פס"ד בתובענה שהגיש התובע לקבוע שהוא אביו של הקטין ובתובענת אמו של הקטין למתן צו מניעה קבוע כנגד התובע

ובעניין הקטין:                                ע', ת.ז. *********, יליד *****, קטין

                                                         ע"י אפוטרופוס לדין, עוה"ד אביביה ליברמן

                                                         במינוי הלשכה לסיוע משפטי

לפני שתי תובענות:

א.         תובענה שהגיש התובע לקבוע שהוא אביו של הקטין, תמ"ש 50002-07-11.

ב.         תובענת הנתבעת, אמו של הקטין, למתן צו מניעה קבוע כנגד התובע, תמ"ש 14048-05-16.

לשם הקלה, יכונו הצדדים, בשתי התובענות: "התובע" ו"הנתבעת". הקטין יצוין בשמו "ע'".

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובחומר המשפטי והסוציאלי שהוגש במהלך ההליכים, החלטתי לקבל את בקשת הנתבעת בתמ"ש 14048-05-16, למתן צו מניעה קבוע כנגד התובע, במגבלות שיקבעו להלן.

בהתחשב בנתונים האמורים, ובנוסף תוך התחשבות ברצונו של ע' ובטובתו כקטין, החלטתי לדחות בעת הזאת את תביעת התובע בתמ"ש 50002-07-11 לבדיקת שאלת האבהות.

הואיל ועמדת ע' עשויה להשתנות בעתיד, בעיקר לקראת הגיעו לבגרות, אין בפסיקה זו כדי לחסום את דרכו של התובע לשוב ולהעלות את שאלת האבהות בעתיד. התובע יוכל להגיש תובענה חדשה בעניין זה בחלוף 3 שנים ממועד מתן פסק דין זה.

מבוא

1. הנתבעת אינה חולקת על כך שהתובע הוא אביו של ע' אך היא מתנגדת לבקשתו להכרה באבהות. ע' מצדד בעמדת אמו. עמדתו העקרונית של ב"כ היוהמ"ש היא שמתן הסעד המבוקש בתובענה לקביעת אבהות כפוף לביצוע בדיקת סיווג רקמות. הגורמים האחרים, ובכלל זה העו"ס לסדרי דין והאפוטרופוס לדין, מתנגדים לביצוע בדיקה בעת הזו, טוענים שאינה משרתת את טובת הילד ומבקשים לדחותה למועד בו יבשילו התנאים מבחינת ע'.
2. אומנם בשני התיקים מדובר בשתי סוגיות נפרדות, עם זאת הקביעות בכל אחד מהם עשויות להשליך זו על זו. מצד אחד, לו יתברר שהתובע אינו אביו של ע', אפשרות שאינה נראית סבירה אף בעיני הנתבעת, כי אז לא תהיה לתובע כל עילה להימצא בקרבת הנתבעת ובסביבתו של ע'. מצד שני אם בעת הזו ועד לסיום התהליך הטיפולי ב-ע' (ובכפוף למתן תשובה חיובית בשאלת האבהות) יאסר על התובע להימצא במרחק מסוים מהנתבעת ומ-ע' כי אז יפחת במידה מסוימת חששה של הנתבעת מההצהרה שהתובע הוא אביו של ע'. אציין שהנתבעת מתנגדת להצהרה האמורה גם בשל העובדה שהיא יהודייה ואילו התובע מוסלמי. מהסיבות האמורות החלטתי לדון תחילה בתביעת הנתבעת למתן צו מניעה קבוע כנגד התובע ולאחר מכן לדון בתביעת התובע לבירור האבהות.
3. הרקע וטענות הצדדים ישמשו לצורך הדיון בשתי התובענות ולאחר מכן אדון בכל אחת מהתובענות בנפרד.
4. הדיון בתביעת התובע עוכב בתחילה בשל קשיים באיתור התובע. לאחר מכן חלו עיכובים בהגשת המלצות מטעם שירותי הרווחה, שניתן יהיה משום שביקשו למצות אפשרות להגיש חוות דעת מגובשת בשאלת השפעת ביצוע בדיקת הרקמות על ע'. ע', אשר הוגדר על ידי המטפלת שטיפלה בו במשך 4 שנים, כ"ילד בעל כוחות נפשיים דלים יחסית ומבנה נפשי לא מגובש", זקוק ליציבות ולעקביות; הערכת הגורמים המקצועיים הייתה שניתן יהיה להגיש חוות דעת מבוססת בשאלה האמורה רק לאחר שע' "ימשיך להיתרם מההליך הטיפולי המשמעותי בו הוא מצוי", (ראו תסקיר מיום 14.3.2017). על דברים דומים בתוכנם נמסר גם בעדכונים ובתסקירים משלימים שהוגשו לאחר מכן. התובע שב ופנה בבקשה למתן פסק דין. השארת התיק המשפטי פתוח אינה משרתת גם את טובתו של ע' ועל כן הגיע מועד ההכרעה, שלא הייתה קלה במקרה זה וזאת לא רק בשל מורכבות המקרה אלא גם משום שהנתונים שהועמדו לפני בית המשפט, על ידי גורמי המקצוע, היו חסרים.

הרקע

5. כתב התביעה שהגיש התובע בתמ"ש 50002-07-11 נוסח בצורה לקונית ביותר וצוינו בו תקופת ההיכרות בין התובע לבין הנתבעת ופרטים דלים ביותר בעניין הקשר ביניהם. בתביעה זו התמקד התובע בעיקר בטענתו שהוא אביו של ע' וברצונו שאבהותו תוכר באופן רשמי.
6. במקביל לתובענה זו הגיש התובע, באותו יום, גם תובענה לקביעת הסדרי ראיה עם ע' בתמ"ש 49987-07-11. בתובענה זו, אשר הוגשה במהלך ריצוי עונש מאסר בבית הכלא, ביקש התובע להורות על קיום מפגשים בינו לבין ע' בבית הכלא. בסופו של דבר התובענה נזנחה ונמחקה מחוסר מעש.
7. מכתבי ההגנה שהגישה הנתבעת וממסמכים אחרים שהתקבלו במהלך הדיון עולה תמונה מורכבת ומסובכת יותר, אם כי ברור שגם עתה חסרים פרטים ולא נחשפה כל התמונה המלאה.
8. ההיכרות בין התובע לבין הנתבעת החלה בשנת 2002. על פי רישומי משרד הפנים התובע רווק, מוסלמי, תושב קבע יליד ******, והנתבעת רווקה יהודייה, אזרחית ישראל ילידת ******. בכתב ההגנה טענה הנתבעת שההיכרות בינה לבין התובע החלה עוד בהיותה קטינה. התובע טען שהם הכירו כנערים בשכונה וכי הקשר ביניהם החל רק לאחר שהנתבעת בגרה.
9. במהלך הקשר, אשר נמשך בין 5 ל-7 שנים, התגוררו הצדדים, במשך תקופות מסוימות, בדירות שכורות וניהלו משק בית משותף.
10. לטענת הנתבעת, הקשר עם התובע לווה באלימות פיזית ומילולית כנגדה, ובמהלכו ריצה התובע תקופות מאסר שונות בגין עבירות אלימות וסמים. בסמוך לפני הלידה החל התובע לרצות עונש מאסר על רקע עבירות אלימות והנתבעת שהתה במקלט לנשים נפגעות אלימות.
11. אין חולק שבמהלך תקופת הקשר נרשמו השניים כזוג אצל עו"ד או אצל נוטריון. הנתבעת טענה שהפעולה נעשתה לבקשת התובע, על מנת לאפשר לה לבקרו בכלא, בעת ריצוי המאסר.
12. ע' נולד ביום ******. היה זה במהלך התקופה בה ריצה התובע עונש מאסר. התובע שוחרר מהכלא כאשר מלאו ל-ע' 11 חודשים. ע' רשום במשרד הפנים בשם משפחת אמו, כאזרח ישראלי, יהודי, ללא רישום אב.
13. לאחר שחרור התובע מהמאסר יצרה עמו הנתבעת קשר. נראה שבני הזוג התגוררו ביחד תקופה קצרה ובסופו של דבר נפרדו ב*****.
14. התובע טען שלאחר הולדת ע' שלחה אליו הנתבעת לבית הכלא מסמך בו היה רשום כאביו של ע'. המסמך נועד לאפשר לו קבלת חופשה מהכלא לרגל הולדת בנו הבכור. לטענתו התברר לו בדיעבד שהמדובר במסמך מזויף ושבמקביל ובהשפעת אמה, לא דיווחה הנתבעת למשרד הפנים על כך ש-ע' הוא בנו.
15. כאמור, התובע ריצה מספר תקופות מאסר, לאחר שהורשע בעבירות שונות. ביום 10.6.2008 התכנסה ועדה מחוזית לטיפול באלימות במשפחה והוחלט בה לא לשחרר את התובע לחופשות מהכלא בשל הערכה שהמדובר באדם בעל מסוכנות גבוהה כלפי הנתבעת.
16. ביום 1.2009 מספר ימים לפני המועד בו עמד התובע להשתחרר מאחת מתקופות המאסר אותן ריצה, הגישה הנתבעת לבית המשפט בקשה לצו הגנה נגדו. בבקשתה (בתמ"ש 2660/09) טענה הנתבעת שהתובע מהווה סכנה לה ול-ע'. במסגרת הליך זה צפיתי אפשרות שבבוא הזמן יתעורר הצורך בדיון בהסדרי קשר בין התובע לבין ע' ועל כן הורתי לעו"ס לסדרי דין להגיש תסקיר בו תבחן שאלת משמורתו של ע' והסדרי הקשר בינו לבין התובע.
17. איש לא התייצב בבית המשפט במועד שנקבע לדיון במעמד הצדדים בבקשה לצו הגנה. בדיעבד התברר שהנתבעת שבה לשהות במקלט לנשים נפגעות אלימות, אך זמן מה לאחר מכן עזבה את המקלט.
18. על פי ההחלטה האמורה, הגישה עו"ס לסדרי דין תסקיר ביום 08.07.2009. באותה עת היה ע' כבן 3 שנים. בתסקיר נכתב שהנתבעת טענה שכחודשיים לפני כן פגשה את התובע באקראי וכאשר ביקש להרים את ע' מהעגלה היא לקחה את ע' והלכה מהמקום. באותה עת טענו האם ועו"ס המשפחה ש-ע' אינו מכיר את אביו וכי התובע לא ביקש להתראות עמו. לא עלה בידי עורכת התסקיר להיפגש עם התובע, משום שלא ידעה כיצד לאתרו, והדברים שנכתבו בתסקיר התבססו על דברי הנתבעת ועל פרטים שהעו"ס קיבלה משירותי הרווחה וכנראה גם משב"ס. בסופו של דבר המלצתה הייתה להשאיר את משמורת ע' אצל הנתבעת, זאת לאחר שהתרשמה כי נשקפת מסוכנות גבוהה לחייה ולחיי ע' מצד התובע.
19. בהחלטתי מיום 15.7.2009, אשר נכתבה על גבי התסקיר, קבעתי שבמקרה שתוגש תובענה למשמורת, ניתן יהיה להסתייע במסקנות התסקיר.
20. בשנת 2009, מספר חודשים לאחר שחרורו מהכלא, נעצר התובע, פעם נוספת והורשע בעבירות שוד, סחר בסמים, מרמה ואיומים כלפי הנתבעת וכלפי ע' (ראו: פס"ד בע"פ ***** מיום **** אשר צורף לכתב ההגנה. בפס"ד זה דחה כב' ביהמ"ש העליון את ערעור התובע על העונש שהוטל עליו – 68 חודשי מאסר, כולל הפעלת מאסר על תנאי).
21. ביום 28.7.2011, במהלך ריצוי תקופת מאסר זו, הגיש התובע את התביעה לבירור האבהות בתמ"ש 50002-07-11. כאמור, באותו יום הוגשה גם התובענה לקביעת הסדרי השהות עם ע' בתמ"ש 49987-07-11. כאמור התובע זנח תובענה אחרונה זו, ככול הנראה לאחר עיון במסקנות התסקיר מיום 8.7.2009, ומשום שמעמדו ביחס ל-ע' טרם הוכר. כאמור, התובענה נמחקה מחוסר מעש ביום 15.1.2014.
22. במספר בקשות לצווי הגנה שהגישה כנגד התובע שבה הנתבעת על טענתה שהתובע ישב בכלא בשל ניסיון לרצחה. לדבריה כתוצאה מפעולותיו האלימות הייתה במצב קריטי בטיפול נמרץ. עוד טענה שהתובע ביקש לפגוע גם ב-ע'. התובע דחה טענה זו והטיל את האשמה על הנתבעת, עם זאת הודה שבמקרה אחד סטר לנתבעת.

בכל הבקשות לצו הגנה נעתר בית המשפט לבקשת הנתבעת בעת דיון במעמד צד אחד ובכולן לא התקיים בסופו של דבר דיון במעמד הצדדים. (ראו: ה"ט 2660-09-10, הוגשה ביום 29.1.2009, ה"ט 2661-09-10, הוגשה ביום 24.2.2009, וה"ט 4761-05-16, הוגשה ביום 2.5.2016).

23. בכתב הטענות ובדיונים בבית המשפט הכחיש התובע את טענות הנתבעת באשר לאלימותו כלפיה ולסיכון הנובע ממנו. לטענתו הוא נענש על מעשיו, הפנים את אחריותו והשתקם בכלא.
24. במהלך ריצוי העונש השתלב התובע במחלקה טיפולית בכלא. תחילה ניכר היה שעבר תהליך של שינוי אך לאחר מכן הועבר למחלקה רגילה בשל מה שכונה "התנהלות בלתי תקינה ובלתי אמינה".
25. מאז ששוחרר התובע ממאסרו האחרון הוצאו נגדו, לבקשת הנתבעת, צווי מניעה לפיהם נאסר עליו ליצור קשר עם ע'. עוד נאסר על התובע, בצווים אלה, להתקרב לשכונה בה מתגוררת הנתבעת עם ע' וליצור עמם כל קשר. אין חולק שבסמוך לשחרורו הגיע התובע מספר פעמים לשכונת מגורי הנתבעת, תוך הפרת צווי המניעה האמורים (ראו: פרוטוקול מיום 16.08.2017, עמ' 4, שורות 23-21, עמ' 5, שורות 32-18).
26. ביום 5.9.2011 הגישה הנתבעת כנגד התובע תובענה לקביעת משמורת (תמ"ש 5921-09-11). באותה עת היה ע' כבן 5.5 שנים. בתביעתה טענה, בין היתר, שהנתבע אינו מכיר את ע' ולא היה עמו בקשר ו-ע' אינו מכיר אותו ואין לו קשר עמו. בכתב ההגנה שהגיש הביע התובע הסכמה לכך שהמשמורת תהיה בידי האם, בכפוף לקבלת תסקיר ולקביעת זמני שהות.
27. ביום 12.8.2012 הוגש תסקיר שהסתמך, בין היתר על שיחת טלפון שניהלה העו"ס לסדרי דין עם התובע. באותה עת ריצה התובע עונש מאסר בגין עבירות שוד, איומים וסחר בסמים. התובע טען שהוא מתגעגע לילד וביקש ש-ע' יבוא לבקרו בכלא, פעם בחודש, ולאחר השחרור הוא ייפגש עמו פעם בשבוע, במתכונת שתיקבע על ידי בית המשפט. באותה עת היה ע' כבן 6 שנים והסתבר שהפעם האחרונה בה נפגש עם ע' הייתה 3 שנים קודם לכן והקשר הטלפוני עמו נסתיים 2.5 שנים קודם לכן. מסקנת העו"ס הייתה שאין לחדש את הקשר בין התובע לבין ע' בין כתלי הכלא.
28. בתסקיר חסוי שהוגש ביום 4.3.2013, ערב עלייתו של ע' לכיתה א', הובעה בין היתר ההערכה שמצבו הרגשי של ע' לא אפשר לו באותה עת לגייס כוחות ולהתמודד עם יצירת קשר עם אביו, אותו אינו מכיר ואינו זוכר.
29. בפס"ד שניתן ביום 4.3.2013 נקבע שהמשמורת תהא בידי הנתבעת. עוד נקבע שהסדרי הקשר יהיו בהתאם להמלצות שתוגשנה בתסקיר משלים.
30. בתסקיר חסוי שהוגש ביום 8.7.2014 הובעו חששות כבדים ביחס להתנהלותו של התובע לאחר שחרורו הצפוי מהכלא, שחרור שעל פי התסקיר היה עתיד להתרחש ביום ******.
31. ביום 1.3.2015 התכנסה ועדת התייעצות במטרה לדון בפעולות שעל הנתבעת לבצע לקראת שחרור התובע ממאסרו, בעקבות מידע שהתקבל ממשטרת ישראל וגורמים נוספים בנוגע למסוכנות התובע כלפיה וכלפי ע'. מסקנות הועדה הוגשו כחלק מכתב התביעה בהליך שלפני להטלת צו מניעה קבוע בתמ"ש 14048-05-16. הועדה המליצה לנתבעת לעזוב את X ולצאת למקום מוגן וחסוי לקראת שחרור התובע. הנתבעת הבינה את רמת המסוכנות הגבוהה הנשקפת לחייה ולחיי ע' אך ביקשה להישאר בX, בסמוך לבני משפחתה. מסקנות והמלצות חברות הועדה, שהייתה מורכבת מנציגי לשכת הרווחה ועיריית X, לנתבעת היו:
    • א. להוציא צו הגנה כנגד התובע כלפי הקטין ולחדש את צו המניעה שהוצא כנגד התובע.
    • ב. לעדכן את צוות בית הספר של ע' בעניין מסוכנות התובע והמלצות הועדה.
    • ג. לעדכן את תחנת המשטרה בנוגע להמלצות הוועדה ובנוגע לשחרורו הצפוי של התובע ממאסר.
    • ד. לאפשר לנתבעת להחזיק לחצן מצוקה שיהיה מקושר למשטרה.
    • ה. חברות הוועדה המליצו לנתבעת לפנות למקלט לנשים נפגעות אלימות מחוץ לX.
32. יצוין שהתובע לא היה שותף בכל דרך לדיון בוועדה. נראה שהוא לא הוזמן לוועדה ולא ניתנה לו הזדמנות לטעון את טענותיו לפני הוועדה. כאן המקום לציין שהעובדות הסוציאליות לסדרי דין ביססו חלק גדול מהרקע העובדתי בתסקירים על פרטים שקיבלו מהנתבעת ומבני משפחתה. מטבע הדברים התנהלות זו גרמה להצגה לא מאוזנת של העובדות ולהטלת האשמות על התובע גם במצבים בהם היה על הנתבעת לשאת באחריות.
33. התובע שוחרר ממאסר ביום 1.12.2015.
34. ב- 5.5.2016 הגישה הנתבעת כנגד התובע תביעה למתן צו מניעה קבוע (תמ"ש 14048-05-16). בתביעתה טענה שהיא חוששת שהתובע יפגע בה וב-ע'. הנתבעת טענה שתביעתה מגובה בהמלצות מטעם גורמי הרווחה ושירות בתי הסוהר, שאף יעצו לה להעתיק את מקום מגוריה אל מחוץ לX, במקום חסוי ומוגן הרחק מהנתבע. לתביעה צורף בין היתר דו"ח ועדת ההתייעצות מיום 1.3.2015 שהוזכר לעיל. יצוין שנראה שהנתבעת לא נקטה באיזה מאמצעי הזהירות עליהן המליצה הוועדה למעלה משנה לפני כן.
35. התובע לא התגונן כנגד תביעת הנתבעת. במהלך תקופה ארוכה, לא הצליחו ב"כ התובע וגורמי הרווחה לאתר את התובע וליצור עמו קשר. בשל החשש לחיי הנתבעת, חתמה כב' הרשמת, אורית אביגיל יהלומי, ביום 21.11.2016 על צו מניעה קבוע כנגד התובע בהעדר הגנה.
36. הנתבעת טענה שהתובע הפר את צו המניעה וביום 26.7.2017 נדונה בקשתה לאכוף עליו ציות לצו. לאחר שמיעת הצדדים קבע כב' השופט אתי כץ שהתובע אכן הפר את הצו בכך שעבד בסמוך למקום מגורי הנתבעת והורה למשטרת ישראל לאכוף הצו במקרה שהתובע ישוב ויפר אותו.
37. בבקשה שהגיש התובע לביטול פסה"ד שניתן בהיעדר הגנה, טען התובע, בין היתר, שבמהלך התקופה בה עבד ב(עסק) בשכונת ***** (אפריל 2017 - יולי 2017), לא יזם כל יצירת קשר עם הנתבעת או עם ע'. לדבריו הנתבעת הגיעה למקום עבודתו כשהיא שיכורה, היא תקפה אותו פיזית והשליכה עליו חפצים ובסופו של דבר ההינה גם להתלונן נגדו למשטרה כאילו תקף אותה. לדבריו, לאחר שהשוטרים צפו בסרטון המצלמה שהייתה בחנות, נעצרה הנתבעת למשך 4 ימים. עוד הצהיר שבשל תקיפתה זו ניתן כנגדה צו הרחקה ממנו, (ראו בקשתו מיום 27.7.2017).
38. בתגובה שהגישה הנתבעת לבקשה זו אישרה הנתבעת כי הגיעה למקום עבודתו של התובע וכי העיפה את (מוצרים מבית העסק). הנתבעת לא הכחישה כי בעת המקרה הייתה שתויה ולא הכחישה את הצהרת התובע בדבר העובדה כי נעצרה על ידי משטרת ישראל למשך 4 ימים.
39. בהסכמת הנתבעת בוטל הצו הקבוע ביום 1.8.2017, עם זאת נותר בעינו צו המניעה הזמני  עד להשלמת הדיון החוזר בתביעת הנתבעת להטלת צו מניעה קבוע.
40. ביום 22.08.2017 דחתה כב' השופטת אורלי שמאי-כתב את בקשת התובע לביטול או לצמצום צו המניעה הזמני שניתן נגדו. טענות התובע לפיהן צו המניעה הזמני אינו מידתי נדחו. בנוסף, התקבלו טענות הנתבעת (שכאמור גובו בהמלצות גורמי הרווחה, וועדת השחרורים מטעם שב"ס) לפיהן קיימת רמת מסוכנות גבוהה של התובע כלפי הנתבעת וכלפי ע', וכי התובע לא שינה את דרכיו העברייניות. ההחלטה התבססה בין היתר על הודאת התובע בעובדות הבאות:
    • א. ביום 16.3.2016 הורשע התובע בתקיפת בת זוגו במקום ציבורי.
    • ב. בחודש דצמבר 2016 נעצר התובע בחשד להחזקת סמים שלא לצריכה עצמית. התובע הודה כי החזיק במועד זה שלושה כדורי אקסטזי המשמשים אותו לצריכה עצמית.
    • ג. התובע הפר ביודעין את צו המניעה הזמני כלפי הנתבעת, גם במהלך שנת 2017. בתקופה זו אף איים על אמה של הנתבעת מספר פעמים.
41. ביום 14.03.2017 הוגש תסקיר נוסף. היה זה לאחר שהתובע שוחרר ממאסר. בתסקיר זה שולבה חוות דעתה של פסיכולוגית המלווה את ע', מאז נובמבר 2014. הפסיכולוגית המליצה שלא להעמיד את הקטין במצב בו עליו להתמודד עם סוגיית זהות אביו, זאת לאור מצבו הנפשי. על סמך המלצה זו, ביקשו עורכות התסקיר לדחות בשנה את בחינת בדיקת האבהות.
42. מספר חודשים לאחר הגשת התסקיר הגישה העו"ס לסדרי דין בקשה למינוי אפוטרופוס לדין עבור ע'. בהתאם לבקשה זו מונתה ביום 3.12.2017 עוה"ד אביביה ליברמן כאפוטרופוס לדין ל-ע'.
43. בעדכון שהוגש ביום 16.1.2018 שבו והביעו העובדות הסוציאליות לסדרי דין את דעתן שיש לכבד את רצונו של ע' שלא להיפגש עם התובע. עוד הובעה הדעה שאין לבצע בדיקת רקמות ל-ע' ללא ידיעתו. נטען גם שקיים חשש למסוכנות פוטנציאלית מצד התובע כלפי ע', לטענה אחרונה זו לא הובא כל ביסוס.
44. לאחרונה מלאו ל-כ' 13 שנים. אין בין ע' לבין התובע כל קשר.
45. גם התובע וגם הנתבעת מסכימים שהתובע הוא אביו הביולוגי של ע', אף שאינו רשום כאביו. לדברי האפוטרופוס לדין ע' מודע לאפשרות שהתובע הוא אביו, עם זאת ע' אמר לה שהתובע אינו חסר לו והוא אינו מעוניין בקשר עמו. לטענתו יש לו דמויות של אב בחייו.
46. בטרם אמשיך אציין שלאחר קריאה חוזרת ורצופה של תסקירים והעדכונים, לקראת כתיבת פסק דין זה, הגעתי למסקנה שמרבית הנתונים ששימשו את עורכות התסקיר התקבלו מאת הנתבעת ולא ניתנה לתובע הזדמנות הולמת להתמודד עם טענותיה ולהביע את עמדתו. יתכן שהעובדה שהתובע לא היה זמין במשך תקופות ארוכות, אם בשל כך שריצה עונשי מאסר בכלא ואם בשל מעבר כתובות והחלפת מספרי טלפון, גרמה לכך שהעובדות הסוציאליות נחשפו לטענותיו במידה פחותה משנחשפו לטענות הנתבעת.
47. עובדה נוספת היא שהעובדות הסוציאליות לסדרי דין לא מצאו לנכון להיפגש בעצמן עם ע' וקיבלו את התרשמותן ממנו מכלי שני (הפסיכולוגית שטיפלה ב-ע', הגננת והאפוטרופוס לדין). בתסקיר מיום 16.1.2018 נימקו העובדות הסוציאליות את הסיבה לכך בנימוק שדיון חוזר בסוגיית זהות האב ופגישה עם גורמים רשמיים בעניין תגביר את המצוקה בה הוא נתון ותפגע בו. אציין שנימוק זה היה במקומו לו היו העובדות הסוציאליות מוצאות לנכון להיפגש עמו ולו פעם אחת בתקופה ממושכת בה הוגשו מספר תסקירים ומספר עדכונים, בין השנים 2009 ו-2018.
48. המסקנה היא שלא הובאה לפני בית המשפט התמונה המלאה באשר להתנהלותה של הנתבעת ובקשר למצבו של ע'.

טענות הצדדים

49. כפי שכבר ציינתי, החלטתי לרכז את טענות הצדדים בשתי התובענות.

טענות הנתבעת

50. התובע הוא אדם אלים שפגע בנתבעת בעבר ואף ריצה עונשי מאסר על-כך. לאור מסוכנות זו, הופנו הנתבעת ו-ע' בעבר למקלט לנשים נפגעות אלימות.
51. לאחר שחרורו ממאסרו הביעו רשויות הרווחה חשש כבד מאוד לחיי הנתבעת ולחיי ע', והוצע לנתבעת לעבור למקלט לנשים נפגעות אלימות.
52. התובע יצר לאחרונה קשר עם הנתבעת ושלח לה ציורים והודעות קוליות.
53. התובע הגיע מספר פעמים, לאזור מגוריה של הנתבעת, תוך הפרת צווי המניעה האוסרים עליו להתקרב לאזור. הנתבעת ביקשה להסתמך על החלטת בית המשפט בתמ"ש 14048-05-16, בה נדחתה בקשת התובע לביטול או לצמצום צו המניעה הזמני (ראו: פרוטוקול מיום 13.12.2017, עמ' 2, שורות 32-20).
54. תביעת האבהות הוגשה בחוסר תום לב ובשל רצונו של התובע להתנקם בה.
55. התובע לא היה מעולם בקשר עם ע'. ע' אינו מעוניין בקשר עם התובע גם כיום.
56. ביצוע בדיקת הרקמות עשוי כשלעצמו לפגוע ב-ע' מבחינה נפשית, לאור מצבו הפסיכולוגי ושלב התפתחותו. ביצוע הבדיקות יעמוד בניגוד לטובת הילד. בטענה זו, ביקשה הנתבעת להסתמך על התסקירים שהוגשו מטעם רשויות הרווחה (תסקיר 2012 ותגובת הנתבעת לתסקיר זה מיום 3.12.2012; תסקיר 2017 ותגובת הנתבעת לתסקיר זה מיום 27.03.2017; תסקיר 2018 ותגובת הנתבעת לתסקיר זה מיום 07.02.2018)
57. קיים חשש שציון שמו של התובע בתעודת הזהות של ע' כאביו יפגע ב-ע' מבחינה חברתית ובעתידו, לדוגמה בעת הגיוס לצבא.

טענות התובע

58. התובע אינו מעוניין לפגוע ב-ע' או בנתבעת, שעמה אינו מעוניין להיות בכל קשר.
59. התובע שילם על מעשיו הפסולים בעבר וכיום מעוניין לשקם את חייו ואת קשריו עם ע'.
60. הפרת צווי ההגנה נעשתה בתום לב, שכן התובע לא היה מודע לקיומם. לאחר שנודע לתובע דבר קיום הצווים הוא עזב את X ולא יצר קשר נוסף עם ע' או עם הנתבעת. אציין שיתכן שטענה זו עומדת בסתירה לדברי התובע בדיון בתמ"ש 14048-05-16, שם הודה שהוא ממשיך להתגורר ולעבוד בX (השוו: פרוטוקול מיום 16.08.2017, עמ' 2, שורות 9-8, עמ' 4, שורות 23-21, עמ' 5, שורות 29-28, פרוטוקול מיום 13.12.2017, עמ' 5, שורות 16-14).
61. התובע דחה את טענות הנתבעת לפיהן הוא לא היה מעולם בקשר עם ע'. לדבריו הנתבעת נהגה לשלוח אליו לבית הסוהר תצלומים של ע' ובמהלך כ-8 חודשים אפשרה לו לשוחח בטלפון עם ע', כאשר ע' היה תינוק. לטענתו, הנתבעת חששה שהדבר יוודע לאמה ולכן חדלה לאפשר זאת. עוד הוסיף שלפני שנאסר בשנית, בשנת 2009, ראה את ע' והיה מצוי עמו בקשר שוטף. לגישתו, הקשר ניתק רק כ-8 חודשים לאחר שנאסר בשנית, זאת עקב התנגדות אמה של הנתבעת לקשר ביניהם.
62. התובע מודע לחשש הקיים בנוגע להשפעותיה האפשריות של הבדיקה על מצבו הנפשי של ע'; עם זאת, הוא עומד על כך שגילוי האמת עשוי להטיב עמו. לכל הפחות, טוען התובע שעריכת הבדיקה כשלעצמה לא תפגע ב-ע', שכן ע' מודע לאפשרות שהתובע הוא אביו.

דיון      

התובענה למתן צו מניעה קבוע תמ"ש 14048-05-16

63. תובענה זו באה בעקבות חששה של הנתבעת מפני התנהגות התובע מאז ששוחרר ממאסרו בשנת 2015 והתבססה גם על המלצות משטרת ישראל וגורמי הרווחה. כאמור ההכרעה בנוגע לבקשה עשויה להשפיע על יכולת התובע לדרוש לחדש את הקשר עם הקטין, אם תוצאות בדיקת הרקמות לבירור אבהות יצביעו על קיומו של קשר גנטי ביניהם.
64. מסקירת ההליכים שהתנהלו בין התובע לבין הנתבעת עולה שעד להגשת התובענה להצהרת אבהות, ביולי 2011, לא פנה התובע לבית המשפט בבקשה לקיים קשר עם ע', באותה עת מלאו ל-ע' למעלה מ-5 שנים. בתובענה להצהרת אבהות לא התייחס התובע, בכל דרך, לנושא הקשר. במקביל הגיש התובע תובענה לקביעת מפגשים עם ע' (תמ"ש 49987-07-11) וכאמור תובענה זו נזנחה ובסופו של דבר נמחקה מחוסר מעש.
65. בתסקיר מיום 5.11.2017, אשר נכתב בין היתר על סמך מפגש בלתי אמצעי עם התובע, התרשמה העו"ס לסדרי דין שהתובע אמביוולנטי בעמדתו מול הסוגיה של בדיקת האבהות. מצד אחד הביע התובע רצון ששאלת האבהות תיבדק והדבר יוביל ולו במעט לקשר עם ע', ומצד שני הביע אמון באנשי מקצוע הסבורים כי מהלך כזה עלול לפגוע ב-ע', בשל מצבו הנפשי המורכב. באותה פגישה הביע התובע כמיהה לקשר עם ע'. הוא הצהיר שהוא מודע לכך שהקשר יהיה מינימלי, אך ראה בכך דבר משמעותי בחייו והביע דעתו שמצבו של ע' ישתפר בקשר עמו.
66. בתחילת הדיון מיום 13.12.2017, הביע התובע, באמצעות בא כוחו, את רצונו לראות את ע' ולהיפגש אתו. עוד הביע רצונו שיקבעו מועדי מפגשים. בהמשך הדיון הודגש רצונו של התובע לדעת אם ע' הוא בנו ובא כוחו טען שניתן לדחות את המפגשים אך לא את המידע אם התובע הוא האב או לא. עוד הביע דעתו שיש צורך בטיפול לילד, אשר יבין "את משמעות ניתוק הקשר מהאב". בהערת אגב אעיר שמוטב היה שהתובע היה מכיר, עוד קודם לכן, במשמעות ניתוק הקשר מ-ע', אם כי ספק בעיני אם במקרה דנן ניתן לדבר על "ניתוק קשר" ולא מוטב לדבר על "בניית קשר הורי". באותו דיון הביע ב"כ התובע דעתו שיש להמתין להמשך הטיפול, אותו קיבל ע', ולאחר מכן לשמוע את עמדתו. לדבריו הבן צריך להיות מודע לכל ההיבטים, האם להיפגש עם האב או לא. אזכיר שבעת הדיון היה ע' כבן 11.5 שנים.
67. העו"ס לסדרי דין דיווחה באותו דיון שמשיחה עם הפסיכולוגית, אשר ליוותה את הטיפול ב-ע' במשך 4 שנים, עולה ש-ע' זקוק ליציבות ולעקביות ואין לו כוחות נפש להתמודד עם אתגר נוסף בחייו. העו"ס הגדירה את ע' כילד הנמצא באיזון שברירי. מדובר בילד עדין, שברירי, ילד עם חרדות ונטייה להשטחה. עוד הודגש ש-ע' הזכיר את זהות האב בצמצום רב, באופן שלילי ולא הביע סקרנות או עניין כלשהו להכיר אותו. דברים אלה חוזקו גם בדברי האפוטרופוס לדין אשר סיפרה ש-ע' אמר לה: "אני לא רוצה שום קשר איתו, אני מכיר את מה שהוא עשה לאמא שלי בעבר ... ככה לא מתנהג אבא".
68. מתגובת התובע לתסקיר מיום 16.3.2017 נראה שהתובע חזר בו מתביעתו בנוגע לחידוש הקשר עם ע' "בכל מחיר". בתגובה זו חלק התובע על התסקירים שהוגשו עד אז בתיק, בטענה שאינם מתייחסים באופן מהותי ל"שאלת המחלוקת", ודרישתו "לחקר האמת" ולקיום בדיקת הרקמות. על דרישה זו חזר בדיון שהתקיים ביום 13.12.2017, ובתגובתו לתסקיר משנת 2018.
69. כאמור, הנתבעת לא הכחישה את טענת התובע בתצהירו מיום 26.7.17 כי הגיעה מיוזמתה לבית העסק בו עבד התובע בשכונת *****. הנתבעת לא הכחישה גם את הטענה כי באותו אירוע הייתה בגילופין וכי העיפה מוצרים בבית העסק. מקובלת עלי גם הצהרת התובע שבסופו של דבר החליטה משטרת ישראל לעצרה ל-4 ימים ולהטיל עליה צו הרחקה מאת התובע, בשל אותו אירוע.
70. לאחר עיון במכלול החומרים שהונחו בפני, מקובל עלי שטובת שני הצדדים מחייבת שיהיו רחוקים זה מזו וזו מזה. אמנם לתובע עבר פלילי בתחומים שונים, אולם ניסיון העבר בשנים האחרונות מוכיח שאין ברצונו להתעמת עם הנתבעת. הנתבעת טענה שהתובע מעמיד בסכנה אותה ואת ע'. לא השתכנעתי שבעבר פעל התובע באופן אלים כלפי ע' ובאשר לשנים האחרונות לא נטענה טענה שכזאת, אך אני משוכנע בכך שהחשש שחוששת הנתבעת מפני התובע בעת הזאת הוא חשש אותנטי, אם כי אולי סובייקטיבי. מקורו של חשש זה הוא בשל מעשי העבר. 
71. בשל הנסיבות האמורות אני מקבל את בקשת הנתבעת להטלת צו מניעה קבוע מפני התובע. עם זאת, בחלוף השנים, אין מקום להותיר בתוקפן את כל המגבלות שהוטלו עליו בעבר, וניתן להסתפק במגבלות מצומצמות יותר. זאת בין היתר משום שהשתכנעתי שהנתבעת הייתה זו אשר הגיעה למקום עבודתו של התובע ופעלה שם באלימות בהיותה שתויה. הנתבעת טענה שהמקרה ארע שעה שהתובע הפר את צו בית המשפט ואילו התובע טען שלא ידע על קיום הצו וכי פעל בתום לב. בכל מקרה אין ספק שבאותו מקרה נטלה הנתבעת את החוק לידיה ובמקום לפנות למשטרת ישראל או לבית המשפט, על מנת לממש את הצו, באה בעצמה למקום עבודתו של התובע ויצרה שם פרובוקציה.
72. אציין שאף לו הייתי דוחה את טענת הנתבעת שהתובע מסוכן עבורה, גם בעת הזאת, הרי שדי היה בחששה מפני התובע, חשש הנובע ממעשי העבר, כדי להביא לאותה מסקנה; זאת משום שהנתבעת, אשר מגדלת את ע' בעצמה, נמצאת במשך שנים בסיטואציות של בריחות מחשש מפני התובע, כאשר כל פגיעה בשלוות הנפש של הנתבעת מכבידה עליה את הטיפול ב-ע' והתנהלות עמו, מחלחלת לנפשו הרכה ומוסיפה על הנזקים שכבר נגרמו לו עד עתה.
73. עם זאת יש לדחות את ניסיונה של הנתבעת לגולל על התובע את האשמה על כל נסיבות חייה ועל קשייו ומצוקותיו של ע'. לנתבעת יש חלק בסיטואציה המורכבת של הולדת ע' וגידולו. הנתבעת הצהירה על רצונה לגדל לבד את ע' ועל כוונתה למנוע כל קשר בינו לבין התובע. הנתבעת גם נמנעה במשך שנים מלתבוע מהתובע מימון הוצאות גידולו של ע', אף שלכאורה מקור פרנסתה היחיד הוא קצבת נכות, כל זאת על מנת למנוע אפשרות שבעקבות דרישה שכזאת ידרוש התובע לקיים קשר עם ע'. יתכן שמחדל זה גרם לה לצמצם את ההוצאות והשירותים ש-ע' היה זכאי לקבל. אזכיר שעל פי הפסיקה הורה אינו רשאי לוותר על זכותו של קטין לתבוע מזונות מן ההורה השני, ראה ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמונית ואח', פ"ד מח(3) 837. המסקנה היא שהנתבעת אינה מסוגלת להפריד בין יחסה השלילי כלפי התובע (יחס מוצדק מבחינתה בשל הפגיעות אשר סבלה מאת התובע בעבר) לבין הטענה, עליה אין היא חולקת, שהתובע הוא אביו של ע'.
74. התוצאה היא שאני מקבל באופן חלקי את תובענת הנתבעת בתמ"ש 14048-05-16 למתן צו מניעה קבוע כדלקמן:

א.         אני אוסר על התובע להימצא במרחק של 200 מטר ממקום מגורי הנתבעת, ממקום מגורי הורי הנתבעת, מהמוסד החינוכי בו לומר ע' ומכל מקום בה מתקיימת פעילות בה משתתף ע'.

ב.         אני אוסר על התובע להטריד את הנתבעת או את ע', או ליצור עם הנתבעת או עם ע' קשר, בכל דרך ואמצעי שהוא, בעצמו או באמצעות אחר.

ג.          אני אוסר על התובע לבלוש אחר הנתבעת או אחרי ע', בכל דרך שהיא, בעצמו או באמצעות אחר.

ד.        אני אוסר על התובע להשתמש באלימות פיזית או מילולית כלפי הנתבעת או כלפי ע', או לנסות ליצור עמם קשר בכל דרך שהיא.

התובענה לקביעת אבהות תמ"ש 50002-07-11

75. עמדתו העקרונית של ב"כ היוהמ"ש בתיק זה כבתיקים אחרים, בהם מוגשת בקשה להצהרה על אבהות או על אמהות, זמן רב לאחר הלידה, היא עמידה על ביצוע בדיקת סיווג רקמות. לולא דרישה זו מן הסתם היה הדיון בתיק זה מתמקד בשאלת הצהרת האבהות ולא בצורך לבצע בדיקה. הואיל וגם התובע וגם הנתבעת משוכנעים בכך שהתובע הוא אביו של ע' הרי שככול הנוגע להם, הצורך בביצוע הבדיקה הוא צורך טכני.
76. עקרון "טובת הילד" נחשב עיקרון על בענייני קטינים במשפט הישראלי. מבחן טובת הילד הוא מבחן גמיש, רחב, ובלתי מוגדר המתמלא בתוכן על ידי בית המשפט, דברי השופטת שטרסברג כהן בע"א 2266/93 פלוני, קטין נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221, 250 (1995); (בהמשך אתייחס לפס"ד זה). המדובר ב"מכלול הזכויות, הצרכים והאינטרסים של הילד" הנבחנים בכל מקרה בהתאם לנסיבותיו, תוך איזון ביניהם (ראו: הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה בראשות השופטת סביונה רוטלוי: דו"ח הוועדה – חלק כללי (2003), בהוצאת משרד המשפטים). על התוצאה הבלתי נמנעת של הגמישות והסובייקטיביות הטמונות במושג טובת הילד נמתחה ביקורת בקרב מלומדי המשפט, ראו לדוגמה מאמרה של ד"ר רונה שוז: זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיים: לקחים מפרשת "תינוק המריבה", משפחה במשפט, כרך א', אוגוסט 2007, עמ' 163, החל בעמ' 176. במקרה דנן טוענת הנתבעת שטובת הילד מחייבת דחיית בקשת התובע ואילו התובע טוען שהכרזה עליו כאביו של ע' תיטיב עם ע' ותשפר את מצבו.  
77. רצון הילד, תחושותיו ועמדותיו הן בעלות משקל מסוים לעניין קביעת טובתו בנוגע בסוגיות הנוגעות בענייניו. באופן תאורטי, ניתן לטעון שהתחשבות זו משקפת הכרה בכבוד הילד כאדם, ומוצדקת מעקרונות החירות והשוויון (ראו: יחיאל קפלן "זכויות הילד בפסיקה בישראל – ראשית המעבר מפטרנליזם לאוטונומיה", המשפט ז 303, 312-305, התשס"ב).
78. שאלת הקשר שבין "טובת הילד" ל"זכויות הילד" נדונה בהרחבה בספרות המשפטית והאקדמית. פסה"ד בע"א 2266/93 הנזכר עסק במחלוקת שנתגלעה בין הורים בנוגע לחינוך ילדיהם, זאת לאחר שאם המשפחה הצטרפה לכת "עדי יהוה". בפסק הדין נקבע העיקרון לפיו זכות ההורים לגדל ולחנך את ילדיהם היא זכות בעלת מעמד חוקתי, וממנה נגזרת האוטונומיה של ההורים לקבל החלטות בנוגע לילדיהם. עוד נקבע שאוטונומיה זו אינה מוחלטת, אלא מוגבלת על ידי זכויות הילד וטובתו. באותו מקרה נחלקו השופטים בנוגע לשאלת הקשר שבין שני המושגים, זאת למרות שהגיעו לתוצאה זהה. שאלה זו חורגת ממוקד ענייננו, ולכן לא ארחיב אודות המודלים השונים שהוצעו. אסתפק באמירה שלעיתים קרובות קיימת חפיפה מסוימת בין טובת הילד לבין זכויות הילד.
79. בשיטתנו הוכרה בעבר זכות קטין לסרב לבצע בדיקת רקמות, זאת כחלק מההכרה בכך שלא ניתן לחייב את הנבדקים לערוך בדיקת רקמות בניגוד לרצונם (ראו: סעיף 28ב(א) לחוק מידע גנטי, התשס"א-2000). אולם, נראה ש"סירוב" זה אינו עומד בפני עצמו, אלא כפוף למבחני טובת הילד: בפסה"ד בע"א 1354/92 היועץ המשפטי נ' פלונית, פ"ד מח(1) 711 (1994), נדונה שאלת עריכתה של בדיקת אבהות לקטינה לגביה היה קיים חשד לממזרות. בשל חשש זה, סירבה הקטינה לבצע את הבדיקה. בפסק דינו, קבע השופט אלון שלא ניתן להסיק מסירוב הקטינה מסקנה לרעתה, זאת בניגוד להלכה שנקבעה בנוגע לסירוב האב לביצוע הבדיקה בפסה"ד בע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה(1) 736 (1978). במקביל, קבע השופט אלון ש"הסירוב" יקבע על ידי בית המשפט בהתאם לשיקולי טובת הקטין, וכדבריו: "בית המשפט אינו מוסמך אפוא לכפות ביצועה של בדיקת רקמות בקטינה או לצוות על ביצוע בדיקה כאמור, בניגוד לרצונה של הקטינה. רצון זה יקבע על-ידי בית המשפט – שהוא אביהם של קטינים – לפי טובתה של הקטינה ולפי טובה זו בלבד" (פסקאות 28-27 לפסק הדין).
80. רצון הילד אינו הפרמטר היחיד בו על בית המשפט להתחשב בעת קביעת טובתו בסוגיה הנדונה. לתוצאות הבדיקה עשוי להיות ערך במסגרת הצרכים הרפואיים העתידיים של הקטין וצאצאיו. לעיתים ביצוע בדיקה עשוי להיות מוצדק לצורך שמירה על האינטרסים הכלכליים של הקטין, ובראשם: זכותו למזונות ולירושה (ע"א 431/80 גד רוזנברג נ' קרן חזן, פ"ד לה(2) 742). אכן, במקרה שלפנינו הביעה הנתבעת עמדתה שאינה מעוניינת לקבל סיוע חומרי מהתובע, זאת כחלק ממגמתה שלא לאפשר לתובע להיות מעורב בחייה ובחיי ע' בכל דרך שהיא (תגובת הנתבעת מיום 17.09.2015); אולם, מאחר ומדובר בזכויותיו הקנייניות והחומריות של הקטין עצמו נראה שהבחירה האם לממשן תלויה ברצונו בלבד, לכשיתבגר. לבסוף, לתוצאות בדיקת האבהות עשויות להיות השלכות בהקשר של נישואין.
81. בשיטתנו הוכרו בעבר מספר פרמטרים המשפיעים על מידת ההתחשבות שעל בית המשפט לייחס לרצון הילד בסוגיה הנדונה, ביניהם: גילו של הקטין, שלב התפתחותו, כישוריו והשפעת ההחלטה הנדונה על חייו. בענייננו, הקטין אינו פעוט, אלא נער המסוגל לכאורה להבין את הנעשה סביבו ולגבש דעה בנוגע לעולם הסובב אותו. התעלמות מרצונו עשויה, באופן טבעי, להיות בעלת השלכות שונות על מצבו הרגשי. לדבר משנה תוקף לאור תכונותיו האישיות של ע', כפי שאלה הוצגו לפני על-ידי גורמי המקצוע בתסקירים שהוגשו במהלך הדיון: לטענתם, ע' מתמודד עם חרדות קשות ובעל נטייה להשטחה ורצון לרצות את סביבתו. זאת ועוד – גורמי המקצוע הדגישו שאופייה של הסוגיה הנדונה, שהיא אישית וטעונה במיוחד עבורו, מחייבת אותו להתעסק בנושאים קשים שאינם תואמים את שלב התפתחותו (פרוטוקול מיום 13.12.2017, עמ' 4, שורות 9-4). מצד שני, ע' גם אינו בוגר. רצונו, מוחלט וברור ככל שיהיה, מושפע בגיל זה באופן טבעי מסביבתו הקרובה.
82. ניתן לבחון את השאלה שלפנינו גם מהיבט זכות הקטין לזהות, המכונה לעיתים "הזכות להתחקות". זכות זו עוגנה כאחת מזכויות הילד באמנה הבין-לאומית בדבר זכויות הילד משנת 1989 (ראו: סעיף 7 לאמנה בדבר זכויות הילד, 1989). אמנה זו אומצה על ידי מדינת ישראל בשנת 1991. ניתן להניח שבבסיס הזכות לזהות עומד האינטרס המוגן לברור האמת, שהינה בעלת השלכות על הקטין עצמו, סביבתו הקרובה והציבור כולו.
83. בספרות המקצועית והמשפטית נדונו בהרחבה שני נימוקים מרכזיים המצדיקים את הזכות לזהות מבחינת הקטין עצמו, שכן זו שלובה ביכולתו לשרטט את סיפור חייו הביוגרפי, שהמרכיב הביולוגי הוא מרכיב משמעותי בהם (ראו: ד"ר רות זפרן ונעם פלג "בשם האב: בעקבות בע"מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני", הארת דין ג(2) 196, 209 התשס"ו). הנימוק הראשון נוגע לזכויותיו החוקתיות של הילד ובראשן – זכותו החוקתית לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (חלק, 356-347). הנימוק השני מתמקד בממד הפסיכולוגי של אי-ידיעת השורשים הביולוגיים והשפעותיה על הילד מבחינה רגשית (שם, 366-359).
84. בפסק הדין בפרשת בע"מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד ס(3) 201 (2005), עמדה השופטת פרוקצ'יה, כתוארה אז, על חשיבותה של זכות הילד לזהות, המשולבת בזכותו הטבעית של ההורה על ילדו וכדבריה: "...לצד זכותם של ההורים ניצבת זכותו העצמאית של הילד לממש את הווית חייו בקרב משפחתו הטבעית. זכות זו אוצלת על ההכרה בזכותו להתחקות על זהות הורהו הביולוגי, והדבר נקשר בזכותו לכבוד, לחירות ולאוטונומיה של חייו. הזכות המשולבת של ילד והוריו הטבעיים – לממש את קשר ההורות הטבעי ביניהם – וחובת החברה ליתן הכרה והגנה לערך האוטונומיה של המשפחה הוכרו גם במשפט הבין-לאומי בהכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם... ובאמנה האירופאית להגנה על זכויות אדם וחירויות יסוד" (שם, פסקה 5 לפסק הדין). דברים אלו מדגישים, אם כך, את "צדה השני" של הזכות לזהות: זכותו של ההורה הביולוגי להכרה בהיותו הורה. זכות זו הינה בעלת ממד פסיכולוגי, ומשולבת לעיתים עם האינטרס הציבורי בנוגע לחקר האמת.
85. פסק הדין בפרשה זו הוא "גלגול שלישי" של פסק דין שניתן על ידי, ובו נדחתה בקשת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה לקבוע שקטין הוא בר אימוץ כלפי אביו, כאשר האב לא ידע שנולד לו בן. בית המשפט המחוזי אישר את פסק הדין ואילו בית המשפט העליון הפך את ההחלטה ברוב דעות, כנגד דעתה החולקת של השופטת פרוקצ'יה. ביקורת על פסה"ד ניתן לקרא במאמרה של ד"ר שוז שצוטט לעיל.
86. עולה השאלה האם "זכות הוויתור" זוכה למעמד זהה למעמד לו זוכה הזכות לזהות עצמה. במילים אחרות: האם לקטין קיימת זכות חוקתית לסרב לברר את זהות הוריו הביולוגיים? נראה לי שהתשובה לשאלה זו תהיה בשלילה: אכן, זכותו של הקטין להתחקות אחר הוריו הביולוגים טומנת בחובה גם את הזכות שלא לעשות כן. מסקנה זו עולה מהגיונם הפשוט של הדברים ותואמת את עקרון כבוד האדם, אולם נראה שהתכלית הניצבת בבסיס הזכות לזהות שונה מזו הנמצאת בבסיסה של "הזכות לוויתור". כפי שהבהרתי, תכלית הזכות לזהות יונקת את מעמדה ממקורות וערכים חוקתיים. מימוש הזכות מוצדק גם מכוח האינטרס הציבורי ואינטרס האב-הנטען לבירור האמת. אינטרסים אלו נסוגים רק במקום בו עריכת הבדיקה תהיה באופן מובהק מנוגדת לטובת הקטין, שזה כאמור אינו המצב במקרה דנן.
87. כאמור, במהלך הדיון הוגשו מספר תסקירים, במסגרתם הומלץ לדחות את עריכת בדיקת הרקמות. המלצות אלו התבססו על הערכת העו"ס לסדרי דין, לפיה הבדיקה עשויה לייצר אתגר רגשי מורכב עבור ע', לאור מצבו הנפשי והשלב ההתפתחותי בו הוא נמצא. הערכה זו באה בעקבות התרשמותן ש-ע' הוא ילד מופנם ורגיש, בעל נטייה להשטחה וחרדות (פרוטוקול מיום 13.12.2017, עמ' 4, שורות 9-4). הפסיכולוגית אשר טיפלה ב-ע' המליצה גם היא לדחות את ביצוע בדיקת האבהות, והדגישה שמהיכרותה עמו ידוע לה שהוא אינו מסוגל להתמודד עם תוצאות הבדיקה. בחוות דעתה, שהובאה במסגרת התסקיר מ-2017, הדגישה הפסיכולוגית את הקושי של ע' ליתן אמון בסביבתו ותיארה אותו כבעל "כוחות נפשיים דלים יחסית ומבנה נפשי לא מגובש". גם האפוטרופוס לדין, אשר נפגשה עם ע' ושוחחה עמו, הצטרפה להמלצות אלה (ראו המלצותיה מיום 25.02.2018). כלל גורמי המקצוע שתוארו המליצו בחוות דעתם להמתין עם ביצוע בדיקת הרקמות עד ש-ע' יביע נכונות לעריכתה (שם; תסקיר 2018). במקביל, הדגישו עורכות התסקירים שעריכת הבדיקה ללא ידיעת הקטין עשויה לפגוע באופן חמור באמונו בסובבים אותו ולגרום לעליה ברמת החרדה שלו (תסקיר 2018).
88. אין להקל ראש גם בעובדה ש-ע', הגדל עם אמו, ומאז ילדותו אינו חשוף בדרך כלשהי לתובע, סופג מידע חד צדדי ומגמתי אודות התובע. גם אמה ואביה של הנתבעת משמשים גורמי השפעה לא רק על ע' אלא על האם עצמה ומהראיות שהובאו לפני עולה שבמשך שנים רבות היו מעורבים במאבקה כנגד התובע וכיוונו את צעדיה. מדברי התובע עולה שבעבר הרחוק אפשרה לו הנתבעת לקיים קשר טלפוני עם ע' וכי חדלה לאפשר את קיום השיחות כאשר חששה ש-ע' יספר על שיחות אלה לסבתו. מטבע הדברים גדילה באווירה שכזו נותנת את אותותיה ומקבעת את התנגדותו של ע' לאביו. אציין שבניגוד להמלצות שניתנו בנושא, יתכן שעד כה ע' טרם החל בהליך טיפולי רצוף. יתכן שטיפול שכזה היה מסייע לו להתמודד עם הסוגיה ולשקול אותה באופן עצמאי (ראו: עמדת האפוטרופוס לדין מיום 23.04.2018).
89. הואיל ו-ע' מודע לכך שהתובע הוא אביו הרי שניתן היה לסבור שלבדיקת הרקמות כשלעצמה לא תהיה השפעה משמעותית על חייו. מצד אחד, תוצאה חיובית של הבדיקה עשויה לאלץ את ע' להתמודד עם סוגיות נוספות הקשורות למעורבות התובע בחייו, ביחס אליהן טוענים הגורמים המקצועיים שאין הוא פנוי עתה לעסוק; מצד שני, ע' נמצא עתה בתחילת גיל ההתבגרות, זהו שלב התפתחותי חשוב בו מתעצב "האני האישי", אשר זהות ההורים הוא חלק ממנו. יתכן שהסרת הספקות הייתה מקלה על ע' ובבוא הזמן מסייעת לו לעשות סדר בחייו. אני מודע לכך שהתמודדות עם תוצאות הבדיקה עשויה להיות מאתגרת עבור ע', מבחינה נפשית ורגשית, ויתכן שההימנעות מביצוע הבדיקה רק מתוך מטרה "לחמוק" מהצורך בהתמודדות זו לא תשרת את טובתו של ע'. הדיון בתביעת האב הנטען לבירור האבהות מתנהל זה קרוב לעשור. במהלך תקופה זו הוגשו תסקירים בהם שבו ודנו העובדות הסוציאליות בשאלת יכולתו של ע' להתמודד עם הבדיקה, או יותר נכון להתמודד עם המציאות הקשה לעיכול.  גורמי המקצוע מעוניינים להיטיב עם ע' ועצתם היא להמשיך ולדחות את מועד הבדיקה. במצב דברים זה ממשיך ע' "לשבת על הגדר". אף שכלפי חוץ מציג ע' תמונה של ילד שאינו מעוניין בכל קשר עם אביו ואינו מגלה כל סקרנות כלפיו, יתכן שמתחת לפני השטח קיימים רצונות אחרים המודחקים בשל לחץ הסביבה הקרובה ורצונו של ע' לרצות את אמו ואת הוריה. כך או כך לא יכול להיות ספק שהדיון המשפטי מותיר את ע' במתח שאינו מטיב עמו.
90. אציין שבשלב מסוים בדיון סברתי, כדעת ב"כ התובע, שמוטב להגיע למסקנות ברורות בשאלת האבהות. סברתי שאם יתברר שהתובע אינו האב כי אז הוא יצא מן התמונה והדבר יקל עליו ואם התובע הוא האב כי אז יהיה לו מעמד כלפי ע', (ראו החלטתי מיום 12.12.2017). כיום, בחלוף הזמן ולאחר קריאה חוזרת של החומר ובכלל זה התסקיר מיום 16.1.2018, ועמדת האפוטרופוס לדין מיום 25.2.2018, ובהתמקדי בשאלת טובתו של הקטין ורצונו, הגעתי, כאמור, למסקנה שונה.
91. לאור האמור, מצאתי שיש לדחות את תביעת התובע בתמ"ש 50002-07-11. בסיכום ושקלול הנימוקים המצדיקים ביצוע הבדיקה הגנטית אל מול חששות העו"ס וב"כ היועמ"ש מפני הליך שכזה, כאשר יש לייחס משקל לרצונו של ע', אשר הובא לפני גם באמצעות האפוטרופוס לדין, ראיתי עדיפות בולטת ומשמעותית שלא לבצע את הבדיקה בעת הזאת. נימוק נוסף הוא שבטווח הנראה לעין וכל עוד לא יעבור ע' תהליך טיפולי משמעותי, לא תהיינה לתוצאות הבדיקה השלכות מעשיות, או השלכות בכלל על הקשר שבין ע' לבין התובע ומכאן שבצד הטלטול ש-ע' עלול לעבור מעצם קיום הבדיקה, לא צפויה הפקת תועלת כלשהי מהבדיקה.

סוף דבר

92. תוצאות פסקי הדין הן כדלהלן:

א.         ביחס לתובענה בתמ"ש 14048-06-16, כאמור בסעיף 74 לפסה"ד.

ב.         ביחס לתובענה בתמ"ש 50002-07-11, כאמור בסעיף 91 לפסה"ד. 

ג.          הואיל ועמדת ע' עשויה להשתנות בעתיד, בעיקר לקראת הגיעו לבגרות, אין בפסיקה זו כדי לחסום את דרכו של התובע לשוב ולהעלות את שאלת האבהות בעתיד. התובע יוכל להגיש תובענה חדשה בעניין זה בחלוף 3 שנים ממועד מתן פסק דין זה.

ד.         בנסיבות העניין, לאור תוצאות ההליכים והואיל ושני בעלי הדין מיוצגים על-פי חוק הסיוע המשפטי, איני עושה צו להוצאות.

ה.         העתק ישלח לצדדים, לאפוטרופוס לדין ולעו"ס לסדרי דין.

ו.          המזכירות תעביר העתק מפסק הדין גם לעו"ס מחוזית לסדרי דין ולעו"ס מחוזית לחוק הנוער, על מנת שייבדק באופן יסודי מצבו של ע' ותמצא הדרך לכפות על הנתבעת לספק לו טיפול רגשי רצוף, באמצעות גורם מקצועי. עוד נדרשות העו"ס לפקח על קיום טיפול זה, לפחות במשך 3 שנים מהיום.

ז.          המזכירות תואיל לסגור את שני התיקים.

ח.         ניתן לפרסם את פסק הדין ללא שמות הצדדים ופרטים מזהים.

ניתן היום,  ז' אב תשע"ט, 8 באוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.                 

שלמה אלבז, שופט בכיר