פס"ד בתביעה לשינוי ואכיפת זמני השהות של הנתבע עם ילדי הצדדים

המדובר בתובענה לשינוי ואכיפת זמני השהות של הנתבע עם ילדי הצדדים.

הצדדים הם בני זוג לשעבר אשר נישאו זל"ז בחודש 03/15 וחתמו על הסכם גירושין שאושר וקיבל תוקף של פסק ביום 29.11.18 (תלה"מ XXX; להלן: "ההסכם"). בסעיף 3 להסכם נקבע שהמשמורת על הקטינים תיוותר בידי התובעת וכי הנתבע "רשאי לקחת את הילדים" בימי ב' וד' מהשעה 18:00 (ימי ב' כולל לינה), ובנוסף הם ישהו עמו בכל שבת שניה (ללא לינה במוצאי שבת). כן הוסכם על חלוקת זמני שהות שווה בין הצדדים במהלך חגי ישראל, וכי במהלך חופשת הקיץ ישהו הקטינים עם הנתבע במשך שבוע רצוף (כולל לינה).

התובעת עתרה לאכיפת זמני השהות של הקטינים עם הנתבע באופן שיקבע שהם בגדר חובה ולא רשות, להרחיב את זמני השהות באמצע שבוע באופן שיחלו בשעה 16:00 (ולא בשעה 18:00) וכן להטיל על הנתבע סנקציה כספית בגין הפרה של זמני השהות. לטענת התובעת המילה רשאי מתייחסת אך לזמני השהות באמצע השבוע ונקבעה לאור אילוצי העבודה של הנתבע. לטענתה לאחר פסק הדין שהו הקטינים עם הנתבע בסופי שבוע כקבוע בהסכם וככלל עמד הנתבע גם בקיום זמני השהות באמצע השבוע על אף לשון הרשות שבהסכם. בחודש 2/20 חדל הנתבע לקיים את זמני השהות בסופי השבוע ומכאן תביעתה. לטענתה הקטינים משוועים לזמני שהות נרחבים יותר עם הנתבע ואין מניעה מעם הנתבע לקיים את זמני השהות שלו כמתחייב מהורותו.

הנתבע טוען לדחיית התביעה מהטעם שלא חל שינוי נסיבות המצדיק דיון בחלוקת זמני השהות שנקבעה בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין. לטענתו הוא ממלא אחר הוראות ההסכם במלואן אשר נוקטות לשון רשות ועל כן לא הוכחה כל הפרה מצדו של ההסכם. עוד הוסיף הנתבע שהמילה "רשאי" מתייחסת הן לזמני השהות באמצע השבוע והן לזמני השהות בסוף השבוע, ולאור כך הסכים להתחייב לסכום מזונות גבוה שלא יוכל להמשיך ולשלמו אם תפגע עבודתו בשל קיום זמני השהות כחובה ואז יאלץ לעתור להפחתת המזונות. עוד טען שדירתו אינה מאפשרת להלין בה את הקטינים משהבניין מצוי בשיפוצים והדירה לא ערוכה לכך, וכי הוא צפוי לעבור להתגורר בבית אמו בעוד תקופה קצרה ושם כלל לא יוכל להלין את הקטינים. הנתבע הדגיש שהוא אוהב את הקטינים ומעוניין לשהות עמם כמה שיותר ואף לחלוק עם התובעת משמורת משותפת אך במצב הדברים הקיים אינו יכול להתחייב על זמני השהות והוסיף שהמטרה היא להטיב עם הקטינים, "ועדיף זמן מועט יותר אך איכותי בין האב לקטינים מאשר שהנתבע יקח את הקטינים אך תיפגע פרנסתו ולא יוכל לשלם את מזונות הקטינים" (סעיף 25 לכתב ההגנה).

דיון והכרעה

האם קיימת עילה לדיון מחדש בסוגיית זמני השהות שנקבעה בהסכם אשר קיבל תוקף של פסק דין היא השאלה הראשונה העומדת להכרעה. כידוע, בהליכים הנוגעים לחלוקת זמני השהות של קטינים בין הוריהם אין דוחים תביעה בשל מעשה בית דין. בהתאם לסעיף 74 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 רשאי בית המשפט לשנות או לבטל החלטות קודמות עם שינוי הנסיבות או גילוי עובדות נוספות. עם זאת, על התובע להוכיח כי הנסיבות החדשות הן מהותיות עד כדי שיש בהן כדי ליצור מצב חדש המחייב בחינה מחודשת של ההכרעה הקודמת וכי המצב החדש הוא לרעת הקטין, במידה המצדיקה שינוי של אותה הכרעה, וכי התועלת בניהול הליך חדש עולה על הנזק העלול להיגרם הימנו. המדובר בנטל הוכחה משמעותי המוטל על כתפי התובע, הן בשל שיקולים מערכתיים בדבר כיבוד מעשה משפטי עשוי והן בשל שיקולי טובת הקטין מושא ההליכים, שכן עצם ניהול הליך טומן בחובו נזק פוטנציאלי לקטין מעצם היחשפותו להליך ובשל המחלוקת בין ההורים המשפיעות אף על יכולתם לתפקד באופן מיטבי [תמ"ש (ת"א) 37842-07-15 א.ע נ' נ.ע (פורסם בנבו, 19.2.16)].

יתרה מכך, חשיבות רבה נודעת לעובדה שהסדרי השהות נקבעו בהסכם גירושין הכולל מארג שלם של הסכמות השלובות זו בזו באופן שקשה לנתק ביניהן. מסיבה זו, נטל השכנוע להוכיח שינוי נסיבות מהותי, הינו נטל מוגבר ]ע"א 4515/92 שטיין נ' שטיין, (פורסם בנבו, 13.6.94)]. 

בענייננו ניטשת מחלוקת בין הצדדים ביחס לפרשנות ההסכם ולשון הרשות שנקבעה בו, האם מתייחסת היא אך לזמני השהות באמצע השבוע או גם לזמני השהות בסוף השבוע. מחלוקת זו מחייבת דיון בשאלת פרשנות ההסכם והאם עולה הוא עם טובת הקטינים, ולפיכך די בכך כדי לדחות את טענת הנתבע להעדר עילה לדון בתובענה.

בנוסף, שני הצדדים מסכימים שלאחר פסק הדין שהו הקטינים עם הנתבע בכל סוף שבוע שני וכי עובר להגשת התביעה חל למעשה שינוי נסיבות מהותי בכך שהקטינים חדלו לשהות אצל הנתבע בסופי שבוע. בעוד שלטענת הנתבע שהות הקטינים עמו בסופי השבוע חדלה להתקיים רק בחודש 11/00 בקירוב טוענת התובעת שכך ארע חצי שנה קודם לכן; עמ' 2 שורות 18-20 לפרוטוקול מיום 19.11.21). הצדדים תמימי דעים בכך שהנתבע משמש אב מטיב לקטינים. הנתבע לא הפריך את טענת התובעת (שקיבלה חיזוק בתסקיר) שהילדים משוועים לקשר משמעותי עמו הכולל לינה. שינוי נסיבות זה בהפחתת זמני השהות של הקטינים עם הנתבע ורצונם בהרחבתו מצדיק דיון בסוגיה זו תוך בחינת טובתם, וגם בשל כך יש לדחות את טענת התובע להעדר עילה לדון מחדש בחלוקת זמני השהות של הקטינים ביניהם.

העקרון המנחה את בית המשפט בבואו לדון בשאלות הכרוכות בסגויות הנוגעות לקטין הוא עקרון טובת הילד שזכה לבכורה במשפט הישראלי ואשר מפניו נסוגים כל העקרונות האחרים. בית המשפט הנדרש לסוגיות הכרוכות בעניינו של קטין צריך לשקול כל מקרה לנסיבותיו ולהכריע ביחס לטובת הילד הספציפי אשר בעניינו הוא דן, מהי טובתו הקונקרטית [ראו בג"ץ 5227/97 דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים פ"ד נה (1) 453 (1998)]. לצורך בחינת טובתם הקונקרטית של קטין נעזר בית המשפט בחוות דעת מומחה אשר מסייעת לבית המשפט לצקת תוכן במושג "טובת הילד". תסקיר עו"ס לסדרי דין כמוהו כחוות דעת מומחה.

היות וטובת הקטינים היא מרכז הדיון בהליך הנוגע לעניינם הוזמן תסקיר לבחון את טובתם. בתסקיר מיום 3.11.21 המליצה העו"ס לסדרי דין על הותרת המשמורת בידי התובעת, וקביעת הסדרי שהות מחייבים כך שהקטינים ישהו עם הנתבע פעמיים בשבוע: בימי ב' וד' (ללא לינה). כן שהנתבע ישהה עם הקטינים שלוש פעמים בשנה בימי שבת ללא לינה (בין השעות 10:00-19:00). כן הומלץ שהקטינים ישהו עם הנתבע בחופשת הקיץ למשך ארבעה ימים, ועל חלוקת זמני שהות בחגי ישראל, כמפורט בעמודים 12- 13 לתסקיר.

שני הצדדים התנגדו להמלצות התסקיר. בדיון הוכחות שהתקיים לפני ביום 15.2.22 נחקרה העו"ס על תסקירה ושינתה את המלצתה בנוגע לסופי השבוע כך שהסדרי השהות בסופי השבוע הקבועים בהסכם הגירושין יהיו מחייבים. בדיון נכחה גם עו"ס XXX שטענה שעו"ס XXX כתבה את התסקיר בתחילת דרכה והמליצה אף היא שזמני השהות בסופי השבוע הקבועים בהסכם יוגדרו כמחייבים (עמוד 10, שורה 29, 35 לפרוטוקול).

מספר פעמים ניסה בית המשפט לסייע לצדדים להגיע למתווה מוסכם לטובת ילדיהם הקטינים, אף לאחר דיון ההוכחות, אך למרבה הצער הדבר לא עלה יפה. הצדדים סיכמו טענותיהם. התובעת מסכימה להמלצה העדכנית של העו"ס ואילו הנתבע מתנגד לה.

לאחר העיון בתסקיר המקיף, וההתרשמות הישירה מתשובותיה של העו"ס לשאלות הצדדים בדיון, סבורתני כי לא רק שלא הוצגו "טעמים נכבדים ובעלי משקל ממשי" המצדיקים לסטות מההמלצות (וזוהי אמת המידה המשפטית), אלא גם שמדובר בהמלצות ראויות ומסתברות בנסיבות.

בבחינת טובת הילד ראש וראשון יש לפנות לנתונים המקצועיים. מעת שהוגשה חוות דעת מומחה, וכבמקרה שלנו, יש לראות בתסקיר כחוות דעת מומחה המסייעת לבית המשפט לצקת תוכן במושג "טובת הילד" [לעניין מעמדו של תסקיר בדומה לחוות דעת מומחה ראו בע"מ 5072/10 פלוני נ' פלוני, (פורסם בנבו,26.10.10) כך גם בע"מ 4259/06 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 13.7.06)].

בית המשפט הוא הקובע גם בשאלות שבמומחיות, ואף אם מוגשת חוות דעת מומחה אין השופט פטור מהפעלת שיקול דעת שיפוטי עצמאי עת שנדרש הוא להכריע בעניין קטין. כבר נפסק כי אכן חוות הדעת משמשת כלי עזר חיוני אשר תזכה למשקל נכבד, אך לא מכריע, שכן בית המשפט אינו "חותמת גומי" לעמדתו של המומחה המקצועי [ראו למשל בע"מ 27/07 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 1.5.06), שאומץ בדנ"א 1892/11 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (פורסם בנבו, 22.5.11)]. עם זאת, ככל שמבקש בית המשפט לסטות מאותן המלצות, עליו לנמק ולהסביר מדוע מצא לנכון להורות כן [ראו כב' השופטת ארבל בע"מ 27/06, פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 1.5.06)]. דהיינו, ככלל, בהעדר נימוק משכנע לקביעה שונה, מן הראוי כי בית המשפט יאמץ את המלצת המומחים לדבר [דנ"א 6211/13 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (פורסם בנבו, 23.12.13)].

העו"ס המליצה ש"הסדרי השהות יקבעו בגדר חובה והאב יהיה מחויב במימוש זמני השהות". הן בתסקיר והן בחקירתה הדגישה העו"ס שטובת הקטינים היא ביציבות ועל כן יש לקבוע זמני שהות שהם בגדר חובה ולא בגדר רשות התלויים ברצונו של הנתבע. העו"ס הדגישה "חוסר היציבות באשר לחגים וסופי שבוע מקשים אף הם על שגרת יומם של הילדים ותחושת הביטחון שלהם" (סעיף 5 בעמ' 7 לתסקיר). בפתח דיון ההוכחות הודיע הנתבע שהוא מסכים להמלצות התסקיר ומכאן שהוא מסכים עם המלצת העו"ס לקבוע את זמני השהות כחובה ולא כרשות. העו"ס גם לא נשאלה בעדותה בקשר להמלצתה לקביעת זמני השהות כחובה ועיקר השאלות שהופנו אליה נגעו לסוגיית היקף זמני השהות ותדירותם.

השתכנעתי שהותרת הסדרי השהות בגדר רשות ולא חובה פוגעת בעליל בטובת הקטינים ויוצרת פתח לחוסר יציבות בשגרת יומם ובשלומם הנפשי. חברי סגנן הנשיא, כב' השופט פלקס הדגיש את הצורך בשמירת ערכי היציבות לילדים: "עם התפרקות תא משפחתי, לעיתים עולמם של הקטינים נחרב עליהם, ללא קשר לסיבות שהובילו לפירוקו. לא אחת חווים קטינים סערת רגשות קשה, ומצויים בבלבול רב. פירוק התא המשפחתי הופך את הקטינים לבעלי "גולגולת דקה" ביחס להתנהלות הוריהם ולכן שמירת ערכי היציבות, שמירת דמויות שני ההורים ביחס לקטינים נדרשת ביתר שאת". [(תלה"מ (י-ם) 63032-07-17 נ.ד.ס נ' א.ב.ה (פורסם בנבו, 3.2.19)].

עיקר המחלוקת בין הצדדים היא בשאלת היקף זמני השהות. הצדדים לא הרחיבו טיעונים בסוגיית פרשנות ההסכם. בין גרסאותיהם עדיפה בעיני גרסת התובעת לפרשנות ההסכם באופן שההרשאה מתייחסת אך להסדרים באמצע השבוע ואילו ההסדרים בסופי השבוע נקבעו כחובה. ראשית, גרסתה עולה מנוסח ההסכם לפיו על הסדרי הרשות באמצע השבוע ישהו "בנוסף" הקטינים עם הנתבע בכל סוף שבוע שני. בסעיף 3 להסכם נקבעו ההסדרים כדלקמן: "א. האב רשאי לקחת את הקטינים כדלהלן: ב. פעמיים בשבוע באופן הבא:.. ג. בנוסף, ישהו הקטינים אצל האב בכל סוף שבוע שני.." (ההדגשה שלי – א.ב.ד). שנית, הנתבע לא חלק על כך שהסיבה לרשות הייתה אילוצי עבודתו. אך מסתבר הוא שאילוצי העבודה שעלולים להקשות על קיום זמני השהות באמצע השבוע באופן קבוע ורצוף אינם רלוונטיים לקיום זמני השהות בסופי השבוע בהם אין הנתבע עובד. ודוק. הנתבע לא סיפק הסבר מדוע גם בסופי השבוע נמנע ממנו לכתחילה להתחייב לשהות הקטינים עמו. שלישית, הלכה למעשה מעת אישור ההסכם ולמצער עד לחודש 2/20 (ולטענת הנתבע עד לחודש 11/20) קיים הנתבע את זמני השהות עם הקטינים בסופי השבוע ברציפות באופן המלמד שאף הוא ראה בכך כחובה ולא כזכות שקיומה תלוי ברצונו.

אף מבלי להכריע איזו מבין הפרשנויות עדיפה הרי שזמני שהות לא רצופים ולא יציבים וללא לינה אינם עולים בקנה אחד עם טובתם של הקטינים. כעולה מהתסקיר ומדברי העו"ס בדיון טובת הקטינים היא בקשר משמעותי עם הנתבע, אשר משמש להם אב מטיב: "הם מאוד מאוד שמחים להיות איתו. אנו מתרשמים שכל נוכחות של האב בחיים של הילדים האלה זה משהו שיכול לעזור להם לכל החיים" (עמוד 7, שורות 23-24 לפרוטוקול). העו"ס חזרה על כך שטובת הקטינים היא בקיום זמני שהות עם הנתבע גם בכל סוף שבוע שני כולל לינה (עמ' 8 שורה 16; עמ' 12 שורות 3-4 לפרוטוקול) והדגישה כי "זו ההמלצה הטבעית והנכונה והטובה כלפי הילדים" (עמוד 8, שורה 9 לפרוטוקול).

הנתבע, אשר לשיטתו ההסדר הקבוע בהסכם לפיו ישהו עמו הקטינים בכל סוף שבוע שני הוא בגדר רשות, הבהיר שאינו מסכים כלל להסדרי שהות הכוללים לינה או לשהות הקטינים עמו בסופי שבוע, ושלמעשה אין בכוונתו לנצל את הרשות. ודוק. הנתבע לא הסכים להתחייב אף להסדרי השהות המצומצמים ביותר שהומלצו לכתחילה בתסקיר (שלוש פעמים בשנה ימי שבת בלבד ללא לינה). למען שלמות התמונה יודגש שאמנם בפתיח דיון ההוכחות הסכים להמלצה זו, ואולם לאחר ששינתה העו"ס את המלצתה בנוגע לסופי השבוע שוב ביקש בסיכומים לדחות את התביעה וממילא לדחות את המלצות העו"ס.

העו"ס הסבירה בעדותה שהתנגדות הנתבע לקיום זמני שהות עם הקטינים בסופי שבוע "היתה מאוד קיצונית. מאוד חד משמעית" (עמ' 9 שורה 13 לפרוטוקול). הנתבע הסביר שלכתחילה חדלו הקטינים לשהות עמו בסופי שבוע בשל התפרצות מגפת הקורונה והתנגדות המשכיר שיארח את ילדיו בדירה ששכר. כן טען הנתבע שכעת הוא שוכר דירה בבניין בשיפוצים וכי הדירה לא מותאמת לאירוח הקטינים. עוד הוסיף הנתבע שבשל קשיים כלכליים אין הוא יכול לשכור דירה אחרת מתאימה וכי הוא מתעתד לעבור להתגורר בבית אמו בקרוב ושם לא יוכל לארח את הקטינים ללינה כלל. בתסקיר פירטה העו"ס שהנתבע מתגורר עם חברתו ובנה (עמ' 3 ועמ' 7 לתסקיר). על אף ההסברים השונים למניעות לשהות עם הקטינים סיכמה העו"ס כי "לא מצאתי אצלו משהו כזה שיצדיק את הסירוב שלו להיפגש עם הקטינים בשבת" (עמ' 9 שורה 15 לפרוטוקול). שותפה אני למסקנה זו. בין אם מתגורר הנתבע עם בת זוגו ובין אם לאו הרי שהוא גם שוכר דירה בה שוהים גם הקטינים ואין כל מניעה שהם ישהו בה יותר וילונו בה בזמני השהות שלהם עמו. אמנם הבניין בשיפוץ ואמנם הדירה אינה מרוהטת דיה ואולם הנתבע עובד בשיפוצים ואכן כפי שהתרשמה העו"ס ניכר ש"בקלות הוא יכול להשמיש את הדירה הזו". וכן: "יש לו פוטנציאל לכך שאם האב יתארגן ויביא מזרונים או מיטות וינקה הילדים יוכלו לישון שם.. לא צריך התארגנו לוגיסטית מסובכת כדי להפוך את הבית לשמיש...בקלות רבה תוך כמה ימים וכמה שקלים אפשר להפוך את הבית הזה ראוי למגורים שהילדים ייהנו להיות שם. הילדים רוצים. הם אמרו לי שהם רוצים" (עמוד 11 לפרוטוקול).

ההתרשמות הישירה מהנתבע הייתה שהוא לא מעוניין במחויבות של קיום זמני שהות קבועים ומשמעותיים עם ילדיו ולסירוב זה הוא נותן מעת לעת הסברים משתנים. הנתבע אף מנסה להסביר שסירובו משרת למעשה את טובת הקטינים כדי שלא יתאכזבו כשיפר את ההסדרים. העו"ס התרשמה אף היא "נראה כי חרף הקשר החיובי בין הילדים לאב והאהבה הגדולה השוררת ביניהם, האב מתקשה להבין את המחוייבות והקביעות שבקשר הורה ילד ואת החשיבות של נוכחותו בחיי ילדיו. הוא לא מוכן להתאמץ בכדי להרחיב את זמני השהות מעבר למפגשים הנוכחיים. האב חזר והדגיש בפני כי אינו מסוגל לעמוד כלכלית באחזקת דירה שתאפשר לו להלין את ילדין ואף שיתף כי אינו מסוגל להתחייב לקחת את ילדיו בשבתות ללא לינה בתדירות נמוכה. התרשמנו שיכולותיו ההוריות של האב מבחינה רגשית טובות וזמן ילד שהוא יעניק לילדיו עשוי להיות משמעותי ומחזק עבורם. אולם יחד עם זאת הוא מתקשה להביאם לכדי מימוש בהרחבת זמני השהות עם ילדיו ובוחר לוותר על אפשרות זו. להערכתנו, האב יכול וצריך לעשות מאמצים גדולים יותר על מנת לחזק את הקשר עם הילדים בכדי שיתבסס קשר משמעותי ויציב. חוסר היציבות באשר לחגים וסופי שבוע מקשים אף הם על שגרת יומן של הילדים ותחושת הבטחון שלהם" (סעיף 5 עמ' 7 לתסקיר). ובהמשך: "התרשמנו כי על אף רצונו של האב להיות הורה משמעותי בחיי ילדיו, ועל אף כי בזמנים בהם הוא נפגש עימם הקשר שלו איתם טוב, האב אינו מבין את החשיבות הרבה שישנה בקביעת זמני שהות נרחבים ויציבים עבור הילדים. לדבריו הוא היה רוצה לפגוש אותם יותר אך כרגע לא יכול עקב תנאי מגוריו. עם זאת, לא התרשמנו כי האב מעוניין לשנות את מצב הדברים הנוכחי ומקבל על עצמו את זמני השהות הנוכחיים כאילוץ שאין באפשרותו לשנות" (עמ' 8 לתסקיר; ראו גם דבריה של עו"ס XXX בעמ' 10 לפרוטוקול).

כמו העו"ס אף אני מתרשמת שאם היה הנתבע חפץ באמת ובתמים בקשר משמעותי עם הקטינים ובקיום זמני השהות עמהם כפי שנקבעו בפסק הדין היה הדבר מסתייע בידו (ראו גם הצעות התובעת לסייע לו בריהוט הדירה). דומה שאמתלת הנתבע בכך שטרם אירח את הקטינים בסופי שבוע מתוך רצון לאפשר יציבות לקטינים היא מן השפה ולחוץ. הנתבע לא סתר את טענת התובעת לפיה אינו עובד בסופי שבוע, ועל כן הדעת נותנת שמתאפשר לו להיות זמין לשהות הקטינים בסופי שבוע וכי אין הצדקה להימנעותו מכך. העו"ס הדגישה את התרשמותה לפיה התנגדותו הנחרצת של הנתבע לקיום הסדרי שהות בסופי שבוע אינה נובעת מסיבה מוצדקת (עמוד 9, שורה 15 לפרוטוקול), וכן כי באפשרות הנתבע להתארגן ולגייס דרכים לקיים את ההמלצה הנוכחית (עמוד 12, שורה 18 לפרוטוקול). ניכר שבידי הנתבע היה להסדיר את אפשרות לינת הקטינים עמו ולקיים את זמני השהות שנקבעו בהסכם אך ללא הצדקה הוא בחר שלא לעשות כן.

אמנם בדיון ההוכחות הועלתה האפשרות שהנתבע יעזוב את הדירה בה הוא מתגורר כיום (בתום תקופת השכירות) ולעבור להתגורר בבית אמו ואולם לא הציג כל אסמכתא לנטען, וממילא לא פירט למשך כמה זמן עתיד הוא להתגורר בבית אמו. הדברים לא הוכחו ולא ברור כנזכר אם מתגורר הנתבע עם בת זוגו ואם הטיעון הועלה אך כטעם נוסף למניעת קיום זמני שהות מחייבים עם הקטינים. מכל מקום השיבה העו"ס לעניין זה שניתן לאתר פתרונות נוספים להלנת הקטינים מלבד לינת הקטינים בבית אמו של הנתבע, כגון השכרה זמנית של דירות Air Bnb , ולצד זאת ציינה שאינה מכירה את בית אמו בכדי לחוות דעתה באשר להתאמתו לאירוח הקטינים (עמוד 12 לפרוטוקול).

העו"ס הסבירה שהמלצתה הראשונית שלא כללה זמני שהות בסופי שבוע ניתנה מאחר וניטע בה חשש שמא לא יקיים הנתבע את ההסדרים בסופי השבוע והקטינים יחוו מפח נפש, והדגישה את חריגות ההמלצה "זה משהו קיצוני ולא נוטים להמליץ המלצה כזו" (עמוד 8, שורה 31 לפרוטוקול) ובדיון שינתה את המלצתה כאמור. סבורתני שלא די באפשרות שהנתבע לא יקיים את הסדרי השהות כדי לפטור אותו למפרע מקיום חובותיו כלפי ילדיו הקטנים שעה שלא נמצא כל טעם שימנע ממנו לקיים את חובותיו כלפיהם. הדברים אמורים במיוחד עת הקטינים משוועים לקשר נרחב יותר עם אביהם לרבות לינה בביתו (ראו דברי העו"ס בעמוד 11, שורה 18 לפרוטוקול).

הורות היא אינה עניין של בחירה, והמחוקק אף הוסיף וקבע מפורשות את גדרי החובה ההורית. חובותיו החקוקות של ההורה כלפי ילדיו הקטינים נקבעו בהוראת סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות: "אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום-מגוריו, והסמכות לייצגו". החובה היא לדאוג לכל "לדאוג לצרכי הקטין", והביטוי "צרכי הקטין" משתרע הן על סיפוק צרכיו החומריים, והן על צרכיו הנפשיים – רגשיים. קרי, חינוך, עיצוב אישיות, תמיכה וכבוד וכיוצ"ב. בע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5)69, (1999), נקבע שהורה לא יכול להשתחרר מחובותיו כלפי ילדיו הקטינים: "אין ספק כי אדם רשאי לוותר על זכויותיו, אך אין הוא יכול להיפטר מחובותיו. לכן, כל עוד הורה הוא האפוטרופוס הטבעי של ילדו, הוא נושא בחובה הקבועה בחוק לדאוג לצרכי הילד, צרכים שיש לתת להם מובן רחב, החורג מצרכים חומריים גרידא. העובדה כי אין הילדים נמצאים ברשותו ובחזקתו משפיעה על זכויותיו של ההורה, אך לא על חובותיו. אלה ממשיכות להיות מוטלות על כתפיו; הכל, כמובן, בהתאם לנסיבות המוחשיות של יחסי הורים – ילדים".

הנה כי כן, שהות ילדים עם הוריהם היא זכות טבעית הנתונה לילדים ואינה בחירה של מי מהוריהם. כן ידוע כי להסדרי של קטין עם שני הוריו לבין ילדם חשיבות עליונה להתפתחות תקינה של הילד, וליכולתו לבנות קשרים זוגיים והוריים בעתיד. הסדרי שהות משמרים לילד דמות אב ואם, ומסייעים בגיבוש זהותם, וכי "סדירותם ותכיפותם של ההסדרים משמשים אבני בוחן לכך" [תמ"ש 37245-07-13 פלונית נ' פלוני (פורסם בנבו, 15.10.14), והאזכורים שם]. הנחת המוצא היא, אפוא, שיש לעשות המרב כדי להבטיח ששני ההורים ימלאו תפקיד משמעותי בחיי הילד ויגדלו אותו ויממשו את אחריותם ההורית כלפיו, וכי הסדרי שהות הכוללים לינה מאפשרים את מימוש ההורות על כל מגוון ההקשרים הפונקציונאליים שלה וככלל עולים בקנה אחד עם טובת הקטין.

השתכנעתי אפוא שהתסקיר מהווה תשקיף נאמן למסכת העובדות והמציאות שנדונה בבית המשפט. מסכת עובדתית זו מנחה את המסקנות המקצועיות המתבקשות ממנה, כפי שבאו לידי ביטוי בהמלצות לקביעת זמני שהות שהם בגדר חובה וכן לקביעת זמני שהות הכוללים לינה, כפי שנקבע בהסכם שקיבל תוקף של פסק דין.

התובעת עתרה לחיוב הנתבע בסנקציה בגין הפרת הסדרי השהות של הקטינים עמו. סנקציה היא בעלת היבט עונשי ומהווה כרגיל אמצעי אכיפה הננקט בדיעבד, לאחר אזהרה מתאימה ותוך שיקול דעת, וככלל אין זה מתאים לקבוע סנקציה מראש ובוודאי שלא מתוך כוונה לעודד קשר הורה ילד. קביעה מראש של סנקציה לא בגין הפרעה לקשר של אחד ההורים אלא כתמריץ שלילי להורה שלא יקיים קשר עלולה לגרום בדיוק את ההיפך. היא עלולה להעצים את הסכסוך בין ההרים והיא איננה עידוד לקשר החם והרצוי בין הורה לילדו. עיון בפסיקת בתי המשפט מגלה כי עיתים, גם כאשר הייתה הסכמה בין הצדדים על קיום הסדרי שהות עם הקטינים, סבר בית המשפט כי הוספת סנקציה המחייבת הורה לקיים את הסדרי השהות המוסכמים יכולה להרע ולהזיק לתא המשפחתי, כך בתמש (חדרה) 3426/02 - ס. י. נ' ס.א. ת.ז. (פורסם בנבו, 29.8.07)] נקבע ע"י כב' השופטת גליק כי יש לבטל סעיף שנוסף להסכמות הצדדים לפיו יוטלו סנקציות כספיות על ההורה אשר יפר את הסדרי השהות שנקבעו לו : "... בדיעבד הסתבר שדווקא סעיף זה, עקב נסיבותיהם המיוחדות של הצדדים, עמד להם לרועץ והחריף את הקרע ביניהם, וכתוצאה ממנו גם את הקרע עם הקטינים. לפיכך ולאחר שראיתי את התסקירים ונוכחתי בדינמיקה המשפחתית הכוללת, מצאתי כי דווקא ביטולו של סעיף זה יהיה לטובת הקטינים, לעומת השארת הסעיף על כנו".

בענייננו ההסכם אינו כולל סנקציה והעו"ס לא המליצה על קביעת סנקציה לצורך אכיפת קיום זמני השהות על הנתבע. כאשר מסופקני אם קביעת סנקציה מראש עולה בקנה אחד עם טובת הקטינים לא מצאתי לעשות כן. אם חלילה לא יציית הנתבע לפסק הדין תהיה רשאית כמובן התובעת לעתור בכל הליך לפי הבנתה.

בנסיבות האמורות, אני מקבלת את התביעה הנתמכת בהמלצת העו"ס והעולה בקנה אחד עם טובת הקטינים וקובעת שהקטינים ישהו עם הנתבע כדלקמן:

• הסדרי השהות של הקטינים עם הנתבע באמצע השבוע, בחגים ובחופשות יהיו כקבוע בהמלצת העו"ס בתסקיר מיום 30.11.21.

• הסדר השהות של הקטינים עם הנתבע בסופי השבוע יהיו כקבוע בהסכם הגירושין.

• הסדרי השהות של הקטינים עם הנתבע כמפורט בסעיפים א' ו- ב' לעיל הם בגדר חובה.

• על מנת לאפשר לנתבע להתאים את דירתו לשהות הקטינים הכוללת לינה אני קובעת שההסדר הכולל לינה יחל בעוד 30 יום מהיום. עד אז יתקיימו ההסדרים ללא לינה.

• ניתן בזאת תוקף של פס"ד ליתר המלצות העו"ס (בעמ' 13 לתסקיר מיום 30.11.21).

   

  לאור התוצאה, ובשים לב לייצוג התובעת באמצעות הלשכה לסיוע משפטי יישא הנתבע בהוצאות התובעת על הצד הנמוך בסך של 5,000 ₪.

   

  בהעדר התנגדות עניינית בתוך 7 ימים יפורסם פסק הדין בהשמטת פרטים מזהים.

  ניתן היום, כ"ו אדר ב' תשפ"ב, 29 מרץ 2022, בהעדר הצדדים.