פס"ד בתביעה נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בנושא ניסויים בחולים

1. חברת תרופות עורכת ניסוי קליני. בניסוי משתתפים חולים רבים, ממספר מדינות, החולים במחלה הקשה וחשוכת המרפא, טרשת אמיוטרופית צידית (Amyotropic Lateral Sclerosis – ALS) (להלן – מחלת ה- ALS או המחלה).האם מדובר בניסוי שאינו "מתוכנן היטב" ("well designed") (כלשון ההסכם שאותה חברה חתומה עליו), ושמהווה הפרה של התחייבות חוזית שהחברה נטלה על עצמה? זו היא השאלה שבמוקד המחלוקת בתיק זה. 
אפרט להלן את העובדות העיקריות ואת השתלשלות ההליך; אציב לאחר מכן את השאלות שבמחלוקת ואעבור לפרק הדיון וההכרעה (ייאמר מיד: אם לא נדרשתי לטענה כזו או אחרת או לראיה כזו או אחרת, אין זו אלא מאחר שלא ראיתי בכך צורך).
ההליך ועיקרי העובדות
2. הניסוי הקליני שמדובר בו הוא ניסוי לבדיקת יעילותה ובטיחותה של מולקולת הגלטירמר אצטט (GA) (להלן – המולקולה, או GA) במינון יומי של 40 מ"ג בחולי ALS (להלן – הניסוי).טבע פיתחה את התרופה הידועה בשם המסחרי "קופקסון", המבוססת על המולקולה בהרכבה הכימי הידוע בשם COP-1. הקופקסון משמשת כבר שנים לא מעטות כתרופה שניתנת לחולים במחלה אחרת, הטרשת הנפוצה (Multiple Sclerosis – MS).
מחלת ה- ALS היא מחלה קשה ביותר וחשוכת מרפא, הגורמת לייסורים רבים. מדובר במחלה ניוונית של מערכת העצבים המרכזית, הגורמת לתמותה הדרגתית ועקבית של תאי עצב מוטוריים. תוחלת החיים הממוצעת של חולי ALS עומדת על שלוש עד ארבע שנים מתחילת הופעת תסמיני המחלה; וכשנתיים עד שנתיים וחצי מהמועד שבו המחלה מאובחנת. בתוך זמן קצר החולים נותרים משותקים בכל גופם ומאבדים את יכולת הדיבור, הבליעה והנשימה, ונותרים למעשה "כלואים בתוך גופם" עד המוות. מדובר במחלה חשוכת מרפא ואין לה שום טיפול תרופתי של ממש. התרופה היחידה המאושרת לטיפול בה היא תרופת הרילוזול, אשר ההשפעה שלה היא מינימאלית, ומתבטאת בהארכה קצרה ביותר של תוחלת החיים של החולים. 
הניסוי החל בחודש יולי 2006 והסתיים בראשית 2008. תוצאות הניסוי דווחו בחודש מרץ 2008. מדובר בניסוי פאזה שניה, שהשתתפו בו 366 חולים משש מדינות, לפי הפירוט הבא: מגרמניה – 104, מצרפת – 100, מאיטליה – 76, מאנגליה – 57, מבלגיה 16 ומישראל 13 חולים. הניסוי נערך ב- 13 מרכזיים רפואיים באותן מדינות (בישראל – בבית החולים איכילוב). למרבה הצער, הניסוי נכשל (כלומר, לא נצפתה שום הטבה).
3. את הניסוי יזמה הנתבעת, טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (להלן – הנתבעת או טבע), זאת במסגרת יחסיה החוזיים עם התובעות, Proneuron Biotechnologies Inc. ופרוניורון ביוטכנולוגיות (ישראל) בע"מ (להלן – התובעות או פרוניורון).
יחסים אלה החלו עוד בשנת 2001 עם חתימת הסכם רישיון לפיתוח טיפול למספר מחלות נוירודנגרטיביות (שאינן MS), וביניהן מחלת ה- ALS (להלן גם – מחלות ND). הסכם רישיון נוסף נחתם בשנת 2003, ובשנת 2005 נחתם הסכם רישיון חדש, שהחליף את קודמיו, והוא ההסכם העומד לדיון כעת (להלן – ההסכם או הסכם הרישיון). 
פרוניורון לא השלימה עם העובדה שטבע החליטה לצאת לניסוי (הזה דווקא), הודיעה על ביטולו של ההסכם, ואף עתרה ביום 11.4.2007 לבית המשפט כאן בתובענה שהוגשה בדרך של המרצת פתיחה למתן סעד הצהרתי, שייקבע שההסכם אכן הופר, ובוטל כדין (סעד נלווה עיקרי הנגזר מכך הוא השבת הקניין הרוחני והטכנולוגיה לפיתוחה של המולקולה לתרופה למחלות ND לידי פרוניורון) (להלן – התביעה).
4. התיק עבר תהפוכות שונות והליכי ביניים ממושכים ומורכבים (בעיקר סביב הנוגע לשאלת עיכוב הליכים בשל סעיף בוררות ולסוגיות מסובכות של גילוי ועיון במסמכים). אציין, כי בתחילת הדרך דחיתי את בקשת טבע לעכב את ההליכים, למרות סעיף הבוררות בהסכם, מטעמים של אינטרס ציבורי חשוב בבירור פומבי של הטענות; החלטה זו אושרה בבית המשפט העליון (רע"א 1817/08 (11.10.2009); דנ"א 8511/09 (24.1.2010)). בהמשך, מאחר ושלב ההוכחות טרם החל, ולאור העובדה שחלק מהחולים עצמם הגישו תביעת נזיקין נפרדת (לבית המשפט המחוזי מרכז), קיבלתי את בקשת טבע לעיון חוזר, והוריתי על עיכוב ההליכים ועל הפניית הסכסוך לבוררות. החלטה זו בוטלה בבית המשפט העליון (רע"א 4472/10 (6.10.2010)). בין לבין, ביום 11.11.2009 ניתנה על ידי החלטה שלפיה, כמוסכם על הצדדים, יועבר התיק לפסים של תביעה רגילה; הוריתי על הגשת כתב הגנה, וזה אכן הוגש (לא הוגש כתב תביעה מתוקן). אעיר, כי באותו שלב הייתה נתבעת נוספת בתיק, "ידע" חברה למחקר ופיתוח בע"מ, היושבת במכון וייצמן ברחובות (להלן – ידע). ידע היא החברה שנתנה לטבע את הרישיון לפיתוח המולקולה לתרופה למחלת ה- MS ופרוניורון קיבלה מידע רישיון לפיתוחה של המולקולה לתרופה למחלות נוירודגנרטיביות, רישיון שהועבר הלאה לטבע, במסגרת ההסכמים שתוארו לעיל. ידע נמחקה מן ההליך (החלטה מיום 2.3.2012), לאחר שהודיעה שאין לה עמדה במחלוקת שהתעוררה בין פרוניורון לטבע (בכפוף לכך שתינתן לה האפשרות להביע עמדה מראש בדבר פשרה, ככל שתהיה בה משום פגיעה בזכויותיה).
5. גם הליך ההוכחות בתיק היה מורכב וממושך, ונפרש על פני 14 ישיבות, שקוימו בין אפריל 2013 לפברואר 2014. התיק מחזיק אלפי עמודי פרוטוקול ומאות מוצגים. מטעם פרוניורון העידו מספר מצהירים, ד"ר אתי יולס, מר ניר נמרודי ופרופ' מיכל שוורץ, וכן מספר מומחים שהגישו חוות דעת מטעמה, מר ניל גרהם (Mr. Neil Graham), ד"ר פול גורדון (Dr. Paul Gordon) וד"ר ברטרם ספילקר (Dr. Bertram A. Spilker). כן הגישה פרוניורון, כ"תעודת עובד ציבור", את דו"ח וועדת הבדיקה שהקים משרד הבריאות בישראל על פי חוק זכויות החולה, התשנ"ו – 1996 (להלן – חוק זכויות החולה), לאחר שהוגשו לו תלונות על ידי חולים שהשתתפו בניסוי (להלן – וועדת הבדיקה).מטעם טבע העידו מצהיריה, ד"ר אהרן שוורץ, ד"ר אתי קלינגר, ד"ר מירב בסן, ופרופ' רות ארנון, וכן המומחים שהגישו חוות דעת מטעמה, ד"ר פול ליבר (Dr. Paul Leber), פרופ' ישראל שטיינר, פרופ' מרית קודקוביץ (Prof. Merit E. Cudkowicz) ופרופ' אלברט לודולף (Prof. Albert Ludolph). כן הגישה טבע את דו"ח נציבות קבילות הציבור במשרד הבריאות, שנערך בהמשך לדו"ח וועדת הבדיקה, ושנחתם בידי פרופ' חיים הרשקו (נ/30). פרופ' הרשקו נחקר נגדית על דו"ח זה.
סיכומי הצדדים הוגשו בכתב. במקביל נוהל הליך גישור, שלא צלח. אף אני ערכתי ניסיון של הרגע האחרון להביא את הצדדים לידי הסדר, מאחר שסברתי שקיים אינטרס ציבורי ראשון במעלה להגיע לפתרון מוסכם, שיהא בו כדי "להחיות" לאלתר את הפעילות המדעית בטכנולוגיה ולחסוך הליך אפשרי ממושך בבית המשפט העליון. גם ניסיון זה לא עלה יפה. הגיעה שעת ההכרעה.
עיקר טענותיה של פרוניורון
6. כאמור, פרוניורון טוענת שטבע הפרה את הסכם הרישיון, המורה לבצע ניסוי מתוכנן היטב, כנדבך מרכזי בתהליך פיתוח תרופה למחלות של מערכת העצבים המרכזית. זאת, כשהחליטה על ביצועו של ניסוי בבני אדם, חולי ALS, למרות שהיה חסר בסיס ובעל פוטנציאל לגרום להאצת מחלתם. ההחלטה התקבלה מתוך שיקולים זרים, בעיקר כלכליים, ומתוך התעלמות מכוונת משיקולים מדעיים. פרוניורון הבינה זאת מיד, ולכן הודיעה על ביטולו של ההסכם, ובסמוך לאחר מכן עתרה לבית המשפט לשם מתן סעד הצהרתי מתאים ולשם החזרת הטכנולוגיה לרשותה.
פרוניורון מפנה לדו"ח וועדת הבדיקה. לאחר שקיימה הליך ממושך ומקצועי, פרסמה וועדת הבדיקה דו"ח שקבע כי לא היה בסיס מדעי ובטיחותי ברור לביצוע המחקר באופן, במתן ובמינון שבו בוצע. דו"ח זה, כך נטען, שקול לחוות דעת מומחה מטעם בית המשפט, ומשקלו הופך למכריע שעה שטבע וויתרה על זכותה לחקור את עורכיו בחקירה נגדית. לפיכך, דו"ח זה, כשהוא לעצמו, מוכיח את הטענה בדבר אי תקינותו של הניסוי.
מוסיפה פרוניורון וטוענת, כי וועדת הבדיקה לא חשפה את מניעיה הנסתרים של טבע בהוצאתו לפועל של ניסוי חסר בסיס מדעי ומסוכן, ואלה נחשפו רק במהלך ההליכים המקדמיים בתיק זה ובמהלך שמיעת העדויות במשפט עצמו.
על מנת שהניסוי ייחשב כניסוי מתוכנן היטב, סוברת פרוניורון, הוא חייב להיות מבוסס על אדני המדע; להיות מתוכנן היטב מבחינה רגולטורית; לעלות בקנה אחד עם המטרה העסקית שלשמה הוא מבוצע (פיתוחה ומסחורה של תרופה למחלות ND); ולאפשר את קידומה האופטימלי. 
לטעמה, טבע תכננה והוציאה לפועל ניסוי קליני החוטא באי עמידה בכל הדרישות גם יחד. כך, הממצאים הפרה-קליניים הצביעו על כך שבעת עריכת הניסוי לא היה בסיס מדעי לביצוע ניסוי במחלת ה- ALS, שכן נמצא  שהקופקסון אינו יעיל לחלוטין לטיפול במחלה זו. בנוסף, המידע הפרה-קליני שהצטבר לאורך שנות המחקר הוכיח כי טיפול במחלות ND במשטר יומי גורם לביטול האפקט הנוירופרוטקטיבי, להבדיל מטיפול במשטרים מרווחים במודלים שונים של מחלות ND בהם הושג אפקט נוירופרוטקטיבי משמעותי. לפיכך, ברור היה, לאורך כל הדרך שלפני החלטת טבע לצאת לניסוי, שאין לטפל במחלותND  במשטר טיפול יומי (משטר המקובל ב- MS). למסקנה המדעית האמורה הצטרפו ממצאים פרה-קליניים צולבים ומדאיגים, שנתקבלו מכמה מעבדות, שלפיהם הקופקסון (על נגזרותיו) גרם בכמה מודלים של מחלת ה-ALS  להחמרה משמעותית של המחלה בחיות המטופלות. על בסיס ממצאים אלה, כך טוענת פרוניורון, התריעו חוקרים מובילים (פרופ' רוטשטיין, פרופ' מיכל שוורץ), כי אין לצאת לניסוי קליני עד שלא יישללו ממצאים מדאיגים אלה. טבע התעלמה מהממצאים ויצאה לניסוי (היחיד שבוצע אי פעם ב- ALS) מבלי ששללה ממצאים חמורים אלה על ידי עריכת ניסויים פרה-קליניים נוספים.