האם על המשיבה 1 להשיב לקופת הכינוס את כספי פוליסות הביטוח של החייב, אשר קוזזו על ידה עקב חוב של החייב כלפיה בגין הלוואה שנטל לפני שניתן כנגדו צו כינוס?
א.רקע עובדתי וטענות הצדדים
1.לחייב פוליסות ביטוח אצל המשיבה 1 (להלן: "כלל") ובשנת 2005 נטל החייב הלוואה מכלל. בהסכם ההלוואה נקבע בין היתר כי: "ההלוואה ניתנת כנגד שעבוד ומשכון הפוליסות לטובת החברה" והחייב אף הקנה לכלל זכות לקיזוז הכספים וזכות עיכבון.
2.ביום 26.3.07 ניתן צו כינוס לנכסי החייב.
3.בשנים 2010-2011 קיזזה כלל את יתרת חוב ההלוואה של החייב מכספי הפוליסה שלו המופקדים אצלה.
4.הנאמן לנכסי החייב פנה לכלל על מנת שתשיב את הכספים שקיזזה ואולם היא טענה, כי לאור העובדה שהחייב משכן את כספי הפוליסה להבטחת ההלוואה, היא אינה צריכה להחזיר את הכספים שקיזזה.
5.לאור עמדה זו, הנאמן הגיש בקשה להשבת הכספים שכלל קיזזה בגין ההלוואה, לקופת הכינוס. לטענתו, הקיזוז נעשה שלא בידיעתו ושלא כדין.
ב.טענות כלל
1.כלל טוענת כי קיימת לה זכות קיזוז לפי סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש) תש"ם1980 (להלן: "סעיף 74") וזאת בנוסף לזכות הקיזוז שעוגנה בהסכם ההלוואה.
2.כלל היא בגדר נושה מובטח והמשכון השתכלל בדרך של הפקדת כספי הפוליסה אצלה. לטענתה, אין עליה חובה לרשום את המשכון מאחר ולפי סעיף 4 (2) לחוק המשכון תשכ"ז – 1967 (להלן: "חוק המשכון"), הסכם ההלוואה הוא בגדר "נייר ערך" כהגדרתו בחוק המשכון ולכן אין צורך ברישום המשכון והוא תקף כלפי שאר הנושים.
3.בנוסף, קיימת לה זכות עיכבון, הן על פי סעיף 11 לחוק המיטלטלין תשל"א – 1971 והן על פי הסכם ההלוואה ולכן היא היתה זכאית לממש את העיכבון ולקזז את ההלוואה.
ג.טענות הנאמן
1. מאחר והחייב טרם הגיע לגיל פרישה, אזי במועד שניתן צו הכינוס, טרם הבשיל חובה של כלל כלפי החייב. לפיכך, מאחר ומדובר בחוב מותנה, לא קמה לכלל זכות קיזוז לפני סעיף 74.
2.מרגע שהחייב העביר כספים לכלל לצורך החיסכון הפנסיוני שלו, הכספים כבר יצאו מבעלותו ולכן הוא לא יכול היה להעמידם כמשכון. הנכס הממושכן אינו הכספים שהופקדו בפוליסות אלא זכויותיו החוזיות על פי הפוליסות. לכן, זכויות החייב אינם בגדר "נכס נד" כמשמעותו בסעיף 4 (2) לחוק המשכון והמשכון לא יכול להשתכלל באמצעות הפקדה. משהמשכון לא נרשם כדין, הוא אינו גובר על זכויות נושים אחרים.
3.זכות העיכבון לא מאפשרת לנושה לממש את הנכס כפי שעשתה כלל. בנוסף, כלל לא מחזיקה בכספים השייכים לחייב וחל עליה רק חיוב אובליגטורי לשלם את הכספים לחייב על פי תנאי הפוליסה. עיכבון יכול להיות רק בנכס שניתן להחזיק בו פיזית ולא היה שום נכס פיזי בידי כלל, שניתן היה לעכב.
ד. טענות הכנ"ר
1.יש לדחות את בקשת הנאמן. זכויות החייב בפוליסות אצל כלל הן בגדר "נכס נד" כמשמעותו בחוק המשכון ולכן המשכון של כלל תקף אף ללא רישום.
2.הסכם ההלוואה מעניק לכלל זכות קיזוז, היות שמדובר באשראי הדדי כנדרש בסעיף 74 לפקודה. העובדה שהחייב רשאי למשוך את הכספים לפני גיל הפרישה, מלמדת כי זכות הקיזוז ההדדית היתה קיימת כבר במועד שניתן צו הכינוס.
3.זכות העיכבון לא כוללת את הזכות למימוש הנכס המעוכב ולכן כלל לא יכולה להצדיק פעולתה באמצעות מימוש זכות העיכבון.
ה.דיון והכרעה
שלוש שאלות עומדות להכרעה בבקשה זו:
א.האם לכלל שיעבוד משכון תקף בכספי הפוליסה?
ב.האם קמה לכלל זכות קיזוז?
ג.האם עמדה לכלל זכות עיכבון?
(א) האם בידי כלל שיעבוד משכון תקף?
1.במקרה דנן, בהסכם ההלוואה של החייב עם כלל נקבע כי ההלוואה ניתנת כנגד שיעבוד הכספים שבפוליסות וכספים אלו מהווים את הבטוחה שעל בסיסה ניתנה ההלוואה.
2.סעיף 4 לחוק המשכון קובע כי:
"כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של משכון יפה –
...
(2) בנכסים נדים ובניירות ערך ... והם הופקדו בידי הנושה .... עם הפקדתם כאמור וכול עוד הם מופקדים.
(3) בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר – עם רישום המשכון...".
3.סעיף 24 לחוק המשכון מגדיר "ניירות ערך" כ:
"תעודה, שטר, או מסמך אחר המוצאים לפי דין או נוהג, לפקודה או למוכר ומקנים לאוחז את הזכות הנדונה בהם".
4.כיצד לסווג את הנכס של החייב הנמצא אצל כלל? האם כדברי הנאמן מדובר בזכויות אובליגטוריות על פי פוליסת הביטוח ולא מדובר בנכס מוחשי או שמדובר בנכס מוחשי בדמות הכספים המופקדים אצל כלל?
5.הנאמן מביא מדבריה של ח. הרדוף בספרה : "זכויות עובדים בקופות גמל", 1997 בעמ' 25-26 שבו אומרת המחברת המלומדת כי:
"הכספים המופקדים בקופת הגמל עוברים מיד לבעלות הקופה... לבעל חשבון בקופה, אין זכות קניין בכספים ובנכסי ההשקעות. זכותו היא חוזית".
6.לפיכך טוען הנאמן: "כיצד יכול מבוטח למשכן נכס אשר יצא מבעלותו? התשובה היא כי הנכס הממושכן אינו הכספים אשר הופקדו ע"י החייב במסגרת הפוליסה אלא זכויות החייב ע"פ הפוליסות. ברי כי זכויות החייב ע"פ הפוליסות אינן בגדר "נכס נד" כאמור בסעיף 24 לחוק המשכון. ברי כי משכון בנכס מסוג זה אינו יכול להשתכלל בדרך של הפקדה" (סעיפים 105-106 לתגובתו).
7.הנאמן מפנה לספרו של פרופ' ויסמן, פירוש לחוק המשכון תשכ"ז 1967, פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי, תשל"ה – 1974 בעמ' 104 שבו אומר המחבר המלומד כי:
"התכונה המאפיינת את "ניירות הערך", על פי הגדרה זו, היא היכולת להקנות את הזכות המבוטאת באמצעות "הנייר" על ידי מסירת הנייר. כאשר נוצרת זהות כזאת בין הנייר המבטא את הזכות לזכות עצמה, ניתן להתייחס לזכות, שאין לה קיום פיסי, כאילו היתה נכס מוחשי. בזכויות שדמו בדרך זו לנכסים בעלי קיום מוחשי, ניתן לבצע מעין הפקדה, על ידי מסירת הנייר, ולכן אפשרו לגביהם יצירת "משכון מופקד".
8.הנאמן טוען כי ההסכמים שבין החייב לכלל הם בעלי קיום עצמאי בנפרד מהנייר עליהם נחתמו ולכן הם אינם מוגדרים כנייר ערך.
9.כאמור, השאלה המרכזית היא, כיצד לסווג את זכויות החייב אצל כלל? האם מדובר בכספים שעדיין בבעלותו של החייב ואולם הם מנוהלים ע"י כלל דהיינו שהבעלות בכספים נותרת בידי החייב או שמרגע שהחייב הפקיד את הכספים בחברת כלל, הוא כבר אינו הבעלים של הכספים ויש לו רק זכות חוזית לקבל את הכספים על פי תנאי הפוליסה?
10.שאלה זו נדונה בדנ"א 1/76 רפק אלקטרוניקה נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, פ"ד לא (1) 681 שבו נקבע בדעת הרוב (כב' השופט י. כהן) כי זכות החבר: "אינה זכות קניין אלא היא זכות חוזית המבוססת על קשר חוזי...".
הלכה זו אוזכרה גם בת"צ 14227-04-11 נועה פלד נ'' פנומנל החזקות בע"מ שבו קבעה כב' השופטת קרת- מאיר כי:
"הסכומים אותם מקבלת קופת הגמל הופכים בזמן התשלום לנכסי קופת הגמל... וכל ניירות הערך אותם רוכשת הקופה ונכסים אחרים בהם היא משקיעה את הכספים שקיבלה מחברים – הם נכסי החברה ולא נכסי החברים".
11.כפי שציין כב' השופט חסדאי שדן במקרה דומה בפש"ר 1628/07 אקסברד אורנה נ' כלל חברה לביטוח (3.8.15), המונח "נכס נד" לא מוגדר בחוק המשכון. פרופ' ויסמן בספרו הנ"ל (עמ' 19) סבור כי: "נכסים נדים, כוללים כסף ומן ההוראות שבחוק המשכון עולה כי אין מניעה כי כסף ישמש משכון".
12.מסכים אני עם עמדת כב' השופט חסדאי בפסה"ד הנ"ל, כי השעבוד שהעניק החייב לכלל אינו שיעבוד של הכספים שהפקיד אצלה אלא השעבוד הוא של הזכויות האובליגטוריות לקבלת הכספים ואין לחייב זכות קניינית בנכסי החברה. לפיכך, לא עסקינן ב"נכס נד" ולא ניתן לאמר כי מדובר במשכון שהופקד.
13.בע"א 1339/12 בנק מזרחי טפחות נ' אי סי אם יצרני מיזוג אוויר (להלן: "פס"ד מזרחי") ציין כב' השופט עמית כי:
"המבחן לאפיונו של נייר ערך ניתן לשכלול באמצעות הפקדה הינו מבחן ה"זכות המגולמת במסמך". דהיינו, כאשר הזכות המובטחת באותו נייר ערך מתמזג עם המסמך עצמו, כך שהמסמך והזכות חד הם ולא ניתן להפריד בין המסמך המעיד על קיומה של הזכות לבין הזכות המגולמת בו. במקרה כאמור, המסמך אינו מהווה רק ראייה לקיומה של הזכות אלא הוא חלק בלתי נפרד ממנה".
14.לפיכך, ההסכמים שבין כלל לבין החייב לרבות זכויותיו לקבלת תגמולים ופנסיה, אינם בגדר "נכס נד" במובנו בחוק המשכון. לכן, משהמשכון לא נרשם, אין כוחו של המשכון יפה כלפי נושים אחרים וכלל אינה נושה מובטחת.
15. קיימת עמדה שונה בפסיקה, הסוברת שיש לראות בכספים שהפקיד החייב בחברת הביטוח "נכס נד" ולכן אין צורך ברישום. עמדה זו אומצה בכמה פסקי דין בבתי המשפט המחוזיים (פש"ר 26951-04-14 בוגין נ' הכנ"ר (22.2.16 – להלן: "פס"ד בוגין"), פש"ר 9804-08-14 יחיאל שיאון נ' כונס הנכסים (11.12.14), פש"ר 42935-01-12 רול נ' עו"ד מולאור (6.7.14) ואף אני סברתי כך בפש"ר 3399-08-16 מגדל נ' ינון אלפסה (24.3.17).
16.ברם, נראה לאחר העיון, כי קשה לראות בזכות שיש לחייב לקבל את כספי הפוליסה כ"נכס מוחשי" כפי שסבור הכנ"ר (סעיף 12 לתגובתו). כפי שציין כב' השופט עמית בפס"ד מזרחי:
"ההכרה בשכלול משכון בדרך של הפקדה נובעת מההנחה שאין בכך כדי להטעות צדדים שלישיים, שכן הנכס עובר לחזקתו של הנושה, כך שלא נוצרת בעלות נחזית כלפי צדדים שלישיים לגבי הנכס... התכלית של פומביות המשכון מושגת באמצעות הימצאותו הפיזית של הנכס בחזקתו של בעל המשכון, כך שצדדים שלישיים לא יטעו לחשוב שהנכס הוא בבעלות הממשכן – החייב ויסתמכו עליו כחלק ממצבת נכסיו. ובקיצור, שכלול של משכון בדרך של הפקדה, יכול שייעשה אך לגבי נכסים מוחשיים, ושכלול לגבי נכסים לא מוחשיים ניתן לעשות אך בדרך של רישום".
17.לפיכך, אין לקבל את טענת כלל כי "הסכם ההלוואה עולה כדי "נייר ערך" כהגדרתו בחוק המשכון" (סעיף 92 לתגובתה). שהרי, הסכם ההלוואה לא מגלם את הזכות ואף אם ההסכם אבד, הזכות לא פקעה. בנוסף, העובדה שכספי הפוליסה ניתנים למשיכה בכל עת, לא הופכת אותם לנכס מוחשי. על מנת שניתן יהיה לראות בזכותו של החייב נכס מוחשי, יש צורך במסמך שהזכות "מוחפצת בו". לאור אפיון זכות החייב כזכות חוזית, נראה כי לא ניתן לראות בכספים שהחייב הפקיד לאורך השנים בקופה כנכס מוחשי שעדיין שייך לו והמהווה בטוחה. הבטוחה היא הזכות החוזית לקבלת כספי הפוליסה וזכות זו אינה "נכס נייד".
18.רישום שיעבוד אינו פעולה מורכבת. מדיניות משפטית ראויה צריכה לתמוך בהרחבת חובה זו, על מנת שכל צד שלישי יוכל לבחון באופן פשוט וברור, מה היקף חובותיו ושעבודיו של מי שמוענק לו אשראי. בניגוד לטענת הכנ"ר, אני לא סבור כי הדבר יקשה על הציבור ליטול הלוואות מהחברות שבהם מופקדים כספי הפנסיה והתמלוגים שלו. על החברות פשוט לדאוג לרישום השעבוד וכך יוכלו להבטיח את עצמם. כפי שציין כב' הנשיא אורנשטיין בפס"ד בוגין, ההגבלה על שיעבוד כספי פוליסה שקבועה בסעיף 25 לחוק קופות גמל, לא מונעת מהעמית להסכים לשעבוד כנגד קבלת הלוואה.
19.סיכומו של דבר: משהמשכון לא נרשם, הוא לא תקף כלפי הנאמן ויתר הנושים וכלל אינה נושה מובטחת.
(ב)האם קיימת לכלל זכות קיזוז?
1.סעיף 74 לפקודה קובע:
(א) היו אשראי הדדי או חוב הדדי או עסקים הדדיים אחרים תלויים בין חייב שניתן עליו צו כינוס ובין הבא לתבוע חוב מכוח הצו, ייערך לפיהם חשבון על המגיע מכל צד למשנהו, הסכום המגיע מצד אחד יקוזז כנגד המגיע מהצד האחר ויתרת החשבון, ולא יותר, ייתבע או ישולם, לפי הענין...".
2.בע"א 2146/06 אריה ברק נ' עו"ד ברוך אבוקרט – מפרק (18.11.2010) נקבע כי:
"משמעות הוראת סעיף 74 לפקודה הינה, כי בהתקיים תנאים מוקדמים מסוימים, תעמוד לנושה זכות לקזז במלואו חוב שהוא חב לחברה בפירוק כנגד סכום חוב שהחברה חבה לו; יתרת חוב של החברה כלפיו, ככל שתיוותר כזו, תשולם לו על בסיס שוויוני, על פי שיעור הפרעון היחסי שנקבע לשאר נושי החברה, בעלי מעמד זהה לשלו. המשמעות המעשית של פעולת הקיזוז מבחינת הנושה היא כי בגדרי הקיזוז, הוא זוכה במלוא החוב שהחברה חבה לו, כנגד החוב שהוא חב לה, בעוד שבלא קיזוז, היה זוכה רק בחלק יחסי מחוב החברה כלפיו. זכות הקיזוז, במימושה, מקנה לנושה בעל הזכות מעמד בכורה על פני יתר הנושים, הדומה לשעבוד קנייני, המקנה לבעליו את מלוא ערך החוב שהחברה חבה לו, בעדיפות על פני שאר הנושים, הזוכים בחלק יחסי מנשייתם בלבד".
3.דהיינו, אף שכלל אינה נושה מובטחת כמפורט לעיל, מכוח זכות הקיזוז העומדת לה על פי סעיף 74 לפקודה, היא זכאית לקזז את יתרת חובו של החייב כלפיה.
4.כפי שנקבע בפש"ר (ב"ש) 45719-05-11 יצחק אליסיאן נ' פסגות קופות גמל בע"מ (18.10.12) שעסק במקרה דומה:
"בענייננו מדובר במקרה קלאסי של חייב שהחזיק ביתרת זכות בחשבונו בקופת גמל ומנגד נטל אותו חייב הלוואה מקופת הגמל. לא יכולה להיות מחלוקת על כך שמתן ההלוואה נעשה על בסיס קיומה של יתרת הזכות בקופה, מכאן שמדובר באשראי הדדי החל בין הצדדים שניתן לקיזוז אף בלא מתן הודעה".
5.בעניינינו, מתן ההלוואה נעשה על בסיס קיומה של יתרת זכות בפוליסה ולפיכך מדובר באשראי הדדי בין הצדדים הניתן לקיזוז. זכות הקיזוז אף מצוינת במפורשת בסעיף ד' להסכם ההלוואה.
6. כפי שנקבע בפס"ד בוגין, העובדה שהחייב רשאי היה למשוך את הכספים טרם גיל הפרישה, מלמדת כי אין רלוונטיות לכך שגיל הפרישה טרם הגיע ולכן כבר במועד שניתן צו הכינוס, קיימת זכות קיזוז. במועד צו הכינוס, עמד אשראי הדדי בין כלל לחייב וחיובה של כלל לא היה מותנה.
7.סיכומו של דבר: לכלל עמדה זכות קיזוז על פי סעיף 74 לפקודה ולכן הקיזוז נעשה כדין.
(ג)האם היתה קימת לכלל זכות עיכבון?
1.ראשית, ספק אם הזכות של כלל לפירעון ההלוואה של החייב, הוא בגדר נכס שניתן לעכב. הפרופ' זלצמן בספרה עיכבון (עמ' 181) סוברת כי:
"נראה, כי בשל אופיו "הפוססורי" של העיכבון, אין הזכות יכולה להתממש אלא בנכס מוחשי, שתיתכן בו אחיזה פיסית".
2.גם פרופ' ויסמן במאמרו "הנכסים הכפופים לזכות העיכוב של עורכי דין", הפרקליט כ"ג (תשכ"ז) בעמ' 50 סבור כי:
"זכות העיכוב של עורכי דין תיתכן רק בנכסים מוחשיים, בעלי ישות פיזית".
3.ברם, אף אם ניתן לעכב זכות ערטילאית ולא רק מוחשית, זכות העיכבון אינה כוללת בתוכה את הזכות למימוש הנכס המעוכב. כפי שנקבע בע"א 8923/08 בנק דיסקונט לישראל נ' מתמור (13.2.11):
"...זכות העיכבון אינה מאפשרת למעכב להיפרע מן הנכס המעוכב וכל שהיא מאפשרת לו הוא להמשיך ולהחזיק בנכס המעוכב, עד שיקיים החייב את חיוביו".
ראו גם: פר"ק 1461/03 ברטי לוחות בע"מ נ' אי סי אם יצרני מיזוג אוויר (1.1.12) ופש"ר 1628/07 אקסברד אורנה נ' הכנ"ר (3.8.15).
4.לפיכך, משכלל מימשה בפועל את הכספים, היא לא יכולה להתלות בזכות העיכבון לצורך הגנה על פעולתה.
ו.העולה מן המקובץ:
1.יש לדחות את בקשת הנאמן, מאחר וכלל מימשה כדין את כספי החייב בהתאם לזכות הקיזוז שעמדה לה לפי סעיף 74 לפקודה.
2.ברם, מאחר וכלל מימשה את הכספים על דעת עצמה וללא תיאם עם הנאמן למרות שהיה עליה לעשות כן, כפי שטוען הנאמן בצדק (ראו: פרופ' שלום לרנר, קיזוז חיובים, תשס"ט – 2009 עמ' 246), הרי שככל שיתברר כי נגרם נזק לקופת הכינוס כגון עקב חיוב מס שניתן היה למנוע, רשאי הנאמן לדרוש כי כלל תשפה את קופת הכינוס על נזקיה, ככל שנגרמו.
ׁ
ניתנה היום, כ"ב סיוון תשע"ז, 16 יוני 2017, בהעדר הצדדים.
