ק. נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ

פסק דין משלים בתובענה ייצוגית, לפי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") שעניינה תשלומים המגיעים לבעלי הפוליסה, על פי פוליסה לביטוח בריאות.

רקע, השתלשלות ההליך

מנורה היא חברת ביטוח בעלת רישיון מבטח ישראלי (להלן: "הנתבעת") לפי סעיף 15 בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981.

בין הנתבעת לבין התובעת נקשר הסכם ביטוח בקשר עם פוליסת בריאות הידועה בשם "בריאות מושלמת "TOP (להלן: "הפוליסה").

התובעת מבוטחת בפוליסה החל מיום 1.1.2006.

ביום 26.10.2006 נותחה התובעת בניתוח כירורגי פרטי מסוג "פילונידל סינוס" (להלן: "הניתוח").

הניתוח בוצע בבית חולים אסותא פתח תקווה, במימון מלא של קופת החולים מכבי.

פרק א' בפוליסה עניינו "ניתוח פרטי בארץ". בסעיף 1 בפרק זה נקבע כי "מקרה ביטוח" הוא: "ניתוח שעבר המבוטח בישראל, במהלך תקופת הביטוח".

בסעיף 2 בפרק זה נקבע כי: "המבטח מתחייב לשאת בהוצאות הקשורות במקרה הביטוח כדלקמן", ולאחר מכן בסעיפים קטנים 2.1 עד 2.8 מפורטות ההוצאות "שקשורות במקרה הביטוח": שכר מנתח, שכר מרדים, הוצאות אשפוז, חדר ניתוח, בדיקה פתולוגית, תותב, שכר אחות פרטית ושירותי אמבולנס.

"ניתוח אלקטיבי" מוגדר בהגדרות בפוליסה: "ניתוח אליו הופנה המבוטח ע"י רופא מומחה ממרפאה, לרבות מרפאות חוץ של בית החולים, כאשר קבלתו לבית החולים לצורך ביצוע הניתוח אינה נעשית באמצעות חדר המיון כמקרה דחוף".

סעיף 2.9 בפרק א' בפוליסה כותרתו "תגמולי ביטוח מיוחדים" והוא קובע:

"2.9.1 המציא המבוטח לביה"ח טופס 17 מטעם קופת החולים בה הוא חבר, לכיסוי הוצאות הניתוח המבוצע בבית החולים, והמבטח לא השתתף (הדגשה במקור – מ' נ') במימון הניתוח (כאמור בסעיפים 2.1-2.8 לעיל, כולם או מקצתם), ישלם המבטח למבוטח סכום השווה למחצית ערכו של הטופס, ובלבד שהניתוח שבוצע הינו ניתוח אלקטיבי" (הדגשה שלי – מ' נ').

סעיף זה הוא סלע המחלוקת בין הצדדים.

בחודש דצמבר 2006 הגישה התובעת לנתבעת טופס תביעה, בנוסח שנדרש על ידה, על מנת לממש את זכותה על פי סעיף 2.9.1 בפוליסה.

בתחילת חודש מרץ 2007 או בסמוך קיבלה התובעת מהנתבעת סכום של 2,000 ש"ח באמצעות העברה בנקאית לחשבונה.

בהתכתבויות בין הצדדים טענה הנתבעת כך:

במכתב מיום 8.3.07 (נספח ה' לבקשת האישור)- במקרה של ניתוח בבית חולים ציבורי, שהוצאותיו כוסו על ידי קופת החולים, זכאי המבוטח לפיצוי בגובה מחצית טופס 17. ערך הטופס הוא על פי מחירון משרד הבריאות בהתאם לנתונים שהוא מפרסם, באופן שבניתוחים שתומחרו על ידי משרד הבריאות, חישוב ערך הטופס הוא לפי תמחור זה. בניתוחים שלא תומחרו על ידי משרד הבריאות, ערך הטופס הוא לפי עלות יום אשפוז בלבד בהתאם למחירון משרד הבריאות. במכתב צוין עוד כי הניתוח של התובעת לא תומחר ועל כן הסכום המגיע למבקשת הוא לפי עלות טופס 17 בגין יום אשפוז, בסכום של 882 ש"ח משהייתה התובעת מאושפזת רק יום אחד. עם זאת נאמר במכתב, כי "למרות האמור לעיל... הוחלט לאשר סך של 2000 ש"ח (מחצית משכר מנתח)".

במכתב מיום 10.4.07 (נספח ו1 לבקשת האישור)– פרטה הנתבעת נתונים אלה: על פי מחירון מנורה, עלות ניתוח פרטי "פילונידל סינוס" באסותא – 4,150 ש"ח עלות שכוללת הוצאות אשפוז, הרדמה והוצאות חדר ניתוח. במכתב טענה הנתבעת כי מחצית שכר המנתח שולמה. על כן הוצעה למבקשת תוספת תשלום בסכום של 2,025 ש"ח - מחצית מהוצאות בית החולים.

במכתב מיום 2.5.07 (נספח ח' לבקשת האישור)– בעקבות פניית אבי התובעת, שביקש לדעת מדוע לא מקבלת התובעת מימון תרופות, ולמה לא שילמה הנתבעת למבקשת את מלוא הסכום מלכתחילה, השיבה הנתבעת כי ההצעה היא לצרכי פשרה.

במכתב מיום 11.6.07 (נספח י' לבקשת האישור)– חזרה הנתבעת וטענה שערך טופס 17 נקבע על פי קביעת משרד הבריאות בחוזר מנכ"ל.

הצדדים היו חלוקים בשאלת פרשנותו של סעיף 2.9.1 ובפרט לעניין משמעות המילים "סכום השווה למחצית ערכו של הטופס".

ביום 16.8.2012 אישרתי את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן: "החלטת האישור"). לאחר שסקרתי את ההלכה הפסוקה בעניין פרשנות חוזה ביטוח, לרבות כללי הפרשנות בהתחשב בייחודו של חוזה הביטוח, מסקנתי הלכאורית שם הייתה כדלקמן:

"לשון הפוליסה – הביטוי בפוליסה הוא 'סכום השווה למחצית ערכו של הטופס' [טופס 17 - מ' נ']. לשון הפוליסה מתיישבת לכאורה עם טענת המבקשת שמדובר במחצית עלות הניתוח הכוללת, ששולמה בפועל במקרה הספציפי, נוכח העובדה שטופס 17 הוא התחייבות של קופת החולים לכיסוי מלוא הוצאות הניתוח.

פרשנות המבקשת מתיישבת לכאורה עם המשמעות הרגילה של טופס 17 בלשון הציבור שמשמעו, כפי שטענה המבקשת, גם בעדותה לפניי, עלות הניתוח על כל מרכיביו כפי שמשולמת על ידי קופת החולים לבית החולים.

פרשנות זו עולה לכאורה גם מהפוליסה. סעיף 2 מפרט מהן ההוצאות בהן צריכה המשיבה לשאת בקרות מקרה הביטוח, דהיינו במקרה של ניתוח של מבוטח בישראל. בסעיפים קטנים 2.1 -2.8 יש פירוט של כל ההוצאות לרבות שכר מנתח, שכר מרדים, הוצאות אשפוז ועוד. סעיף 2.1.9 בא לאחר פירוט זה, וקובע שאם לא הפעיל המבוטח את הפוליסה, עקב כך שהמציא טופס 17 לבית החולים, קרי התחייבות של הקופה לשאת בכל הוצאות הניתוח, הוא יקבל מחצית משווי הטופס. המסקנה ההגיונית המתבקשת לכאורה היא שמחצית השווי היא מחצית העלויות שכיסתה הקופה ושנחסכו על ידי המשיבה.

פרשנות המבקשת מתיישבת לכאורה גם עם הבנת המשיבה את הפוליסה, כפי שעולה מסיומו של המכתב מיום 8.3.07. בסוף המכתב נאמר: 'במידה וברצונך לערער על תגמולי הביטוח שהועברו, עליך להמציא אישור קופ"ח/ביה"ח בו אושפזת לגבי ערכו של טופס 17 למקרה הנדון' (הדגשה שלי –מ' נ'). אם כטענת המשיבה, הסכום הנקוב בסעיף 2.9.1 בפוליסה הוא סכום המחירון של משרד הבריאות או מחירון מנורה, לשם מה הוצע למבקשת להביא אישור מבית החולים בו אושפזה באשר לערכו של טופס 17 למקרה הנדון. האמור דווקא סותר את טענות המשיבה כי לא הייתה לה כוונה לפיצוי פרטני שיש בינו לבין הוצאות הניתוח שבוצע, קורלציה.

נוכח האמור נראה לכאורה, כי הפירוש הנטען על ידי המשיבה, קרי שמדובר בסכום השווה להתחייבות קופת החולים לבית החולים לשאת בעלויות שירותי הבריאות שהיא מחויבת לספק לחבריה על פי חוק בריאות ממלכתי ושערך התחייבות זו הוא לפי מחירון משרד הבריאות, הוא פירוש מורכב שאינו עולה מהלשון הפשוטה לכאורה של הפוליסה. אין זה סביר בעיניי ליתן לפוליסה פרשנות הנסמכת על מחירונים שלא בא זכרם בפוליסה ועל כן מתבקש לפרש את המונחים בפוליסה באופן המקובל והשגור בציבור.

נראה כי אם חפצה המשיבה כי פירוש המונח 'שוויו של טופס 17' יהיה לפי הנטען על ידה, היה עליה להגדירו כפי שעשתה כן בכתבי טענותיה. יש לציין כי המשיבה אכן תיקנה את נוסח הפוליסה החל מחודש נובמבר 2007 באופן שהגדירה כי מחצית הסכום שתשלם היא מחצית מסכום מחירון משרד הבריאות (נספח 3 בתגובת המבקשת). טענת המשיבה שאין להשוות בין הפוליסות עקב כך שהפוליסה המאוחרת היא 'מוצר חדש' אינה נראית לי ומוטב שלא הייתה נטענת.

...

גם הסתמכותה של המשיבה על 'מילון המושגים' קשה בעיניי. בפתח המילון נכתב כהאי לישנא: 'ההסבר בהודעה זו אודות מונחים שונים הוא לצורך מידע כללי לקורא ואינו בא במקום הגדרתם בפוליסה. המשמעות של המונחים המחייבת את החברה היא זו המובאת בפוליסה, אשר אושרה על ידי המפקח על הביטוח'. על כן נראה לכאורה כי ההסתמכות על מילון זה אין לה מקום, והכתוב בפוליסה הוא הקובע.

בהסתמך על מילון המושגים טוענת המשיבה כי ערכו של 'טופס 17' הוא ערכה של התחייבות קופת החולים לכיסוי ההוצאות הרפואיות הכלולות בסל שירותי הבריאות הניתנים על-פי חוק לתושבי המדינה ולא התחייבות לכיסוי כל הוצאה רפואית באשר היא, כפי שגורסת המבקשת. המבקשת טענה כי הניתוח אותו עברה אינו כלול בסל הבריאות. המשיבה לא טענה אחרת. בהגדרת 'מקרה הביטוח' בפרק א' בפוליסה מדובר בניתוח שעבר המבוטח בישראל ואין כל מגבלה לסוג הניתוח דהיינו היותו כלול או לא כלול בסל הבריאות (בסעיף 2.9.1 קיים הסייג שהניתוח הוא ניתוח אלקטיבי). נוכח האמור, הפרשנות הנטענת, המגבילה את הכיסוי להוצאות שבסל הבריאות, אינה סבירה לכאורה בנסיבות העניין.

פרשנות נגד המנסח - אין מחלוקת כי הפוליסה אינה ברורה וכי גם למשיבה היו לפחות שתי גרסאות לעניין שוויו של טופס 17, האחת שהחישוב נעשה על פי מחירון משרד הבריאות והשנייה – שהוא נעשה על פי מחירון מנורה. יש לציין כי המשיבה בסיכומיה טוענת, שהפרשנות שלה, שהשווי הוא לפי מחירון מנורה, אינה סבירה ואינה נטענת עוד נוכח העובדה שאין לה עיגון לשוני בסעיף (ר' סעיף 6 בסיכומי המשיבה).

ממכתבה של המשיבה מיום 8.3.07 עולה כי פרשנותה שלה קשה לה ונראית בעיניה בלתי סבירה. שאם לא כן, אין כל הסבר מדוע חרף פרשנות זו, בחרה מיזמתה לשלם למבקשת עם הגשת טופס הדרישה, סכום הגבוה ביותר ממאה אחוז מהסכום שעליה לשלם לטענתה (2000 ש"ח במקום 882 ש"ח).

זאת ועוד. נציגת המשיבה שהעידה, סברה כי המבקשת אינה זכאית כלל לתגמולים על פי הפוליסה נוכח העובדה שהניתוח בוצע בבית חולים פרטי, שכן לטענתה הפוליסה מכסה רק ניתוח בבית חולים ציבורי (פר' עמ' 15 ש' 12- 22). יש לציין כי ב"כ המשיבה בסיכומיו אינו טוען כלל כי המבקשת אינה זכאית לתגמולים על פי הפוליסה.

בפוליסה עצמה יש סתירה בעניין זה. פרק א' מדבר בניתוח פרטי בארץ, ובסעיף 2.1 מתחייבת המשיבה לשאת בשכר מנתח בבית חולים פרטי. סעיף 2.9 אינו מבחין כלל בין בית חולים פרטי לבית חולים ציבורי ורק מזכיר בית חולים. בעמוד 21 בפוליסה בפירוט הכיסויים נכתב כי פיצוי במקרה של ניתוח בבית חולים ציבורי הוא מחצית טופס 17 וכי פיצוי במקרה של ניתוח בבית חולים פרטי שמומן בחלקו על ידי קופת החולים יהיה 25% מערך טופס 17.

פרשנותה של המבקשת לכאורה סבירה בנסיבות העניין, ולכאורה סבירה יותר מפרשנות המשיבה. על כן על פי הכלל הנוהג לעניין פוליסות ביטוח, יש לכאורה לפרש את הפוליסה לטובת המבקשת.

מבחן הציפיות הסבירות של המבוטח - מנקודת מבטו של מבטח סביר ניתן לומר כי הוא ביקש לתת תמריץ בדמות פיצוי, למבוטח שלא הפעיל את הפוליסה נוכח הרווח שלו מכך שלא ישא בכל הוצאות הניתוח כמפורט בסעיפים 2.1 – 2.8 בפוליסה. מנקודת מבטו של המבוטח הסביר, הוא בוחר שקופת החולים תשא בהוצאות הניתוח ואילו הוא יקבל פיצוי בגובה מחצית החסכון של המבטח. במילים אחרות, הציפייה הסבירה של המבוטח היא שהוא והמבטח יתחלקו בשווה בסכום שחסך המבטח באופן שהמבטח יוותר עם מחצית החסכון והמבוטח יקבל תגמולים מיוחדים באותו שיעור, מצב בו לכאורה שני הצדדים יוצאים נשכרים.

נוכח מיקומו של סעיף 2.1.9 לאחר סעיפים 2.1 -2.8 המפרטים בפרוטרוט את העלויות בהן על המבטח לשאת אם בוחר המבוטח להפעיל את הפוליסה, נראה לי כי דווקא פרשנות המבקשת מתיישבת לכאורה עם האינטרס ההוגן של המבוטח.

טענת המשיבה היא כי פרשנותה מחויבת מנקודת מבטו של המבוטח, שכן עליו לדעת קודם להחלטתו מהו שיעור הפיצוי שיקבל אם יבחר שלא להפעיל את הכיסוי על-פי הפוליסה. על כן לטענתה סביר לפרש את 'ערכו של טופס 17' באופן שיש לו משמעות שהמבוטח יכול לדעת בכל רגע נתון מה סכום הפיצוי שיקבל. לא מצאתי ממש בטענה זו. המבוטח יודע שאם הוא אינו מפעיל את הפוליסה יזכה גם בניתוח –על חשבון הקופה, וגם בכסף לפי סעיף 2.9.1 בפוליסה. ואילו אם יפעיל את הפוליסה, לא יקבל כיסוי מהקופה (שכן סביר שלא יבקשו) וגם לא יקבל את התגמולים המיוחדים.

לא מצאתי גם ממש בטענת המשיבה כי אין לקבל פרשנות לפיה התחייבה לשאת, במחצית מכל עלות שבה תישא קופת החולים, שכן כך תיאלץ לשאת בהוצאות בלתי מוגבלות שאין לה כל שליטה על שיעורן או יכולת להעריכן מראש, מצב שיעמיד אותה במצב שאינה יכולה לאמוד את התחייבויותיה המצרפיות כלפי מבוטחיה, ויהיה עליה להעלות את דמי הביטוח, כך ששכרם של המבוטחים ייצא בהפסדם. על פי סעיף 2 בפוליסה חשופה המשיבה לאפשרות, כי תיאלץ לממן ניתוחים מסוגים שונים במימון מלא על כל רכיביהם, כמפורט בסעיפים 2.1 – 2.8 בפוליסה. למשיבה אין ידיעה מראש על כמות הניתוחים וסוגיהם, ולמרות זאת אין טענה כי התחייבות זו מעמידה את המשיבה בקושי לעמוד בהתחייבויותיה, על כן ממילא גם מימון חלקי של ניתוח כאמור לא יכול לפגוע ביכולתה לעמוד בהתחייבויותיה.

לטענת המשיבה, תכליתו הכלכלית של סעיף 2.9.1 היא להביא להשאת רווחי מנורה ביצירת התקשרויות בינה לבין מבוטחים נוספים, וזאת כנגד הבטחת הפיצוי המיוחד. על כן אין לקבל את פרשנות המבקשת, לפיה התחייבות מנורה בסעיף 2.9.1 היא להעניק למבוטחיה פיצוי בשיעור של מחצית מכל עלות שבה תשא קופת החולים בקשר עם הניתוח שעבר המבוטח, יהא שיעורה אשר יהא שכן אין בה הגיון כלכלי. אינני מסכימה גם עם טענה זו. אמנם תכליתו הכלכלית של סעיף 2.9.1 הוא השאת רווחי המשיבה, אך השאת הרווחים היא בכך שהמשיבה לא נושאת בעלות מלאה של ניתוח לפי סעיפים 2.1 -2.8 בפוליסה, אלא במחצית.

סוף דבר – נראה לי כי יש אפשרות סבירה כי הפרשנות הנטענת על ידי המבקשת תתקבל וכי על כן יש אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה" (ההדגשות הוספו) (שם, בעמ' 19-16).

בנוסף קבעתי: כי עילת התביעה שבגינה ניתן האישור היא עילה של הפרת חוזה; כי שמורה לנתבעת הזכות לטעון להתיישנות; כי השאלה המשותפת לקבוצה היא מהי הפרשנות הראויה של הפוליסה והאם הפרה הנתבעת את החוזה, הוא הפוליסה; כי הסעדים הנתבעים הם השבה לחברי הקבוצה שעברו ניתוח פרטי שלא מומן עלי ידי הנתבעת וצו המחייב את הנתבעת לפעול להבא על פי פרשנות התובעת את הפוליסה.

הנתבעת הגישה בקשת רשות ערעור על החלטת האישור (רע"א 7930/12), וזו נדחתה בהחלטת הנשיא גרוניס ביום 3.2.2013. בהחלטתו נתן הנשיא גרוניס משקל, בין היתר, לעובדה כי הנתבעת תיקנה את הסעיף הרלבנטי בפוליסה לאחר הגשת בקשת האישור באופן שמפנה מפורשות למחירון משרד הבריאות.

ביום 8.5.2016 ניתן פסק הדין בתובענה. על אף שאישרתי את בקשת האישור, הוריתי על דחיית התובענה.

כאמור, בהחלטת האישור קיבלתי את טענת התובעת כי "פרשנות המבקשת מתיישבת לכאורה עם המשמעות הרגילה של טופס 17 בלשון הציבור שמשמעו, כפי שטענה המבקשת, גם בעדותה לפניי, עלות הניתוח על כל מרכיביו כפי שמשולמת על ידי קופת החולים לבית החולים". קביעה זו לא שונתה בפסק הדין.

יחד עם זאת, קבעתי כדלקמן:

"אשר על כן אני קובעת כי הוכח במידת ההוכחה הדרושה במשפט האזרחי, כי מחירון משרד הבריאות נוקב במחירים המרביים שעל קופות החולים לשלם לבתי החולים, ועל כן זוהי, כטענת התובעת "עלות הניתוח על כל מרכיביו כפי שמשולמת על ידי קופת החולים לבית החולים" (ר' הפסקה השנייה בציטוט המובא מהחלטת האישור). מכיוון שמדובר בעלות מרבית, והנתבעת הוכיחה כי היא משלמת, למצער, על פי המחירון (למעט שני חריגים אשר לא נטען כי מייצגים כלל כלשהו) הרי שהנתבעת שילמה לתובעת, ולקבוצה הנטענת על פי הקבוע בפוליסה, היא לא הפרה את חוזה הביטוח, ועל כן דין התובענה להידחות.

בנסיבות אלה צודקת הנתבעת בטענתה, כי עמדת המפקח על הביטוח שהובאה לעיל (ר' סעיף 23 לעיל) תומכת בקביעה האמורה.

כאן המקום להעיר כי לשון חוזר מנכ"ל משרד הבריאות ולשון המחירון אינן עקביות ולטעמי אינן ברורות. אני מקבלת את טענת הנתבעת כי נפלה טעות בהחלטת האישור, בקביעה כי מחירון משרד הבריאות אינו יכול להיות רלבנטי לתימחורו של ניתוח, בשל כך שלא נמצאה בו התייחסות לעלות ניתוחים, אלא לתעריפי אשפוז ושירותים אמבולטוריים בלבד, וזאת מהטעמים שעליהם עמדה הנתבעת ואשר פורטו לעיל (ר' סעיף 22 לעיל).

אני ערה לטענתה של התובעת כי משלושת מכתבי הנתבעת שצורפו לבקשת האישור נראה כי הנתבעת איננה עקבית בשיטתה באשר לקביעה מהו הסכום המגיע למבוטח על פי הפוליסה. כמו כן עולה מהם כי הנתבעת משלמת למבוטחיה סכומים הגבוהים ממחצית הסכום הנקוב במחירון, אפילו קודם לניהול מו"מ או השגה של המבוטח (ר' מכתב הנתבעת מיום 8.3.07, נספח 5 לכתב התביעה). גם מתצהירה המשלים של התובעת שבו פירטה מקרים של מבוטחים רבים, שאת פרטיהם קיבלה במסגרת גילוי המסמכים של הנתבעת (ר' סעיפים 70-29), עולה כי מבוטחים שונים קיבלו בגין הפוליסה, סכומים שונים בגין ניתוחים זהים, וכי הסכומים אינם תואמים בחלקם את מחירון משרד הבריאות. אינני מוצאת כי יש בהתנהלות זו של הנתבעת כדי לשנות ממסקנתי נוכח הטענות והראיות שהובאו לפניי. אציין עוד כי הנתבעת מצידה המציאה דוגמאות רבות (נספח י"ד לתצהיר הנתבעת) מהן עולה כי שילמה למבוטחיה על פי המחירון של משרד הבריאות. גם טענת הנתבעת כי היא משלמת מעבר למחיר מחירון משרד הבריאות מטעמי חסכון בהתדיינויות וכדי לרצות את המבוטחים, אינה מופרכת, והיא אף נתמכת בעמדת המפקח על הביטוח, שהובאה לעיל.

לא התעלמתי גם מן הטענה של התובעת כי טענת הנתבעת -לפיה לניתוח שעברה התובעת לא נקבע מחיר במחירון משרד הבריאות (ר' נספח ה' לבקשת האישור), ושעל כן הוצע לה תשלום בשווי מחצית יום אשפוז - הסתברה כלא מדויקת. זאת נוכח מחירון משרד הבריאות (נספח ה') שצורף לתצהיר הנתבעת, מחירון ספטמבר 2006 שהוא הרלבנטי לטעמה, ובו המחיר הנקוב הוא 437 ש"ח. ואולם מן הטעמים שהובאו לעיל, לא מצאתי שיש בכך כדי לשנות את מסקנתי. (פסקאות 32-30 לפסק הדין).

התובעת הגישה ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון (ע"א 5052/16), אשר החזיר את התובענה לפניי לשם מתן פסק דין משלים, כמפורט להלן:

"בית המשפט המחוזי הנכבד קבע בפסק דינו כי המשיבה הוכיחה כי היא משלמת לחברי הקבוצה למצער לפי מחירון משרד הבריאות, אשר נוקב במחירים המרביים שעל קופות החולים לשלם למבוטחי קופות החולים, ולכן לא הופר חוזה הביטוח.

דא עקא, שאין טענה כי מחירון זה חל על בתי החולים הפרטיים ולעניין אחרון זה, על אף טענת המשיבה, לא נקבע כי התעריפים הנקובים במחירון אינם נופלים בפועל גם מאלו הנגבים מקופות החולים בבתי החולים הפרטיים.

בהקשר זה אנו רואים – בהסכמת הצדדים שהתקבלה בעקבות המלצתנו – לקבל את הבקשה לראיה נוספת בערעור, שהוגשה לבית המשפט המחוזי קודם מתן פסק דינו.

בית המשפט יתיר למערערת לחקור את המצהיר. המערערת תהיה רשאית לבקש אף היא להגיש ראיה נוספת. בעניין אחרון זה, אין אנו קובעים מסמרות ובית המשפט המחוזי יחליט כחוכמתו וייתן הוראות דיוניות לפי שיקול דעתו.

בסופו של הליך, יינתן פסק דין משלים. זכויות הצדדים שמורות להם בהתייחס לפסק דינו המשלים של בית המשפט המחוזי."(ההדגשה שלי – מ' נ').

הראיות הנוספות

נוכח פסק דינו של בית המשפט העליון, התובענה שבה והתנהלה בפניי לשם בחינת הראיות הנוספות מטעם הצדדים.

ראיות הנתבעת

הנתבעת צירפה את תצהירו של עו"ד יואל ליפשיץ, סמנכ"ל פיקוח על קופות החולים במשרד הבריאות בין השנים 2012-2006 (להלן: "ליפשיץ"), כראיה נוספת מטעמה.

להלן תוכן תצהירו בתמצית:

1. על פי חוק בריאות ממלכתי תשנ"ד – 1994 מחויבות קופות החולים לספק לחבריהן את סל השירותים הקבוע בחוק ללא תשלום.

2. הואיל ותקציב הקופות מוגבל נוצר צורך להבטיח את יציבותן ואיתנותן של הקופות ואת היכולת לספק לחבריהן את מלוא השירותים כמתחייב בחוק.

3. לשם כך הוסדרו ברגולציה התשלומים שישלמו קופות החולים לבתי החולים בגין כל ההליכים הרפואיים שהן מספקות לחבריהן על פי חוק. זאת באמצעות קביעת תעריפים מקסימאליים שבתי החולים רשאים לגבות מקופות החולים בקשר עם ההליכים הרפואיים האמורים.

4. שרי הבריאות והאוצר עשו שימוש בסמכותם על פי חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים תשנ"ו- 1996 ופרסמו צווי פיקוח על מחירי ניתוחים ופרוצדורות שונות.

5. על מנת ליישם את הצווים מפרסם מנכ"ל משרד הבריאות מדי רבעון חוזר הכולל מחירון שבו נקובים התעריפים המקסימליים שרשאים בתי החולים לגבות מהקופות בגין הליכים רפואיים שונים.

6. המחירון מתייחס להליכים ספציפיים ונותן להם קוד תמחור (DRG). לרוב ההליכים יש קוד תמחור במחירון משרד הבריאות. מקום בו לא קיים קוד תמחור ספציפי נעשה התמחור לפי תעריף יום אשפוז כפול ימי האשפוז. עקרון זה עוגן בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות.

7. התעריפים במחירון משרד הבריאות מתייחסים לכל העלויות הכרוכות בביצוע ההליך הרלבנטי. כך לגבי ניתוח הוא כולל את עלויות שכר המנתח, אחות, מרדים, ציוד קבוע, זמן חדר ניתוח, זמן חדר התאוששות, ימי אשפוז ממוצעים, בדיקות ועוד.

8. מחירון משרד הבריאות משקלל אפוא את כלל עלויות הניתוחים. כל שוק הבריאות הציבורי על כל הניתוחים שמתבצעים במסגרתו מנהל על פי מחירון משרד הבריאות.

9. המחירונים של משרד הבריאות מתפרסמים לציבור באתר משרד הבריאות והם ניתנים להשגה גם על ידי פניה לבתי החולים ולקופות החולים.

10. תעריפי המחירון מהווים רף עליון לתשלום שעל הקופות להעביר לבתי החולים בגין ניתוחים שמבוצעים בחבריהן.

11. על כן "טופס 17" הוא התחייבות של הקופה לבית החולים לשלם לבית החולים סכומים שאינם עולים על הנקוב במחירון משרד הבריאות עבור אותו ניתוח.

12. כמעט בכל המקרים משלמות הקופות לבתי החולים תעריפים נמוכים משמעותית מאלה הנקובים במחירון משרד הבריאות נוכח הסכמים פרטניים בינן לבתי החולים, שבמסגרתם ניתנות הנחות מפליגות לקופות בשל כוח המיקוח שלהן.

13. התעריפים הנקובים במחירון משרד הבריאות אינם נופלים בממוצע מהתעריפים הנגבים מקופות החולים בבתי החולים הפרטיים ולעיתים אף עולים עליהם.

14. במערכת הציבורית מחירון משרד הבריאות מהווה את הרף העליון לתמחור ניתוחים וכמעט בכל המקרים ניתנות לקופות החולים הנחות מפליגות מהתעריף הנקוב בו. מדו"חות פיננסיים שמפרסם משרד הבריאות עולה כי בין הנחות אלו ניתנו הנחות בגין היקף מחזור פעולות המבוצעות בכל בית חולים; הנחות "קפינג", אותן מקבלות קופות החולים אם הן מבצעות בבית חולים נתון ניתוחים מעל לרף מסוים שנקבע בהסכם; הסכמים גלובאליים בין בתי החולים לקופות החולים המעניקים להן הנחות נוספות; והנחות תעריף לפעולות ספציפיות.

15. בהתאם לדוחות פיננסיים שמפרסם משרד הבריאות, ההנחות הממוצעות ממחירון משרד הבריאות שניתנו לקופות החולים בין השנים 2012-2008 נעו בין 15.7% ל-18.4% (נספח ד' לתצהירו).

16. מצב הדברים בו ככלל נגבים מקופות החולים מחירים נמוכים ממחירון משרד הבריאות תקף גם כאשר מדובר בניתוחים המבוצעים במערכת הפרטית. גם בבתי החולים הפרטיים ניתנות לקופות החולים הנחות מפליגות (הן הנחות שנתיות הן הנחות הניתנות בגין כל פרוצדורה) בהתחשב בכוח המיקוח הניכר שלהן, הנובע מן העובדה שבכוחן להפנות אל בית החולים עשרות ומאות אלפים מחבריהן, והן מהוות את המקור ליותר ממחצית ההכנסות של בתי החולים הפרטיים.

17. ההנחות באות לידי ביטוי, ביתר שאת, בשני בתי החולים הפרטיים הגדולים בישראל, אסותא והרצליה מדיקל סנטר, המוחזקים (במישרין א בעקיפין) על ידי שתי קופות החולים הגדולות בישראל – מכבי וכללית.

18. ככלל, גם בבתי החולים הפרטיים משלמות קופות החולים בעד ניתוחים המבוצעים בחבריהן (במסגרת השב"ן) תשלום הנגזר ממחירון משרד הבריאות וכולל הנחות משמעותיות על תעריף זה.

19. בנוסף, קופות החולים משלמות לבתי החולים הפרטיים תשלום בעד בחירת מנתח, שגם לגביו ניתנות להן הנחות מפליגות (ובנוסף הן גובות לגביו תשלומי השתתפות עצמית מחבריהן, שיכולים להגיע לאחוזים נכבדים מהסכום).

20. התעריפים שבמחירון משרד הבריאות מתייחסים לתמחור הניתוח במערכת הציבורית. מסיבה זו, הם מביאים בחשבון את עלות החזקתו של מערך בתי החולים הציבוריים, הכולל אלמנטים רבים שכלל אינם קיימים בבתי חולים פרטיים (למשל: חדר מיון, מערך טראומה, מערך שעת חירום, מחלקות שאינן כירורגיות ועוד). גם מסיבה זו, התעריפים הנגבים מקופות החולים בבתי החולים הפרטיים אינם עולים (בממוצע) על תעריפי משרד מחירון משרד הבריאות.

21. התעריפים שבמחירון משרד הבריאות מגלמים גם אלמנטים של סבסוד צולב של הליכים מסוימים על ידי הליכים אחרים (למשל: הליכים שכיחים המתומחרים בסכומים גבוהים יותר על מנת לסבסד הליכים נדירים יותר); ולעיתים אף מגלמים שיקולים מערכתיים חוץ-תמחיריים שונים (למשל: הרצון לתמרץ שימוש בהליכים מסוימים, למעט בשימוש בהליכים אחרים ועוד). גם מסיבות אלו, במקרים רבים עלותו של ניתוח מסוים על פי מחירון משרד הבריאות גבוהה יותר מעלותו במערכת הפרטית (הנקבעת על פי העלויות הממשיות של הניתוח ועל פי שיקולים תמחיריים-עסקיים הנוגעים לניתוח עצמו).

     

    ראיות התובעת

ביום 25.7.2018 התרתי גם לתובעת להביא ראיות נוספות מטעמה.

התובעת צירפה את חוות דעתה של גב' ליטל נאור, רו"ח (להלן: "נאור"), וכן את תצהירו של מר צ., אביה של התובעת (להלן: "").

נאור טענה בחוות דעתה כי מסקנותיו של ליפשיץ אינן מתבססות על יסוד סטטיסטי –כלכלי ועל כן אין ליתן להן משקל כלשהוא:

1. תצהירו של ליפשיץ אינו מתייחס לעובדה שבבתי החולים הציבוריים התנהלה בעבר פעילות של ניתוחים פרטיים על ידי קופות החולים, בתעריפים גבוהים מהמחירון הציבורי.

2. ניסיון להשוות באופן תיאורטי, בין עלויות ותמחיר ניתוחים בבתי חולים פרטיים לבין המערכת הציבורית בישראל, הוא חסר בסיס וחסר משמעות שכן מדובר בשני עולמות כלכליים שונים. מדובר בשני שווקים שכל אחד מהם פועל ומתנהג על בסיס כלכלי נפרד ושונה באופן מהותי. תמחור עלויות בבית חולים פרטי מבוסס על תמחור הוצאות קבועות ועלויות הניתוח ובעיקר שכר המנתח שהוא המרכיב היקר. תמחור עלות ניתוח בבית חולים ציבורי שונה ומבוסס עת שיקולים של משרד הבריאות, אין שקלול למרכיב הרווח, אין שקלול עלויות קבועות.

3. הבדיקות והניתוחים שנערכו על ידי ליפשיץ מתבססים ברובם על נתוני שוק הבריאות הציבורי, אשר אינו בר השוואה לשוק הבריאות הפרטי. מחירון משרד הבריאות לניתוחים בבתי החולים הציבוריים מחייב בבתי החולים הציבוריים בלבד, ואין להם כל רלבנטיות בקשר עם בתי החולים הפרטיים. תכניות השב"ן מתנהלות למעשה כביטוח פרטי לכל דבר ועניין, וזאת להבדיל מפעילות קופות החולים המספקות שירותים על פי סל הבריאות ומכוח הדין לו הן מחויבות.

4. בתי החולים הפרטיים מתנהגים כעסק לכל דבר ועניין המתמחר כל עלות ואת מרכיב הרווח, בעוד מחירי הניתוחים בבתי החולים הציבוריים נקבעים מדי תקופה על בסיס שיקולים שונים של משרד הבריאות. בהתאמה במערכת הפרטית אין שינויים מהותיים באופן תמחורו של כל ניתוח לאורך השנים בעוד שיטות תמחור הניתוחים במערכת הציבורית עברו שינויים מהותיים לאורך השנים.

5. המחירון הציבורי עבר לאורך השנים שינויים ותהפוכות מהותיים, ועל כן לא ניתן להשוות בין המחירון הציבורי בשנה מסוימת לבין המחירון הציבורי שהיה בתוקף מספר שנים קודם לכן. כך, למשל, המחירון הציבורי של שנת 1992 (אשר צורף לתצהיר ליפשיץ) שונה באופן מהותי מהמחירון הציבורי של שנת 2016, ומקל וחומר – בהשוואה למחירי הניתוחים בבתי החולים הפרטיים בשנים 2009-2006 (שהם המחירים הרלבנטיים לתובענה זו).

6. סוגיית התרת השר"פ בבתי החולים הציבוריים מפריכה את תצהירו של ליפשיץ. שכן אם אין הבדל בין המחירים שמשלמים הביטוחים המשלימים של קופות החולים בבתי החולים הפרטיים לבין המחירים שבמחירון הציבורי, אין טעם בביצוע שר"פ בבתי החולים הציבוריים. נקודת המוצא היא כי מתן שירותי רפואה פרטית בבתי חולים ציבוריים יגדיל את הכנסות בתי החולים והמנתחים מצד אחד ומצד שני הוצאות קופות החולים, תגדלנה. עלות הניתוחים בהכרח תגדל, שכן תשלום עבור בחירת מנתח בבית חולים ציבורי יגדיל את עלות הניתוחים בשיעור ניכר. מכך ירוויחו המנתחים ובתי החולים הציבוריים. המפסידות יהיו מכבי וכללית שבבעלותן בתי חולים פרטיים שיאבדו חלק מהכנסותיהם עקב ביצוע הניתוחים בבתי החולים הציבוריים במסגרת שר"פ ולא בבתי החולים הפרטיים.

7. הבדיקות והניתוחים של ליפשיץ מתבססים ברובים על נתוני שוק הבריאות

8. מרבית הציטוטים וההוכחות, עליהן מתבסס ליפשיץ בתצהירו, אינם יכולים להיחשב כאובייקטיביים, היות שהמצגים הועברו על ידי בעלי אינטרסים המשיקים למנורה, וקיימת סבירות גבוהה שמדובר בנתונים חלקיים, מגמתיים עם סתירות פנימיות.

9. מסקנתו של ליפשיץ, בקשר עם מחיר "הניתוח הממוצע", נעדרת ביסוס מדעי או מתמטי. מדובר במסקנה המבוססת על הנחות פשטניות ומופרכות, שאינן ממוסמכות ואינן יכולות להוות בסיס להסקת מסקנות כלשהן, בקשר עם עלות ניתוחים בבתי החולים הפרטיים.

   על מנת שניתן יהיה להתבסס על "ממוצע" כלשהוא, לצורך הסקת מסקנות, יש צורך לבצע מדגם, הן במערכת הפרטית הן במערכת הציבורית, בו יינתן ייצוג להיקף נרחב של ניתוחים ובתי חולים, ולבחון באמצעות כלים סטטיסטיים את השונות בכל "אוכלוסייה". לא צורפו חישובים לתצהירו של ליפשיץ והנתונים עליהם התבסס לא יכולים להוות בסיס לחישוב. מבחינה סטטיסטית, התייחסות למונח "ממוצע" למחירי הליכים רפואיים צריכה להיות מחושבת בגין אוכלוסיית מחירי ההליכים הרפואיים בכללותה. חישוב באמצעות דגימה אפשר שיעשה כל עוד האוכלוסייה תכלול מדגם מייצג הכולל מספר פריטים מספיק. אותו נתון, אליו מייחס ליפשיץ את המונח "ממוצע", חושב על בסיס מצומצם של פריטים (24 הליכים בלבד מתוך אוכלוסייה המונה עשרות אלפי הליכים רפואיים). ליפשיץ לא מספק כל נתונים בקשר עם אותו "ממוצע" – מי חישב אותו, לאיזו תקופה הוא מתייחס, מהו בסיס הנתונים ואיזו מתודולוגיה סטטיסטית נבחרה, על מנת לאפשר לגורם מקצועי להתחקות אחר החישובים שערך.

10. קיים הבדל מהותי באופן התמחור של הליכים הנכללים בתעריף הציבורי (DRG) לבין אלו שאינם נכללים בתעריף הציבורי (NON-DRG), המחושבים על פי מחיר ימי אשפוז.

טען בתצהירו, שהוגש כראיה נוספת, כי ליפשיץ נסמך בתצהירו על הנחות חלקיות ושגויות:

1. ליפשיץ מתעלם מכך שבתי החולים הציבוריים גובים בנפרד על ביקורים בחדרי המיון תשלומים נפרדים.

2. ליפשיץ מתעלם מכך שבתי החולים הציבוריים מסובסדים על ידי המדינה במאות מיליוני שקלים בשנה.

3. ליפשיץ מתעלם מכך שבבתי החולים הפרטיים התמחור מושפע גם ממרכיב הרווח שאינו קיים במערכת הציבורית.

4. ליפשיץ מתעלם מכך שבבתי החולים הפרטיים ישנה עלות שכר מנתח, המשולמת בנוסף לעלות חדר הניתוח ובנפרד לה.

5. ליפשיץ מתעלם מכך שהניתוחים במערכת הציבורית, שנקבע להם מחיר במחירון משרד הבריאות, כוללים את עלות האביזרים והשתלים (למעט מקרים חריגים שבהם יש תוספת לאביזר) בעוד שבמערכת הפרטית עלות האביזרים מתווספת לעלות הוצאות חדר ניתוח ושכר מנתח, מחושבת ומשולמת בנפרד מהם.

6. הסתמכותו של ליפשיץ על דברי נציגי מכבי בוועדת גרמן אין לה על מה לסמוך. מדובר במניפולציה מטעם נציגי מכבי, אשר ניסו לשכנע את חברי ועדת גרמן שלא לפגוע באפשרות להפעיל ניתוחים פרטיים בבית חולים אסותא או שלא לצמצם או להגביל את פעילותו. עוד ניסו נציגי מכבי לשכנע שאין צורך בהכנסת השר"פ לבתי החולים הציבוריים (מאחר ואפשרות זו תפגע קשות בהכנסות אסותא), מאחר שמחירי הניתוחים באסותא אינם יקרים.

   טענת הממוצע שהוצגה על ידי נציגי מכבי אינה רלבנטית ואינה משקפת, שכן לא נעריך תחשיב של עלויות בין ניתוחים באסותא לבין ניתוחים זהים בבתי החולים הציבוריים. נציגי מכבי בדקו את עלות כלל הפרוצדורות שמכבי מימנה במערכת הציבורית מול כלל הפרוצדורות שמימנה באסותא. אין בכך כל רלוונטיות.

   זאת ועוד, בחלק מהניתוחים השב"ן משלם רק את עלות הניתוח וחברת הביטוח משלמת את שכר המנתח, כך שעלות מכבי משקפת רק חלק מעלות הניתוח הכוללת.

   ניתוח מדוקדק של נציגי מכבי מחזק את הטענה כי באסותא המחירים יקרים יותר מבתי החולים הציבוריים. מדו"ח מסכם על פעילות השב"ן של משרד הבריאות לשנת 2013 עולה כי מכבי מימנה ניתוחים פרטיים בהיקף של כמעט חצי מיליארד ₪ (כלומר, פעילות פרטית שהיוותה 10% מפעילות מכבי). בעוד שהניתוחים במערכת הציבורית, שהיוו כ-90% מכלל הניתוחים במימון מכבי עלות מיליארד ₪ (נספח 6 לתצהירו). כך שלא יכול להיות ספק שהניתוחים במערכת הפרטית עולים למכבי סכומים גבוהים בהרבה.

7. הנתונים של מצגת אסותא, אשר הובאו בפני וועדת גרמן, רחוקים מן האמת. מדובר ברשימה קצרצרה של נתונים, מתוך עשרות אלפי פרוצדורות, שיש בה מניפולציות בנתונים (הנתונים הם כאמור משנת 2013 ומתייחסים לתקופה מאוחרת לתקופה שלפני הגשת התביעה – 2009.

8. המניפולציות שניתן לבצע במחירי הניתוחים, מורכבות התחום, הפערים בין המבוטחים לבין הנתבעת, מנוצלים על ידי הנתבעת על מנת להגדיל את חלקה בסכום הנחסך עקב החלטת המבוטח לערוך את הניתוח במימון קופת החולים, על חשבון המבוטחים.

ליפשיץ, נאור ו-חוה נחקרו על האמור בתצהיריהם.

טענות התובעת

פיצוי בהתאם למחצית מעלויות הניתוחים שמשלמת מנורה בבתי החולים הפרטיים הינו הדרך ההוגנת, הצודקת והעולה בקנה אחד עם פרשנות בית המשפט לפוליסה, לפיה ציפיית הצדדים היא לחלוק בחלקים שווים בחיסכון שנוצר למנורה עקב החלטת המבוטח לערוך את הניתוח שלא באמצעות מנורה. כך פועלת חברת כלל ביטוח במקרים דומים, וכך אף פועלת הנתבעת עצמה כשהיא מחליטה שלא להשתמש במחירון הציבורי לצורך חישוב הפיצוי. דרך זו הוגנת וסבירה למנורה, והיא אף מיטיבה עמה.

לאחר שבית המשפט קבע כי המחירון הציבורי אינו המחירון המוסכם בפוליסה, ומשהוכח כי המחירון הציבורי כולל במקרים רבים את עלות האשפוז בלבד ובכל המקרים הוא אינו כולל עלות שכר מנתח פרטי, יש למצוא מנגנון פיצוי הוגן, סביר ויעיל העולה בקנה אחד עם תכליות הפוליסה וציפיות הצדדים. המנגנון המוצע על ידי התובעת הוא המנגנון שאומץ על ידי הנתבעת במקרים בהם היא כן החליטה לחשב את הפיצוי בשים לב לעלות הניתוחים במערכת הפרטית ולא לפי המחירון הציבורי.

מנגנון זה מגשים את ציפיות הצדדים; הוא המנגנון הנוהג והמקובל על ידי חברות ביטוח אחרות שנתקלו בקושי דומה; הוא הוגן וסביר לשני הצדדים, שכן גם הנתבעת נהנית ומרוויחה ממנו.

בתי החולים הפרטיים, להבדיל מהמחירון הציבורי, מתמחרים את עלויות הניתוחים השונים בשים לב לכל עלויות הניתוח ביחס לכל לקוחותיהם (הן חברות הביטוח והן השב"ן). עלויות הניתוח שמומנו על ידי השב"ן הן בדיוק העלויות שנחסכו למנורה. על כן, המנגנון המוצע על ידי התובעת הוא הוגן, סביר ומהווה ביצוע הכי קרוב שאפשר ואף מדויק של הסכם הביטוח.

גם כלל ביטוח פועלת לפי מנגנון זה, בפוליסות בהן נקבע כי הפיצוי יהיה בשים לב לעלויות הניתוחים לקופות חולים בבתי חולים פרטיים. נוהג הוא מקור משפטי להשלמה במקרה של חוסר בהסכם.

העמדה הרשמית של משרד הבריאות ושל וועדת גרמן הפוכה מזו הנטענת על ידי ליפשיץ. נקודות המוצא של הממשלה ושל ועדת גרמן היא כי מחירי הניתוחים הפרטיים יקרים מהמחירון הציבורי, לעיתים בעשרות אחוזים, דבר הפוגע בבתי החולים הציבוריים.

הממשלה ביקשה להטיל פיקוח על תעריפי הניתוחים הפרטיים. בשלב הראשון, הממשלה ביקשה להטיל על קופות החולים ועל חברות הביטוח חובת דיווח על התעריפים המשולמים על ידן במערכת הפרטית, הכל בשל העובדה כי "מחירי הניתוחים שמבוצעים במימון פרטי יקרים במקרים מסוימים בעשרות אחוזים ממחירי הניתוחים שמבוצעים במימון ציבורי על כף שהם נערכים על גבי תשתיות דומות ובאמצעות אותם גורמי ייצור. ועדת גרמן המליצה אף היא להטיל פיקוח על תעריפי הרפואה הציבורית, ובנוסף היא הציעה להטיל היטל על גידול בהכנסות בתי החולים הפרטיים, שהכנסותיו יועברו למערכת הבריאות הציבורית בישראל.

אם תעריפי הרפואה הפרטית היו דומים לציבורית אזי השר"פ לא היה מייקר את הניתוחים במערכת הציבורית בשיעור מהותי בשל תוספת שכר המנתח הפרטי.

ההסכם בין הממשלה לבין בי"ח הציבורי אסותא אשדוד, בקשר עם הסכמתו לוותר על זכותו להפעלת שר"פ בהיקף של 25% מהפעילות בעד פיצוי כספי והטבות נוספות מצד הממשלה, מעיד כי מחירי הרפואה הפרטית אינם דומים או נמוכים מהמחירון הציבורי. אם טענה זו הייתה נכונה, המדינה לא הייתה משלמת פיצוי זה לבית החולים אסותא אשדוד.

אין כל רלבנטיות לטענת המחיר הממוצע ואין כל משמעות לממוצע כזה. למעשה, מעולם לא נערך או חושב ממוצע עלויות ניתוחים בבתי חולים פרטיים לעומת בתי חולים ציבוריים. את טענת המחיר הממוצע מבסס ליפשיץ על דברי נציגי מכבי בוועדת גרמן. מדובר בעדות שמיעה וסברה מאחר וליפשיץ כלל לא ערך חישוב כאמור. בסופו של יום עמדת נציגי מכבי לא התקבלה, ו-ועדת גרמן החליטה על שורה של צעדים במטרה לרסן את פעילות בתי החולים הפרטיים.

לא נערך תחשיב של עלויות בין ניתוחים באסותא לבין ניתוחים זהים בבתי החולים הציבוריים. נציגי מכבי בדקו את עלות כלל הפרוצדורות שמכבי מימנה במערכת הציבורית מול כלל הפרוצדורות שהיא מימנה באסותא. אין בכל רלבנטיות שכן מדובר בסוגי ניתוחים שונים, היקף ניתוחים שונה ושכיחות שונה, ונציגת מכבי אף הודתה בכך. בחלק מן הניתוחים השב"ן משלם רק את עלות חדר הניתוח וחברת הביטוח משלמת את שכר המנתח, כך שעלות מכבי משקפת רק חלק מעלות הניתוח הכוללת. ממוצע שאינו מבוסס על שיטה מדעית, פתוח למניפולציות והטיות.

ניתוח מדוקדק של דברי נציגת מכבי בוועדת גרמן מחזק את הטענה כי באסותא המחירים יקרים יותר מבתי החולים הציבוריים.

בניגוד לטענתו של ליפשיץ, כי מחירי הניתוחים מממנים גם עלויות אחרות שאינן קיימות בבתי חולים פרטיים (כגון: חדר מיון, טראומה וכו') – מחלקות אלה של בתי החולים הציבוריים ממומנות בנפרד ולא מהכנסות מניתוחים. לבתי החולים הציבוריים ישנן הכנסות מאשפוז ללא ניתוח, אגרת מיון, תרומות וסובסידיות מהממשלה, כך שהכנסות מניתוחים לא אמורות לממן את כלל עלויות בתי החולים.

עלות הניתוח במחירון הציבורי אינה כוללת לעולם את עלות שכר המנתח. במקרים רבים היא כוללת את עלות האשפוז בלבד וללא עלות חדר ניתוח, שתלים ואביזרים. היא אינה כוללת את מרכיבי הרווח והמע"מ הקיימים רק בבתי חולים פרטיים.

על כן, לא ניתן להשוות בין בתי חולים פרטיים לבין בתי חולים ציבוריים. הפתרון ההוגן הוא חישוב הפיצוי לחברי הקבוצה בהתאם לעלויות הניתוח בבתי חולים פרטיים למנורה.

טענות הנתבעת

התובעת לא הוכיחה קיומו של נזק ודי בכך כדי לחייב את דחיית התביעה.

על התובעת היה להראות מהו הסכום ששילמה קופת החולים הספציפית לבית החולים הספציפי בגין הניתוח הספציפי שעבר כל חבר קבוצה; וכן להראות כי סכום זה עולה על הקבוע במחירון במשרד הבריאות. בהתייחס לסעד העתידי היה על התובעת להציג מנגנון שיאפשר לחשב ביחס לכל מבוטח את עלות הניתוח הספציפי שיעבור.

התובעת לא עשתה זאת. היא אף הודתה כי אין אפשרות לעשות זאת. גם העדים הנוספים אותם הביאה התובעת הודו כי אין אפשרות לדעת מהן עלויות הניתוחים בבתי חולים פרטיים עבור קופות החולים, משום שהם לא ראו את ההסכמים בין קופות החולים לבין בתי החולים הפרטיים, כי אינם יכולים לקבוע באופן מהימן ובדוק שהמחירים במערכת הפרטית אכן גבוהים מהמערכת הציבורית וכי טענתם בהקשר זה נסמכת על השערות בלבד. ניסיונות העדים הנוספים להסתמך על תעריפי ניתוחים מאתר אסותא התברר כניסיון מוזר ללמוד על התעריפים הנגבים מקופות החולים מהתעריפים הנגבים מאדם פרטי.

יש לדחות את טענת התובעת, כי יש לחשב את הפיצוי לחברי הקבוצה בהתאם לעלויות הניתוח בבתי חולים פרטיים למנורה, מאחר שטענה זו חורגת מהעניין המצומצם לשמו החזיר בית המשפט העליון את הדיון לבית משפט זה. הדיון חזר לבית המשפט לשם גביית הראיות הנוספות ומתן פסק דין משלים, ולא על מנת לאפשר לתובעת להחליף את הסעד הנתבע בשלהי ההליך, לאחר שלא עלה בידיה להוכיח קיומו של נזק.

מדובר בניסיון פסול להרחבת חזית. זאת, מאחר שבבקשת האישור נטען כי ערכו של טופס 17 הוא התשלום ששילמה קופת החולים לבית החולים בגין הניתוח שעבר המבוטח. יתרה על כן, שני הצדדים אף הסכימו כי משמעות המונח "ערך טופס 17" אינה עלות הניתוח עבור הנתבעת. גם בית המשפט קבע כי מדובר בפרשנות שיש לדחותה.

בנסיבות אלה, כאשר הנזק הנתבע הוא "ערך טופס 17" כנגזר מעלות הניתוח עבור קופות החולים, ולגבי נזק זה התנהל הליך התביעה כולו; כאשר התובעת עצמה טענה כי בכל מקרה משמעות מונח זה אינה קשורה לעלות הניתוח עבור הנתבעת; וכאשר בהתאם לכך אושרה התביעה והתבררה לגבי נזק מסוים – התובעת אינה רשאית בסיכומיה לעתור לנזק אחר.

הצעת התובעת אינה "ביצוע בקירוב" של הפוליסה. ניתן להורות על ביצוע בקירוב כאשר מדובר בשינוי מינורי להסכם השומר על מהותו. השינוי שהתובעת טוענת שיש לבצע הוא שינוי דרמטי, אשר מחליף את המודד לפיצוי המיוחד שנקבע בפוליסה.

לקופות החולים, המפנות לבתי החולים מאות אלפים ממבוטחיהן והשולטות בבתי חולים פרטיים גדולים, יש כוח מיקוח ניכר לעומת חברות הביטוח, דבר המזכה אותן בתעריפים מופחתים ובהנחות מפליגות. התובעת לא הוכיחה כי עלויות הניתוחים לקופות החולים דומות לעלויות הניתוחים עבור חברות הביטוח. העדים מטעם התובעת הודו כי טענה זו מבוססת על השערות והנחות ולא על ראיות והשוואת הסכמים.

התובעת מבקשת לחשב את הפיצוי על פי מודד שאין לו זכר בפוליסה, ומבקשת שאותו מודד יהיה כזה שאין חולק שסכומו עולה על העלות לקופת החולים. התובעת דורשת, אפוא, לקבל סכומים מעבר למגיע על פי הפוליסה לשיטתה שלה.

הפוליסה בענייננו קובעת במפורש כי הפיצוי יעמוד על מחצית ערכו של טופס 17. ביטוי זה שולל את האפשרות שהפיצוי יקבע לפי עלות הניתוח לחברת הביטוח. בנסיבות אלו, אין להידרש לשאלת קיומו של "נוהג" לשם השלמת הפוליסה". התובעת אף לא הוכיחה קיומו של ה-"נוהג" הנטען על ידה. ההפך הוא הנכון. הנתבעת הוכיחה כי היא נוהגת לשלם למבוטחים על פי מחירון משרד הבריאות. העובדה שהנתבעת שילמה לתובעת כספים באופן חריג ולפנים משורת הדין, בהתבסס על מחירון הנתבעת, אינה מבססת קיומו של "נוהג". על כן, אין להידרש לנעשה בחברות ביטוח אחרות.

אין בלשון הפוליסה זכר לכך שהפיצוי המיוחד מבוסס על חלוקת הסכום שחסך המבטח בינו לבין המבוטח. הביטוי "מחצית ערך טופס 17" אינו מתייחס לסכום בו נושא המבטח על פי הפוליסה ונחסך לו, ולא יכולה להיות למבוטח "ציפייה" לחלוק על המבטח סכום זה.

מדובר בפיצוי שהוא מעין "בונוס" ולא בשיפוי על כספים שהוציא המבוטח מכיסו. על כן, הפיצוי יכול לעמוד על כל סכום עליו הסכימו הצדדים. אין מחלוקת כי הפוליסה לא קשרה בין התועלת לחברת הביטוח לבין סכום הפיצוי.

ליפשיץ ציין בתצהירו כי התעריפים הנקובים במחירון מתייחסים, ככלל, לכל העלויות הכרוכות בביצוע ההליך הרלוונטי. ליפשיץ גם קבע כי התעריפים הנקובים במחירון משרד הבריאות אינם נופלים בממוצע מהתעריפים הנגבים מקופות החולים בבתי החולים הפרטיים, ופרט את הטעמים לכך. דבריו של ליפשיץ נתמכים גם בדברי נציגי קופת חולים מכבי בפני ועדת גרמן, אשר ציינו כי העלות הממוצעת למכבי לניתוח בבית חולים פרטי היא פחות משליש מהעלות הממוצעת למכבי לניתוח בבית חולים ציבורי. דברי ליפשיץ נתמכים גם במצגת פומבית שהציגו נציגי בית חולים אסותא לוועדת גרמן (בה פורטו עלויותיהם של 24 ניתוחים, שכיחים ברובם, ועל פיה עולה כי בכל ההליכים הללו עלות הניתוח לקופות החולים במערכת הפרטית הייתה זולה יותר מעלותם על פי מחירון משרד הבריאות. דברי ליפשיץ נתמכים גם בדוחות משרד הבריאות, על פיהם עולה כי עלות אשפוז ממוצעת לקופת חולים בבית חולים ציבורי היא גבוהה מעלות האשפוז הממוצעת לניתוחים לקופת חולים כללית בבית חולים פרטי.

התובעת היא זו הנדרשת להוכיח קיומו של נזק שיטתי ולא הנתבעת. אף על פי כן, הובאו על ידי הנתבעת ראיות רבות המוכיחות כי העלות הממוצעת על פי המחירון עולה בהרבה על זו הנגבית מהשב"ן בבית חולים פרטיים. ראיות אלו כללו השוואה של עלויות כל הניתוחים, לרבות ניתוחים מאותו הסוג בין המערכת הפרטית לבין זו הציבורית. העדים מטעם התובעת הודו כי לא ערכו מדגם או בדיקה אחרת השוללים את הראיות שהובאו על ידי הנתבעת.

רכיבי מחירון משרד הבריאות אינם רלוונטיים. הנתון הרלוונטי הוא תעריף "השורה התחתונה" לכל ניתוח, ממנו נגזר הפיצוי. עובדה כי סכום זה אינו נופל מעלות הניתוח לקופת החולים. המחירון כולל את כל העלויות של הניתוחים המתומחרים בו. הניתוחים שאינם מתומחרים, שעלותם נקבעת לפי ימי אשפוז, הם ניתוחים שאינם שכיחים (הניתוחים המתומחרים במחירון מהווים כ- 80%-75% מכלל הניתוחים המתבצעים בפועל. העלות של ניתוחים שאינם מתומחרים אינה מורכבת בהכרח מעלות ימי אשפוז בלבד (עלות הכוללת עלויות של הניתוח גופו) אלא גם מאלמנטים נוספים המתומחרים במחירון.

עבור עלות בחירת מנתח פרטי ניתנות לקופות החולים הנחות מפליגות, באופן בו בסיכום הכולל של עלויות הניתוח, עלותו על פי המחירון אינה עולה בממוצע על עלותו בבית חולים פרטי. ליפשיץ הסביר כי האפשרות לבחור מנתח אינה מייקרת בהכרח את הניתוח מעבר לתעריף המחירון, שכן תמחור הניתוח במחירון כולל רכיבים אחרים שעלויותיהם גבוהות מעלות בחירת המנתח.

דבריו של ליפשיץ, בנוגע להגבלת שכר המנתחים בניתוחים פרטיים, אינם רלוונטיים.

על פי ליפשיץ, רכיב הרווח אינו יוצר שוני באופן תמחור הניתוחים בין המחירון לבין המערכת הפרטית. המחירון אף כולל מס על שכר ומע"מ על התשומות והמתכלים.

ההתנגדות להכנסת השר"פ למערכת הציבורית נבעה בעיקר מטעמי שוויון וצדק סוציאלי ועל מנת שלא ליצור ניגודי עניינים במערכת הציבורית, ולא מטעמי עלויות גרידא.

וועדת גרמן לא קבעה כי עלויות הניתוחים עבור השב"ן במערכת הפרטית עולות בהכרח על המחירון הציבורי.

התצהירים המשלימים מטעם התובעת אינם "ראיות". לרו"ח נאור ולמר אין מומחיות רלבנטית בעניינים נושא טענותיהם והם לא ערכו בדיקה של הנתונים הרלבנטיים בעניין.

דיון והכרעה

אכן בפסק הדין מיום 8.5.2016 נפלה טעות, עת קיבלתי את טענתה של הנתבעת כי התשלומים שמשלמות קופות החולים לבתי החולים בגין כל ההליכים הרפואיים האפשריים שהן מספקות לחבריהן על פי חוק הוסדרו ברגולציה, דהיינו בקביעת תעריפים מקסימאליים שבתי החולים רשאים לגבות מקופות החולים בקשר עם שירותים שהן מספקות לחבריהן על פי חוק. זאת משום שהאמור חל אך לגבי בתי החולים הציבוריים. עוד נפלה טעות בקביעה כי מחירון משרד הבריאות נוקב במחירים המירביים שעל קופות החולים לשלם לבתי החולים, שכן מדובר אך בבתי החולים הציבוריים.

נוכח האמור אני קובעת שיש לקבל את פרשנות התובעת לפוליסה וזאת מנימוקיי בהחלטת האישור ולפרשנות המתבקשת של הפוליסה הכל כפי שפורט לעיל בסעיף 10. ובתמצית - פרשנות התובעת מתיישבת עם המשמעות הרגילה של טופס 17 קרי - עלות הניתוח על כל מרכיביו כפי שמשולמת על ידי קופת החולים לבית החולים. אינני מקבלת על כן את פרשנות הנתבעת כי "ערך טופס 17" הוא התחייבות קופת החולים לבית החולים לשאת בעלויות לפי סל הבריאות, שערכה נקבע במחירון משרד הבריאות.

אלא שהתובעת לא הצליחה לקבל את ערכו של טופס 17, קרי את הנתונים שעניינם עלות הניתוח על כל מרכיביו כפי שמשולמת על ידי קופת החולים לבית החולים מקופת החולים ומשיבה אף היא אינה מחזיקה בנתונים. בחקירתה העידה התובעת כך:

"ת. הגעתי עם טופס לבי"ח ממכבי וקיבלתי שם מנתח, מרדים, תרופות, אחיות אשפוז והציפייה שלי לקבל חצי מהשירותים שקיבלתי שם. אתם יודעים כמה זה, כנראה. כי מכבי לא נותנת את האינפורמציה הזו כמובן". (פר' מיום 24.4.12 עמ' 8 ש' 23- 27) (ההדגשה שלי – מ' נ').

וכן:

"ת. אני טוענת שטופס 17 זה אותו טופס שאיתו הגעתי לבי"ח. מחירון מנורה אם זה היה כתוב, טופס 17 הוא מבחינתנו מחירון מנורה.

ש. אני מפנה אותך לנספח ג' לבקשה, טופס 17 איתו הגעת. בטופס הזה אין מחיר.

ת. נכון.

ש. אז מה את טוענת? בסעיף כתוב מחצית מערכו של טופס 17. מה ערכו?

ת. כל מה שקיבלתי בניתוח הזה, זה ערך טופס 17, כל השירותים שנתנו לי – מנתח, תרופות, הרדמה – כל העלויות האלה שאתם יודעים מהם, מגיע לי מחצית מהם" (פר שם עמ' 9 ש' 17- 22).

עוד העידה:

"ש. אנו עוסקים בטענה שהטעו אותך. את אמרת שהטעייה היא בסעיף הזה 2.9.1. שם בסעיף כתוב "ערך טופס 17". הויכוח בינינו הוא לפי מה מחשבים את אותו ערך טופס 17.

ת. נכון.

ש. לפי מחירון מנורה – את אומרת זה לא.

ת. אני לא אומרת לא...."

(עמ' 9 ש' 28- 32).

ועוד:

"ש. ז"א לפי טענתך, כל מבוטח שעושה ניתוח צריך להביא את טופס 17 למנורה. מנורה לפי סעיף 54 לתצהירך, אמורה "לערוך בירורים עם ביה"ח שבו נותחת" בקשר למחיר הניתוח ולשלם לך מחצית מהמחיר הזה.

ת. נכון.

ש. כשפנית את למכבי לבקש את עלות הניתוח, הם סירבו למסור לך.

ת. נכון.

ש. בכל מקרה, לפי הטענה שלך, אין מחירון של ניתוחים משום שלפי טענתך, מנורה אמורה לברר אחרי כל מקרה כמה עלה הניתוח בפועל ולשלם לך מחצית מזה.

ת. זה נכון".

(עמ' 11 ש' 10- 18) (ההדגשה שלי – מ' נ').

גם אבי התובעת העיד, והשיב לשאלה אם מכבי נתנה לו את הסכום ששילמה השיב: "מכבי לא נותנת סכומים שהיא שילמה" (פר' 14.2.19 ש' 11).

אורית שלם אוחנה, מנהלת מח' תביעות חיים ובריאות שעסקה בניהול תביעות, העידה מטעם הנתבעת (פר' מיום 24.4.12). גם מעדותה עולה כי התובעת לא קיבלה את הנתונים מקופת החולים (עמ' 18 ש' 22-21).

הנתבעת בסיכומיה טענה אף היא "קופות החולים אינן מוסרות מידע לגבי עלותו של ניתוח עבורן לגורמים חיצוניים, שכן מדובר בהסכמות מסחריות חסויות בינן לבין בתי החולים. אכן, לא יכול להיות חולק כי גם המבוטח וגם המבטח אינם יודעים – ואין להם יכולת או זכות לקבל – נתונים בדבר עלותו הספציפית של הניתוח לקופת החולים" (ר' ס' 5).

נוצר אפוא מצב שבו התשלום על פי הפוליסה מצריך נתון שעניינו ערכו של טופס 17, קרי - עלות הניתוח על כל מרכיביו כפי שמשולמת על ידי קופת החולים לבית החולים, ונתון זה אינו מצוי בידי הצדדים.

הנתבעת טענה כאמור בסיכומיה, כי בשל כך לא הוכיחה התובעת את הנזק שכן לא הראתה מהו הסכום שקופת חולים ספציפית שילמה לבית חולים ספציפי בגין ניתוח ספציפי. עוד טענה כי משהנתונים האמורים לא הוכחו הרי שלא הוכח כי הנתבעת משלמת פחות מהקבוע בפוליסה. אשר לביצוע בקירוב, כפי שמבקשת התובעת, טענה הנתבעת שמדובר בשינוי דרמטי של הפוליסה, שיש לדחות את הטענה משום שלא לשם כך הוחזר התיק לדיון, וכי מדובר בהרחבת חזית שהועלתה כאפשרות חילופית בסיכומים הקודמים ועתה עלתה כאפשרות יחידה.

אינני מקבלת טענות אלה.

הנתבעת קבעה בסעיף 2.9.1 בפוליסה, שתשלם למבוטח "סכום השווה למחצית ערכו של טופס 17". נתון זה, לשיטתה, הוא נתון שהקופות אינן מוסרות בהיותו סוד מסחרי.

על כן משלא קיבלתי את פרשנות הנתבעת לפוליסה, יוצא שטענת הנתבעת היא שעל פי הפוליסה לא זכאים המבוטחים לתשלום נוסף מעבר לזה שהיא בחרה לשלם להם. כלומר, מאחר שהנתבעת קבעה תנאי לתשלום שאינו בר מימוש בהיותו עלום, הרי שיכלה לבחור לשלם לחברי הקבוצה, שדרשו את הפיצוי על פי סעיף 2.9.1 בפוליסה, סכום שנגזר מנתון אחר שבו בחרה. משעשתה כן, זהו הסכום הסופי, שכן למבוטח אין דרך להוכיח שלא קיבל את כל המגיע לו משום שכאמור הנתון הרלבנטי הקבוע בפוליסה אינו ידוע.

אני סבורה כי אין לקבל פרשנות כזו מאחר שהיא אינה עולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב הקבוע בסעיף 39 בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.

בת"צ 55447-06-15 שיכוורגר ואח' נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (11.12.2019) נדרשה השופטת ג' לוין בבית המשפט המחוזי בבאר שבע לפרשנותה של פוליסת ביטוח לכיסוי ניתוחים בבית חולים פרטי, בה נכתב גם כן כי החברה תזכה את המבוטח ותשלם לו סכום השווה ל-50% מטופס 17. בהחלטת האישור שם לא קיבל בית המשפט את פרשנות המשיבה שם כי ערכו של טופס 17 הוא הקבוע במחירון משרד הבריאות. בית המשפט קבע, כפי שקבעתי גם אנכי, כי אין לקרוא לתוך הסעיף בפוליסה מינוח שאין לו זכר בפוליסה – קרי מחירון משרד הבריאות. עוד קבע כי על פניו קיבלה על עצמה המשיבה לחשב את הזיכוי על פי ערך ההתחייבות הקונקרטית. בית המשפט בשלב הלכאורי שם גם לא קיבל את טענת המשיבה כי הוכח שעלות ניתוח בבית חולים פרטי אינה עולה על מחירון משרד הבריאות.

אשר לטענת התובעת לעניין סעד הביצוע בקירוב

הנתבעת טענה כי טענת הביצוע בקירוב חורגת מהעניין המצומצם שלשמו החזיר בית המשפט העליון את הדיון לבית משפט זה. לטענתה הדיון חזר לבית המשפט לשם גביית הראיות הנוספות ומתן פסק דין משלים ולא על מנת לאפשר לתובעת להחליף את הסעד הנתבע בשלהי ההליך.

אינני מקבלת את הטענה כי התובענה הוחזרה בעניין מצומצם בלבד.

בית המשפט העליון קבע בפסק דינו כי: "... אין אנו קובעים מסמרות ובית המשפט המחוזי יחליט כחוכמתו וייתן הוראות דיוניות לפי שיקול דעתו. בסופו של הליך, יינתן פסק דין משלים." הנה כי כן, בית המשפט העליון לא הגביל את הלך הדיון בפניי ולאחר שבחנתי את הראיות הנוספות קבעתי, כאמור, כי יש לקבל את התביעה וכפי שיובהר להלן – לקבוע סעד ביצוע בקירוב.

גם הטענה כי בקשת הביצוע בקירוב מהווה הרחבת חזית אסורה דינה להידחות. הוכח במסגרת הבאת הראיות, כי אין מחלוקת כי ערכו של טופס 17 - עלות הניתוח על כל מרכיביו כפי שמשולמת על ידי קופת החולים לבית החולים – הוא נתון שאינו מצוי בידי הצדדים וכי אין באפשרותם להשיגו.

אני סבורה כי בנסיבות אלה רשאי בית המשפט לקבוע ביצוע סעד בקירוב נוכח סעיף 13 בחוק תובענות ייצוגיות, הקובע כי: "בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית בכל שינוי שיחליט עליו ביחס לבקשה לאישור, והכל כפי שייראה לו ראוי לשם הבטחת ניהול הוגן ויעיל של התובענה הייצוגית".

אציין בהקשר זה כי ברעא 5119/17 Hewlett Packard Company נ' עזרא (25.12.2017) נטען כנגד החלטתו של השופט גרוסקופף לאשר תובענה ייצוגית:

" לטענת HPהמשיב לא ביקש לתבוע פיצויים בגין חוסר נוחות או השבה של טובת הנאה שצמחה לה כתוצאה מחיסכון בעלויות הסימון ועל כן, לא היה בית המשפט קמא רשאי להתיר לו לתבוע ממנה סעדים אלה. HP סבורה כי בעשותו כן הפך עצמו בית המשפט קמא למעין "תובע על" וביצע מיוזמתו מקצה שיפורים בבקשת האישור. HP מדגישה בהקשר זה כי בית המשפט קמא לא היה מוסמך לנהוג כך אף לא מתוקף הסמכות הנתונה לו לאשר תובענה ייצוגית בשינויים, שכן סמכות זו נועדה להתגבר על קשיים דיוניים ולא לערוך מקצה שיפורים מהותי בבקשת האישור".

טענת המשיבה שם נדחתה על ידי הנשיאה חיות שקבעה:

" לטענת HP והמשווקות המורשות, המשיב לא ביקש לתבוע פיצויים בגין אי הנוחות שנגרמה כתוצאה מהפרתה של חובת הסימון ואף לא השבה של טובת ההנאה שצמחה כתוצאה מהפרתה של חובה זו, ולפיכך לא היה מקום להתיר לו לעשות כן. דין טענה זו להידחות. בבקשת האישור טען המשיב מפורשות כי לקבוצה נגרם נזק ממוני ובלתי ממוני (ראו, למשל, סעיף 32(ג) לבקשת האישור שצורפה כנספח ב' לתשובת המשיב לבקשות רשות הערעור). כמו כן, עתר המשיב מפורשות לאפשר לו לתבוע את HP והמשווקות המורשות בעילה של עשיית עושר ולא במשפט משום שחסכו בהוצאות הסימון בעברית "על חשבון בטיחותו ונוחותו של הצרכן הישראלי" (שם, בסעיף 140). אמנם, המשיב מיקד את עיקר טענותיו בנזק בלתי ממוני מסוג פגיעה באוטונומיה, ואילו לגבי הנזק שנגרם לקבוצה המיוצגת והתבטא בחוסר נוחות, טען בשפה רפה בלבד ולא עתר מפורשות לסעד של השבה. ואולם, אין לומר כי בקשת האישור נעדרת את התשתית העובדתית והמשפטית הנדרשת על מנת לאפשר לו לתבוע סעדים אלו. לכן אין עילה להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא בהקשר זה. כפי שכבר נפסק בעבר, לבית המשפט נתונה סמכות רחבה לאשר תובענה ייצוגית בשינויים ולבצע את ההתאמות הנדרשות על מנת "שלא להציב מכשולים דיוניים או אחרים בפני התובע הייצוגי הפוטנציאלי במקרים בהם, על פני הדברים, מהווה התובענה הייצוגית את הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקות שבין הצדדים" (ראו: ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, [פורסם בנבו], פסקה 20 (28.5.2012); רע"א 2453/13 עמר נ' עיריית חדרה, [פורסם בנבו], פסקה 15 (14.04.2015); וסעיף 13 לחוק תובענות ייצוגיות). אכן, ככלל, ייטה בית המשפט שלא להעלות מיוזמתו טענות שלא הועלו על ידי הצדדים. ואולם, בנסיבות המקרה דנן נראה כי ההתאמות שביצע בית המשפט קמא אינן סוטות באופן מהותי מהאמור בבקשת האישור ואין בהן כדי לפגוע בזכויות הדיוניות של HP והמשווקות המורשות".

כמו כן אני סבורה כי ענייננו נכנס אף בגדר החריגים שבהם רשאי בית המשפט להעניק סעד שלא התבקש. בעא 9118/06 שנרום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ (5.3.09) עמד בית המשפט על ההלכה בנוגע לסעד שלא התבקש כדלקמן:

"ההלכה הנוהגת היא כי, ככלל, לא יעניק בית המשפט לתובע סעד שלא נתבקש בכתב התביעה. כאשר מתעורר הצורך להעניק לתובע סעד שלא נתבקש, הדרך להתגבר על העדר עתירה לאותו הסעד היא באמצעות בקשה לתיקון התובענה [ראו: ע"א 490/85 מלחי יריחו בע"מ נ' מפעלי ים המלח, פ"ד מא(4) 401, 404 (1987); אורי גורן סוגיות בסדר הדין האזרחי, 154 (מהדורה תשיעית, 2007) (להלן: גורן); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי כרך א 581 (מהדורה 15, 2007)]. בנסיבות מיוחדות רשאי אמנם בית המשפט לפסוק סעד שלא התבקש מפורשות גם בלא שהוגשה בקשה לתיקון כתבי הטענות, אך זאת במקרים חריגים בלבד ובהתקיים מספר תנאים: (1) מדובר בסעד הנובע ישירות מן הסעד המקורי שהתבקש (2) כל העובדות הדרושות להענקת הסעד התבררו בפני בית המשפט ובפני בית המשפט מונחות כל הראיות המאפשרות לו להכריע לגבי הסעד הנוסף; (3) בית המשפט ראה כי הדבר מתחייב מן הרצון להגיע לתוצאה צודקת או מתוך צורך ללבן את השאלות המהותיות שבמחלוקת (ראו: ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטיין (לא פורסם, 30.12.2008); ע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה, פסקה 12 לפסק דינו של כבוד השופט לוי (לא פורסם, 8.6.2005); רע"א 196/88 טומשבסקי נ' אופנהיימר, פ"ד מב(4) 365, 372 (1988); ע"א 253/84 ספיר נ' ספיר, פ"ד מב(3) 14, 18 (1988); גורן, עמ' 78)" (ההדגשה שלי – מ' נ').

מאחר שהנתבעת היא שניסחה את הפוליסה, ומאחר שהיא מודה כי הנתון הרלבנטי אינו בנמצא, אני סבורה כי נוכח עקרון תום הלב היא מנועה מלטעון כנגד סעד חילופי, עת המניעות לממש את הפוליסה כלשונה נגרמה בעטייה. על כן אני סבורה כי מתקיימים תנאי החריג.

האם המבוקש – כי מחירון מנורה יהיה הנתון שממנו יגזר הפיצוי על פי סעיף 2.9.1 בפוליסה – הוא אכן ביצוע בקירוב

הנתבעת כתבה לאבי תובעת, במכתבה מיום 10.4.07 (נספח ו1 לבקשת האישור), שהיא מציעה לשלם 50% מעלות הניתוח הפרטי "ע"פ מחירון "מנורה" לניתוחים" .על כן, ניתן לקבוע כי הנתבעת הודתה בכך שהיא רואה במחירון שלה את הבסיס לתשלום על פי הפוליסה, ובכך היא מנועה מלטעון כי אין זה בסיס הולם.

מעבר לדרוש אוסיף עוד זאת.

בע"א 874/13 שד-של בילדינג אנד אינבסטמנט נ' יצחק מירון עו"ד (16.6.2015) דן בית המשפט העליון בהסכם שותפות בו הוגדר כי בכוונת הצדדים להקים עסק משותף שמטרותיו הן הגשת הצעה לרכישת קרקע במסגרת מכרז והשבחת הקרקע ומימושה. מצב הדברים היה כי השותפות פורקה והמקרקעין חולקו בעין, לא הוקם עסק משותף על המקרקעין במשמעותו הדווקנית. עם זאת ניתן משקל לכך שעסק משותף אכן הוקם בפועל ופעל משך שנתיים. נושא הדיון היה שכר הטרחה של המשיב שם על פי פרשנות המונח "עסק משותף". לפי הפרשנות הדווקנית לא הוקם עסק ועל כן המשיב אינו זכאי לשכר טרחה בעוד על פי פרשנות על פי תכלית החוזה ואומד דעת הצדדים זכאי המשיב לשכר טרחה. בית המשפט בחר באפשרות השנייה וקבע בין היתר:

"תוצאה זו מחויבת אף מעקרונות אחרים שבדיני החוזים, ובהם הדוקטרינה של הביצוע בקירוב (cy-pres) ועיקרון תום-הלב המעוגן בסעיף 39 לחוק החוזים.

על-פי דוקטרינת הביצוע בקירוב, רשאי בית המשפט – כאשר אין אפשרות לקיים את החיוב החוזי בדייקנות – לצוות על ביצועו בעין של חוזה בדרך של קירוב (ראו: ע"א 540/79 שמואלי נ' לויט, פ"ד לו(2) 45 (1982) בפסקה 5; ע"א 2686/99 אייזמן נ' קדמת עדן בע"מ, פ"ד נה(5) 365 (2001)). על הקשר בין דוקטרינה זו לבין עיקרון תום-הלב, עמדה פרופ' ג' שלו בספרה בציינה כי:

"רוחה והגיונה של תורת הביצוע בקירוב עולים בקנה אחד עם מגמות שיפוטיות מודרניות ועם עקרון תום-הלב: 'נטייתו של בית-המשפט היא, בכל מקרה שהדבר ניתן, להביא למימוש התחייבויות, אף שהדבר כרוך בתוספת או בשינוי שאינם מהווים תנאים חדשים או משנים את אופיו של ההסכם'. אכן, ישומה של תורה זו מהווה דוגמא יפה לאפקט הממתן של עקרון תום-הלב: כאשר החוזה אינו ניתן לאכיפה במדויק, אולם אפשר להגשים את כוונת הצדדים המקורית תוך סטייה לא גדולה מן החיוב החוזי המקורי, יתייצב עקרון תום-הלב לטובת מתן צו אכיפה 'בקירוב' לנפגע מן ההפרה. צו כזה יינתן במסגרת סעיף 4 לחוק התרופות, המסמיך את בית-המשפט להתנות צו אכיפה בתנאים המתחייבים מן החוזה 'לפי נסיבות העניין'" (גבריאלה שלו דיני חוזים 537 (מהדורה שניה, התשנ"ה)).

דבריה של פרופ' שלו יפים ביתר שאת גם לענייננו. אמנם, כאמור, אכיפה מדויקת של החוזה לכאורה אינה אפשרית בנסיבות העניין, אך מאחר שברור כי כוונת הצדדים המקורית, כפי שבאה לידי ביטוי בהתנהגותם, הייתה להמשיך ולפעול להשאת רווחים מהמקרקעין על-אף השינויים בהרכב השותפים, יש לאכוף את החוזה בקירוב, ולחייב את המערערות לשלם למשיב שלושה אחוזים מרווחי חלקן במקרקעין" (ההדגשות שלי – מ' נ').

אני סבורה כי גם בנסיבות העניין שלפניי, שהחיוב החוזי אינו ניתן לקיום עקב היעדר הנתון בדבר ערכו של טופס 17 – נתון שנקבע בפוליסה בהגדרה שניסחה הנתבעת ואשר היא קבעה אותו כבסיס לתשלום על פי הפוליסה, הוא מקרה מתאים לקבוע ביצוע בקירוב עת קביעה כזה תביא למימוש התחייבות הנתבעת.

יוער כי לא נעלמה מעיניי טענת הנתבעת כי מקום בו לא הוכח ערכו של טופס 17 ממילא לא הוכח כי הסכומים ששולמו לקבוצה נמוכים מאלה שהיו משולמים אילו שולמו ביחס לערך זה כפרשנות התובעת.

לאחר שעיינתי בתצהירו של עו"ד ליפשיץ ובחוות הדעת של רו"ח נאור, ושמעתי את חקירותיהם, מצאתי את נימוקיהם והשגותיהם של נאור ו כפי שפורטו לעיל, משכנעים, בכל הנוגע לפרכות שבחוות הדעת של ליפשיץ. על כן, לא שוכנעתי כי מחירי הניתוחים לקופות החולים בכובען כשב"ן, אינם עולים בממוצע על ערכם של אותם ניתוחים על פי מחירון משרד הבריאות כטענתו. אני סבורה כי בחירתה של הנתבעת לנקוט בפוליסה את הלשון שנקטה ולא להפנות למחירון משרד הבריאות גם היא תומכת במסקנתי.

ואולם, אפילו הייתי מקבלת את דעתו של ליפשיץ, הרי שמה שעולה ממנה הוא שמחירי הניתוחים לקופות החולים בכובען כשב"ן, אינם עולים בממוצע על ערכם של אותם ניתוחים על פי מחירון משרד הבריאות. אינני סבורה כי זהו טעם לדחיית התביעה. הנתבעת טענה בסיכומיה כי "התובעת טוענת כי אין "רלבנטיות" לטענה כי תעריפי מחירון משרד הבריאות אינם נופלים בממוצע מאלו הנגבים מקופה"ח בביה"ח הפרטיים. אין בטענה זו ממש. בתובענה ייצוגית המתייחסת מטבעה לקבוצה גדולה של תובעים יש לבחון האם נגרם נזק לקבוצה בכללותה. כאשר ברור כי אם תתקבל טענת התובע משמעות הדבר תהיה שחלק מחברי הקבוצה זכו בפיצוי עודף וחלק בפיצוי חסר ובממוצע לא נגרם נזק, המסקנה היא כי דין התביעה להידחות" (ס' 20). טענה זו דינה להידחות. קודם כל משום שביטוח אינו עניין של ממוצע של הקבוצה, אלא הוא מתייחס לכל מבוטח ומבוטח לעניין הליך רפואי ספציפי שעבר ולאשר מגיע לו על פי הפוליסה שבה הוא מחזיק. דינה להידחות גם משום שאם אכן יסתבר כי חלק מחברי הקבוצה הנטענת זכו בפיצוי יתר וחלק זכו בפיצוי חסר, הרי שבמקרה כזה הקבוצה שתהיה זכאית להשבה היא זו שקיבלה פיצוי בחסר ואשר לה מגיעה השבה, הא ותו לא. הפרט בקבוצה אינו נהנה מפיצוי יתר לו זכה פרט אחר, ועל כן אינני מקבלת את הטענה.

לאור האמור עד כאן אני קובעת כי על הנתבעת לקיים את הפוליסה בקירוב ברוח הצעת התובעת, ומנימוקי התובעת. על כן אני מורה כי הנתבעת תשלם לחברי הקבוצה פיצוי בגובה ההפרש - שבין מחצית הסכום שהנתבעת שילמה עבור כל סוג וסוג של ניתוח של מבוטחיה בתקופה הרלבנטית, בבית חולים פרטי שהנתבעת השתתפה במימונו, וזאת על פי הפוליסה (לפי סעיף 2 (פרק א') בפוליסה, על תתי סעיפיו 2.1- 2.8) - לבין הסכום ששילמה לחברי הקבוצה בגין כל סוג וסוג של ניתוח על פי סעיף 2.9.1 או על פי פוליסות ביטוח בריאות אחרות של הנתבעת הכוללות סעיף זהה או דומה לנוסח סעיף 2.9 בפרק א' בפוליסה.

הקבוצה היא: כל מבוטחי מנורה, הנתבעת, על פי הפוליסה ופוליסות ביטוח בריאות אחרות של הנתבעת הכוללות סעיף זהה או דומה לנוסח סעיף 2.9 בפרק א' בפוליסה, שנותחו בניתוח שהנתבעת לא השתתפה במימונו, בשלוש השנים שקדמו להגשת התביעה.

תת קבוצה היא: הקבוצה שזכאית לפיצוי, בשל כך שחבריה נותחו בניתוח בבית חולים פרטי ואשר הנתבעת לא השתתפה במימון הניתוח, והסכום ששולם לחבריה על פי סעיף 2.9.1 בפוליסה או על פי סעיף דומה בפוליסות ביטוח בריאות אחרות, נמוך ממחצית הסכום ששילמה הנתבעת עבור ניתוחים פרטיים מאותם סוגים, של מבוטחים, אשר הנתבעת השתתפה במימונם, על פי הפוליסה (לפי סעיף 2 (פרק א') בפוליסה, על תתי סעיפיו 2.1- 2.8) או על פי סעיף דומה בפוליסות ביטוח בריאות אחרות.

לשם בדיקת הזכאות של חברי הקבוצה, וחישוב תשלום הפרשי תגמולי הביטוח, אני ממנה ממונה לפי סעיף 20(ב) בחוק תובענות ייצוגיות.

אני ממנה את רו"ח יואב מרום טל' 054-3080603 (להלן: "הממונה") לשם בדיקת הזכאות של חברי הקבוצה ותשלום הפרש תגמולי הביטוח לחברי הקבוצה.

הנתבעת תעביר לממונה רשימה של כל חברי הקבוצה, ושל סוגי הניתוחים שעברו חברי הקבוצה.

הנתבעת תעביר לממונה פרטי התקשרות עם חברי הקבוצה כפי שמצויים אצלה.

הנתבעת תעביר לממונה נתונים על כל התשלומים ששילמה בתקופה הרלבנטית לתובענה, עבור ניתוחים של מבוטחיה, שהנתבעת השתתפה במימונם, על פי הפוליסה (לפי סעיף 2 (פרק א') בפוליסה, על תתי סעיפיו 2.1- 2.8), ועל פי פוליסות ביטוח בריאות אחרות של הנתבעת הכוללות סעיף זהה או דומה לנוסח סעיף 2.9 בפרק א' בפוליסה, וזאת בגין סוגי הניתוחים שעברו חברי הקבוצה.

הנתבעת תעביר לממונה פרטים לגבי תשלומים ששילמה לחברי הקבוצה על פי דרישתם לפי סעיף 2.9.1 בפוליסה. הממונה יהיה רשאי לפנות לחברי הקבוצה לשם אימות הסכומים ככל שימצא לנכון.

הנתבעת תעביר האמור בתוך 90 יום מפסק הדין, בצירוף תצהיר של בעל תפקיד בכיר שיצהיר על אמיתות הנתונים.

הממונה יחשב ההפרש בין הסכום ששולם לכל אחד מחברי הקבוצה על פי סעיף 2.9.1 בגין הניתוח שעבר לבין מחצית הסכום שהנתבעת שילמה עבור כל סוג וסוג של ניתוח של מבוטחיה בתקופה הרלבנטית, בבית חולים פרטי וזאת על פי הפוליסה (לפי סעיף 2 (פרק א') בפוליסה, על תתי סעיפיו 2.1- 2.8) ועל פי פוליסות ביטוח בריאות אחרות של הנתבעת הכוללות סעיף זהה או דומה לנוסח סעיף 2.9 בפרק א' בפוליסה,

הממונה רשאי לפנות לנתבעת לשם עיון במסמכים או בדרישה לקבלת נתונים נוספים ולעשות את כל הדרוש לשם מילוי תפקידו.

הממונה יודיע לבית המשפט עם סיום העבודה ויגיש לבית המשפט את רשימת חברי תת הקבוצה שלהם מגיעים הפרשים, וסכומיהם.

הנתבעת תשיב לחברי הקבוצה את הסכומים שיקבע הממונה בתוך 30 ימים. ככל שהנתבעת לא תצליח לאתר יותר מ-10% מחברי הקבוצה, תבצע איתור של חברי הקבוצה שלא אותרו, על חשבונה.

סכומים שיגיעו לחברי קבוצה שלא יאותרו למרות מאמצי הנתבעת, ישמרו בידי הנתבעת למשך שנה ולאחר מכן יועברו לקרן לפי סעיף 27א. בחוק תובענות ייצוגיות.

הממונה יקבל מהנתבעת את נתוני התשלום ויאשר כי ההשבה הושלמה.

בשכר טרחת הממונה תישא הנתבעת.

סוף דבר

התביעה מתקבלת.

הנתבעת תישא בתשלום גמול ושכר טרחה בשיעור של 25% (בצירוף מע"מ) מסכומי ההשבה שיקבע הממונה (5% גמול לתובעת ו-20% שכר טרחה לב"כ).

סכום הגמול לא יפחת בכל מקרה מ- 3000 ₪ ושכר הטרחה לא יפחת מ-46,800 ₪ (כולל מע"מ) ואני מורה שסכומים אלה ישולמו בתוך 30 יום מיום פסק הדין. יתרת הסכום ככל שתהיה כזו, תשולם לאחר שתושלם ההשבה לחברי הקבוצה, על פי אישור הממונה ולאחר קבלת אישור בית המשפט לכך.

הצדדים יגישו לאישור בית המשפט, בתוך 14 ימים מיום מתן פסק דין זה, נוסח הודעה בדבר פסק הדין. ההודעה, לאחר אישורה, תפורסם בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה, וגודלה לא יפחת מ-15 ס"מ X 15 ס"מ, בהתאם להוראת סעיף 25(א)(5) בחוק תובענות ייצוגיות. הנתבעת תישא בעלות הפרסום.

ניתנה היום, א' אדר תש"פ, 26 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.