סלים לחאם יזמות ובניה בע"מ נ' טכנו אקספרס שירותי רכב בע"מ

1.זוהי החלטה בשאלת זכאות התובעת לדמי שכירות ראליים לבית עסק בו מחזיקה הנתבעת כדיירת מוגנת.

א - העובדות

2.התובעת הנה חברה יזמית/קבלנית.

3.הנתבעת הנה חברה אשר התאגדה ביום 12.4.1951. שמה הקודם של הנתבעת היה "שרות סיכה אקספרס בע"מ". ביום 13.5.2001 שונה שמה של הנתבעת ל"טכנו אקספרס שירותי רכב בע"מ" (תעודת התאגדות הוגשה וסומנה ת/6, פרוטוקול שינוי שם חברה הוגש וסומן ת/7, תסקיר התאגדות הוגש וסומן ת/8).

4.אין חולק כי הנתבעת מחזיקה במקרקעין הידועים כחלקי חלקות 30, 32, 33, 34 בגוש 11363, רחוב מאי 6-10 בחיפה (להלן: "המושכר"). המושכר הוגדר כיחידה 11 בטבלת מצב תפיסה מיום 4.5.2018 שערכה עמידר (ת/3).

5.עוד אין חולק כי הנתבעת מחזיקה במושכר כדיירת מוגנת.

6.זכויות הבעלות במושכר הוקנו לרשות הפיתוח, לה נמכרו הזכויות מהאפוטרופוס לנכסי נפקדים (סעיף 19(א)(1) לחוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 (להלן: "חוק נכסי נפקדים"). בהיות המושכר מקרקעי ישראל כמשמעות המונח בסעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעין ישראל, מנוהלים המקרקעין על-ידי רשות מקרקעי ישראל (סעיף 2(א) לחוק רשות מקרקעי ישראל, תש"ך-1960.

7.בשנת 2020 פרסמה רשות מקרקעי ישראל מכרז במסגרתו הוצעו זכויות החכירה במקרקעין, הכוללים את המושכר, למכירה (מכרז מס' חי/46/2020, להלן: "המכרז"). בהתאם לתנאי המכרז, יועדו המקרקעין להקמת מבנה למגורים הכולל 118 יחידות דיור, שטח מסחרי ושטחים לתעסוקה (חוברת המכרז הוגשה וסומנה ת/10).

בחוברת המכרז מצוין כי במקרקעין דיירים מוגנים וכי על הזוכה לבצע את פינויים והריסת המושכרים על חשבונו (סעיף 2.2.3 לחוברת המכרז). עוד צוין כי "לאחר הזכייה ותשלום מלוא התמורה במכרז, היזם הזוכה ייכנס לנעלי ר"פ/רמ"י/עמידר ויהיה זכאי לגבות את שכר הדירה ולפעול לפינויים על פי דין" (סעיף 2.2.5 לחוברת המכרז).

8.במכתב מיום 5.7.2020 הודיעה ועדת המכרזים לתובעת על זכייתה במכרז (המכתב צורף כנספח 3 לתצהיר מר באסם לחאם, ת/1).

9.ביום 19.11.2020 נכרת הסכם חכירה בין התובעת לבין רשות מקרקעי ישראל. בהתאם להסכם רכשה התובעת זכויות חכירה במקרקעין לתקופה שמיום 5.7.2020 ועד יום 4.7.2118 (הסכם החכירה צורף כנספח 4 לתצהיר מר באסם לחאם, ת/1).

10.במכתב מיום 2.7.2021 דרשה התובעת מהנתבעת לשלם לה דמי שכירות חופשיים בגין השטחים המוחזקים על ידה (המכתב צורף כנספח 25 לתצהיר מר באסם לחאם, ת/1).

11.במכתב תשובה מיום 1.8.2021 טענה הנתבעת כי שילמה דמי מפתח וכי היא זכאית להמשיך להחזיק במושכר כנגד תשלום דמי שכירות מוגנים (המכתב צורף כנספח 26 לתצהיר מר באסם לחאם, ת/1).

ב - ההליך

12.התביעה הוגשה ביום 24.11.2021.

13.בתביעתה עתרה התובעת כי אחייב את הנתבעת לשלם לה דמי שכירות חופשיים בגובה 22,400 ₪ לחודש בצירוף מע"מ, בהתאם לחוות דעת השמאי מר אמיר סלמאן, החל מיום 5.7.2020, ובהתאם לפירוט הבא:

א.דמי שכירות בגין 389.50 מ"ר, המהווים את המושכר – 15,600 ₪ בצירוף מע"מ;

ב.דמי שכירות בגין 409.50 מ"ר, המהווים את שטח חצר המוחזק על-ידי הנתבעת למרות שאינו מהווה חלק מהמושכר – 6,800 ₪.

14.כתב הגנה הוגש ביום 27.4.2022.

15.בקדם משפט שהתקיים ביום 2.6.2022 הוסכם על פיצול הדיון בתביעה, כך שתחילה תוכרע עצם זכאות התובעת לדמי שכירות חופשיים בגין השימוש שעושה הנתבעת במושכר.

משכך, הוריתי על הגשת ראיות הצדדים בשאלה זו והתיק נקבע לשמיעת ראיות הצדדים.

16.ביום 30.10.2022 הוגש תצהיר עדות ראשית מטעם התובעת (מר באסל לחאם, ת/1). ביום 12.1.2023 הוגש תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעת (מר שבת ברכה, נ/2).

17.ביום 15.2.2023 שמעתי את עדי הצדדים וב"כ הצדדים סיכמו טענותיהם בעל פה.

ג - טענות הצדדים

ג.1 - טענות התובעת

18.המקרקעין בהם הוקם המושכר הוקנו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. הנתבעת שכרה את המושכר מהאפוטרופוס לנכסי נפקדים (מכתב המפקח על נכסי נפקדים בענין דמי השכירות על פי חוק נכסי נפקדים (דמי שכירות של בתי עסק), התשי"א-1951 מיום 30.12.1952 ותשובת ב"כ הנתבעת דאז מיום 7.1.1953 צורפו כנספחים 12 ו-13 לתצהיר מר באסם לחאם, ת/1).

ביום 14.4.1957 נכרת הסכם שכירות בין התובעת לבין עמידר למשך שנה (ההסכם צורף כנספח 6 לתצהיר מר באסם לחאם, ת/1).

בשנת 1958 הפכה הנתבעת לשוכרת מכוח הוראות חוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר") (לעניין זה הפנתה התובעת לתביעה שהגישה עמידר נגד הנתבעת בשנת 1967 ונדונה בתיק מס' 706/67, ובמסגרתה נטען כי "תוקפו של חוזה השכירות פג ביום 31.3.1958 ומאותו תאריך מחזיק המשיב במושכר כדייר מכוח החוק" (כתב התביעה ופסק הדין צורפו כנספח 7 לתצהיר מר באסם לחאם, ת/1); כן הפנתה התובעת לתביעה שהגישה עמידר נגד הנתבעת בשנת 2001 ונדונה בת"א 1917/01, כתב התביעה, כתב ההגנה ופסק הדין צורפו כנספחים 8, 9 ו-10 לתצהיר מר באסם לחאם, ת/1).

19.לא שולמו דמי מפתח בגין המושכר.

בהקשר זה מטעימה התובעת כי בטענת הנתבעת כי הפכה לדיירת מוגנת מכוח חוק הגנת הדייר טמונה הודאה כי לא שילמה דמי מפתח.

20.אף אין לקבל את טענת הנתבעת כי יש לראות בעבודות שיפוץ או שינויים שביצעה במושכר משום דמי מפתח, מכל אחד מהטעמים הבאים:

א.הסכמה לביצוע תיקון או שיפוץ לפי בקשת הדייר, ללא זיקה, ישירה או מרומזת, לדמי המפתח, אינה יכולה להפוך ללא הסכמה ושלא מדעת, להסכמה, כביכול, לקבלת תמורה שמשמעותה עולה כדי קבלת דמי מפתח (רע"א 369/86 מחמד צאלח אבו ליל נ' סאלח חאבס מוצטפא (20.6.1986); ע"א (מחוזי י-ם) 4193/98 מדינת ישראל נ' מסדר אבות הקפוצ'ינים (20.12.1998)).

בענייננו לא זו בלבד שלא מצוין בהסכמים שנכרתו בין הנתבעת לבין עמידר כי בניית המושכר תהווה חלף דמי מפתח. ההסכם מציין כי תוספת בניה תהא כרוכה בתוספת תשלום דמי שכירות (סעיף 17 להסכמים מיום 22.5.1956 ומיום 14.4.1957, נספחים 5 ו-6 לתצהיר מר באסם לחאם, ת/1).

ב.ועוד, בסעיף 5 ל"הצהרה והתחייבות תוספת ו/או שינוים במבנה" עליו חתמה הנתבעת ביום 9.10.1962 התחייבה הנתבעת לשלם תוספת בדמי השכירות. בסעיף 6 להתחייבות ויתרה על כל דרישה כלפי עמידר ביחס להשקעה במושכר או לשינוי אופן חלוקת דמי מפתח בין הצדדים ככל ויועברו הזכויות במושכר (ההתחייבות צורפה כנספח 14 לתצהיר מר באסם לחאם, ת/1).

ג.חלק ניכר מהמבנים במושכר נבנו על-ידי הנתבעת במרוצת השנים, ללא היתר בנייה כדין (סדרה של רישיונות זמניים משנת 1962 עד 1967 ל"שירותים סניטריים ושינויים פנימיים" צורפו כנספח 15 לתצהיר מר באסם לחאם, ת/1).

ד.הנתבעת אף מפעילה את העסק שלה במושכר ללא רישיון עסק.

21.משלא שולמו דמי מפתח בגין המושכר, זכאית התובעת לדמי שכירות חופשיים בהתאם לתקנה 1(22) לתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק – אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות), התשמ"ג-1983 (להלן: "תקנות הגנת הדייר").

22.עוד טוענת התובעת כי במרוצת השנים התחלפו בעלי המניות במושכר מספר רב של פעמים, כדלקמן:

א.ביום 9.3.2000 העביר ברזל מלכיאל לחברת טכנו נכסים בע"מ 4,020 מניות (מתוך כלל הון המניות של הנתבעת – 12,000 מניות);

ב.ביום 31.12.2000 העביר ברזל מלכיאל לשבת ברכה 1,980 מניות;

ג.ביום 31.12.2000 העביר ברזל ישעיהו לשבת ברכה 1,980 מניות;

ד.ביום 25.8.2008 העביר ברזל ישעיהו לטכנו נכסים בע"מ 4,020 מניות.

(ההודעות על העברת המניות צורפו כנספחים 18-21 לתצהיר מר באסם לחאם, ת/1).

23.כעולה מהאמור לעיל, הועברו לנתבעת 7,980 מניות, המהוות 66.5% מתוך הון המניות של החברה. שבת ברכה העביר את מניותיו לחברת טכנו נכסים בע"מ (הודעה על העברת המניות צורפה כנספח 23 לתצהיר מר באסם לחאם, ת/1). אין מחלוקת כי בעת ההעברת המניות לא שולם לבעל הבית חלקו היחסי בדמי המפתח – בהתאם להוראות סעיף 120 לחוק הגנת הדייר.

משכך, אף מטעם זה, יש לראות בנתבעת כמי שלא שילמה דמי מפתח בגין החזקה במושכר, כאמור בתקנה 1(22) לתקנות הגנת הדייר.

24.התובעת מוסיפה כי הנתבעת פלשה לשטחים מעבר לשטחים שהושכרו לה (חצר בשטח של 409.50 מ"ר). ביחס לשטחים אלה זכאית התובעת לדמי שכירות חופשיים.

25.יש לפרש את חוק הגנת הדייר פרשנות מצמצמת. דברים אלה נכונים בגדר קל וחומר בענייננו, בשים לב לכך שהנתבעת הנה קונצרן ענק המפעיל 14 סניפים ומגלגל מליוני ₪. הנתבעת אינה זכאית בנסיבות אלה להגנת חוק הגנת הדייר.

ג.2 - טענות הנתבעת

26.מחיר המינימום למכרז נקבע על-ידי השמאי שי כהן מטעם רמ"י. בעת שקבע את מחיר המינימום התחשב השמאי בקיומם של שוכרים מוגנים, זרם התקבולים הצפוי מדמי השכירות המוגנים, מחד גיסא, והצורך לשלם לדיירים המוגנים דמי פינוי, מאידך גיסא (סעיפים 10.4-10.5 לחוות הדעת, נספח 1א' לתצהיר מר שבת ברכה, נ/2).

בנסיבות אלה, קבלת התביעה תביא להתעשרות שלא כדין של התובעת. לעניין זה הפנתה הנתבעת לדברי בית המשפט בפסק הדין בת"א (שלום קריות) 46989-01-13 יהודה בן שושן נכסים בע"מ נ' פאטמה רובאעי (15.5.2016) [להלן: "עניין רובאעי"]; ע"א 219/68 רשות הפיתוח על-ידי מינהל מקרקעי ישראל נ' ויקטור סרבי, פ"ד כב (2) 85 (1968)).

27.מקום בו מועברות זכויותיו של דייר מוגן ועל מקבל הזכויות לפנות את הדייר המוגן כנגד פיצוי, אין מקבל הזכויות רשאי לשנות את הסטטוס של הדייר המוגן. כך הדבר לעניין עילות הפינוי, וכך הדבר לעניין שינוי גובה דמי השכירות. לעניין זה הסתמכה הנתבעת על פסק הדין בע"א 977/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' מוחמד זכי נוסייבה, פ"ד מו(5) 758 (1992), שם נקבע כי "ההלכה בדיני הגנת הדייר היא, כי דבר קיומה של עילת פינוי כנגד הדייר אינו מעלה ואינו מוריד לצורך קביעת מעמדו של הדייר. מסקנה זו היא פועל יוצא של הקביעה, כי צו פינוי הינו קונסטיטוטיבי במהותו ופועלו מכאן ולהבא ... מבחינת חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, היה המשיב במועד הקובע דייר מוגן, על אף טענת המערערת, כי 'רחפו באוויר' עילות פינוי נגדו. עילת פינוי שלא הוכחה כדי להופכה לצו פינוי, אין בה ולא כלום כדי לשנות מעמדו של הדייר המוגן, ומכאן סלולה הדרך לקביעה, כי קמה לו זכות לפיצויים על אובדן זכויותיו בגין ההפקעה".

28.בהתאם לתנאי המכרז התחייבה התובעת להקים פרויקט למגורים ולמסחר במקרקעין לא יאוחר מיום 5.7.2024 (סעיף 5 להסכם החכירה מיום 19.11.2020). כן התחייבה לפנות את השוכרים במקרקעין בעצמה ועל חשבונה (סעיף 16(2) למכרז).

נוכח פינויה הצפוי, נמנע מהנתבעת לפעול לשדרוג והתאמת עסקה למצב החדש של שוק הרכב. תפעול העסק נפגע והנתבעת סופגת הפסדים. בנסיבות אלה, ההיגיון הכלכלי והעסקי החל בעניינם של בתי עסק מוגנים המוחרגים מתחולת תשלומי מקסימום על פי חוק הגנת הדייר, לא חל על הנתבעת.

לא זו בלבד שהתובעת חדלה לחובתה, על פי המכרז והסכם החכירה, לפעול לפינוי ופיצוי הנתבעת, היא נוקטת התובעת בצעדים שיש בהם לפגוע בשוכרים, לרבות בנתבעת. התובעת הגישה תוכנית להגדלת קיבולת הבנייה במקרקעין, באופן שיש בו לדחות את מועד הפינוי ולהאריך את תקופת אי הוודאות והנזקים המסחריים שנגרמים לנתבעת במהלך תקופת ההמתנה. התובעת מגדילה לעשות ומנסה לעשות עושר ולא כדין על דרך של העלאת שכר הדירה.

29.הנתבעת שילמה דמי מפתח עת שכרה את המושכר בשנת 1952. נטל השכנוע להוכיח כי לא שולמו דמי מפתח מוטל על התובעת. בנטל זה לא עמדה.

30.לחלופין, יש לראות בבניית המושכר, שבוצעה על-ידי הנתבעת, חלופה לתשלום דמי מפתח. בעת שהנתבעת קיבלה את החזקה במושכר היו בו מבנה אבן ישן אחד בן קומה אחת. במשך כשבעים השנים בהם החזיקה הנתבעת במושכר היא בנתה סככות ומבנים והשקיעה הון רב בבנייתם (היתרי בנייה צורפו כנספח 4 לתצהיר מר שבת ברכה, נ/2). הבנייה בוצעה בידיעתה ובהסכמתה של עמידר.

השבחת המושכר על-ידי הנתבעת מהווה חלף דמי מפתח.

31.עמידר לא סברה כי בנסיבות העניין חלה תקנה 1(22) לתקנות הגנת הדייר – דבר המלמד על כך ששולמו דמי מפתח בגין המושכר.

בנסיבות העניין חלה חזקה כי שולמו דמי מפתח.

העדר אזכור תשלום דמי מפתח בהסכם השכירות אין בו לכשעצמו בכדי לסתור את החזקה בדבר תשלום דמי מפתח. לעניין זה הפנתה הנתבעת לפסק הדין בתיק ש' (שלום ת"א) 17846-07-11 ראובן זיו נ' אחים פרונט (10.3.2015).

32.התביעה הוגשה תוך שיהוי שגרם לנתבעת נזק ראייתי.

ד - דיון והכרעה

ד.1 – גדר הפלוגתאות

33.כעולה מטענות הצדדים, חלוקים הצדדים בשאלות הבאות:

א.האם שילמה הנתבעת דמי מפתח עת שכרה את המושכר, אם לא, האם יש לראות בהשקעותיה במושכר חלופת דמי מפתח;

ב.האם שילמה הנתבעת לבעל הבית את חלקו בעת העברת בעלויות בנתבעת, ואם לא – האם הדבר מהווה עילה לחיוב הנתבעת בתשלום דמי שכירות חופשיים;

ג.האם מחזיקה הנתבעת בשטחים מעבר לאלה שהושכרו לה, ואם כן – האם יש לחייבה בגינם בדמי שכירות חופשיים.

אדון בשאלות כסדרן.

ד.2 – המסגרת הנורמטיבית

34.סעיף 52א' לחוק הגנת הדייר קובע את דמי השכירות המרביים בבית עסק שחוק הגנת הדייר חל עליו.

תקנות הגנת הדייר מפרטות את המקרים בהם לא תחול התקרה הקבועה בסעיף 52א' לחוק הגנת הדייר. בין החריגים גם זה הקבוע בתקנה 1(22) לתקנות, והוא "בית עסק שלא שולמו בעדו דמי מפתח".

יצוין כי ס"ק (22) הוסף לתקנות הגנת הדייר בשנת 2000 (ק"ת תש"ס מס' 6047 מיום 30.7.2000, עמ' 785 – תק' תש"ס-2000).

35.נטל השכנוע להוכיח כי החריג הקבוע בתקנה 1(22) לתקנות חל מוטל על התובעת (ת"א (שלום ת"א) 51081-11-12 משה פונדק ואח' נ' חיים ורשב (6.2.2015), פסקה 91). הטעם לכך הוא כפול: האחד, נטל השכנוע חל על התובעת מכוח הכלל לפיו "המוציא מחברו עליו הראיה". לעניין זה ר' דברי בית המשפט בע"א 357/72 שנסי עזיז נ' סוראיה בצלציוני, פ''ד כז(1) 741, 745 (1973):

"... בעל דין במשפט אזרחי הטוען טענה חשובה לעמדתו המשפטית, התומכת  או מבססת עמדתו, יישא בנטל להניח את התשתית העובדתית הנחוצה לביסוס טענתו ...".

כן ר' פסק הדין בע"א 642/61 זאב טופר נ' שלמה מרלה, פ"ד טז 1000 (1962):

"... הזכות שהתובע טוען לה מותנית בכך שנתקיימו העובדות המולידות את הזכות האמורה ('עילת התביעה'). כיוצ"ב הנתבע המבקש לנקות את עצמו ומסתמך לשם כך על הלכה אחרת הפוטרת אותו מחבות שנולדה. אם תופסת הלכת-הפטור לטובת הנתבע, תלוי בכך אם נתקיימו עובדות אחרות ('עילת ההגנה'). דיני הראיות קובעים את נטל השכנוע במשפט אזרחי בדרך כלל על יסוד העיקרון, כי על בעל דין לשכנע את בית המשפט בקיום אותן העובדות בהן מותנית התוצאה המשפטית הנובעת מן ההלכה שהוא מסתמך עליה".

הטעם השני לכך הוא שמדובר בחריג לכלל. על הטוען לחריג נטל השכנוע להוכיח כי הוא מתקיים בנסיבות העניין: "הכלל הוא אכיפת דמי השכירות לתקרת המקסימום ומי שמבקש להחריג מושכר מסוים ולהוציאו מהכלל עליו נטל השכנוע כי התקיימו התנאים לכך" (ע"א (מחוזי ת"א) 2902/07 אבישר מזרחי נ' פבר בע"מ (27.7.2011) [להלן: "עניין מזרחי"]; ש (חי') 48217-01-19 יצחק טבצ'ניק נ' אליעזר סלהוב (19.7.2021)).

36.יחד עם זאת, בשים לב לכך שמדובר ביסוד שלילי, הרי נטל השכנוע להוכחתו הנו נטל מופחת (דנ"פ 8612/00 חיים הרמן ברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה(5) 439 (2001), סעיף 11 לפסק הדין; רע"א 4664/06 יוסף צארום נ' יהודה פרלמוטר (17.9.2006) [להלן: "עניין צארום"]; י' קדמי, על הראיות – הדין בראי הפסיקה (מהדורה משולבת ומעודכנת, התשס"ד) 1494).

37.זאת ועוד, הלכה היא כי נוכח שינוי הנסיבות יש ליתן פרשנות מְצֵרָה לחוק הגנת הדייר. הסרת התקרה מדמי השכירות המשולמים בגין בתי עסק משתלבת במגמה זו. באופן נגזר, יש ליתן פרשנות מרחיבה לחריגים לתקרת דמי השכירות בבתי עסק. לעניין זה ראו דברי בית המשפט בעניין צארום, בפִסקה ד(4):

"חוק הגנת הדייר נחקק כחוק סוציאלי. התכלית שעמדה בבסיס החוק הייתה להעניק הגנה לשוכר דירה חסר קורת גג אחרת וחסר אמצעים להשיג כזו. ברבות הימים נשתנתה המציאות הכלכלית והחברתית, ו'הדייר המוגן לא תמיד היה חסר כל הראוי להגנה, ובעל הנכס לא תמיד היה הַגְבִיר שראוי לפגוע בקניינו לטובת הדייר. על רקע זה הסתמנה מגמה להגבלה ולצמצום של תחולת החוק' (ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור ואח', פ"ד נ(5) 111, 118 (השופטת שטרסברג כהן). לדידי, מדיניות זו ראויה היא, ולשיטתי יש מקום לפרשנות מצמצמת של הגנה זו: 'הדיור המוגן הוא תופעה בת זמנים עברו, והדעת נותנת כי תלך ותחלוף מן העולם' (רע"א 5727/04 בן עמי נ' ברסלב (טרם פורסם); ראו גם רע"א 10343/05 "עמידר" – החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' נגה משה (טרם פורסם)).

הסרת 'תקרת' דמי השכירות מבתי עסק משתלבת במגמה האמורה, אולי מקל וחומר, והיא נועדה כדי 'לאפשר לבעל הנכס להפיק מהמושכר המוגן, המוחזק על ידיו, דמי שכירות ריאליים ... זהו שלב הדרגתי נוסף בנטייה הנמשכת לשחרר בתי עסק (ודירות) מהגנת הדייר' (ע"א 788/82 חברת פרי בנין פרי בע"מ נ' 'קשת' נקוי יבש בע"מ, פ"ד לז(4) 76, 83 (השופטת – כתארה אז – בן פורת); הדגשה הוספה – א"ר). ברוח זו פרשו בתי המשפט את החריגים המנויים לסעיף 52 לחוק (המנויים בתקנה 1 לתקנות) בצורה מרחיבה (ראו למשל ע"א 813/88 אסטבליסמנט נהל בע"מ נ' בצרי, פ"ד מה(4) 1, 5 (הנשיא שמגר)). בגדרו של ההליך דנן אין צורך להידרש לפרשנות תקנה 1(22) מעבר לקביעה (הפרטנית) בשאלה האם אכן שולמו דמי מפתח, אולם הדעת נותנת, כי בבוא העת תינתן לה פרשנות מרחיבה."

(לעניין זה ר' גם פסק הדין שניתן ברע"א 7836/06‏ ‏אסתר חאבני (הללי) נ' אטבליסמנט ניהול חברה זרה (1.2.2007)).

ומכאן לענייננו.

ד.3 – האם שילמה הנתבעת דמי מפתח עת שכרה את המושכר

38.כעולה מחילופי מכתבים בין המפקח על נכסי נפקדים לבין ב"כ הנתבעת, הוקנה המושכר לאפוטרופוס לנכסי נפקדים (מכתב המפקח על נכסי נפקדים לנתבעת מיום 30.12.1952 צורף כנספח 12 לתצהיר מר שבת ברכה, נ/2; מכתב עו"ד גיגר למפקח על נכסי נפקדים מיום 7.1.1953 צורף כנספח 13 לתצהיר מר שבת ברכה, נ/2).

עוד עולה מחילופי המכתבים כי במועד הקנית המושכר למפקח על נכסי נפקדים החזיקה הנתבעת (בשמה הקודם, שירות סיכה אקספרס) במושכר כשוכרת. לעניין זה ראו הפניית המפקח על נכסי נפקדים להוראות סעיף 12 לחוק נכסי נפקדים, הדן ב"תחולתן של פקודת הגבלת שכר דירה (דירות), 1940 ופקודת ההגבלות על שכר דירה (בתי עסק), 1941" על המושכר.

39.בהתאם לסעיף 12(א) לחוק נכסי נפקדים, נכס עליו חלות הוראות פקודת הגבלת שכר דירה והוקנה לאפוטרופוס "יהיה האדם שהחזיק בו ערב ההקנייה – אם על פי הסכם שנעשה לפני היות בעל הנכס לנפקדים, ואם בתוקף ההגנה הניתנת על-ידי הוראות אחת הפקודות האלה – או מי שבא תחתיו, מוגן על-ידי אותן ההוראות גם לאחר הקניית הנכס".

40.אשר למהותה של ההגנה יצוין כי פקודת הגבלת שכר דירה (דירות), 1940 (ע"ר מס' 1065 מיום 20.12.1940, תוס' 1, עמ' (ע) 230 (א) 289) קיבעה את שכר הדירה היסודי (דמי השכירות שהתקבלו בעד השכרת הדירה ביום 10.4.1940, סעיף 2 לפקודה) ואסרה על פינוי הדייר כל זמן ששילם את שכר הדירה לפי השער המוסכם או השינויים שחלו בו על פי הפקודה וקיים את שאר תנאי השכירות (סעיף 8 לפקודה). סעיף 7 לפקודה אסר על בעל הבית לקבל כל "קנס, פרמיה או סכום אחר כיוצא בזה נוסף על שכר הדירה ...".

41.פקודת ההגבלות על שכר דירה (בתי עסק), 1941 (ע"ר מס' 1086 מיום 31.3.1941, תוס' 1, עמ' (ע) 15 (א) 19) קיבעה את דמי השכירות ששולמו ביום 27.1.1941, בצירוף תוספות שייקבעו מכוח הפקודה (סעיף 6 לפקודה). הפקודה אף אסרה על פינוי דייר, ובלבד ששילם את דמי השכירות ולא הפר את הוראות ההסכם באופן אחר (סעיף 4 לפקודה).

בפקודת ההגבלות על שכר דירה (בתי עסק) לא נקבע איסור על בעל הבית לקבל תשלום נוסף לדמי השכירות מהדייר. ואולם, כעולה מהפסיקה, נראה כי הציבור ואף בתי המשפט לא עמדו על הבחנה זו. לעניין זה ר' דברי בית המשפט ב-ש' (ת"א) 2236-07-13 אורידיקי בע"מ נ' דיאנה ביח"ר לנעליים בע"ם נעלי קיטי (8.2.2015):

"הסוגיה הובהרה בישיבת הכנסת מיום 4.8.58 על-ידי מר שלמה רוזנברג, בשם ועדת חוקה חוק ומשפט:

'כמו כן, על אף הרושם הכללי הקיים במדינה שדמי מפתח אסורים- האיסור חל רק על דירות ולא על בתי עסק, ורק על בעל הבית, שאסור לו להיכנס להסכם לקבלת דמי מפתח, ולא על הדייר'.

משמעות הדברים, היא כי למרות שהאיסור החוקי לקבלת דמי מפתח חל רק על דירות ורק על בעל הבית, הרי שהציבור לא היה מודע לדקויות האמורות וסבר כי איסור עסקת דמי מפתח הוא איסור כולל.

יצוין כי גם בתי המשפט בפסקי דין רבים, אשר דנו בשאלת תשלום דמי מפתח בבתי עסק, יצאו מנקודת הנחה כי היה קיים איסור תשלום דמי מפתח ביחס לבתי עסק. (ראה: ת.ש (ש' ת"א) 209/02 וינברג ואח' נ' קובץ (4.7.04); ת.ש (ש' י-ם) 156/02 חיימסון נ' חנוכה (7.11.04); ת.א (ש' נתניה) 7427/02 זמיר נ' רייזמן (26.9.04); ת.א (ש' ראשל"צ) 4045/02 לירון נ' אביוב (30.4.03))."

42.למען השלמת התמונה אציין כי בשנת 1958 נחקק חוק דמי מפתח, התשי"ח-1958 (אשר הוראותיו הוטמעו בחוק הגנת הדייר). במסגרת החוק הוגדרו זכותו של דייר יוצא ובעל הבית בדמי המפתח, שהוגדרו בסעיף 1 לחוק כ"כל תמורה שאינה דמי שכירות, הניתנת בקשר לשכירות של מושכר, או בקשר לקבלת חזקה או להחזרת חזקה במושכר לפי חוק זה".

ונחזור עתה לענייננו.

43.בהתאם להוראות חוק נכסי נפקדים נפקד הוא אדם שהיה בעל חוקי של נכס בשטח ישראל ובכל עת מיום 29.11.1947 היה אזרח או נתין של מדינת אויב, נמצא בארץ אויב, או היה אזרח ארצישראלי ויצא ממקום מגוריו אל מקום מחוץ לארץ ישראל לפני 1.9.1948 או אל מקום בארץ ישראל שהיה מוחזק אותה שעה בידי כוחות שביקשו למנוע הקמתה של מדינת ישראל.

בין אם בעל הבית (הנפקד) היה אזרח או נתין מדינת אויב ובין אם היה אזרח ארצישראלי ויצא את המדינה במועדים הקבועים בחוק נכסי נפקדים, החזיקה הנתבעת (בשמה הקודם, שרות סיכה אקספרס) במושכר לפני שנת 1948 מכוח פקודת הגבלות על שכר דירה (בתי עסק), 1941.

44.בפקודת ההגבלות על שכר דירה (בתי עסק), 1941, כאמור, לא נקבע איסור על קבלת דמי מפתח בעת השכרת המושכר כפי שנקבע בפקודת הגבלת שכר דירה (דירות), 1940, אולם מקובל לחשוב כי הציבור ואף בתי המשפט לא דקו פורתא בהבחנה זו – ואניח כי כך אירע גם בענייננו.

בנסיבות אלה, חזקה היא כי לא שולמו דמי מפתח בעת השכרת המושכר.

45.ואולם, האיסור על תשלום דמי מפתח חל רק בעת השכרת המושכר – להבדיל מחילופי דיירים. לעניין זה ראו פסק הדין בע"א 176/55 איזנברג נ' וילצ'ק, פ"ד י' 1391, 1393 (1956):

"גלוי וידוע כי כל תשלום, נוסף על דמי השכירות, הניתן על-ידי הדייר לבעל הבית כ'פרמיום' בעד השכרת המושכר – התשלום המתקרא 'דמי מפתח' – תשלום 'אסור' הוא במובן סעיף 7 לפקודת הגבלת שכר דירה (דירות), 1940, והדייר ששילם רשאי לתבעו חזרה מאת בעל הבית, המשכיר.

מאידך גיסא, הלכה רווחת היא ואין חולק עליה כי התשלום שמשלם הדייר הנכנס לדייר היוצא בעד עזיבת המקום – גם זה 'דמי מפתח' בלשון בני אדם – תשלום מותר וכשר הוא, ואין הפורע יכול לדרשו חזרה מאת הנפרע.

'התשלום אשר הסעיף הנ"ל (סעיף 7) מטיל איסור עליו, הוא תשלום הבא מצד 'הדייר' אל 'בעל הבית', אך אין הנוסח הנדון מתייחס לקבלת תמורה על-ידי אדם אחד מחברו, כאשר ביניהם אינם נוצרים או מתחדשים, עקב התשלום האמור, יחסי שכירות כל שהם .... המחוקק התכוון בו לאסור על 'בית הבית' לקבל תשלום 'דמי מפתח' – אם להשתמש בביטוי המקובל היום – מאת האיש שעמו הוא מקיים או עומד לקיים יחסי שכירות, אך לא קבע מניעה חוקית לכך שהדייר, העומד לפנות את דירתו, יקבל תשלום דמי מפתח' תמורת ויתורל על השכירות שלו לטובת אחר שיבוא במקומו כדייר' (מפי השופט אגרנט בע"א 74/49, פ"ד כרך ד' ע' 711, בעמ' 715; ראה גם פסק דינו של השופט חשין, בהיותו שופט מחוזי בת"א 288/45; ובעקבות ע"א 74/49 הלך בית משפט זה בע"א 299/54 פ"ד כרך י' ע' 1002)".

כן ראו פסק הדין בע"א 564/79‏ ‎ ‎עמוס רומנו‎ ‎נ' מהדי כהן שוחט, פ''ד לו(1) 634 (1982):

"ואולם, זה היה הדין בין בעל הבית לבין הדייר, אך לא היה איסור על עשיית הסכם בין הדייר לבין צד שלישי, שלפיו התחייב הדייר כלפי אותו צד שלישי לפנות את המושכר שלו ולמסרו לחזקתו של הצד השלישי תמורת סכום כסף. כך קבעה הפסיקה בע"א 74/49, בעמ' 714-715, וכה אמר שם השופט אגרנט, בדברו על סעיף 7 של הפקודה משנת 1940:

'כפי שהעירו בצדק השופטים המחוזיים המלומדים, אין הכתוב האמור מדבר אלא על תשלום בקשר ליצירת יחסים, חידושם או המשכם, שבין 'בעל בית' ו'דייר' - כמשמעותם של שני מונחים אלה בפקודה הנזכרת. התשלום אשר הסעיף הנ"ל מטיל איסור עליו הוא תשלום הבא מצד 'הדייר' אל 'בעל הבית', אך אין הנוסח הנדון מתיחס לקבלת תמורה על-ידי אדם אחד מחברו, כאשר ביניהם אינם נוצרים או מתחדשים - עקב התשלום האמור - יחסי שכירות כלשהם'.

...

אכן, המציאות הכלכלית היתה חזקה מן החוק, המצוי אותה שעה, כי התברר, שהחוק המצוי מכביד יתר על המידה על דייר, המבקש לפנות את המושכר שלו ולעקור לדירה או לבית-עסק אחר ולממן קבלת מושכר חדש, לפחות מימון חלקי, בדמי המפתח, שיכול היה לקבל עבור המושכר, שהוא מחזיק בו. האיסור על קבלת דמי מפתח החטיא איפוא את המטרה של הקלה על המחסור בדירות ובבתי-עסק. בשל מציאות זו הפך אותו איסור, במידה רבה, לאות מתה, כאשר הדין הקיים עדיין משאיר בידי משלם דמי המפתח עילה לדרוש את החזרתם, ללא כל הצדקה כלכלית.

פסק הדין בע"א 74/49 הנ"ל ניתן באוקטובר 1950, ורק בשנת 1958 הכיר המחוקק שלנו במוסד של דמי מפתח הכרה דה-יורה והכשיר אותם, בחוק דמי מפתח. הוראות החוק הן כיום חלק ג' בנוסח המשולב של חוק הגנת הדייר."

(לעניין זה ר' גם פסק הדין בע"א (מחוזי ת"א) 2369/05 יפה שרון נ' דוד יוסף דוד (5.2.2006); עניין מזרחי, לעיל; ש (ת"א) 112/02 משה בר נהור נ' דוד נטר (11.2.2004), סעיף 6(ב) לפסק הדין והאסמכתאות המובאות שם; ש (ת"א) 124/03 שושנה גלזר נ' ארנון שלומוביץ – שלומוביץ ובניו (18.12.2003), סעיף 9(ב) לפסק הדין; ש (ת"א) 154/02 שלמה ברכבי נ' אסתר מבס (25.12.2003) סעיף 8(ב) לפסק הדין)

46.מורם מהאמור עד כה כי בכל הנוגע לשוכרים שהחלו להחזיק במושכר לפני שנת 1958, חזקה היא כי לא שילמו דמי מפתח. יחד עם זאת, ככל והועברו הזכויות במושכר, אף לפני שנת 1958, חזקה היא כי שולמו דמי מפתח בעת העברת הזכויות במושכר. לעניין זה ר' פסק הדין בתיק ש (ת"א) 17846-07-11 ראובן זיו נ' אחים פרונט, פִסקה 11 (10.3.2015):

"בשל הנוהג לשלם דמי מפתח בעת החלפת דיירים במושכר, הכירו בתי המשפט בקיומה של חזקה לפיה דייר שנכנס למושכר במקום דייר קודם, שילם דמי מפתח כדי לבוא בנעליו וליהנות מזכויות הדיירות המוגנת (ע"א (מחוזי ת"א) 3531/06 ניסים נ' אידלסון בע"מ, (23.8.07)).

באשר לתקופה בה החל נוהג זה –

בעניין רומנו, התייחס כב' השופט לנדוי לשנות הארבעים של המאה הקודמת. עם זאת, יש יסוד למסקנה כי הנוהג האמור החל כבר עובר לשנות הארבעים. לעניין זה יש להביא בחשבון כי מועד יצירתו וחילחולו של נוהג, קודמים מטבע הדברים למועד הפיכתו לתופעה נפוצה. על כן, לא ניתן לשלול כי הנוהג נוצר בשנות השלושים המאוחרות של המאה הקודמת.

תימוכין לכך ניתן למצוא גם בפסיקה. כך, הוכר קיומו של נוהג תשלום דמי המפתח בעת החלפת דיירים, כבר בשנת 1937. (ראו: ת.ש (שלום ת"א) 177/02 נשר בז בע"מ נ' וולפוביץ (23.8.04)).

על כן, בתקופה שתחילתה סמוך לשנות הארבעים של המאה הקודמת ועד לשנת 1958, קיימת חזקה בדבר תשלום דמי מפתח על ידי דייר שהחליף דייר קודם".

47.בתצהירו העיד מר שבת ברכה בתצהירו כי "החברה בשמה הקודם 'שירותי אקספרס בע"מ', מחזיקה בנכס עוד מלפני 1952 ... אני הצטרפתי לחברה שנים מאוחר יותר. קדמו לי באחזקת המניות בחברה שניים בשם יוחנן עזריאלי וישעיהו ברזל. בעלי המניות הראשונים בנתבעת היו ליאו ומרשה ברנדייס. מפי יוחנן עזריאלי שמעתי כי המחזיקים הראשונים של המושכר שילמו דמי מפתח למי שהחזיק במושכר או בעלי המושכר..." (סעיף 4.2.1 לתצהירו).

48.מתעודת ההתאגדות של שרות סיכה אקספרס בע"מ (ת/6) עולה כי התאגדה ביום 12.4.1951. מתקנון החברה (ת/8) עולה כי בין מטרותיה:

"(ג) לרכוש ולקבל בתור עסק שוטף או אחרת את עסק תחנת השרות ו/או המוסך השייך לשותפות 'אקספרס גרג'' הנמצא ברחוב מאי מס' 6-10 חיפה, או כל חלק ממנו ו/או כל תחנת שרות ו/או מוסך אחר באיזה מקום שהוא.

(ד) לשכור מאת השותפות 'אקספרס גרג'' או מאת האפוטרופוס על נכסי נפקדים או מאת כל איש או גוף איזה שהוא, קרקע מבנים וציוד ברחוב מאי 6-10, חיפה ו/או בכל מקום אחר איזה שהוא בקשר עם עסקי החברה.

...."

הוראות דומות נקבעו בתקנות ההתאגדות.

במאמר מוסגר יצוין, כי בהתאם לטבלת מצב תפיסה מתחם עין דור (כפי שתוקנה במכתב עמידר מיום 16.8.2018, ת/5), גרז' אקספרס הנו מושכר (דייר מוגן), המצוי סמוך למושכר בו מחזיקה הנתבעת (סעיף 10 לטבלה).

49.סיכומו של דבר, הנתבעת בשמה הקודם (שירות סיכה אקספרס) התאגדה ביום 12.4.1951. בהתאם לתקנות ותזכיר ההתאגדות, התכוונה לשכור את המושכר מאת גרז' אקספרס הסמוך (שהיו דייר מוגן). ביום 30.12.1952 פנה המפקח על נכסי נפקדים לשירות סיכה אקספרס בדרישה לתשלום דמי שכירות לפי סעיף 12 לחוק נכסי נפקדים. כעולה מתשובת ב"כ סיכה אקספרס למפקח על נכסי נפקדים מיום 7.1.1953, שילמה הנתבעת דמי שכירות למפקח על נכסי נפקדים החל מיום 1.4.1952 (המכתבים צורפו כנספחים 2-3 לתצהיר מר שבת ברכה, נ/2).

50.כעולה מתקנות ותזכיר ההתאגדות של שירות סיכה אקספרס, רכשה היא את השכירות במושכר משוכרת קודמת – גרז' אקספרס. מאחר והעברת הזכויות אירעה בשנת 1951 או סמוך לכך, ומכל מקום לפני שנת 1958, קמה חזקה כי בעת העברת הזכויות משוכר לשוכר שולמו דמי מפתח. אמנם, לא הוכח כי שירות סיכה אקספרס מימשה את כוונתה לרכוש את המושכר מגרז' אקספרס, אולם נטל השכנוע להוכיח כי הנתבעת לא רכשה זכויותיה במושכר משוכר קודם (להבדיל מבעל בית) מוטל על התובעת. בנטל זה לא עמדה. בהקשר זה אזכיר כי בשנת 1951, עת התאגדה שירות סיכה אקספרס, כבר הוקנו המקרקעין לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. בנסיבות אלה לא יכלה שירות סיכה אקספרס להתקשר בהסכם שכירות עם בעל הבית (שהפך נפקד). מנגד, המפקח על נכסי נפקדים הכיר בשירות סיכה אקספרס כשוכרת שפקודת הגבלת שכר דירה חלה עליה. מכאן עולה כי שירות סיכה אקספרס שכרה את המושכר בשנת 1951 מגרז' אקספרס או שוכר אחר.

51.מורם מהאמור עד כה כי בנסיבות העניין קמה חזקה לפיה הנתבעת בשמה הקודם (שירות סיכה אקספרס) שילמה דמי מפתח עת החליפה את השוכר הקודם במושכר. חזקה זו לא נסתרה על-ידי התובעת.

ד.4 – העברת הזכויות במושכר

52.לחלופין טוענת התובעת, כי יש לראות בנתבעת כמי שלא שילמה דמי מפתח נוכח אי העברת חלקו של בעל הבית בדמי המפתח בעת העברת השליטה בנתבעת.

אף דין טענה זו להידחות.

53.אכן, סעיף 120 לחוק הגנת הדייר קובע כי בעת העברת השליטה בחברת מעטים (כמשמעות המונח בסעיף 76 לפקודת מס הכנסה), זכאי בעל הבית לחלק מדמי המפתח. ואולם, תקנה 1(22) לתקנות הגנת הדייר קובעת כי הוראות סעיף 52א' לחוק הגנת הדייר לא יחולו ביחס ל"בית עסק שלא שולמו בעדו דמי מפתח" [ההדגשה לא במקור – ס.מ.]. בהתאם לפרשנות תקנה זו בפסיקה, די בכך ששולמו דמי מפתח פעם אחת בכדי להוציא את השוכר מכלל תחולת התקנה, גם אם לא שולמו דמי מפתח בתחנות שונות לאורך תקופת השכירות.

כך נקבע כי התקנה לא חלה מקום בו שולמו דמי מפתח על-ידי הדייר המקורי אך לא בעת חילופי דיירים (ש (תל אביב-יפו) 2236-07-13 אורידיקי בע"מ נ' דיאנה ביח"ר לנעליים בע"ם נעלי קיטי (8.2.2015)).

54.כך גם נקבע ביחס להעברת השליטה בחברה. לעניין זה ר' פסק הדין בש (י-ם) 56235-06-16‏‏ רחמנים פריידון נ' משה כץ (13.3.2018):

"יוטעם כי העברת הזכויות מהשותפים למבקשים, אינה מאיינת את רכיב תשלום דמי מפתח על-ידי השותפים שגם בגינו עניינו של המשיב 1 אינו נכנס לגדרו של סעיף 52(א) לחוק ובגדרה של תקנה 1(22) לתקנות משנקשר בחוזה השכירות עת שולמו מלוא דמי המפתח על-ידי השותפים, כולם".

כן ר' פסק הדין בע"א (מחוזי ת"א) 2376/04 אמנון בירמן נ' דאלי סרטים בע"מ (11.9.2007):

"... השגתם של המערערים מתייחסת לקביעתו של בית הדין לשכירות כי אף על פי שהוכח בפניו שלא שולמו דמי מפתח בשנת 1971 בעת העברת השליטה במשיבה עבור המושכר, עדיין אין להחיל את תקנה 1(22). איננו מוצאים לנכון להתערב גם בקביעה משפטית זו. השופטת המלומדת ביססה מסקנתה על לשונה של התקנה המתייחסת לתשלום דמי המפתח עבור המושכר ללא קשר לזהות המשכיר וכן על קיומו של סעיף 120 לחוק הגנת הדייר שמזכה את בעל הבית בתשלום חלק מדמי המפתח, שעה שהחברה הדיירת מעבירה מניותיה לאחר. נימוקים אלו מקובלים גם עלינו. לשון התקנה ברורה למדי והיא קובעת כי סעיף 52 א' לחוק הגנת הדייר, אשר קובע את תקרת המקסימום של דמי השכירות לא יחול על בתי עסק ששולמו בעדם דמי מפתח ...

הנה כי כן, על פי התקנה יש לבחון האם שולמו דמי מפתח עבור העסק מבלי קשר לזהותו של הדייר. במקרה הנדון כאמור, הוכח כי שולמו עבור המושכר דמי מפתח בשנת 1956.

ללשונה הפשוטה והבהירה של התקנה יש להוסיף גם את הרציונל של התקנה שנותח על ידי שופטת בית הדין לשכירות ביסודיות ובבהירות. כפי שמצוין בפסק הדין, התקנה נועדה לאזן בין זכויותיו של המשכיר לשוכר בית העסק. משכך שעה שבעל המושכר קיבל דמי מפתח עבור המושכר, האינטרס בשיפור מעמדו אל מול השוכר חלש יותר מאשר אם לא קיבל דמי מפתח. במקרה שלפנינו, הוכח כי המערערים קיבלו דמי מפתח וגם בכך יש כדי לשכנענו כי אין להחיל עליהם את התקנה".

55.אשר על כן, משקבעתי כי שולמו דמי מפתח בעת כניסת הנתבעת (בשמה הקודם) למושכר לדייר הקודם, אין באי תשלום חלקו של בעל הבית בעת העברת מניות בחברה, ככל והיו כאלה וככל ומחייבות בתשלום חלקו של בעל הבית, בכדי להכניס את הנתבעת לגדר תקנה 1(22) לתקנות הגנת הדייר.

ד.5 – חריגה משטח המושכר

56.לבסוף, טוענת התובעת כי הנתבעת מחזיקה בשטח עודף על השטח שהושכר לה ולפיכך זכאית התובעת לדמי שכירות חופשיים ביחס לשטח העודף.

57.צודקת הנתבעת בטענתה, כי טענה לתשלום דמי שימוש ראויים בגין שטח החורג משטח המושכר אינו בסמכותו של בית משפט זה כבית דין לשכירות. די בכך להביא לדחיית הטענה.

58.למעלה מן הדרוש אוסיף כי מהראיות שהוגשו בתיק עולה לכאורה כי שטח המושכר כלל את שטח החצר.

לעניין זה ר' כתב התביעה שהוגש בתיק מס' 706/67 בו ציינה עמידר כי המושכר הושכר למטרת גרג', משרד, מחסנים, סככות וחצר. בתביעתה עתרה עמידר לחיוב הנתבעת בתשלום דמי מפתח בהתאם לפירוט הבא: חדר ששטחו 20.93 מ"ר, משרד ששטחו 22.28 מ"ר, 2 מחסנים ששטחם 21.24 ו-16.32 מ"ר, סככה בשטח 320 מ"ר, 2 יציעים בשטח 6.80 מ"ר ו-5.58 מ"ר, 1 יציע בשטח 22.28 מ"ר וחצר המשמשת לצרכי העסק ששטחה 398 מ"ר (נספח 7 לתצהיר מר באסם לחאם, ת/1).

59.זאת ועוד, התובעת רכשה את זכויותיה מרשות הפיתוח, כפי שהן, בכפוף לזכויותיהם של הדיירים המוגנים – כפי שהן. כך נקבע הן בחוברת המכרז והן בהסכם החכירה. בנסיבות אלה מושתקת התובעת מהעלאת טענות שיכלה עמידר לטעון בזמן אמת ולא טענה. לעניין זה יפים דברי בית המשפט בפסק הדין שניתן בעניין רובאעי, בפִסקאות 20-21:

"... התובעת רכשה את זכויותיה מעמידר, כפי שהן, בכפוף לזכויותיהם של הדיירים המוגנים, כפי שהובהר היטב בתנאי המכרז, והפכה לחליפתה של עמידר. משמע, גם אם הורחבה הדירה, לפני שנת 1998, ללא הסכמת עמידר, העובדה שעמידר לא מחתה על הרחבת הדירה, וציינה מפורשות במסמכי המכרז כי החלקות נמכרות עם הדירות עליהן, במצבן as is היא הנותנת כי מחלה למנוח על הפרת ההסכם באופן זה, והתובעת כחליפתה של עמידר, איבדה את זכותה לטעון כנגד אותה הפרה נטענת.

...

לא הוכח גם כי ג'אויש המנוח הרחיב את הדירה בתקופה שקדמה למכרז, היינו בין 1968 ל- 1998, אולם כאמור לעיל, אף אם היה הדבר מוכח, מושתקת התובעת מלטעון נגד הפרת ההסכם שכן עמידר עצמה לא התנגדה להרחבה הנטענת, לא פעלה בגין הפרת ההסכם ולפיכך רואים אותה כמי שמחלה על ההפרה. משמחלה עמידר על ההפרה, התובעת אינה רשאית לתבוע כל סעד בגינה, שכן היא חליפתה של עמידר, ורכשה את החלקה ואת זכויות הדיירים במבנים שניצבים עליה, כפי שהם".

דברים אלה יפים גם לענייננו.

ה – סופו של דבר

60.משקבעתי כי התובעת אינה זכאית לדמי שכירות חופשיים בגין המושכר, מתייתר הצורך לדון בטענותיה של התובעת ביחס לגובה דמי שכירות אלה ודין התביעה להידחות.

61.משכך, אני מורה על דחיית התביעה.

התובעת תשלם לנתבעת שכר טרחת עורכי דין בסכום כולל של 10,000 ₪.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים ותסגור את התיק.

ניתן היום, ב' אדר תשפ"ג, 23 פברואר 2023, בהעדר הצדדים.