רע"א בעניין ההחלטה הקובעת כי זכויות היוצרים של מוזיקאים ביצירות שונות הופרו בכך שנעשה בהן שימוש בפרסומות של "קוקה קולה".

השופטת א' חיות:

           לפנינו שלוש בקשות רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ד' אבניאלי) הקובעת כי זכויות היוצרים של מוזיקאים בשמונה עשרה יצירות שונות הופרו בכך שנעשה בהן שימוש בפרסומות של המותג "קוקה קולה".

1.        וואלה תקשורת בע"מ (להלן: וואלה) היא בעלת אתר האינטרנט "וואלה" ובמסגרתו החלה להפעיל בשנת 2002 אתר מוזיקה המכונה "My Music" (להלן: האתר), בו שודרו יצירות מוזיקליות שונות בעברית ובאנגלית. ביום 1.5.2003 התקשרה ווואלה בהסכם רישיון עם אגודת קומפוזיטורים מחברים ומו"לים למוסיקה בישראל (להלן: אקו"ם), תאגיד לניהול משותף של זכויות יוצרים, לביצוע פומבי של יצירות מוזיקליות באתר (להלן: הסכם הרישיון). על-פי אותו הסכם ניתן לוואלה רישיון גורף (המכונה גם: רישיון שמיכה) המתיר לה לשדר באתר את היצירות השייכות לרפרטואר אקו"ם, תמורת תמלוגים המחושבים על-ידי נוסחה שפורטה בהסכם אך הצדדים הסכימו כי רישיון השימוש ביצירות לא יחול על שימוש למטרות פרסום.

           חודשיים לאחר כריתת הסכם הרישיון, התקשרה וואלה ביום 1.7.2003 בהסכם עם החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ (להלן: החברה המרכזית), יצרנית המשקה "קוקה קולה", לשיתוף פעולה בהפעלת האתר (להלן: הסכם שיתוף הפעולה). עם כריתת הסכם שיתוף הפעולה, נוספו לאתר הלוגו והצבעים של המותג "קוקה קולה" והאתר הוכתר כ"אתר המוסיקה של קוקה קולה". בעקבות כך, פנתה אקו"ם לוואלה וטענה כי השימוש ביצירות המוזיקליות כחלק משיתוף הפעולה עם המותג "קוקה קולה" הוא בגדר "פרסומת" וכי בכך מפרה וואלה את ההסכם ביניהן. לאחר משא ומתן שקיימו ביניהן בעניין זה כרתו אקו"ם ווואלה ביום 31.8.2005 הסכם פשרה לפיו שילמה וואלה לאקו"ם פיצויים בסך 40,000 דולרים תמורת ויתור הדדי על טענות בנושא (להלן: הסכם הפשרה).

2.        המשיבות, 4 חברות בינלאומיות ו-2 חברות ישראליות המחזיקות בזכויות יוצרים של יצירות מוזיקליות שחוברו בארץ ובחו"ל וכן הגברת תרצה אריאל, אלמנתו של היוצר מאיר אריאל ז"ל, לא הסכינו עם הסכם הפשרה ועל כן הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי נגד וואלה והחברה המרכזית בטענה כי וואלה הפרה את חובותיה החוזיות כלפי אקו"ם, וכי וואלה והחברה המרכזית פעלו בניגוד לחוק זכויות יוצרים, 1911 (להלן: חוק זכויות יוצרים הישן) ופגעו בזכויותיהן הקנייניות של המשיבות בשמונה עשרה יצירות מוזיקליות (להלן: היצירות). הסעד שהתבקש בתביעה הוא פיצוי ביניים בסך של 3.5 מיליון ש"ח וכן צו למתן חשבונות שיורה לוואלה ולחברה המרכזית למסור פרטים נוספים בדבר היצירות שהושמעו באתר.

3.        בהליכים מקדמיים שנוהלו בפני בית המשפט המחוזי (כבוד הרשם, כתוארו אז, א' אורנשטיין) הסכימו הצדדים כי הדיון בתביעה יפוצל באופן שתחילה תוכרע הפלוגתא אותה ניסחו הצדדים כך:

האם לאקו"ם היו זכויות ב-18 היצירות נשוא התובענה, שהקנו לה גם את הזכות להתיר את השימוש בהן לוואלה, כפי שנעשה בפועל וללא צורך באישור התובעות, ולרבות הזכות להגיע להסדר פשרה בדיעבד עם וואלה (להלן: הפלוגתא).

           עוד הסכימו הצדדים כי ככל שיתברר שלאקו"ם הייתה זכות להגיע להסכם הפשרה תידחה התביעה, אך אם יקבע אחרת תתברר התביעה לגופה. בהמלצת הרשם שסבר כי אקו"ם היא צד נדרש להכרעה בפלוגתא כפי שנוסחה, הגישו וואלה והחברה המרכזית הודעת צד ג' נגד אקו"ם.

           בהחלטתו המתייחסת לפלוגתא שהועמדה לדיון כאמור, קבע בית המשפט המחוזי כי על-פי האופן שבו נוסחה הפלוגתא שאלת זכויותיהן של המשיבות בשמונה עשרה היצירות הנדונות לא הייתה שנויה במחלוקת בין הצדדים. על כן, דחה בית המשפט את טענותיהן של וואלה ואקו"ם בסיכומיהן כי המשיבות כלל לא הוכיחו את מעמדן. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי מאחר שההפרות הנטענות אירעו לפני כניסתו לתוקף של חוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (להלן: חוק זכויות יוצרים החדש), הרי שהדין החל על התובענה הוא חוק זכות יוצרים הישן. בנוסף העיר בית המשפט המחוזי כי האתר "ירד" מרשת האינטרנט בשנת 2008, ולכן לא יכול היה בית המשפט לצפות בו ועמדו לרשותו רק מספר תדפיסים המתארים את חזות האתר. בית המשפט ציין כי יש להצטער על כך שהמשיבות לא טרחו לתעד באופן מפורט יותר את מראה האתר, אך מן התדפיסים מצא כי הגולש באתר יכול היה לבחור מתוך 18 סוגות (ז'אנרים) רצף של שירים בסוגה שהוא מבקש להאזין לה (כגון: רוק ישראל, שירי ארץ ישראל, שנות ה-80, ועוד), או לבחור אוספי שירים של אמנים מסוימים (כגון: ג'ימי הנדריקס, זהבה בן, ועוד). בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי לא עמדה בפני הגולשים באתר האפשרות לבחור שיר מסוים והוא תיאר את האתר על פי מאפייניו כמעין "רדיו אינטרנטי", שעוטר באופן ויזואלי בצבעי וסמלי המותג "קוקה קולה".

4.        בנתחו את חשיפת המותג "קוקה קולה" באתר קבע בית המשפט המחוזי כי הוא אינו מקבל את עמדת המבקשות לפיה מדובר ב"חסות" שאיננה "פרסומת" בציינו כי השימוש ה"מסורתי" ביצירה מוזיקלית למטרת פרסום הוא אכן בדרך של שילוב היצירה בפס-הקול של הפרסומת ("סינכרוניזציה") ואילו המותג "קוקה קולה" נקשר עם המוזיקה באתר בכללותה ולא עם יצירה ספציפית. אולם, לשיטת בית המשפט המחוזי המותג "קוקה קולה" נשתל בתודעתו של כל גולש שנכנס לאתר במטרה ליצור אפקט עמוק ובלתי מודע של פרסומת למותג, ומשכך מדובר ב"פרסומת". כמו כן קבע בית המשפט כי יש לתמוה על עמדת אקו"ם לפיה מדובר ב"חסות" שאינה "פרסומת" בעוד שהיא זו אשר פנתה במכתב נזעם לוואלה בטענה כי שימוש באתר לפרסום המותג "קוקה קולה" מפר את תנאי הרישיון ובאותו מכתב אף ציינה כי מדובר בזכויות שחלקן אינן בידי אקו"ם. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין בהחלטתו כי לא ברור מדוע חזרה בה אקו"ם בהליך זה מן הטענות המפורשות שהפנתה כלפי וואלה באותו מכתב שבעקבותיו, כזכור, אף נחתם ביניהן ביום 31.8.2005 הסכם פשרה.