היא הבהירה לנאוה שאסור להפיץ את התמונות. כמו כן לא מצאתי כל הסבר מצדה של אילנה לכך שהפרה את אמונה של התובעת והפיצה את התמונות בניגוד להנחייתה הברורה של התובעת.

67. לא כך היו פני הדברים במסגרת עדותה של אילנה לפניי. עדותה של אילנה היתה מלאה בסתירות, באובדני זיכרון, התרגשות ומטען נפשי רב. מעת לעת פרצה אילנה בבכי, ודומה כי לא הבינה בהכרח את משמעות התביעה נגדה. אילנה טרחה והדגישה פעמים רבות כי לא היה לה כל אינטרס בהעברת התמונות לידי נאווה (ש' 30 בעמ' 32 לפר, ש' 2 וש' 4 בעמ' 33, שלושה אזכורים של העדר האינטרס בש' 11-12 בעמ' 34, ש' 32 בעמ' 36 ופעמיים נוספות בש' 2-5 בעמ' 37). סה"כ מציינת אילנה 9 פעמים כי לא היה לה כל אינטרס בהעברת התמונות לנאווה. לצד זה מציינת אילנה כי לחברה, קרי: לנתבעת 3, היה אינטרס בהפצת התמונות (עמ' 32, ש' 29 לפר', ש' 3-5 בעמ' 36, וש' 10-11 בעמ' 36). לחיזוק גרסתה טוענת אילנה כי לא היתה מעוניינת שגורם נוסף ירכוש את המכשיר שסייע בטיפול בתובעת (עמ' 33, ש' 2-3 לפר') וכך היא מנמקת את התנגדותה או העדר האינטרס מטעמה להפצת התמונות, שהציגו שיפור בפני התובעת לאחר שימוש במכשיר. אילנה מנסה להרחיק את האחריות ממנה ולהשליכה על הנתבעות 2-3.

68. בעדותה החופשית לפניי העידה אילנה כי לא זכור לה שהתובעת אמרה לה משהו לגבי הפצת התמונות. לדבריה, יכול להיות שנאמר משהו בעניין, אולם, כאמור, היא איננה זוכרת זאת (ש' 28 בעמ' 32).

69. במסגרת חקירתה הנגדית נשאלת אילנה בדבר יחסיה עם נאווה, שהיתה מדריכתה, והיא מבהירה את הדברים הבאים ביחס לשליחת התמונות לנאווה. בשל חשיבות הדברים אביאם במלואם (עמ' 34, ש' 7-11 לפר'):

    "ת. כן. עבדתי בחברות קוסמטיקה לא באופן פרטי, היא ליוותה אותי. אני בשיא ההתלהבות שלי, אחרי שרכשתי ממנה את המכשיר, היה לי אמון מלא בה, תמיד התייעצתי איתה על כל בעיה. היא היתה איש קשר שלי. עד היום .. אני לא עובדת עם החברה, יש לי תמיד שאלות ואני פונה למדריכה, היא כמו האמא שלי מול הלקוחות. שלחתי לה את התמונות, בלי לחשוב בכלל, עם יד על הלב, לא היה לי מושג שתעשה בזה שימוש."  

70. עולה מהדברים כי אילנה שלחה את התמונות לנאווה מתוך רצון לשתף את נאווה בהצלחתה בטיפול בתובעת באמצעות המכשיר. לדבריה "עם יד על הלב", היא שלחה את התמונות מבלי לחשוב כלל. היא אמנם מציינת כי לא היה לה מושג כי נאווה תעשה בתמונות שימוש, אולם היא איננה מבהירה לחלוטין שהבהירה לנאווה כי נאסר כל שימוש בתמונות. דומה כי הדברים מדברים בעד עצמם.

71. עוד מבהירה אילנה בהמשך חקירתה הנגדית, לשאלת ב"כ התובעת כדלקמן (עמ' 34, ש' 15-21 לפר'), המדריך אותה בחקירתו:

    "ש. אמרת שלחתי לה את התמונות בלי לחשוב?

    ת. רציתי שתראה ותתלהב. ברור שעם לחשוב. קניתי ממנה את המכשיר שתראה תוצאות. זה נהוג ככה. אין לי חרטה ששלחתי לה את התמונות. החרטה היחידה שהשתמשה בתמונות. לא עשיתי טעות ששלחתי לה. אני צריכה ליווי ממנה, זה מקובל.

    ש. לא שלחת את התמונות באותה תקופה בהקשר של היוועצות, עצה?

    ת. לא. ממש לא. בשביל להראות לה את התוצאה. זה היה בימים הראשונים שלי, בין הראשונים, היתה תוצאה מאוד יפה, מרשימה."

72. ראשית, מתקנת אילנה את עצמה ומבהירה כי היא שלחה את התמונות מתוך מחשבה, וזאת, בניגוד לעדותה הפתוחה לפניי, לפיה עשתה זאת בלי לחשוב.

    אילנה מבהירה כי שלחה את התמונות על דעת עצמה ואף טוענת כי עשתה זאת על מנת שנאווה תתלהב מתוצאות הטיפול במכשיר ולא למטרת היוועצות. לדבריה, אין לה כל חרטה על ששלחה את התמונות אלא על כך שאלו הופצו.

73. בהמשך מודה אילנה כי יתכן שעשתה טעות בהפצת התמונות לנאווה, כדלקמן (עמ' 37, ש' 5-9 לפר'):

    "יכול להיות שגם אני עשיתי טעות שהעברתי לנאוה, לא מבינה איזו טעות, אבל יכול להיות אם עשיתי טעות אז עשיתי טעות. אני לא רואה בזה. עד היום כל קוסמטיקאיות מתייעצות עם מדריכות שלהן, שולחות תמונות. אני לא הפצתי את התמונה. בזמנו גם לא היה לי כל כך ניסיון שיכול לקרות דבר כזה. לא היה לי ניסיון. אני לא הפצתי את התמונה. זהו. אין לי מה להגיד, אמרת לא אמרת."

74. כעת, הדברים ברורים יותר: אילנה מודה כי טעתה בשיקול הדעת. לדבריה, אכן העבירה את התמונות לנאווה (ללא קבלת רשות מהתובעת), וזאת, ללא שהיה לה ניסיון עם ההשלכות של התנהלות מעין זו. אילנה מבהירה כי הנוהג הוא שקוסמטיקאיות מעבירות את התמונות למדריכות שלהן לצורך התייעצות. כלומר: כאשר אילנה מעידה באופן פתוח יותר (ולא באופן מודרך ע"י ב"כ התובעת) היא מסכימה לקביעה שהעברת התמונות נעשתה לצורך התייעצות. עם זאת, היא מדגישה כי היא עצמה לא הפיצה את התמונות, במובן זה שלשיטתה, ההפצה היא רק לקבוצה וכאשר העבירה את התמונות לנאווה הרי שלא ניתן להגדיר זאת כהפצה.

75. דומה כי די בציטוטים אלו, שמהם עולה כי אילנה נוטלת אחריות על העברת התמונות, שלא כדין, מחוסר ניסיון וללא מחשבה, וכאשר היא סבורה כי אין מדובר בהפצה, על מנת להטיל על אילנה עצמה את מלוא האחריות למקרה המצער שלפניי.

76. גם במענה לשאלות ב"כ הנתבעות 2-3 במסגרת חקירתה הנגדית מודה הנתבעת 1 כי יתכן שעשתה טעות בהעברת התמונות, כאשר לא קיבלה אישור לכך מהתובעת, כדלקמן (ש' 13-14 בעמ' 39 לפר'):

    "ת. העברתי את התמונות לנאוה בלי לחשוב. אולי עשיתי טעות, לא עשיתי טעות, זה מה שעשיתי וזה מה שחשבתי שנכון באותו רגע."

77. כלומר: אילנה חוזרת לגרסתה הראשונית, שלפיה העברת התמונות נעשתה ללא מחשבה ובגחמה רגעית.

78. בהמשך החקירה הנגדית מטעם הנתבעות 2-3 מודה אילנה כי אכן לא קיבלה כל אישור מהתובעת להפיץ את תמונותיה, כדלקמן (עמ' 39, ש' 26-35 לפר'):

    "ש. את אומרת שהתובעת נתנה בידיך את הזכות להעביר את התמונות לנאוה. אומרת התובעת לא היה ולא נברא, לא הסכמתי מעולם...

    ת. נכון.

    ש. אמרתי (צריך להיות: "אמרת". י.פ.) לה אסור לה להעביר את זה לאף אחד.

    ת. אני לא זוכרת. לא זוכרת שדובר על דבר כזה למי להעביר. היא אמרה לי לא להעביר את התמונות לאף אחד, כן.

    ש. את מאשרת את הגרסה של התובעת שאמרה לך לא להעביר את התמונות לאף אחד ולשום מטרה.

    ת. כן. "

    משמעות דבריה אלו של אילנה היא שהיא אכן מודה בטענות שני הצדדים הניצים: התובעת אסרה עליה להעביר את התמונות לצד ג', ואילו היא עצמה לא זוכרת שהבהירה לנאווה כי קיים איסור על הפצת התמונות. כלומר: היא אינה סותרת את גרסתה של נאווה, לפיה היא לא אמרה לה שנאסר עליה להפיץ את התמונות.

79. סמוך לאחר הודאתה של אילנה כי לא קיבלה אישור מהתובעת להפצת התמונות מעמת אותה ב"כ הנתבעות 2-3 עם הטענה כי לו היתה מקיימת את מצוות התובעת הרי שהתביעה לא היתה באה לעולם, כדלקמן (מעמ' 39, ש' 34 עד עמ' 40, ש' 10 לפר'):

    "ש. אם היית מקיימת את מצוות התובעת לא היינו פה, התמונות היו נשארות אצלך, לא היו מפורסמות...

    ת. אתה רוצה להאשים אותי על הטעות של נאוה שהפיצה את זה לחברה, אמרתי לה שיש ללקוחה קושי. אתה, כבר הבנו מי אתה.

    ש. תסכימי איתי שאם היית מקיימת את מצוותה של התובעת...

    ת. לא זכור לי.

    ש. התמונות לא היו בשום מקום. נכון?

    ת. נכון.

    ש. אנחנו פה בגלל שהפרת את מצוותה של התובעת והוצאת את התמונות מתחת לידיך והעברת אותן הלאה. נכון או לא נכון?

    ת. לא. מנסים להפיל את האשמה על הבן אדם שהכי לא אשם, שעשה רק טוב. כל מי ששמע את הסיפור הזה שככה קרה לי... "

80. אילנה מודה למעשה כי העבירה את התמונות לנאווה ללא קבלת כל אישור ובניגוד למצוות התובעת. רק כאשר היא מבינה כי הודאתה זו עלולה לסבך אותה היא פונה ומאשימה את נאווה ואף את ב"כ של הנתבעות 2-3. אילנה מודה עוד כי בתחילה לא הסכימה התובעת שהיא תצלם אותה (ש' 25, עמ' 39 לפר').

81. כאשר היא מעומתת עם האמור בסעיף 7 לתצהירה לפיו התובעת אישרה לה להפיץ את התמונה לנאווה היא פונה אל התובעת עצמה (שנמצאת באולם בית המשפט) ושואלת אותה האם היא אכן אישרה לה להעביר את התמונות (עמ' 39, ש' 20-21 לפר'). מהתנהלותה של אילנה עולה כי היא איננה זוכרת האם התובעת אישרה לה להפיץ את התמונות.

82. אילנה מעומתת עם סעיפים בתצהירה והיא משיבה כי לא ברור לה מי כתב אותם או שאין מדובר בניסוחים שלה (ר' למשל: ש' 29 בעמ' 36 וש' 18 בעמ' 39 לפר'). כלומר: אילנה עצמה מודה כי לא ניסחה את התצהיר, כי אין מדובר בניסוחים שלה וכי לפחות במקרה אחד היא לא יודעת מי כתב את הדברים.

83. עולה מן המקובץ עד עתה (כמו גם מרוב אמרותיה של אילנה, שכאמור, סותרות זו את זו) כי אילנה מודה שהתובעת אסרה עליה להעביר את התמונות לצד ג' ואילו היא עצמה איננה זוכרת שאסרה על נאווה להפיץ את התמונות. עוד עולה כי גם לו היינו מקבלים את תצהירה של אילנה, העומד בסתירה לדבריה לפניי, כמו גם בסתירה לכתב ההגנה שהוגש בשעתו מטעמה, הרי שאילנה עצמה איננה עומדת מאחורי תצהירה, מתכחשת לחלקים ממנו, ולגבי חלקים אחרים היא מבהירה כי לא ברור לה מי ניסח אותם. לכך יש להוסיף, כאמור, את החלטתי להורות על הסרתו של תצהירה של אילנה, בשל אי התייצבותה לדיון ההוכחות. בהמשך הילוכי אבחן את משמעות ההסכם בין התובעת לבין אילנה.

     

    גרסתה של נאווה ומהימנותה

84. נאווה עובדת ועבדה בתקופה הרלוונטית כמדריכה מקצועית וכיועצת מטעם החברה (ר' למשל עמ' 22, ש' 19 לפר'), אשר הפיצה את התכשיר מושא דיוננו לקוסמטיקאיות. אילנה הסתייעה בה כמדריכה, כפי שפורט אף בעדותה של אילנה עצמה. במהלך חקירתה הנגדית נשאלת נאווה רבות על תפקודה בחברה ועל מטרתה בהקמת הקבוצה, כמו גם ביחס לדרבון הקוסמטיקאיות להשתמש בתכשיר הנ"ל.

85. לטעמי, אין מקום להידרש לשאלות אלו, אשר עניינן בטענה לרווח לכאורה שהשיאה לחברה הנתבעת פתיחת הקבוצה ועידוד החברות בה להשתמש בתכשיר, קודם לבירור השאלה האם הפצת התמונות ע"י נאווה נעשתה שלא כדין ובניגוד להנחיות מפורשות שניתנו לה בעניין. אקדים אחרית לראשית ואומר כי מצאתי כי נאווה פעלה כדין ביחס להפצת התמונות, ומשכך אין טעם להידרש לסוגיה זו.

86. על מנת להתחקות אחר הלך רוחה של נאווה כאשר הפיצה את התמונות, עלינו לבחון את תמלילי השיחות, את כתב ההגנה, התצהיר של נאווה ואת דבריה במסגרת החקירה הנגדית.

87. ראשית נפנה לשיחות שהתנהלו בין האם לבין נאווה. השיחה הראשונה התקיימה ביוזמת נאווה, שקיבלה את מספר הנייד של האם מאילנה והתקשרה אליה. נאווה משוחחת בעניין עם האם, ולוקחת אחריות על האירוע. נאווה מבהירה לאם כי ההתנהלות לא היתה תקינה וכי אין טעם לדבר עם אילנה, כדלקמן (בעמ' 2, ש' 18 לנספח ה' לתצהיר התובעת ואמה):

    "אני מבינה. אז קודם כל אני מתנצלת. זה היה טעות שלי".

88. נאווה מנסה לפייס את האם בכל דרך ושואלת האם יש מה לעשות (שם, בעמ' 3, ש' 5). כן מציעה לאם לשמור את מספר הנייד שלה ולהיות בקשר איתה (שם, ש' 9-10), ומבהירה כי אין טעם להיות בקשר עם אילנה (שם, ש' 10-11):

    "לא עם אילנה כי באמת אילנה לא, לא אשמה, אני זו שמתנצלת".

    עוד מבטיחה נאווה לפעול מיידית להסרת התמונות (עמ' 2, ש' 20 לנספח ה').

89. בהמשך התמליל של השיחה עולים בעיקר הדברים של האם, המטילה את מלוא האשמה על אילנה ומבהירה כי אילנה לחלוטין לא היתה אמורה להעביר את התמונות לנאווה. נאווה עצמה ממשיכה להתנצל ומציעה לשוחח עם התובעת. האם מבהירה כי היא עדיין שוקלת את דרכיה ולא מסכימה לשיחה עם התובעת. נראה כי האם היא שניהלה את הסיטואציה, תוך שהיא עוטפת את התובעת בצורה יוצאת דופן ולא מאפשרת לה כל תקשורת בעניין.

90. לטעמי, דווקא נטילת האחריות ע"י נאווה (לפנים משורת הדין), היוזמה להרים הטלפון לאם ולא להתחמק, להסיר האחריות מאילנה וכיו"ב, מעמידה את נאווה במקום של "המבוגר האחראי" בסיפור דנן.

91. התמליל של ההקלטה הבאה, גם הוא בין האם לבין נאווה (נספח ז' לתצהירים הנ"ל) מעלה כי השיחה הקודמת נקטעה, בשל העובדה שהאם עמדה, לטענתה, ליד חדרה של התובעת, והיא לא רצתה שהתובעת תשמע מאומה מהעניין.

92. נאווה מציעה שוב לשוחח עם התובעת (עמ' 1, ש' 22 לנספח ז'), אולם האם מסרבת והיא טוענת שהתובעת מסתגרת בחדרה, בדיכאון, נוכח הפצת התמונות שנעשתה כשבועיים לפני חתונתה, כאשר לטענתה היא רואה את הפצת התמונות כאילו היא צולמה בעירום. במהלך השיחה נשמעת בעיקר האם מדברת ומתנה את צערה ואת צער בתה. נאווה מציעה שתתקיים שיחה בין התובעת לבין אילנה (שם, עמ' 3, ש' 14-15) אולם האם מסרבת לכך. האם מנמקת את הסירוב לשיחה עם אילנה בכעס על אילנה שהפרה את אמונה של בתה (מעמ' 3, ש' 15 עד עמ' 4, ש' 1):

    "... עם אילנה היא הכי כועסת. כי היא מבחינתה... מבחינתה אילנה אשמה, מבחינתה אילנה נתנה לה התחייבות שזה לא יוצא מהטלפון שלה, שזה לא יוצא. אילנה בעצמה אמרה לה "זה רק בשבילי לראות אם יש שיפור." מבחינתה אילנה היא האשמה העיקרית ולא אף אחד אחר. היא הוציאה את זה מהמצלמה שלה, היא לא היתה אמורה לעשות את זה, היא לא היתה אמורה להוציא את זה מהמצלמה שלה".

93. כאשר האם טוענת כי אילנה לא היתה אמורה להעביר את התמונות לנאווה, מנסה נאווה להשחיל מילה ("אהמם", עמ' 3, ש' 16 לנספח הנ"ל) אולם ללא הצלחה. כך גם בהמשך. האם מבהירה לנאווה כי היא ובתה נסערות. יוער כי בשום שלב לא אומרת נאווה כי היא עצמה היתה מודעת לאיסור להפיץ את התמונות ובכל זאת הפיצה אותן.

94. עולה מן המקובץ עד כה כי גם האם ובתה מודעות לכך שהפרת האמונים נעשתה ע"י אילנה, בעצם הפצת התמונות, והכעס אכן מופנה כלפי אילנה. האם מדגישה, כאמור, כי התובעת רואה באילנה אשמה עיקרית בהפצת התמונות. דברים אלו משתלבים גם עם גרסתה של נאווה.

95. השאלה הנשאלת היא באשר למידת אחריותה של נאווה להפצת התמונות, אם בכלל. נאווה עצמה אמנם נטלה אחריות מיניסטריאלית, בתור המדריכה של אילנה, ואמרה לאם כי אין טעם לפנות לאילנה, אולם השאלה האם נאווה אכן היתה מודעת לאזהרה של התובעת מפני הפצת התמונות והאם היא חרגה מהנחיות התובעת במודעות ובמתכוון בהפצת התמונות.

96. במסגרת כתב ההגנה מטעם הנתבעות (שגובש בשעתו גם בתיאום עם הנתבעת 1 – אילנה) מובהר כי אילנה קיבלה את הסכמתה של התובעת להפצת התמונות ואלו הועברו על ידה למדריכה נאווה לשם קיום התייעצות מקצועית (סע' 2.2 לכתב ההגנה). כעת כבר ברור כי עמדתה זו של אילנה נסתרה על ידה עצמה, אולם ברי כי נאווה לא היתה מודעת לכך.

97. גם בתצהירה שבה נאווה ומבהירה כי הצילומים נעשו באישורה של התובעת (בשלב זה של הגשת התצהיר הסתמכה נאווה על הצהרתה של אילנה ולפיה, קיבלה אישור מהתובעת להפיץ את תמונותיה, ולא היתה מודעת לכך שמדובר בגרסה כוזבת), והועברו לידי נאווה ע"י אילנה, כאשר נאווה עצמה הפיצה אותם לקבוצה סגורה של קוסמטיקאיות לצורכי היוועצות, בתום לב, ללא כל מטרה לפגוע וללא כל כוונת רווח (סע' 3.2 לתצהיר).

98. בסע' 3.2.5 לתצהיר קובעת נאווה את הדברים הבאים, אשר בשל חשיבותם אצטט אותם במלואם:

    "כי הנתבעת 1 אישרה לי, ברחל בתך הקטנה, בשיחה טלפונית שקיימתי איתה ביום 6.6.17 לפרסם את התמונות של התובעת בקבוצת הווטסאפ הנ"ל, קודם לפרסום התמונות כאמור על ידי. בדיעבד לאחר שאמה של התובעת פנתה אליה זועמת על פרסום התמונות כאמור בקבוצת הווטסאפ, הפכה הנתבעת 1 את עורה וחזרה בה מהסכמתה כאמור." (ההדגשה כאן במקור. י.פ.).

99. נאווה מבהירה למעשה כי היא חיה מפיה של אילנה והאמינה לה שהתובעת נתנה לה את הסכמתה להפצת התמונות. כאמור לעיל, באיזשהו שלב חל משבר בין הנתבעות ואילנה חזרה בה מעמדתה זו, אולם לכך התייחסתי כבר לעיל.

100. במהלך חקירתה הנגדית של נאווה לפניי היא נשאלה באשר לקבלת ההבהרה מאילנה לגבי ההיתכנות להפצת התמונות (עמ' 25, ש' 24-25 לפר'), ונאווה מבהירה כי לאחר שלא קיבלה את התייחסותה של אילנה במסגרת תכתובת הווטסאפ היא התקשרה אליה טלפונית וביקשה לברר עמה האם ניתן להפיץ את התמונות וקיבלה את אישורה לכך. נאווה נשאלת שוב בעניין זה ומבהירה בשנית כי היא התקשרה לאילנה וזו הבהירה לה כי קיבלה את הסכמתה של התובעת להפצת התמונות (עמ' 27, ש' 25 לפר'). נאווה חוזרת שוב על תשובתה לפיה אילנה לא אמרה לה שהתובעת איננה מסכימה להפצת התמונות (עמ' 28, ש' 11 ו-19 לפר'). כאשר מנסה ב"כ התובעת לדחוק אותה אל הקיר ולשאול אותה האם אילנה משקרת, משיבה נאווה בהרמת יד (כביכול, איננה מעוניינת להאשים את אילנה במפורש כי זו שיקרה לה) כי בניגוד לטענתה של אילנה, אילנה לא אמרה לה דבר באשר לאיסור בדבר הפצת התמונות (שם, ש' 6-11).

101. ב"כ התובעת מפנה את נאווה לתכתובת בנספח 1 לתצהיר גילוי המסמכים (שסומן על ידי ת/2). בתכתובת ווטסאפ בין שתי הנתבעות מיום 6.6.17 בשעה 12:06:44, שואלת נאווה את אילנה כדלקמן: "את מרשה לי לשלוח בקבוצה את התמונה של האקנה?", ואילנה משיבה לה: "תחזרי אלי דחוף". אין כל חולק שבשעה 17:26 באותו יום הועלו התמונות לקבוצה. ב"כ התובעת מקשה על נאווה במסגרת החקירה הנגדית וטוען כי מהתכתובת לא עולה כל תיעוד בדבר האישור של אילנה להפצת התמונות, ונאווה משיבה בפעם החמישית (בש' 33-35 בעמ' 28) כי לאחר שלא קיבלה תשובה בווטסאפ מאילנה ולאחר שזו ביקשה כי תחזור אליה בדחיפות, היא שוחחה איתה טלפונית וקיבלה את האישור להפיץ את התמונות. בהקשר זה מקשה ב"כ התובעת וטוען כי לנאווה אין כל תיעוד בעניין ונאווה אכן מודה כי אין לה כל תיעוד (עמ' 28, ש' 36 ועמ' 29, ש' 1 לפר').

102. בהקשר זה ייאמר כבר כעת כי נטל הראיה מוטל על כתפי התובעת ולא על כתפי הנתבעת. ויודגש: מצאנו כי נאווה ביררה מראש האם ניתן להפיץ את התמונות, אילנה ביקשה ממנה שתחזור אליה. התכתובת הזו התנהלה בשעה 12:06, כאמור, ורק בשעה 17:26 הועלו התמונות לקבוצה. בעניין זה אין לי אלא לקבל את גרסתה הסדורה, האמינה והקוהרנטית של נאווה. ראשית: נאווה הוכיחה שהיתה לה מודעות לסוגיית הפצת התמונות בעצם הצפת השאלה. נאווה לא העלתה את התמונות לקבוצה לאלתר אלא המתינה עד שתשוחח עם אילנה, כטענתה. באשר לאילנה עצמה, הרי שכעולה מהודאתה שלה, היא אפילו איננה זוכרת כי אמרה לנאווה כי יש איסור להפיץ את התמונות, כפי שהיא נמצאה סותרת עצמה ביחס לאישור שנתנה לה לטענתה התובעת להפצת תמונותיה. כאשר עלי לבחון למי מהשתיים להאמין: לאילנה או לנאווה, הרי שההכרעה ברורה ביותר: מעדותה של נאווה עולים אותות האמת. לצערי וכאמור לעיל ולהלן, לא אוכל לומר דברים דומים על עדותה המבולבלת ומלאת הסתירות של אילנה.

103. ב"כ התובעת מפנה את נאווה להודעתה של אילנה באשר לצורך בהסרת התמונות, בפנייתה אליה מהיום שלמחרה האירוע, 7.6.17, בשעה 11:41, וכך כותבת אילנה לנאווה בהודעתה (עמ' 28, ש' 12-15 לפר'):

     "נאווה אני מבקשת ממך להוריד בדחיפות את התמונה של הלקוחה ... וגם להודיע לכל מי שקיבל את התמונה למחוק אותה במיידית. המטופלת לא אישרה לפרסם את התמונה הזאת וגם את הבטחת שזה לא יעבור הלאה. האמא התקשרה ומאיימת בתביעה".

     גם על הפניה זו לדבריה של אילנה משיבה נאווה כי קיבלה את הסכמתה הטלפונית של אילנה, ואין לקבל את דבריה ביחס להבטחתה כביכול של נאווה כי לא תפיץ את התמונות.

104. ב"כ התובעת ממשיך להקשות על נאווה ומעמת אותה עם תכתובת קודמת יותר, שנכתבה ע"י נאווה שבוע לפני התרחשות האירוע, כדלקמן (שם, ש' 20-22):

     "מפנה שוב לנספח 1, בשעה 14:32, ביום 30.5.17, זה שבוע לפני שפרסמת את התמונות בקבוצה. את כותבת לאילנה בשעה 14:32, "תשלחי בקבוצה בבקשה. תכתבי שעבדת עם המכשיר. ואמפולה לאקנה". ההודעה הזאת מה התשובה שניתנה לה?"

     נאוה מבהירה כי איננה זוכרת מה היתה תשובתה בעניין.

     מכל מקום, התכתובת הזו רק מחזקת את טענתה של נאווה שלא שלחה תמונות בקבוצה על דעת עצמה: במקרה הראשון היא ביקשה מאילנה עצמה לשלוח בקבוצה, ואילו במקרה שלפניי, מושא האירוע, היא ביקשה לברר עם אילנה ישירות האם קיבלה הסכמתה של התובעת להפצת התמונות, ולא פעלה עד שקיבלה תשובה ברורה ולאחר ששוחחו טלפונית. כאמור לעיל, בשים לב ללוחות הזמנים שלעניין, הרי שברי כי נאווה לא העלתה את התמונות לקבוצה עד לאחר שקיבלה אישור טלפוני מאת אילנה לכך שהדברים נעשים על דעת התובעת.

105. מצאתי אפוא, את תשובותיה של נאווה ברורות, סדורות, לא מתפתלות, ואת כלל עדותה מצאתי כקוהרנטית ואמינה. אין צורך לומר כי כאשר עלי לשקול את עדותה של אילנה (הרצופה סתירות, ואף מהווה הודאת בעל דין) אל מול עדותה האמינה של נאווה, אין לי כל ספק שבמחלוקת בין השתים יש להכריע כי נאווה היא שדוברת אמת, הגם שלאורך כל הדרך, ובכלל זה גם בעדותה של נאווה לפניי, היא ניסתה לגונן על אילנה; עניין שלו עצמו יש ליתן משקל באשר לאמינותה של נאווה.

106. מכל מקום ובנסיבות העניין, מצאתי כי יש להחיל על התנהלותה של נאווה את הגנת תום הלב (סעיף 18(2) לחוק), באשר לא היתה ולא היתה אמורה לדעת כי היא פועלת תוך כדי פגיעה בפרטיות, ולאחר שמצאתי כי הפעילה את מנגנוני הבקרה שלעניין, לאחר שקיבלתי את גרסתה ולפיה היא פרסמה את התמונות רק לאחר קבלת אישור מפורש מאילנה.

      

     גרסתו של מנכ"ל הנתבעת 3 – ערן רוסמן

107. מר רוסמן מבהיר בחקירתו כי המקרים בעבר שבהם הופצו תמונות שלא כדין ע"י החברה היו מועטים ולאחר האירוע דנן חודדו הנהלים, כשלדבריו:

     "המקרים שהיו לנו, של פרסום תמונה, הם נדירים ביותר. ההנחיות האלו הועברו למדריכים בעל פה והחידוד היה שהוצאנו את הנוהל בצורה טובה, יחד עם מה שצריך לקבל את ההסכמה." (ש' 6-7, בעמ' 21 לפר').

108. מר רוסמן נשאל על הצורך בהקמת קבוצות ווטסאפ והוא מבהיר כי נעשה בהן שימוש לצרכים מקצועיים ולא לצרכי פרסום (שם, ש' 13). דומה כי תשובתו זו של מר רוסמן אף מייתרת את טענת ב"כ התובעת (בסע' 3 לסיכומי התשובה) ולפיה הטענה כי מדובר בקבוצה סגורה של קוסמטיקאיות לא הוכחה. מוטב היה לטענה זו שלא תעלה, באשר גרסה זו מופיעה ברישת תצהיר עדותו הראשית של מר רוסמן, כמו גם ברישת תצהיר עדותה הראשית של נאווה, ולא נסתרה, ואף התובעת וב"כ לא חלקו עליה. ברי כי בנסיבות אלו לא היה מקום לסרבל את ההליך ולדרוש התייצבות מטעמן של חברות הקבוצה.

109. ברי לי כי ענייננו בחברה מסחרית, שלא לתועלת הציבור, ומטרתה לשווק מוצרים, ובכלל זה את התכשיר מושא התביעה. עם זאת, כאשר לא הוכחה כל זיקה בין התנהלותה של אילנה לבין התנהלותה של נאווה, עובדת החברה, ולא הוכח כי נאווה פעלה שלא כדין, הרי שממילא ניטל העוקץ מהטענות בדבר השימוש המסחרי בתמונות ובטענות המשפטיות הנובעות מכך. אדרש לחקירתו של מר רוסמן בהמשך הילוכי ביחס לטענה כי אילנה היא שלוחה של החברה בהתאם לסעיף 14 לפקודת הנזיקין.

      

     אילנה – עד מעוניין

110. לאורך ההליך הובהר כי אילנה היא עדה שהובטחה לה טובת הנאה, במובן זה שהובטח לה ע"י ב"כ התובעת בשמה של התובעת, כי ככל שתעיד אמת, לא תפעל התובעת נגדה. בהקשר זה יוער כי כבר בשלב מוקדם הובהר כי אילנה מצויה בהליכי פשיטת רגל, וממילא יקשה לגבות ממנה סכומים שונים ככל שתחוייב בהם במסגרת ההליך שלפניי. עוד יוער כי ב"כ התובעת פעל וקיבל אישור מבית המשפט המחוזי בתיק פש"ר 23392-01-19, להמשיך לנהל הליכים כנגד אילנה, וזאת, בין היתר, בשים לב לאמירתו של המנהל המיוחד בהליך שם כי גם אם יינתן פסק דין כנגד כלל הנתבעות שלפניי הרי שבסבירות גבוהה כי פסק הדין ימומש אך ורק כנגד הנתבעות 2-3. ביום 18.7.19 נתן המותב הקודם (כב' השופטת הירש) החלטה לפיה הוא שוכנע כי בנסיבות העניין ניתן להמשיך ולנהל את ההליכים כנגד אילנה וכך נעשה.

111. חרף האמור לעיל, עלינו לבחון את רמת הביקורת הנדרשת באשר לצד מעוניין בהליך. בהקשר זה אפנה את שימת הלב להבטחות המפורשות של התובעת, באמצעות ב"כ, כי לא תפעל כנגד אילנה, אם זו תעיד אמת (או שמא יש לומר, אם תשתף פעולה עם התובעת). אמנם אין בנגיעתו האישית של עד על מנת לפוסלו, אולם ברי כי עד שיש לו עניין בתוצאה או נגיעה אישית בתוצאה, יהווה עניין זה גורם נכבד בשיקולי ביהמ"ש לגבי מהימנותו. לעניין זה ראו למשל דבריו של כב' השופט יעקב קדמי בספרו, על הראיות, חלק ראשון, מהדורת תש"ע-2009, בעמ' 528-529. בעניין זה קובע השופט קדמי כדלקמן:

     "כאשר מתברר כי עד הוא "נוגע בדבר" מסיבה כלשהי, בית המשפט יזהיר עצמו כרגיל "הזהרה היטב" שיש לבחון את עדותו בקפדנות יתירה, שהכלל הוא, שבנסיבות כאלה "היה מקום לבחינה זהירה של דבריה לאור הנגיעה שהיתה לה בעניין"."

     השופט קדמי מפנה לפסיקה בהליכים פליליים, אולם גם בהליכים אזרחיים נדרשת ביקורת על "עד מעוניין", ועדותו צריכה להיבדק במשנה זהירות.

112. אין צורך לומר כי לאחר שמצאתי שעדותה של אילנה היתה רצופה סתירות, גרסאות מתחלפות ומשתנות, עדות המתבססת על תצהיר שהוצא מהתיק אל מול כתב הגנה, המוסר גרסה אחרת לחלוטין, כמו גם אל מול עדויות אחרות מהימנות הרבה יותר, הרי שדי בכך על מנת שלא לקבל את עדותה וגרסתה בתצהיר עדותה הראשית, שגם כך אין לו משקל. עם זאת, בשים לב לכך שמדובר ב"עדה מעוניינת" הרי שהדברים מקבלים משנה תוקף. בנסיבות העניין, אין מנוס מדחיית גרסתה של אילנה ולפיה קיבלה אישור להפצת התמונות, כמו גם דחיית גרסתה כי הבהירה לנאווה שלא ניתן להשתמש בתמונות. בעניין זה אין לי אלא לקבל את דבריה של נאווה וגרסתה הסדורה, האמינה והקוהרנטית, המשקפת את אותות האמת.

      

     מן הכלל אל הפרט

113. לאחר שבחנו את גרסאות העדים, ובשים לב לקביעתי לפיה יש לקבל את גרסתה של נאוה, ולדחות את גרסתה של אילנה, הרי שנמצא כי נאווה עמדה בנטל ההוכחה והצליחה להוכיח שחלה עליה הגנת "תום הלב", כפי שזו נקבעה בהוראות סעיף 18(2) לחוק. בהקשר זה בחנתי בקפידה את הוראות סעיף 20 לחוק ומצאתי כי הפרסום שהופץ ע"י נאווה לא חרג מתחום הסביר, לא נעשה במידה גדולה מהנחוץ, או תוך כדי הפרת כללים של אתיקה מקצועית.

     נאווה היתה משוכנעת כי אילנה קיבלה את כל האישורים שלעניין מהתובעת. נאווה טרחה לוודא עניין זה מול אילנה, פנתה אליה במסגרת הודעה בכתב ואף התקשרה אליה לאחר שלא קיבלה תשובה בכתב. אילנה אף אינה מצליחה לסתור קביעות פשוטות אלו. משכך, אין לי אלא לקבוע כי נאווה פעלה בתום לב והיא חוסה תחת הגנת סעיף 18 לחוק.

     בהקשר זה לא אוכל לקבל את טענותיו החוזרות והנשנות של ב"כ התובעת (למשל: בסע' 1-2 לסיכומי התשובה) ולפיהן, נאווה היתה מודעת לאיסור לפרסם את התמונות, וממילא יש לה ולחברה אחריות בעניין. בעניין זה, אני קובע פוזיטיבית, שלא זו בלבד שנאווה ביקשה רשות לפרסם וטרחה לוודא שיש אישור כזה מטעם התובעת, אלא היא לא פרסמה מאומה עד ששוחחה טלפונית בעניין עם אילנה, שמסרה לה כי יש אישור לפרסם את התמונות.

     עוד בשולי עניין זה, ולא פחות חשוב: התרשמתי מהראיות שלפניי כי הנתבעות 2-3 עשו ככל שביכולתן על מנת לרצות את התובעת, לבוא לקראתה, לפצותה, לקבוע פגישה עימה, פגישה שאליה לא התייצבו לא היא ולא אמה. כן התרשמתי במהלך ההליך שלפניי כי גם במהלכו של ההליך ניסו הנתבעות לבוא לקראתה של התובעת, אולם לצערי, הדברים לא הסתייעו. דומה כי יש בכך להוות משקל ביחס לקביעה בדבר תום לבן של הנתבעות 2-3 ודי לי בכך.

114. שונים הם פני הדברים ביחס לאילנה. זו היתה מודעת לאיסור לפרסם את תמונות התובעת, איסור שנאמר לה אישית ע"י התובעת, ובכל זאת הפרה אילנה את ההסכמה ביניהן, תוך מודעות לנזק שהיא גורמת לתובעת. כל זאת, מתוך גחמה אישית. בהקשר זה אני ער בהחלט לאמירה של אילנה כי היא הפיצה את התמונות אף לאמה, כאשר ברי כי הפצת התמונות לאם אין בה שום עניין לימודי, כפי שנטען ביחס להפצת התמונות לנאווה ולקבוצה. אין זאת, אלא שאילנה ביקשה להתפאר במעשי ידיה ובהצלחתה לטפל כדבעי בתובעת, וזאת מבלי להביא בחשבון את ההשלכות העשויות להיות לעניין. אין כל חולק כי לולא היתה אילנה מעבירה את התמונות לנאווה הרי שהסוגיה מושא התביעה שלפניי כלל לא היתה מתעוררת. ברי כי אף לו היתה מעבירה תוך אזהרה שלא להעביר את התמונות לאיש גם אז הסוגיה לא היתה עולה כלל, כפי שלא היתה נגרמת כל פגיעה בתובעת. אין זאת, אלא שהתנהלותה של אילנה היא שגרמה לפגיעה בתובעת על כל השלכותיה. אין צורך לומר כי אילנה איננה חוסה תחת הגנת תום הלב, וכי ממילא יש לחייבה בגין הפגיעה בפרטיותה של התובעת.

      

     הקריטריונים לחיובה של אילנה בפיצוי התובעת

115. לאחר שנמצא כי אכן אילנה פעלה שלא כדין בהעברת התמונות לצד ג', מדריכתה, נאווה, יש לבחון את הקריטריונים לחיובה בגין הפצת התמונות שלא כדין. בהקשר זה נקבעו בהלכה הפסוקה קריטריונים שונים כדלקמן:

     • מיידיות ההסרה – בהקשר זה פעלו כלל הנתבעות כראוי וכנדרש. יוער כי התמונה הופצה למשך 19 שעות בלבד. אמנם לטענת ב"כ התובעת (למשל, בסע' 1 לסיכומי התשובה) לא הוכח כי התמונות אכן הוסרו ע"י החברות בקבוצה, אולם דומה כי ב"כ התובעת מתעלם מכך שבמסגרת תצהיר גילוי המסמכים מטעם נאווה (נספח 2) דווקא אישרו חברות בקבוצה (כמו למשל: שי לי מבאר שבע, דליה גרוסמן מגבעתיים, ומיטל בו ארי מכפר סבא), את הסרת התמונות על ידן. בהקשר זה אפנה לנוסח ההודעה שנשלחה ע"י נאווה לחברות הקבוצה:

       "בנות יקרות נודע לי ברגע זה שהלקוחה מהתמונה עם האקנה מאד נפגעה מפרסום התמונה מתוך רצון למלא את בקשתה ולא לפגוע בצנעת הפרט אני ממש מבקשת מכל אחת לכבד את בקשתי להכנס לתמונות שלכן ולמחוק ולא להפיץ בשום דרך הלאה לאף אחת".

       ומייד לאחר מכן מבהירה נאווה כדלקמן:

       "כל דבר שאנו מפרסמות הוא לצורך; ידע מקצועי בלבד ומתוך כוונה טובה אז אנא מכן...".

       דומה כי ניסוחיה של נאווה בשעת האמת מדברים בעד עצמם.

     • רמת החשיפה בציבור – באירוע שלפניי הופצו התמונות אך ורק לנשות מקצוע והתמונות הגיעו למעשה רק ל-5 קוסמטיקאיות. כלומר: נגרם נזק מזערי, בשים לב לטווחי הזמנים של התפוצה ולכמות הקוסמטיקאיות שנחשפו לתמונות, כמו גם לעצם העובדה שמדובר בקוסמטיקאיות שמתייחסות לתמונות בהיבט המקצועי ולא בהיבט הרכילותי. יתירה מכך: לא נמצא כי התקבלו בקבוצה השגות כלשהן ביחס לפניה של התובעת. כאמור, ענייננו בקבוצה מקצועית המתייחסת למחלת האקנה כסוגיה מקצועית ותו לא.

     • מטרת ההפצה – האם זו נעשתה לצרכים מקצועיים לטובת התובעת או לטובת הנתבעת? בהקשר זה נחה דעתי כי בניגוד לגרסתה של אילנה בחלק מעדותה הרי שההפצה נעשתה לצרכים מקצועיים, כפי שאילנה עצמה מציינת (בעמ' 37, ש' 5-9 לפר') כי קוסמטיקאיות מתייעצות עם המדריכות שלהן. ברי לי כי כך ניתן להתייחס גם לעצם הפצת התמונות ע"י נאווה לכלל חברות הקבוצה. אמנם אין לי כמעט ספק שנאווה והחברה מעוניינות לקדם שיווקו של התכשיר, אולם בשים לב לקביעתי כי נאווה נענתה ע"י אילנה כי ניתן להפיץ את התמונות הרי שממילא אין כל טענה כלפי נאווה בהיבט זה, והשאלה היחידה היא מהי מטרת ההפצה של התמונות ע"י אילנה עצמה. כאן, אילנה עצמה מעידה, כאמור, כי היא התלהבה מהתוצאות, עד כדי כך שהציגה אותן גם לאמה שלה וכן כי נהוג שקוסמטיקאיות מתייעצות עם המדריכות שלהן.

     • רמת הפגיעה האובייקטיבית והסובייקטיבית. אכן: במקרה שלנו אין כל ספק שמדובר בפגיעה ממשית בתובעת, הגם שחלק מטענותיה נסתר. מכל מקום, יש להתחשב בפגיעה האובייקטיבית בתובעת בעצם הפצת תמונות לא נאותות של פרצופה, במיוחד לאחר שהבהירה כי היא מאד מקפידה בעניין.

     • המנעד של הפיצויים ללא הוכחת נזק, המגיע עד לסך של 50,000 ₪, נובע מהפרמטרים דלעיל, ובכלל זה בנזק שלא הוכח. ברי כי מדובר בסכום מקסימום, ללא הוכחת נזק.

     • התובעת לא הוכיחה נזק מעבר לכך: לא טיפולים נפשיים, כטענתה, לא לחשושים בבית ספר, לא ידיעה של גורמים נוספים, אפילו לא הביאו לעדות את הקוסמטיקאית חברתה של האם! ברי אפוא כי ענייננו בפיצוי ללא הוכחת נזק!

     • בשולי הדברים אבהיר כי אילנה עצמה פעלה להפצת התמונות אך ורק לנאווה, אולם הרשתה לנאווה להפיץ את התמונות לכלל חברות הקבוצה. דווקא נאווה פעלה במהירות להסרת התמונות עם פנייה ראשונה מצד התובעת ואמה. לא זו אף זו, התנהלותה הזריזה והזהירה של נאווה הפחיתה את הפגיעה בפרטיות התובעת. מכל מקום, לא מצאתי כי יש לחייב את מי מהנתבעות, ובכלל זה את אילנה, בכפל הנזק שאינו ממוני בגין "כוונה לפגוע", וכאמור לעיל, התנהלותה של נאווה הפחיתה את עצם הפגיעה על כלל המשמעויות הנובעות מכך.

        

       סקירת הפסיקה הרלוונטית

116. ב"כ הצדדים מכבירים בטענות (במיוחד ב"כ התובעת, כאשר זה חרג מהנחיותיי באשר להיקף הסיכומים) ובציטוטים מהפסיקה הרלוונטית שלעניין. כשלעצמי, מצאתי לנכון לאזכר מקצת מההלכות שלעניין, תוך שהזהרתי את עצמי ואת הצדדים כי אין מדובר בדוגמאות ממצות, הגם שלטעמי יש בהן משום אבני דרך לתוצאה שאליה אגיע בסופו של דבר.

117. בת"א (ת"א) 39123-12-10‏ ‏ ש' ז' נ' עדי ארד (פורסם ב"נבו") נדונה תביעתה של אשה אשר שכרה את שירותי הנתבעות לצורך צילום תמונות הריון. כשנה וחצי לאחר צילום התמונות, נודע לתובעת כי הנתבעות פירסמו את תמונותיה האינטימיות במקומות ציבוריים, מבלי שנתבקשה וניתנה רשותה לפרסום זה.

     במקרה זה נקבע כי אין ספק שפרסום התמונות, כשעליהן מתנוסס הלוגו של הנתבעות, נעשה במטרה לפרסם את בית העסק של הנתבעות, במטרה להגדיל את קהל לקוחותיהן, וכפועל יוצא – את הכנסותיהן. על כן, היה בהתנהלותן זו של הנתבעות, משום "עשיית עושר ולא במשפט" על חשבונה של התובעת, הגם שמידת אותה התעשרות לא הוכחה.

     כאשר שכרה התובעת את שירותי הצילום של הנתבעות, למעשה נכרת ביניהן הסכם, אשר אחד מתנאיו, אף שלא מצא ביטוי בהסכם כתוב, הינו אי פרסום התמונות מבלי שיתקבל אישור התובעת. מכאן, יש לקבוע כי במקרה דנן הייתה קיימת חובת סודיות אשר נקבעה בהסכם משתמע בין הצדדים, ומשפרסמו הנתבעות את תמונות התובעת, הופרה חובה זו.

     במקרה זה נפסק לטובת התובעת, בגין פרסום ארוך טווח במקום כה ציבורי, ובתפוצה כה רחבה, מלוא הסכום הקבוע בחוק, דהיינו – 50,000 ₪.

     לעומת זאת, ביחס לפרסום תמונות התובעת בקליניקות שנעשו במסגרת קולז', כאשר תמונתה של התובעת הודפסה בגודל קטן מאשר התמונה בתערוכה בקניון איילון – 21 X 15 ס"מ, בסמיכות לתמונות נוספות של נשים בהריון. גם מספר הנשים אשר נחשפו לתמונות אלו – קטן מאלו שנחשפו לתמונות בקניון איילון.

     עם זאת התערוכה בקניון ארכה רק מספר ימים, ואילו במרפאות התמונות היו תלויות זמן ממושך יותר. פרק הזמן הוערך לפחות בחודשים, ולא בימים ספורים.

     בנסיבות אלו, נקבע כי התובעת תהא זכאית לפיצוי בסך של 20,000 ₪ בגין כל אחד מהפרסומים בקליניקות, ובסה"כ סך של 40,000 ₪, בגין הפרסום במרפאות.

118. בת"א (קרית גת) 1068/06אברהם משולם נ' מימד צילום והפקות (פורסם ב"נבו") נדונה תביעה כספית מכח חוק הגנת הפרטיות, בגין שימוש שלטענת התובע עשו הנתבעים, צלמים במקצועם, בתמונות חתונתו, ללא ידיעתו וללא הסכמתו, לצורך כרטיסי ביקור של עסק הנתבעים, ובמסגרת מסע פרסום במקומונים באזור הדרום.

     בית משפט השלום קיבל את התביעה בחלקה וקבע כי טענות התובע כי הפרסום גרם לו עגמת נפש, בושה וסבל נוכח היותו חבר בקהילה החרדית ובסופו של דבר אף אילצו להתפטר ממקום העבודה, לא הוכחו.

     התובע לא הוכיח רווח בפועל של הנתבע מעצם השימוש בתמונתו במסגרת מסע הפרסום. אלא שדי בעצם מטרת הפרסום לשם רווח ע"מ למלא בתוכן את התיבה "רווח". אין חשיבות לצורך הדיון באם הנתבע הפיק רווח כלכלי מפרסום תמונת התובע במקומונים. לפיכך הנתבע פגע בפרטיות התובע, בניגוד לס' 2(6) לחוק.

     ביהמ"ש פסק באותו עניין כי הנתבע ישלם לתובע סך של 12,000 ₪ בלבד.

119. בת"א (י-ם) 8326/05 אלפסי אופל נ' פוטו יקי בע"מ (פורסם ב"נבו") נדון מקרה של נתבעים שפרסמו את תמונותיה של התובעת, קטינה בת 5 חודשים, בחלון הראווה של חנותם ללא רשות הוריה, לצרכי קידום מכירות בחנותם בקניון מלחה.

     בנסיבות העניין, לנוכח גילה של התובעת; עובדת היות הפרסום לצורך קידום מכירות; המשכתו גם לאחר שהנתבעים התבקשו להפסיקו, והיעדר התנצלות מצד הנתבעים; עובדת היותו פרסום אסתטי – פסק ביהמ"ש לתובעים שם פיצויים בסך 15,000 ₪ בלבד.

120. ת"א (פ"ת) 23415-10-17, פלונית נ' אחמד מסעוד (פורסם ב"נבו", 18.2.21) עסק בתביעה בגין צילום אחוריה של התובעת, בצורה מבזה ללא ידיעתה והפצת הצילום בצירוף כיתוב מבזה לכלל עובדי המוסד שבו עבדה, ללא כל התנצלות מטעם הנתבע והתכחשות למעשה גם במהלך ניהול התיק.

     באותו מקרה הוגשה התביעה בגין טענה להפרה של 3 סעיפי החוק הבאים:

     סע' 6(ב) לחוק למניעת הטרדה מינית - עד 120,000 ₪.

     סע' 7א(ב) לחוק איסור לשון הרע -עד 50,000 ₪ (+ כוונה לפגוע – עד 100,000 ₪).

     סע' 29א(ב)(1) לחוק הגנת הפרטיות - עד 50,000 ₪.

     כב' השופט אריאל ברגנר קבע (בעמ' 9 לפסק הדין) בפסק דינו את הדברים הבאים:

     "ההפרות על פי החוק למניעת הטרדה מינית, חוק איסור לשון הרע וחוק הגנת הפרטיות, שלובות זו בזו שכן מדובר בפרסום אחד המהווה הפרה על פי שלושת החוקים במקביל. לפיכך מצאתי לשקול פיצוי אחד המשכלל בתוכו את ההפרה המשולבת על פי 3 החוקים יחדיו.

     עיינתי בפסיקה שצוינה ע"י הצדדים והגעתי למסקנה כי הפיצוי הנכון שיש לפסוק לטובת התובעת בתיק הינו הסך של 60,000 ₪".

     יוער כי בקביעת סכום הפיצוי התחשב ביהמ"ש שם גם בהתנהלות הנתבע במהלך ההליך השיפוטי.

     אין צורך לומר שבענייננו לא היתה כל כוונה לפגוע. ענייננו אך ורק בפגיעה בחוק הגנת הפרטיות, ככל שזו חמורה, כמפורט לעיל; ולא הוכחה, כאמור, כל כוונה לעשיית עושר ולא במשפט.

     ב"כ התובעת מתייחס (בסע' 21 לסיכומי התשובה) לטענה בדבר האבחנה בין הפסיקה שלעניין (במיוחד זו שהוצגה ע"י ב"כ הנתבעות) לבין המקרה שלפניי. דומה כי הדרך הטובה ביותר להידרש לסוגיה זו היא באמצעות הקריטריונים שנקבעו בפסיקה לשם בחינת גובה הפיצויים, ושאליהם נדרשתי לעיל.

      

     הקריטריון לבחינת חומרת הפגיעה הוא קריטריון אובייקטיבי

121. התובעת טוענת לפגיעה חמורה בה, פגיעה אשר גרמה לה לדכאון, להסתגרות בחדרה וכיו"ב. המבחן שלעניין הוא מבחן אובייקטיבי. כלומר: אין זה משנה כיצד התובעת תופסת את הפגיעה בה וכיצד היא באופן אישי התנהלה בעקבות הפגיעה. בהקשר זה יוער כי לא ברור לי מדוע היתה התובעת צריכה להיגרר לטענות בדבר בעיות בהיבט הפסיכולוגי שנגרמו לה עקב פרסום התמונות, כמו הטענה בדבר כניסה לדכאון, טענות אשר לא הוכחו ואף לא היה כל ניסיון להוכיחן, כמפורט לעיל. כמו כן, התובעת לא השכילה להביא בצקלונה כל ראיה בדבר הנזקים שנגרמו לה. משכך, ענייננו, כאמור, בפיצוי ללא הוכחת הנזק. בעניין זה נקבע כי המבחן שלעניין הוא לא כיצד הדברים נתפסים ע"י התובע, אלא כיצד הדברים נתפסים בציבור, כפי שנקבע תא (י-ם) 5425/06 פלוני נ' פלוני (פורסם ב"נבו". להלן: "עניין פלוני"):

     "לאופן שבו התובעים רואים וחשים עצמם בעת צילום אין כל משמעות, שכן אין צורך להוכיח שהפרסום ביזה או השפיל אותם בפועל. המבחן הקובע לצורך בחינת יסוד ההשפלה שבפרסום הינו מבחן אובייקטיבי, היינו, כיצד עלולה החברה לקבל את הדבר שבאותו פרסום, גם אם אותו פרסום נחשב כמשפיל רק על ידי המגזר המסוים בו מתנהלים חיי הנפגע, לאו דווקא על ידי החברה בכללותה (ראו ע"א 466/83 שאהה נ' הארכיהגמון יגישה דרדריאן, פ"ד לט(4), 734 ...."

     אגב אורחא, אציין כי עניין פלוני עסק בצילומים של חתן וכלה ע"י הצלמים שלהם שהפיצו תמונות שלהם, כולל סרטון, כאשר במסגרת זו צולמה התובעת (הכלה) בבגד ים, עת נכנסה לבריכת שחייה במקום האירוע אחרי החופה. המותב באותו מקרה פסק פיצוי ללא הוכחת נזק בסך של 10,000 ₪ בצירוף 3,000 ₪ הוצאות משפט ותו לא.

122. כן ר': פסק דינו של כב' השופט קובי ורדי בע"א (ת"א) 3645/07 קוזובר אנה נ' חדשות 10 בע"מ (פורסם ב"נבו", פסקה 14 לפסק הדין), שעסק בפרסום סרטון של המערערת, אשה כבדת משקל, בערוץ 10, על מנת שהסרט (בן מספר שניות), ילווה כתבה שעניינה בכתבה חדשותית על מוצר הרזיה (באותו מקרה, שפורסם לכל הצופים במדינה ואף בשידור שני, לאחר שכבר נשלח מכתב התראה, נפסק פיצוי בסך של 60,000 ₪ בלבד):

     "השאלה העיקרית הינה האם הפרסומים שנעשו עלולים להשפיל או לבזות את המערערת ולשאלה זו אשיב בחיוב. יש להדגיש כי שני החוקים בהם עסקינן דורשים כי הפרסומים עלולים להשפיל או לבזות ואין צורך בהוכחה כי השפילו או ביזו בפועל כאשר המבחן הוא אובייקטיבי, מבחנו של האדם הסביר (ע.א 723/74 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ פ"ד לא(2) 281, 293)."

     מכל מקום, נמצאנו למדים כי המבחן לבחינת הנזק הוא מבחנו של האדם הסביר, מבחן אובייקטיבי, וכך אבחן גם את המקרה שלפני.

      

     השאת רווח שלא כדין כתוצאה מפרסום התמונות

123. התובעת טוענת כי הנתבעות 2-3 עשו שימוש מסחרי בתמונותיה, או הפיקו רווח כתוצאה משימוש מסחרי. לעניין זה מפנה התובעת לפסק הדין בע"א 8483-02 אלוניאל בע"מ נ' אריאל מקדונלד (פ"ד נח(4), 314), שבו נקבעו הכללים הבאים (בפסקה 59 לפסק דינו של כב' השופט ריבלין): "העושה שימוש מסחרי בשמו, בדמותו או בקולו של אחר, מבלי לקבל לכך את הסכמתו, עושה עושר ולא במשפט.". משכך, אין לנו אלא לפנות להוראות חוק עשיית עושר, שאליהן נידרש בהמשך הילוכנו.

124. ייאמר כבר כעת כי לצורך אומדן השווי, ניתן להפעיל את קריטריון שווי השוק של הזכות שנעשה בה שימוש, או לבחון את שווי השוק. במקרה דנן, טוענת התובעת כי היא זכאית לסכום הגבוה מבין השניים. התובעת מעריכה רכיב זה בסך של – 100,000 ₪. לגופו של עניין, לא השכילה התובעת להוכיח את שווי השוק של הזכות שבה נעשה שימוש, ומשכך דינו של רכיב זה בתביעתה להידחות.

      

     דחיית הטענה בדבר עשיית עושר ולא במשפט בשל פגיעה בזכות הפרסום של התובעת

125. התובעת עותרת לפיצויה ע"י הנתבעות 2-3 בגין עילה של עשיית עושר ולא במשפט, וזאת, בשל טענה לפגיעה בזכות הפרסום שלה. אקדים ואומר כי בנסיבות המקרה דנן לא אוכל לקבל את הטענה ואין מנוס מלדחותה, כדלקמן:

126. ראשית, נפנה מבטנו להוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר"). סעיף 1(א) לחוק קובע את הדברים הבאים:

     "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה."

127. הוראה כללית זו מעמידה שלושה תנאים לתחולתה: התנאי הראשון הוא קבלת נכס, שירות או טובת הנאה (ההתעשרות); התנאי השני הוא שההתעשרות באה לזוכה מהמזכה; התנאי השלישי הוא שההתעשרות נתקבלה על ידי הזוכה "שלא על פי זכות שבדין".

128. בנדון דנן ברי כי לא ניתן לומר כי ההתעשרות היתה שלא על פי זכות שבדין, באשר, כאמור לעיל, נאווה סברה כי יש אישור להפצת התמונות. כמו כן: נאווה לא קיבלה את הזכייה מהמזכה, כלומר, מהתובעת, אלא מצד ג'. ממילא אין צורך להידרש לרכיב הנוסף של סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר, שעניינו השאת הרווח או התעשרות. למעלה מן הצורך ייאמר כי לא הוכחה השאת הרווח ע"י החברה, כפי שברי כי פרסום לפרק זמן מצומצם לקבוצה מצומצמת של קוסמטיקאיות לא השיא את הרווחים שלטענת התובעת השיאה החברה מפרסום תמונותיה.

129. למעלה מן הצורך, אדרש לבחינת הטענה לגופה ולפרטיה, בהתאם להוראות ההלכה הפסוקה. בעניין זה נקבע בת"א (י-ם) 6157/04 דוד (הכי טוב) דבש נ' אדלר חומסקי & ורשבסקי (פורסם ב"נבו", להלן: "עניין הכי טוב") כי המקור היחיד בדין הישראלי היכול להכיל את הזכות לפרסום הוא דיני עשיית עושר ולא במשפט, אולם בהקשר זה אנו נדרשים לבחון את היקף הזכות ותחולתה. לעניין זה אפנה לפסקה 63 לפסק דינו של כב' השופט יוסי שפירא, בעניין הכי טוב, כדלקמן:

     "זכות הפרסום אינה מעוגנת בחקיקה. זכות זו הוכרה ופותחה על ידי הפסיקה במקביל להתפתחות תרבות "הידוענים" (ראו: ת"א (שלום, י-ם) 11049/90 דני רופ נ' "און" הנדסת מיזוג אויר (1973) בע"מ, פ"מ, תשנ"ד(4), 500 (להלן: "פרשת רופ")).

     לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, בעניין מקדונלד, וטרם ההכרעה בערעור, כתבה ט' שפרבר, זכות הפרסום: הארות והערות לפרשת מקדונלד נ' מקדונלד'ס (אלוניאל) בע"מ, משפטים ל"ג, עמ' 693 (להלן: "שפרבר"), כי המקור היחיד בדין הישראלי היכול להכיל את הזכות לפרסום הינו דיני עשיית עושר ולא במשפט. אולם, מאחר שעילה זו הינה עילת סל יש לקבוע מהו היקף הזכות ותחולתה. אלו דבריה:

     "במצב המשפטי דהיום במדינת ישראל, זו העילה... היחידה הראויה לפגיעה בזכות הפרסום.... אולם, מאחר שעילה זו הינה עילת סל, הרי היא חסרת ממדים לבחינת הזכות, כגון היקף הזכות (איזה מאפיינים ייחודיים של האדם ייכללו בזכות – שם, תמונה, קול ואולי מאפיינים נוספים) ותחולת הזכות (על מי חלה הזכות – ידוענים בלבד או שמא גם אנשים פרטיים?)..." (שם, עמ' 713)

     ואכן, בהלכת מקדונלד סווגה זכות הפרסום כעילה הנובעת מדיני עשיית עושר ולא במשפט....

      על אף זאת, ישנן מספר הצדקות אשר מביאות למסקנה כי יש להגן בנפרד אף על זכותו הקניינית של הידוען."

     עוד נקבע (שם, בסוף פסקה 64) כדלקמן:

     "דעתי היא כי המבחן בו ראוי כי ייעשה שימוש, הינו מבחן הייחודיות – האם עלה בידי התובע להוכיח שהמאפיין אשר הוצג הינו מאפיין ייחודי לו. באם מבחן זה ייענה בחיוב אזי ניתן לומר כי השימוש אשר נעשה במאפיין זה הינו שימוש הנוגד את זכות הפרסום."

     כלומר: עלינו לבחון האם יש מאפיינים מיוחדים לתובעת שבגינם היא עותרת לפגיעה בזכויות הפרסום שלה, המקנים לה את הזכות לתבוע בהתאם לחוק עשיית עושר?!

     עוד נקבע (שם, בסוף פסקה 65) כדלקמן:

     "קיומו של ערך כלכלי מותנה בקיומו של עניין ציבורי. לו יעמוד בפני בית המשפט מקרה בו נעשה שימוש במאפייניו של אדם מוכשר ביותר, אולם חסר פרופיל ציבורי כלשהוא (כדוגמת חוקר במעבדות אוניברסיטה זו או אחרת וכדו'), הרי שיקשה עליו לקבוע כי באותו מקרה זכות הפרסום הופרה.

     לאור האמור, אני קובע כי היקפה של זכות הפרסום נבחן על פי ייחודיותם של מאפייני התובע וזכות זו פורשת כנפיה על כל אדם, ולא רק על ידוענים. המבחן על פיו תיקבע תחולתה של הזכות הינו המבחן הכלכלי – האם למאפיינים הייחודיים ישנו ערך כלכלי."

130. רוצה לומר כי, ראשית, יש לבחון האם אכן לתובעת יש מאפיינים ייחודיים, בבחינת "פרופיל ציבורי", שבגינם היא עותרת להפרת זכויות הפרסום שלה. רק לאחר מכן נעבור למבחן הכלכלי, שמשמעותו היא בחינה האם למאפיינים הייחודיים, ככל שישנם כאלו, יש ערך כלכלי.

131. לטעמי, אין כל ספק שלתובעת דנן אין כל מאפיינים ייחודיים, ודאי וודאי לא כאלו שהתובעת טורחת להחצין אותם. כלומר: גם אם נאמר שהמאפיינים של מחלת האקנה הם ייחודיים לתובעת (ולחלוטין לא נאמר כך) הרי שברי כי התובעת איננה פועלת להחצנתם בפומבי. נהפוך הוא: היא פועלת להסתרתם. יתירה מכך: פצעי האקנה לסוגיהם השונים, לצערנו הרב, אינם אך ורק נחלת התובעת, והראיה היא שהקוסמטיקאיות ורופאי העור ברחבי העולם עמלים על פתרונה של סוגיה קשה זו וטרם מצאו לכך מזור.

132. לטענת ב"כ התובעת (בסע' 25 לסיכומי התשובה), עצם זה שהתובעת היא המטופלת הראשונה בתכשיר דנן מקנה לה את הייחודיות הנדרשת. לא אוכל לקבל טענה זו, אשר לא הוכחה. יתירה מכך: מנספח 1 לתצהיר גילוי המסמכים מטעמה של נאווה עולה כי קוסמטיקאיות שונות החברות בקבוצה (כמו למשל: אוולין כליף ואילנה אלקיים) משתפות (כל אחת בנפרד) כבר בתכתובת מיום 6.6.16 על ההצלחה בטיפול באמצעות התכשיר. משכך, הרי שברי כי אין מדובר במטופלת הראשונה. לא זו אף זו, לגופו של עניין ובהתאם לקריטריונים שנקבעו בפסיקה, לתובעת אין פרסום עצמי משל עצמה, איש לא מכיר אותה כדמות ציבורית והניסוי שנערך על פניה אינו מקנה לה הילה ציבורית, משל היתה ידוענית ("סלב").

133. לאחר שהגענו למסקנה זו, הרי שממילא אין מקום לבחינת הפגיעה בערך הכלכלי, באשר, כאמור בעניין הכי טוב, קיומו של ערך כלכלי מותנה בקיומו של עניין ציבורי, וכאמור, לא מצאתי כי במקרה שלפניי לציבור יש עניין ציבורי מיוחד בפניה של התובעת, כפי שלא מצאתי כי ענייננו במקרה בעל מאפיינים ייחודיים.

     משכך, אין לומר כי הופרה זכות הפרסום של התובעת, באשר התובעת לא הוכיחה את יסודות עילה זו.

      

     הפרסום של התמונות לא נעשה על מנת לפגוע או להשיא רווח

134. לאחר שסקרנו את גרסאות התובעת והנתבעות נמצאנו למדים כי פרסום התמונות נעשה בתחילה ע"י אילנה במטרה להראות את התמונות למדריכתה, נאווה, על מנת להציג את השיפור בפניה של התובעת, שהושג באמצעות השימוש בתכשיר. הפרסום היה כתוצאה מגחמה רגעית של אילנה, המביעה התלהבות. לאחר שנאווה קיבלה את התמונות מאילנה וביררה איתה האם ניתן להפיצן, היא פעלה להפצת התמונות בקבוצת הקוסמטיקאיות, מתוך מטרה להראות את השיפור בפניה של התובעת המטופלת, תוך שימוש בתכשיר. ההפצה היתה למשך 19 שעות לערך ורק לקבוצה סגורה של 58 קוסמטיקאיות, שמתוכן הגיבו לתמונות 5 קוסמטיקאיות, כפי שהדברים עולים מחקירתה החוזרת של נאווה (עמ' 30, ש' 4-5 לפר').

135. מכל מקום, בהינתן שנאווה לא היתה מודעת לאיסור להפיץ התמונות, וכך גם הנתבעת 3, החברה, הרי שלא ניתן להשית עליהן כל אחריות בעניין. בהינתן שנתבעות 2-3 אינן אחראיות לעוולה בהתאם לחוק הרי שגם לא ניתן לומר כי הפיצו את התמונות בכוונה לפגוע או במטרה להשיא מההפצה רווח מסחרי. ברי כי גם לאילנה לא היתה כל כוונה להפיץ את התמונות במטרה לפגוע או במטרה להשיא רווח, כי, כפי שפירטה שוב ושוב, לא היה לה כל אינטרס בכך; ואכן יש לקבל את גרסתה כי לא היה לה כל אינטרס בהפצת תכשיר שבו היא משתמשת באופן בלעדי. משכך, הרכיבים הללו בתביעת התובעת אינם רלוונטיים ולא ניתן לקבלם.

      

     דינה של הבקשה למתן חשבונות להידחות

136. התובעת עתרה לקבל סעד של מתן חשבונות מהנתבעות. כידוע, על מנת לקבל סעד מעין זה על התובעת להוכיח שיש לה זכות תביעה לגבי הכספים שלגביהם היא מבקשת צו למתן חשבונות. לעניין זה אפנה לפסק דינו של כב' השופט אהרון מקובר בת"א (מרכז) 11740-03-13 Fundacio Gala Salvador Dali נ' וי.אס.מרקטינג (ישראל 2005) בע"מ (פורסם בנבו, להלן: "עניין דאלי"), שעניינה בשימוש בסימני המסחר הנושאים את שמו של האמן סלבאדור דאלי ז"ל, לאחר פטירתו. בעניין זה נקבע (שם, בפסקה 208), תוך ציטוט מספרו של השופט אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שתים עשרה, 2015) 817, 821 והאסמכתאות שם) כדלקמן:

     ""החובה ליתן חשבונות חייבת להיות מעוגנת בראש וראשונה בחוק המהותי. תביעה למתן חשבונות צריך שתתבסס על קיומה של מערכת יחסים מיוחדת בין התובע לנתבע המצדיקה מתן חשבונות. כך לדוגמא מוכרת הזכות לקבל חשבונות כאשר בין הצדדים שררו יחסים של שליחות, הרשאה, שותפות או נאמנות, אך רשימה זו אינה סגורה... התובע - נושא בנטל השכנוע בדבר קיומן של העובדות המקנות לו זכות לקבל את החשבונות מיריבו"...."

     עוד נקבע שם בפסקאות 209-211 כדלקמן:

     209. התובעות לא נימקו ולא הוכיחו קיומה של מערכת יחסים בינן ובין מי מהנתבעות מהסוג המצדיק מתן סעד של מתן חשבונות. התובעות גם לא הוכיחו כי הנתבעות עוולו כלפיהן בעוולה המנויה בחוק עוולות מסחריות או הפרו זכות יוצרים ותביעתן בעילות אלו נדחתה.

     210. עילת התביעה היחידה אשר התקבלה בפסק דין זה הינה עילת התביעה הנוגעת לזכות הפרסום של דאלי. כפי שיפורט להלן בפרק הבא הדן בסעד הפיצויים, הפיצוי בגין הפרתה של זכות הפרסום, המבוססת על עילת עשיית עושר ולא במשפט, הינו על דרך של השבת הערך הכלכלי אשר נגרע מהתובע - דהיינו גובה דמי השימוש הראויים בנכס, ולא על דרך של חישוב ההכנסות שהתקבלו בידי הנתבעות.

     211. לאור האמור, התביעה למתן סעד של חשבונות נדחית."

          כאמור לעיל, בנדון דנן, לא הוכחה פגיעה בזכות הפרסום של התובעת, משלא הוכחה זכות כזו. כמו כן ובנסיבות העניין, לא הוכחה כל עוולה בהתאם לחוק עשיית עושר (בשונה מעניין דאלי). לא זו אף זו: התובעת לא הוכיחה כל פגיעה בחוק מהותי או מערכת יחסים המצדיקה מתן חשבונות. כן לא הוכחו בין הצדדים כל יחסים של שליחות, הרשאה, שותפות או נאמנות, או כל מערכת יחסים משפטית אחרת. משכך, אין כל מקום לקבל את טענות התובעת בעניין והן נדחות.

           

          דחיית הטענה בדבר פעילותה של אילנה כשלוחתן של הנתבעות 2-3

137. במסגרת סיכומי התובעת (סעיף 13 לסיכומים, כמו גם סעיפים 5-9 לסיכומי התשובה), עלתה טענה, שלפיה אילנה היא שלוחתה של נאווה, שמנהלת מערך של שליחות מטעם הנתבעת 3, כאשר כל מטרתו של מערך זה, הבא לידי ביטוי בקבוצת הווטסאפ שלעניין, הוא בשיווק התכשיר המיוחד של הנתבעת 3. בשים לב לטענה זו הרי שלטענת התובעת, נדרש להחיל את סעיף 14 לפקודת הנזיקין, הקובע את ההוראות הבאות:

     "לענין פקודה זו, המעסיק שלוח, שאיננו עובדו, בעשיית מעשה או סוג של מעשים למענו, יהא חב על כל דבר שיעשה השלוח בביצוע אותו מעשה או סוג מעשים ועל הדרך שבה הוא מבצע אותם."

     ייאמר כבר כעת כי טענה זו לא הוכחה, באשר לא הוכח כי הנתבעות 2-3 העסיקו את אילנה. יתירה מכך, בהתאם לפסיקה שלעניין, התובעת לא הוכיחה עמידה בתנאי הסעיף. לעניין זה ר' ת"א (מרכז) 1720-10-08 אפקים השקעות בע"מ נ' עירית פתח תקוה (פורסם ב"נבו", פסקה 17 לפסק הדין. להלן: "עניין אפקים"):

     "סעיף 14 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], קובע כי "המעסיק שלוח, שאיננו עובדו, בעשיית מעשה או סוג של מעשים למענו, יהא חב על כל דבר שיעשה השלוח בביצוע אותו מעשה או סוג מעשים ועל הדרך שבה הוא מבצע אותם". על פי סעיף זה, נדרש קיומם של שלושה יסודות מצטברים על מנת שתקום אחריות שילוחית: הראשון - העסקת שלוח שאיננו עובד, השני – ביצוע עוולה על ידי השלוח, השלישי – עשיית העוולה במסגרת המעשים אשר השלוח הועסק לבצעם למען השולח (ע"א 6871/99 משה רינת נ' משה רום (לא פורסם, 21/04/2002))."

     ב"כ המלומד של התובעת מפנה בעניין זה גם לע"א 505/78 מדינת ישראל נ' ירוחם ניסים, פ"ד לה(4) 748, 755 (1981). נפנה מבטנו לפסק דין זה (בעמ' 756) הבוחן את מעמדו של השלוח, כדלקמן:

     "עיקרון זה של "יד ארוכה" או "מילוי מקום" נוח הוא להפעלה, כאשר המשימה, המוטלת על השלוח, היא ביצוע פעולה משפטית בשם השולח. במקרה זה, "מילוי המקום" נובע, כנורמה משפטית, מדיני השליחות עצמם, הקובעים, כי "שלוחו של אדם כמותו". כאשר המשימה, המוטלת על השולח, היא ביצוע פעולה פיסית, אין בנמצא נורמה משפטית, שהיא חיצונית לדיני הנזיקין, הקובעת, כי פלוני הוא ידו הארוכה וממלא מקומו של אלמוני. בהעדר נורמה שכזו, כיצד נקבע, אם פלוני הוא ידו הארוכה של אלמוני?"

     בית המשפט קובע כי אין נורמה משפטית שהיא חיצונית לדיני הנזיקין, הקובעת את מעמדו של השלוח. עם זאת, בהמשך נקבע שם כי מידת שליחותו של אדם כרוכה ב"מעמדו" ו"במידת העצמאות" שלו. כן נקבע שם מבחן סף נוסף כדלקמן:

     "פלוני ייחשב כידו הארוכה של אלמוני – ועל כן כשלוחו לעניין האחריות השילוחית בנזיקין – אם פעולתו של פלוני אינה נעשית באופן עצמאי משלו, אלא אם היא נעשית במסגרת הפעולות העסקיות של אלמוני, באופן שאין היא בחינת שירות חיצוני, הניתן לאלמוני, אלא פעילות, המהווה חלק פנימי ואינטגראלי לפעולתו העסקית של אלמוני. במצב דברים זה פעולתו של פלוני היא חלק פנימי ממערך הפעילות הכוללת של אלמוני, וניתן לראות בה כאחד האיברים, המהווים את גוף הפעילות כולה. בנסיבות אלה ניתן לראות בפלוני יד ארוכה, שכן הוא איבר חי מהמערך הכולל של אלמוני"

     ובית המשפט מסכם את הקריטריונים שלעניין בעניין אפקים (סעיף 23 לפסק הדין:

     "מן האמור עולה, כי על מנת להכריע בשאלה האם מועסק, שאיננו עובד, הוא בבחינת שלוח, שאז תהיה למעסיקו אחריות שילוחית למעשיו, או קבלן עצמאי, שאז ככלל יהיה המעסיק פטור מאחריות נזיקית למעשיו, יש לבחון: האם המועסק הינו ממלא מקומו של המעסיק ומשמש "ידו הארוכה"? מה מעמדו ומהי מידת עצמאותו ביחסיו עם המעסיק? והאם השירות שהוא מעניק למעסיק מהווה חלק פנימי ואינטגראלי ממערך הפעילות הכוללת של המעסיק או שהוא שירות חיצוני לו?"

138. לענייננו, התובעת לא השכילה להוכיח את יסודותיו של סעיף 14 לפקודת הנזיקין, בדבר העסקתה של אילנה כשלוחתן של הנתבעות 2-3. אילנה פעלה באופן עצמאי ואוטונומי ולא כשלוחתן של הנתבעות 2-3. היא לא מהווה חלק מהמערך הפנימי והאינטגראלי של החברה. יתירה מכך: היא לא עשתה את מה שעשתה, במיוחד לא את פרסום התמונות, כשלוחת החברה.

139. שבתי ועיינתי בפרוטוקול ולא מצאתי קביעה מצדה של אילנה או מצד מי מהנתבעות לפיה מי מהצדדים ראה את אילנה כשלוחת החברה. נהפוך הוא: מעיון בחקירתו של מנכ"ל הנתבעת 3, עולה כי המדריכות מטעם החברה הן תועמלניות, שעניינן שיווק התכשיר והדרכה באשר לשימוש בו. כן עולה כי בחברה מועסקות 6 מדריכות מקצועיות, שלכל אחת מהן קבוצה, כדוגמת הקבוצה דנן, שבאמצעותה היא משווקת את התכשירים ומדריכה ביחס לשימוש באמצעותם. לעניין זה אפנה לתשובותיו של מר רוסמן (בעמ' 19, ש' 5-29 לפר') כדלקמן:

     "ש. כמה עובדים יש לכם בחברה?

     ת. 10.

     ש. כמה מתוך אותם עובדים הם אנשי מכירות?

     ת. הם לא אנשי מכירות. אין לנו כאלה, ההגדרה של התפקיד שלהם היא מדריכים. יש לנו שישה.

     ש. מיהם ארבעת הנותרים?

     ת. אשתי, אני, מנהלת אדמיניסטרטיבית ועובדת מחסן.

     ש. מי מבצע אצלכם את פעולות השיווק?

     ת. אנו לא עושים, בטח לא בשנים ההן, בקרות המקרה, בשנת 2017 וקודם לכן. אנו חברה מקצועית שעוסקת בהדרכה ובלימוד של הקוסמטיקאיות ולא עשינו פעולות שיווק מבחינת החברה.

     ש. אני מבין שאין לכם משווקים או אנשי מכירות, אלא רק מדריכים מקצועיים. אתם מוכרים מוצרים?

     ת. כן. המדריכים מבצעים גם את המכירות.

     ש. אתם לא מלכ"ר?

     ת. נכון.

     ש. שישה מדריכים מקצועיים. לכל אחד מהם ישנה קבוצה של הדרכה מקצועית?

     ת. כן.

     ש. והנתבעת 2 הינה אחת מאותם שישה, שיש לה את אותה קבוצה?

     ת. כן. אלו אנשים שבהכשרה שלהם זה תפקיד דומה לתועמלן, בוגרי תואר בביולוגיה או במדעי החיים או קוסמטיקאיות לשעבר עם ניסיון רב, שהם מבצעים את ההדרכות ואת העבודה מול הקוסמטיקאיות.

     ש. נכון לומר שאתם מצפים שההדרכה המקצועית תביא את המכירות?

     ת. כן. אנו נותנים שירות כולל שחלק ממנו הוא הדרכה וכולל גם את המכירות.

     ש. האם כל מדריך מקצועי מבצע מכירה לאנשי הקבוצה שלו?

     ת. כן. לא לאנשים מחוץ לקבוצה. לכל מדריך יש קבוצת קוסמטיקאיות שהוא מדריך אותן ומבצע להן את המכירות."

140. עולה מן המקובץ עד כה כי החברה מעסיקה, כאמור, 6 מדריכות מקצועיות, תועמלניות, המשווקות את התכשיר ומדריכות את הקוסמטיקאיות, שרכשו את התכשיר או שמתעתדות לרכוש את התכשיר, כיצד להשתמש בו. בשים לב לכך שבקבוצה של נאווה חברות 58 חברות הרי שניתן להעריך כי גם בקבוצות האחרות יש מספר דומה של חברות, ומשכך ניתן להעריך כי עניין לנו במאות חברות בקבוצות הללו. ברי כי לא ניתן לראות בקבוצה של מאות קוסמטיקאיות העושות שימוש עצמאי בתכשיר שנרכש על ידן, כשלוחות של החברה.

141. יובהר כי לו היתה טענה זו מתקבלת הרי שכל טיפול כושל של קוסמטיקאית החברה באחת מהקבוצות הנ"ל במטופלת היה נחשב כטיפול בשליחות החברה, הנתבעת 3, ומקים זכות תביעה כנגד החברה. תוצאה כזו איננה מתקבלת על הדעת מבחינה לוגית ולא ניתן לקבלה אף משיקולי מדיניות.

142. בשולי ענין זה מצאתי לנכון לשלול את הטענה ולפיה, ניסוח כתב הגנה משותף ע"י ב"כ הנתבעות גם עבור אילנה מהווה ראיה לכך שאילנה מהווה שלוחה של הנתבעות. אין כל חולק כי לא זהו התנאי המקים את הקונסטרוקציה המשפטית הנדרשת לשם קביעה זו ויש לשלול טענה זו, כאמור.

     משכך, אין מנוס מלקבוע כי אילנה איננה שלוחתן של הנתבעות 2-3, ואין להחיל אפוא על נתבעות אלו אחריות מכח סעיף 14 לפקודת הנזיקין.

      

     דחיית הטענה בדבר 3 פגיעות

143. בשולי הטענה בדבר היות אילנה שלוחתן של הנתבעות 2-3, שנדחתה כאמור לעיל, עלתה בקצירת האומר, בסעיף 19 לסיכומי ב"כ התובעת, טענה בדבר 3 פגיעות שנגרמו לתובעת. בעניין זה אין לי אלא לקבל את טענת ב"כ הנתבעות 2-3: ראשית: זכרה של טענה זו לא הועלה בכתבי הטענות. יתירה מכך: כתב התביעה סותר טענה זו, באשר בסעיף 118 לכתב התביעה עותרת התובעת לפיצוי בסך של 100,000 ₪, בגין כפל פיצוי, כאשר הפיצוי המקורי ללא הוכחת נזק הועמד על סך של 50,000 ₪, בהתאם להוראות החוק שנסקרו לעיל. משכך, ענייננו בהרחבת חזית אסורה. בהקשר זה לא אוכל לקבל את טענת ב"כ התובעת (בסיכומי התשובה מטעם התובעת) ולפיה ענייננו בטענות משפטיות. מדובר בטענות שבגינן מבקש ב"כ התובעת לשנות את סכומי החיובים שלהם עותרת התובעת, ולכך לא ניתן להסכין.

144. לא זו אף זו, ב"כ התובעת סתם ולא פירש את קביעתו הקצרה בסיכומיו (כמו גם בסיכומי התשובה מטעמו), ולא השכיל לאלפנו בינה כיצד לגופו של עניין ניתן לפצל את התובענה דנן ל-3 פגיעות נפרדות, בשל הטענה כי מדובר בשלושה גורמים שפגעו בתובעת, כאילו היה מדובר בשלוש פגיעות נפרדות ולא באירוע אחד. לא מצאתי לכך אסמכתה בסיכומי התובעת עצמה, לא בחקיקה ולא בהלכה הפסוקה, משכך, דינה של טענה זו להידחות.

      

     הגנת הפרטיות במשפט העברי

145. כב' השופט חנוך אריאל, מסווג בע"פ 5026-97, ג'ק גלעם ואח' נ' מדינת ישראל (פורסם ב"נבו", 13.6.99) את הגנת הפרטיות כנגזרת של הזכות לכבוד. לדבריו (בפסקה 9 לפסק דינו):

     "הזכות לפרטיות הוכרה עוד מקדמת דנא. נזכיר רק מעט מזעיר ממקורותינו. במשפט העברי מעוגנת הזכות לפרטיות במגוון תחומים. כך נחשב במקרא גילוי סוד לפגיעה הראויה לגינוי....  מכתבים וכתבים זכו גם הם להגנה בדין העברי.... הגנת הפרט בביתו זוכה גם היא להגנה...."

146. אמנם לא מצאתי התייחסות ספציפית לסיטואציה מושא דיוננו, אולם דומה כי ניתן להשליך עליה את דברי הרמב"ם (בהלכות חובל ומזיק, ג, ה) כדלקמן:

     "המבייש את חברו בדברים או שרקק על בגדו - פטור מן התשלומין, ויש לבית דין לגדור בכל מקום ובכל זמן כפי שיראה."

147. כן אפנה לעניין זה למובאות בספרו של ד"ר י. בן ציון מלמד, "וחי בהם", קדושת החיים וכבוד האדם במקורות ישראל, תשע"ז-2016, בעמ' 122, המפנה לדברי רבינו אשר (גרמניה-ספרד, המאה הי"ג) ב"שו"ת הרא"ש" (סימן קא, א) ולדברי רבי ישראל איסרלין (גרמניה, המאה הט"ו) בספרו "תרומת הדשן" (שז). גדולי הדורות החמירו עם המבייש בכוונת מכוון. ברי כי כאשר ענייננו במקרה של ביוש שנגרם בתום לב הרי שיש לדונו בכללים אחרים.

      

     סוף דבר

148. עולה מן המקובץ כי אכן נעשה עוול לתובעת, כאשר אין כל חולק כי תמונותיה, כשעל פניה החשופות פצעי האקנה, הופצו בניגוד מוחלט לבקשתה ולמוסכם עמה.

149. המחלוקת, כאמור, היא מי האחראית לכך: אילנה משליכה את האשם על נאווה ואילו זו האחרונה טוענת בתוקף כי קיבלה את הסכמתה של התובעת באמצעות אילנה, הסכמה שבדיעבד התברר כי מעולם לא ניתנה. אין כל חולק כי אילנה הפרה את אמונה של התובעת, כאשר הפיצה את תמונותיה לנאווה ללא כל הסכמה של התובעת. אין גם חולק על כך שאילנה ניסתה בתחילה, בשיחתה עם אמה של התובעת, להכחיש כל קשר להפצת התמונות.

150. לנוכח התנהלותה של אילנה בתיק דנן ובשים לב לעדותה הקוהרנטית והאמינה של נאווה, כמו גם בשים לכך שאילנה הכחישה מכל וכל את עצם העברת התמונות לצד ג', כאשר אין כל חולק כי היא עשתה זאת בפועל, הרי שאין מנוס מלקבוע כי הגנתה היא בגדר הגנת בדים. בעניין זה כבר הבהרתי כי עדותה וגרסתה של נאווה בעניין אמינה, סדורה וקוהרנטית. עצם העובדה שנאווה שאלה את אילנה האם ניתן להפיץ את התמונות וחיכתה עם הפצת התמונות עד לשיחה עם אילנה (כאשר לטענתה של אילנה עצמה היא איננה זוכרת שאמרה לנאווה שנאסר עליה להפיץ את התמונות, כפי שהיא איננה זוכרת שהתובעת עצמה אסרה עליה להפיץ את התמונות) הרי שאין מנוס מלקבוע כי נאווה איננה נושאת בכל אשם תורם ביחס להפצת התמונות.

151. משהגעתי למסקנה זו הרי שברי כי הטענה בדבר השאת הרווח ממכירת התכשיר ע"י החברה, בעידודה של נאווה, איננה רלוונטית: נאווה פעלה כדין בהפצת התמונות, כאשר הובהר לה שניתן להפיצן, לא היתה לה כל כוונה לפגוע באיש, וכאמור, ממילא אין זה רלוונטי האם החברה (שנאווה היא שלוחתה) ניצלה את הקבוצה לשם השאת רווח כלכלי.

152. בשולי הדברים יוער כי הפצה לשעות ספורות לקבוצה של 58 קוסמטיקאיות שמתוכן חזו בתמונות רק 5 קוסמטיקאיות לפני שאלו נמחקו, הרי שלא ניתן לראות בכך משום השאת רווח כלכלי.

153. באשר לאילנה: גם היא לא פעלה בכוונה לפגוע בתובעת. דברים אלו עולים מחוסר המודעות שלה לשאלה האם התובעת התירה לה להפיץ את התמונות אם לאו, כפי שהם עולים מנסיונותיה הרבים להיפגש עם התובעת על מנת לרצותה, נסיונות אשר משום מה נדחו ע"י התובעת ואמה.

154. מתמלילי השיחות בין האם לבין אילנה עולה כי אילנה חשה אשם באמת ובתמים, וברי כי לא היתה לה כל כוונה לפגוע, והיא פעלה להפצת התמונות רק בשל חוסר נסיונה והתלהבותה הרגעית, מתוך רצון להציג את הצלחת התכשיר לפני מדריכתה נאווה. בהקשר זה אינני מקבל את הטענה כי ההפצה נעשתה לצרכים לימודיים של הקבוצה אלא בשל התלהבותה של אילנה, כאמור, אולם אין לכך רלוונטיות לשם הכרעת ההליך שלפניי.

155. באשר לשיעור הפיצוי: ענייננו בתמונות הפוגעות בפרטיותה של התובעת. התמונות הן מביכות, אם לא מבזות. עם זאת, הן הופצו בקבוצה מקצועית של קוסמטיקאיות. התמונות הופצו למשך כ-19 שעות וצפו בהן 5 קוסמטיקאיות, והוסרו לאחר דרישה ראשונה, תוך כדי שהנתבעות 2-3 מציעות פיצוי. עם זאת, ברי שלא היתה בענייננו כוונת מכוון של מי מהנתבעות לפגוע, חלילה, בתובעת או לבזותה.

156. בנסיבות העניין, אני קובע כי אין מקום לפיצוי מקסימלי, בהתאם לסעיף 29א(ב) לחוק. כמו כן, בנסיבות שבהן, כאמור, לא הוכחה כוונת מכוון לפגוע בתובעת הרי שאין מקום להפעלתו של סעיף משנה (2), באופן שיחייב את הנתבעות בכפל הפיצוי.

157. באשר לסוגיית עשיית עושר ולא במשפט הרי שבשים לב לכך שהנתבעות 2-3 לא פעלו בניגוד לחוק עשיית עושר, כמו גם בשים לב לכך שלא הוכחו כל רווח או התעשרות שזכו בהן הנתבעות כתוצאה מהתנהלותן, הרי שאין מקום לחייב את הנתבעות או מי מהן בשל רכיב זה.

158. באשר לתביעה למתן חשבונות, הרי שנוכח המסקנה שאליה הגעתי ולפיה לנתבעות 2-3 אין כל אשם תורם ביחס להפצת התמונות הרי שממילא אין כל מקום למתן צו בדבר מסירת חשבונות.

159. בשולי הדברים וכפי שציינתי לעיל, הכביר ב"כ התובעת בסיכומיו, בטענות, שלרובן התייחסתי, ולאחרות לא מצאתי צורך להתייחס מעבר לנדרש, הגם שנתתי דעתי לכלל הטענות. ב

160. הקשר זה אבקש להעיר כי בהחלטתי מיום 17.12.20 (עמ' 31, ש' 10-12 לפר' קבעתי את היקף הסיכומים כדלקמן:

     "הסיכומים יהיו מוגבלים בהיקפם ל-8 עמודים לכל צד, ברווח של שורה וחצי בגופן דיויד 12 ועם שוליים מקובלים. סיכומי תגובה של התובעת יהיו מוגבלים ל-3 עמודים."

     ב"כ התובעת חרג בסיכומיו מהוראות אלו, כאשר הסיכומים שלו לא עמדו בכלל של "ברווח של שורה וחצי בגופן דיויד 12" ונכתבו בצפיפות מרובה. יתירה מכך: סיכומי התשובה הגיעו להיקף של מעל 4 עמודים ומחצה, בניגוד להנחייתי.

     יודגש ויובהר כי חרף האמור לעיל, ועל מנת שלא לפגוע בזכויותיה הדיוניות של התובעת לא הוריתי על החזרת הסיכומים לידי ב"כ התובעת, אולם אין מנוס מלהידרש להערה זו.

      

     תוצאה

161. בנסיבות העניין, אני מורה על חיוב הנתבעת 1 לשלם לתובעת את הסך של 20,000 ₪. כן אני מורה לנתבעת 1 לשאת בהוצאות משפט של התובעת בסך של 3,510 ₪, וכן באגרת משפט כפי ששולמה. סכומים אלו ישולמו ע"י הנתבעת 1 לתובעת בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישאו ריבית והפרשי הצמדה כחוק.

162. באשר לנתבעות 2-3: דינה של התביעה ודינה של הבקשה למתן חשבונות להידחות. יודגש כי מלכתחילה לא היה ברור לי מדוע הוגשה התביעה כנגד הנתבעת 3, באשר הנתבעת 1, אילנה, איננה עובדת החברה ואף לא שלוחתה. יודגש כי העלאתה של טענה זו בדבר העסקתה של אילנה ע"י החברה אינה תואמת את המציאות ולא הוכחה, ולטעמי יש בה מן הניסיון למצוא "כיס עמוק".

163. בנסיבות העניין ובשים לב לדחיית התביעה כנגד הנתבעות 2-3, ולפנים משורת הדין וחרף הסיכון העומד בבסיסה של תביעה המוגשת בגין סכומים מעין אלו והרובץ לפתחן של הנתבעות 2-3, ולאחר שנתתי דעתי לטענות השונות שעמן נאלצו נתבעות אלו להתמודד, ושנדחו ברובן, כמפורט לעיל, תישא התובעת בהוצאות משפט של הנתבעות בסכום כולל של 11,700 ₪ בלבד. סכומים אלו ישולמו ע"י התובעת לנתבעות 2-3 בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישאו ריבית והפרשי הצמדה כחוק.

      

     זכות ערעור כדין.

     אני מתיר את פרסומו של פסק הדין, כאשר שמה של התובעת ייוותר חסוי.

     אני מורה למזכירות לשלוח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

      

      

      

     ניתן היום, כ"ד תשרי תשפ"ב, 30 ספטמבר 2021, בהעדר הצדדים.