פס"ד בעניין הקמת מקווה במושב

1.לפניי עתירה נגד החלטות המועצה האזורית ברנר ("המועצה") והוועד המקומי של מושב בית אלעזרי המצוי בתחום המועצה ("הוועד המקומי" ו"המושב", בהתאמה) לדחות את בקשת העותרים להקים מקווה טהרה בתחומי המושב והמועצה.

2.העותרים הם 220 נשים וגברים תושבי המושב, מתוך סה"כ של 835 תושבות ותושבים.

המשיבה 1 היא המועצה, הפועלת מכוח צו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958 ("צו המועצות האזוריות" או "הצו"), ובין היתר אמונה על הספקת שירותי דת בתחומי המועצה בהיעדר מועצה דתית.

המשיב 2 הוא הוועד המקומי, המופקד על ניהול חיי הקהילה במושב, ובין היתר אחראי על ניהולה של הפעילות השוטפת המקומית בענייני דת, סמכות שהואצלה לו ע"י המועצה.

3.המועצה היא אחת משתי מועצות אזוריות יחידות בארץ, שאוכלוסייתן יהודית ואין בהן מקווה טהרה. כדי לספק שירותי מקווה לתושביה נסמכת המועצה על מקוואות בישובים סמוכים מחוץ לתחומיה. כפועל יוצא מכך, תושבות ותושבי המושב המבקשים לטבול במקווה נדרשים להרחיק עד המקווה המצוי במועצה המקומית קריית עקרון, מרחק של כ-4 ק"מ מהמושב.

4.שאלת הקמתו של מקווה בתחומי המושב עלתה לראשונה בשנת 2003. באותה שנה החליט ועד ההנהלה של האגודה החקלאית של המושב, שהיא בעלת הזכויות במקרקעי המושב ("האגודה החקלאית"), לאשר הקצאת קרקע לצורך הקמת מקווה במושב, בכפוף לכך שהאגודה החקלאית והוועד המקומי לא יידרשו לשאת בעלויות ההקמה או בתחזוקה השוטפת [נספח 4 לעתירה]. אלא שהעניין לא קודם, ומקווה לא הוקם במושב.

במאמר מוסגר אציין את שהוסבר בעתירה ולא נסתר, שבעת ההיא הייתה זהות פרסונאלית בין ועד ההנהלה של האגודה החקלאית ובין הוועד המקומי.

5.ביום 2.12.18 פנו 55 נשים תושבות המושב לראש המועצה וביקשו ממנו להקים מקווה במסגרת הפרויקט להרחבת בית הכנסת במושב [נספח 17 לעתירה]. ראש המועצה לא השיב לפניה זו, ואולם העניין הובא לפתחו של הוועד המקומי שהעביר את הפניה ליועמ"ש הוועד, וזה חיווה דעתו בעניין לקראת ישיבה של הוועד המקומי [נספח 18 לעתירה].

ביום 17.2.19 התקיימה הישיבה האמורה של הוועד המקומי, והוחלט ברוב קולות של 7 נגד 2 שלא להקים מקווה במושב [נספח 19 לעתירה].

בגין אותה החלטה של הוועד המקומי הוגשה עתירה מנהלית – נגד המועצה, נגד הוועד המקומי, נגד האגודה החקלאית של המושב, ונגד רשות מקרקעי ישראל והוועדה המקומית לתכנון ולבניה [עת"מ 48030-11-19, נספח 21 לעתירה].

ביום 4.3.20 התקיים דיון בעתירה בפני כב' השופטת רבינוביץ'-ברון. הצדדים הגיעו להסכמה כי העתירה תימחק והעניין ישוב לדיון בוועד המקומי, לאחר שהצדדים יקיימו ביניהם הליך גישור [פרוטוקול הדיון צורף כנספח 24 לעתירה]. למותר לציין, כי הליך הגישור לא צלח.

ביני וביני, ביום 3.2.20 עלה העניין לדיון מחודש גם בפני האגודה החקלאית; וזו החליטה הפעם שלא להקצות קרקע לטובת העניין, בניגוד להחלטתה הקודמת משנת 2003 [נספח ג' לתגובת הוועד המקומי].

6.ביום 2.8.20 נשלח עוד מכתב בעניין המקווה לראש המועצה וליו"ר הוועד המקומי, הפעם ע"י 179 מתושבות ותושבי היישוב [נספח 25 לעתירה]. בעקבות אותו מכתב הוקמה קבוצת שיח במושב, שלא הצליחה להגיע להבנות, וכן נערך סקר תושבים בנושא.

בהמשך לכך התקיימה ביום 24.2.21 ישיבה נוספת של הוועד המקומי, ושוב הוחלט שלא להקים מקווה, הפעם ברוב של 6 נגד 3 [נספח 2 לעתירה].

ביום 8.3.21 שבו התושבות והתושבים ופנו למועצה בדרישה לקבל החלטה שלה בעניין, לאחר שהפניה הקודמת מיום 2.8.20 לא נענתה ע"י המועצה, במובחן מהוועד המקומי [נספח 27 לעתירה].

פנייה נוספת זו נענתה ביום 4.4.21 ע"י מנכ"לית המועצה, הגב' אלונה קליימן, שהשיבה כי אין בכוונת המועצה להתערב בהחלטת הוועד המקומי [נספח 3 לעתירה].

7.מכאן העתירה שבפניי, שהוגשה ביום 13.4.21.

8.בדיון ביום 19.5.22 הצעתי למועצה לבחון את העניין מחדש, או ליתר דיוק לדון בעניין לראשונה משהסתבר שהעניין כלל לא נדון עד כה במועצה. לעניין זה אציין, וב"כ המועצה אישר זאת, כי תשובת מנכ"לית המועצה מיום 4.4.21 הייתה על דעת ראש המועצה בלבד, אף זאת ללא כל אסמכתא בכתובים, וללא כל דיון והחלטה של המועצה עצמה.

ב"כ המועצה נענה להצעתי, וביום 3.7.22 ישבה המועצה ודנה לראשונה בסוגיה. בסופו של דבר החליטה המועצה, ברוב קולות של 10 נגד 5, על "תמיכה בוועד המקומי שמשמעותה, התנגדות להקמת המקווה במושב בית אלעזרי" [מוצג מא/4].

גם כנגד החלטה זו עומדת העתירה. אכן, מהבחינה הפורמאלית היה צורך בתיקון העתירה, ואולם הצדדים לא עמדו על כך, ואני נכון לראות בעתירה כמתוקנת בהתאם.

9.בשולי הדברים אציין, כי הצעתי לצדדים להידבר ולהסדיר את המחלוקת בהסכמה ובדרכי נועם. בהמלצתי אף פנו הצדדים לגישור נוסף, הפעם לפני כב' השופט בדימוס חנן מלצר. לצערי, גם גישור זה לא צלח. לכן, אין מנוס מלהכריע בעתירה.

טענות הצדדים

10.העותרים טענו לפגיעה בחופש הדת שלהם, שהיא זכות חוקתית שהוכרה בפסיקתנו כחלק מהזכות לכבוד האדם.

עוד טענו העותרים, כי קיים צורך ציבורי מהותי בהקמת מקווה טהרה בתחומי המושב, גם בשים לב לכמות העותרים, וגם לנוכח הסקר שנערך במושב ואשר תוצאותיו מלמדות לטעמם על קיומו של צורך כאמור.

העותרים הדגישו, שהסמכות לקבל החלטה בעניין היא של המועצה ולא של הוועד המקומי, וכי המועצה למעשה התפרקה משיקול דעתה בעניין. הדבר נכון לגישתם גם ביחס להחלטתה המאוחרת של המועצה מיום 3.7.22, תוך כדי ההליכים בתיק זה – הן בשל פגמים-נטענים בהליך מבחינת אופן הבאת הדברים בפני המועצה, והן לעצם העניין כאשר המועצה שבה וסמכה את החלטתה על החלטת הוועד המקומי.

העותרים הוסיפו וטענו, שגם השיקולים שעמדו לנגד עיניו של הוועד המקומי, ואשר עליהם סמכה בעקיפין גם המועצה, אינם יכולים לעמוד במבחן הביקורת. ראשית, משום שאין כל בעיית מימון, בין היתר לנוכח נכונות המשרד לשירותי דת לשאת בעלויות ההקמה, התחייבות-גיבוי של עמותת טהרת הבית לשאת בעלויות לעניין זה, והתחייבות של עמותת בית הכנסת (מגובה בהוראת קבע) למימון התפעול השוטף. שנית, משום שיש במושב קרקע ציבורית פנויה, שהופקעה או נחכרה ע"י המועצה, וניתן לעשות בה שימוש לדבר; ולכל היותר ניתן יהיה להפקיע קרקע נוספת כזו. ושלישית, משום שהקמת המקווה לא תפגע בצביון החילוני של המושב; וממילא אנו חיים במדינה פלורליסטית, ולקהילות השונות יש זכות לממש את החירויות שלהן.

11.המועצה לא התעלמה מהרצון הלגיטימי של קבוצת המיעוט העותרת במקווה טהרה – אך לטענת המועצה יש לנשים המעוניינות לטבול במקווה חלופה סבירה, ממש בקרבת מקום, במקווה הקיים ופועל במועצה הסמוכה קריית עקרון.

עוד טענה המועצה, שאין לה כל מקרקעין ציבוריים פנויים במושב, ושכל המקרקעין הפנויים במושב שייכים לאגודה החקלאית. זאת ועוד, האגודה החקלאית כלל איננה צד להליך ולא צורפה ע"י העותרים, כמו גם רמ"י והוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ואין לדון בעניין המשליך עליהן ונוגע להן מבלי שתינתן להן האפשרות לומר את דברן. לשון אחר, העתירה לוקה גם בקושי מהותי וגם בקושי פרוצדוראלי.

אליבא דהמועצה, השיקול של צביונו החילוני של המושב הוא שיקול לגיטימי ומרכזי, ולוועד המקומי נתונה הסמכות לקבל החלטות הנוגעות למרקם החברתי במושב.

ב"כ המועצה הסכים אמנם, שהסמכות הקונקרטית להקים מבני ציבור, לרבות לצורך הספקת שירותי דת, היא סמכות שנתונה למועצה. ואולם לגישתו, המועצה חייבת לאמץ בעניינים כאלה את עמדתו של הוועד המקומי, המופקד על מרקם החיים ביישוב והמשקף אותו; ובפרט כך משהואצלה לוועד המקומי הסמכות הספציפית לטפל בכל ענייני התרבות, החינוך והחברה במושב.

12.הוועד המקומי טען, לעומת זאת, כי עצם הסמכות להחליט על הקמת מקווה או אי-הקמתו נתונה לו, ורק לו, בהיותו אחראי על ניהול הפעילות השוטפת בענייני דת, סמכות שהואצלה לו ע"י המועצה. תמיכה לכך מצא הוועד המקומי בדרישת המשרד לענייני דת לחתימת קיום של הוועד המקומי על כתב הבקשה לקבלת מימון להקמת מקווה. ב"כ הוועד המקומי הוסיף וטען, כי טענת העדר הסמכות של הוועד לא נטענה בעתירה, וממילא מדובר בהרחבת חזית אסורה מצד העותרים.

עוד טען הוועד המקומי להיעדרו של צורך ציבורי במקווה טהרה. כך, לנוכח נתוני הסקר שנערך, בכפוף לסינון נתונים לפי קריטריונים הלכתיים מסוימים לעניין מיהות החייבות בטבילה. כך ביתר שאת על יסוד חישוב הסתברותי לעניין ההידרשות של מי מנשות המושב לטבילה במקווה דווקא בשבת, בשים לב לימי המחזור החודשי שלהן ולשנות הבלות שלהן (ממש כך!), כאשר רק ימים מסוימים וספורים אלה מצריכים לגישתו של הוועד מקווה קרוב בטווח הליכה, שכן רק בהם לא ניתן לנסוע ליישוב סמוך.

ב"כ הוועד המקומי ביקש לשכנע שאין צורך ציבורי במקווה גם לנוכח הפרוגרמה התכנונית של המושב. הפרוגרמה העמידה רף מינימלי של 500 יח"ד לצורך הקמת מקווה, רף שהמושב לא מגיע אליו. אליבא דב"כ הוועד המקומי, אותה פרוגרמה מהווה נורמה תכנונית בעלת מעמד של הנחיה מנהלית; ובמסגרת אותה פרוגרמה כבר נלקחו בחשבון השיקולים הדרושים, לרבות אלה בעניין זכויות היסוד.

מצד שני הוסיף הוועד המקומי וטען, שהקמת מקווה תשנה את הצביון החילוני של המושב, ושממילא נערכת במושב פעילות מיסיונרית (כך!) ואין להוסיף עליה.

עוד טען הוועד המקומי להיעדרה של קרקע פנויה במושב, וב"כ הוועד חזר על טענות ב"כ המועצה גם ביחס לאי-צירוף צדדים דרושים לעתירה בקשר לכך.

כן טען הוועד המקומי שתקציבו מנוצל עד תום, ושהוא לא יוכל לעמוד במימון הפעילות השוטפת של המקווה, שלא תכוסה ממקורות אחרים.

דיון והכרעה

13.לאחר ששקלתי בדבר, מצאתי כי דין העתירה להתקבל וכי יש להורות על הקמת מקווה טהרה בתחומי המושב.

14.הסמכות השלטונית

תחילה אפנה להכריע במחלוקת בשאלת הסמכות השלטונית: מיהו הגוף המוסמך להחליט האם להקים מקווה במושב אם לאו? האם זו המועצה או שמא הוועד המקומי?

וזאת לראות, כי אין כאן כל הרחבת חזית כטענת ב"כ הוועד המקומי – העותרים טענו לעניין זה בסעיפים 105 ו-119 לעתירה.

15.לנוכח הטיעון הנרחב של ב"כ הוועד וב"כ המועצה בדבר המשטר הדו-רבדי של השלטון המקומי בעולמן של המועצות האזוריות, ראוי להקדים ולהבהיר מושכלות יסוד בעניין זה.

מועצות אזוריות הן אכן מערכות יישוב מבוזרות. מקבץ של יישובים – קיבוצים, מושבים, כפרים, יישובים קהילתיים ועוד – המרכיבים יחדיו את המועצה האזורית. ומבנה התיישבות זה אכן זכה להסדר משפטי מיוחד מבחינת מבנה רשויות השלטון שלו.

צו המועצות האזוריות מכיר בשני סוגים של רשויות שלטוניות בתחום המועצות האזוריות: המועצה האזורית עצמה, שהיא הרשות הראשית לכל היישובים שבתחומה; וועדים מקומיים, אשר כל אחד מהם הוא רשות משנית לתחומי היישוב שלו בלבד. אך זאת לראות, כי לא מדובר בהבחנה טריטוריאלית בלבד, אלא גם ובעיקר בהפרדה הירארכית המאפיינת את מבנה השלטון המקומי במועצות האזוריות.

הרשות המרכזית והעליונה, שכל הסמכויות בידיה, היא המועצה האזורית. סמכויות המועצה האזורית מוענקות לה בצו המועצות האזוריות עצמו. ישנה סמכות כללית ושיורית כקבוע בסעיף 63(א) רישא לצו ("לטפל ולפעול בכל ענין הנוגע לציבור בתחום המועצה"); וישנן סמכויות קונקרטיות המפורטות בס"ק 63(א)(1)-(11) לצו, שכולן בגדרה של הסמכות הכללית של המועצה כאמור בסעיף 63(א) סיפא לצו ("ובכלל זה"). במאמר מוסגר אציין, כי כל סמכויות המועצה האזורית הן "במידה שאין בכך משום סתירה לכל דין", כאמור בסעיף 63(א) אמצע, ואף לכך אתייחס בהמשך.

מתחת לרשות השלטון המרכזית הזו, המועצה האזורית, ניצבים הוועדים המקומיים בכל יישוב ויישוב. סמכויות הוועד המקומי אינן סמכויות מקוריות שהוענקו לו בצו, אלא סמכויות של המועצה האזורית שהואצלו לו ע"י המועצה מכוח סעיפים 132(א) ו-63(ה) לצו. כל שיש לוועד המקומי הן אותן סמכויות ספציפיות שהואצלו לו כאמור, הא ותו לא. מדובר בסמכויות קונקרטיות ולא שיוריות. והמועצה האזורית אף יכולה להפקיע מהוועד המקומי סמכויות שהיא האצילה לו קודם לכן, וזאת בדרך של ביטול האצלה כקבוע בסעיף 132(ב) לצו.

סיכומו של עניין זה: מעת שעניין מסוים מסור לסמכותה של מועצה אזורית, אזי על מנת "להוציא" את אותו עניין מגדר סמכויות המועצה "לטובת" ועד מקומי, יש להראות האצלה מפורשת של אותה סמכות קונקרטית מהמועצה לוועד המקומי; ומקום שלא כך הוא, הרי שהדבר נותר בסמכותה המקורית, הגורפת והשיורית של המועצה.

16.ומהכלל אל הפרט, לענייננו: הסמכות להקים מקווה טהרה.

האם מדובר בכלל בסמכות של המועצה האזורית? והאם סמכות זו הוצאה מידי המועצה בדרך של האצלה לוועד המקומי?

17.סעיף 63(א)רישא לצו המועצות האזוריות העניק למועצה האזורית את הסמכות הכללית "לטפל ולפעול בכל ענין הנוגע לציבור בתחום המועצה", ובכלל זה הסמכויות הספציפיות בעניינים המפורטים בס"ק 63(א)(1)-(12). ומבין אלה, ס"ק 63(א)(5) לצו הסמיך את המועצה האזורית במפורש "להקים ולקיים בניינים ולעשות עבודות ציבוריות".

לכאורה, די כבר בכך כדי לראות שהסמכות להקמת מקווה היא סמכות מקורית של המועצה. כך, הן מכוח הסמכות הכללית שברישא לטפל ולפעול בעניין הנוגע לציבור, שהרי המקווה הוא מבנה ציבורי שניתנים בו שירותים לבנות ובני הציבור. וכך אף מכוח הסמכות הקונקרטית להקים ולקיים מבני ציבור, שהרי מקווה הוא מבנה ציבורי כאמור.

18.ישאל השואל, האם אין הסדר מיוחד לענייני דת, המשנה מהאמור לעיל?

והנה, לפי סעיף 1 לחוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], התשל"א-1971 ("חוק שירותי דת") רשאי השר להקים מועצה דתית בכל רשות מקומית. וסעיף 7(א) לאותו חוק קובע את סמכויותיה של מועצה דתית כזו ומורה כי היא תהא "מוסמכת לטפל בשירותי דת ולשם זה רשאית היא להתקשר בחוזים, להחזיק רכוש בדרך שכירות או חכירה ולרכוש מיטלטלין, הכל בהתאם לסעיפי תקציבה המאושר".

לשון אחר, הסמכות לטפל בשירותי דת, ומקווה טהרה בכלל זה, נתונה למועצה הדתית. כך אמנם נפסק מפורשות בעע"מ 662/11 סלע נ' ראש המעצה המקומית כפר ורדים ואח' (9.9.14) ("כפר ורדים"), בסעיף 25 לפסק הדין.

שאלה היא, כלום מדובר גם בהקמה וגם בהפעלה של מקווה, או שמא עניין ההקמה נותר בגדר סמכויות הרשות המקומית (בענייננו מועצה אזורית) ולא בידי המועצה הדתית שבתחומה? שהרי חוק שירותי דת מסמיך את המועצה הדתית להתקשר בחוזים או לחכור רכוש, ובכלל זה מבנים, ואף לרכוש מטלטלין אך לא לרכוש מקרקעין. אלא שלעתים הקמת מקווה מחייבת גם רכישה של מבנה או מקרקעין להקמת מבנה.

בענייננו אין צורך להחליט בסוגייה זו. כך, משום שבמועצה האזורית ברנר לא הוקמה כל מועצה דתית. לכן, וכמו בעניין כפר ורדים, שגם שם לא הוקמה מועצה דתית – הכתובת לדרישת התושבים להקמת מקווה נותרה אצל הרשות המקומית. שם הייתה זו מועצה מקומית, ובענייננו מדובר במועצה אזורית. לעניין זה ראו סעיף 27 לפסק הדין כפר ורדים.

19.האם סמכותה זו של המועצה להקים מקווה הואצלה בענייננו לוועד המקומי?

בישיבת המועצה מיום 25.11.18 החליטה המועצה על האצלת סמכויות לוועדים המקומיים שבתחומה [נספח ב' לתגובת הוועד המקומי לעתירה].

והנה, בחלק ההחלטה המתייחס לשירותי דת, בסעיף 35 שבו, הואצלה לוועדים המקומיים הסמכות של "ניהול הפעילות השוטפת המקומית בענייני דת".

האם ניתן לקרוא לתוך כך את ההסמכה להקים מקווה, ולהחליט על הקמתו או אי הקמתו?

דומני שלא. ההסמכה היא רק של "ניהול פעילות שוטפת". ככל שיוקם וייבנה במושב מקווה, אזי הסמכות לנהלו ולהפעילו תהיה בידי הוועד המקומי. אלו ענייני ניהול. זו פעילות שוטפת. אך הקמה ובניה – שאני. לכך הסכים גם ב"כ המועצה בטיעוניו בפניי [ראו בעמ' 21 לפרוטוקול ש' 3-1].

יחד עם זאת אעיר כבר כעת, כי האצלת סמכויות הניהול השוטף של ענייני הדת, ובכללם הפעלת המקווה לכשיקום – האצלה זו משליכה גם על הפעלת הסמכות להקים מקווה, במובן זה שראוי להביא בחשבון את עמדת הגוף שעתיד לנהל את המקווה. אחזור לכך בהמשך.

20.במהלך הדיון בפניי נטען ע"י ב"כ המועצה, ולחלופין בלבד ע"י ב"כ הוועד, כי ס"ק 63(א)(3) לצו המועצות האזוריות מלמדנו, שסמכות המועצה להחליט בעניין הקמת מקווה מוגבלת ומותנית בהסכמת הוועד המקומי, כי לוועד המקומי יש מעין זכות וטו, וכי לכן עמדתו של הוועד בעניין זה היא המכרעת.

במה דברים אמורים?

ס"ק 63(א)(3) לצו מסמיך את המועצה "לדאוג לפיתוח תחום המועצה ושיפורו ולקידום העניינים הכלכליים, החברתיים, התרבותיים והחינוכיים של תושביו או של כל חלק מהם"; אלא שאז באה הסיפא לס"ק זה ומסייגת כך: "ובלבד שהמועצה לא תטפל בענייני תרבות וחינוך הנוגעים ליישוב אחד או ליישובים אחדים אלא אם היתה דעתם של הועדים המקומיים שלהנהלתם נתונים הישובים הנוגעים בדבר, נוחה מטיפול כזה" (ההדגשות שלי – ר.א).

אליבא דב"כ המועצה וב"כ הוועד המקומי, הוראה זו חלה גם על שירותי דת, כחלק מענייני "תרבות וחינוך", ומכאן שגם הקמת מקווה מותנית בהסכמת הוועד המקומי, ועמדתו בעניין זה מכרעת.

אינני יכול להסכים לכך. תרבות וחינוך לחוד, ושירותי דת לחוד. כל אחד וממלכתו הוא. בראש וראשונה מתחייב הדבר מהבחינה הלשונית גרידא. ואולם לאותה מסקנה אני מגיע גם מתוך עמדתם של המועצה והוועד עצמם, כאשר עשו הבחנה כזו בהחלטת ההאצלה: הסדר אחד לענייני חינוך ותרבות (סעיפים 14-1) והסדר שני לשירותי הדת (סעיפים 36-31). כאמור, מדובר בעניינים שונים ובהסדרה שונה.

ס"ק 63(א)(3) סיפא לצו המועצות האזוריות כלל אינו דן בשירותי דת ובהקמת מבנים לשירותי דת, ובכללם מקווה טהרה. סמכות המועצה להקים מקווה אינה נובעת מסעיף זה אלא ממקור סטטוטורי אחר כאמור לעיל – מסעיף 63(א) רישא ומס"ק 63(א)(5) לצו. לכן אין גם לסייג את אותה סמכות של המועצה להקים מקווה, ואין להכפיף אותה לזכות וטו של הוועד המקומי, מכוחו של סעיף בלתי רלבנטי זה.

בצד זאת אזכיר, כפי שכבר ציינתי לעיל, שעמדת הוועד המקומי צריכה להישמע ויש להביאה בחשבון בגדר שיקולי המועצה האם להקים מקווה אם לאו. אך זאת בשל האצלת סמכות הניהול של הפעילות השוטפת בענייני דת, ומשיקולים נוספים עליהם אעמוד להלן.

שיקול לגיטימי – כן. עמדה מכרעת – לא.

21.סופו של עניין זה: הסמכות להחליט האם להקים מקווה אם לאו היא סמכותה של המועצה; סמכות זו לא הואצלה לוועד המקומי; וההחלטה של המועצה בעניין היא זו שעומדת לביקורת שיפוטית לפי כללי המשפט המנהלי לעניין אופן קבלת ההחלטה והפעלת שיקול הדעת.

לכן, גם כאשר המועצה שקלה את עמדת הוועד המקומי, השאלה איננה כיצד פעל הוועד ומדוע החליט כפי שהחליט, אלא כיצד שקלה זאת המועצה: האם שקלה את השיקולים הנכונים? האם נתנה לעמדת הוועד את המשקל הנכון? והאם שיקוליה שלה בעניין זה, גם אם מקורם בוועד המקומי, הם שיקולים שעומדים במבחן הביקורת?

22.הכיצד פעלה המועצה?

מלכתחילה לא קיבלה המועצה האזורית כל החלטה בעניין אף שהדבר מצוי בסמכותה. פנייתם הראשונה של העותרים מיום 2.8.20 כלל לא נענתה ע"י המועצה.

פנייתם השנייה מיום 8.3.21 נענתה ע"י מנכ"לית המועצה בלבד, שהשיבה להם שהדבר אינו בסמכות המועצה האזורית אלא בסמכות הוועד המקומי שדן בדבר ושקל את השיקולים, ולכן אין בכוונת המועצה להתערב בכך תוך שלילת סמכויות הוועד.

אפילו הייתה תשובת המנכ"לית על דעת ראש המועצה, ואציין שלא הובאו בפניי ראיות מספיקות לעניין זה, לא די היה בכך. על המועצה האזורית היה להידרש לדבר במליאתה, כגוף השלטוני המוסמך לכך.

אלא שהדברים תוקנו בהמשך הדרך, תוך כדי ההליך המשפטי, ובהמלצתי התכנסה המועצה ודנה בעניין ביום 3.7.22 [מא/4].

23.בדיון במליאת המועצה ביום 3.7.22 הוצגו עמדות הצדדים בעניין – עמדת העותרים, התומכת בהקמת מקווה, מזה; ועמדת הוועד המקומי, המתנגדת לכך, מזה. הוזכרו בדיון השיקולים של זכויות יסוד, צורך ציבורי, מימון, זמינות קרקע, צביון המושב ואי-התערבות בעניינים הפנימיים של המושב ובהחלטות הוועד.

במהלך הדיון נשמעה עמדת היועמ"ש של המועצה, שהציע כי שלושה שיקולים עיקריים צריכים להנחות את המועצה: עמדת הוועד המקומי, מימון וצורך ציבורי. היועמ"ש ציין בפני חברי המליאה, שעליהם לקבל החלטה שלהם לגופו של עניין ולא לבחון האם החלטת הוועד הייתה סבירה אם לאו, וכי יש לצפות להחלטה מנומקת.

לקראת סופו של הדיון החליטה המועצה ברוב דעות, לפי הצעת ראש המועצה, להגדיר מחדש את השאלה העומדת להכרעה באופן הבא: "האם תומכים בעמדת הוועד המקומי והמשמעות היא שמתנגדים למקווה במושב, או שמתנגדים לעמדת הוועד המקומי ובכך מאשרים בינוי של מקווה במושב". בהמשך לכך הצביעו חברי המועצה והחליטו ברוב דעות לאמץ את החלטת הוועד שלא להקים מקווה, ללא כל הנמקה.

24.מהם השיקולים שצריכה הייתה המועצה לשקול? כיצד צריך היה לאזן ביניהם? והאם המועצה פעלה כך? או שמא החלטתה של המועצה התעלמה מהשיקולים הרלבנטיים ולקתה באי-סבירות קיצוני?

כפי שציינתי לעיל, החלטת המועצה ניתנה ללא הנמקה. לכן, כל שניתן לעשות הוא לנסות וללמוד על שעמד ביסוד ההחלטה מתוך נוסח השאלה שהועמדה להכרעה; מתוך התוכן והתוצאה של ההחלטה; מתוך הדברים שנאמרו בדיון; ומתוך הצגת עמדתה של המועצה בדיון בבית המשפט. להלן אעמוד על הדברים תוך סקירה של השיקולים שצריכים היו להנחות את המועצה לפי הדין.

25.הזכות החוקתית לחופש דת ופולחן

טבילה במקווה טהרה מהווה מימוש של זכות היסוד לחופש הדת והפולחן. כך נפסק מפורשות בעניין כפר ורדים, בפסקה 26 לפסק הדין:

"מצוות הטבילה היא חלק אינטגראלי מחייה של אישה יהודיה נשואה ושומרת מצוות, ומהווה חלק בלתי נפרד מפולחנה הדתי וממימוש זהותה ומנהגיה. היא קשורה במהותה לזכות לחופש דת ופולחן, אשר הוכרה במשפטנו כזכות יסוד הנתונה לכל אדם בישראל..."

זאת ועוד. הזכות לחופש הדת והפולחן רחבה מקיום חובות הלכתיות גרידא, והיא מקיפה אף קיום מנהגים ללא חובה הלכתית במובן המצומצם שלה. כפי שנפסק בבג"צ 1514/01 גור אריה נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נה(4) 267, 278:

"מה היקפו של חופש הדת? חופש זה משתרע על חירותו של הפרט להאמין, וחירותו לפעול על-פי אמונתו תוך מימוש כלליה ומנהגיה ("חופש הפולחן") ... חופש הדת קשור לפרט ולמימוש זהותו. הוא חלק מה"אני" שלו. כשם שה"אני" מהווה תופעה מורכבת שאין לקבוע בבירור את גבולותיה, כן אין לקבוע את גבולותיו של חופש הדת."

אשר על כן, הזכות לחופש הדת והפולחן אינה מוגבלת בהקשר של טבילה במקווה רק לחובת הטבילה ההלכתית של נשים נשואות בשנות הפוריות שלהן בימים מסוימים בחודש. היא חלה אף ביחס לנשים ולגברים הרוצים בטבילה לפי מנהגם ואמונתם. ובכלל זה, כפי שנטען בעתירה, גם נשים רווקות המתגוררות במושב ומעוניינות בטבילה, גם טובלות חילוניות, מסורתיות ואמוניות ולא רק דתיות, ואפילו גברים תושבי המושב המבקשים לטבול במקווה.

כמו כן, וכדי לאפשר את מימושה של הזכות החוקתית לחופש דת ופולחן בעניין הטבילה במקווה – יש לאפשר את מימושה בתחומי המועצה ובמרחק סביר. כך ביתר שאת, כאשר על מנת לקיים את המצווה במועדה בערב שבת או חג, נדרשות המעוניינות בקיומה לצעוד מרחק רב של כ-4 ק"מ בשדות שוממים ובדרכים חשוכות. לעניין זה ראו: פסק הדין בעניין כפר ורדים, בפסקה 28; וכן עע"מ 2846/11 המועצה הדתית רחובות נ' קלאודיו (13.2.13) ("קלאודיו"), בפסקה 19.

זוהי נקודת המוצא, וזה צריך היה להיות השיקול הראשון במעלה שהיה על המועצה האזורית לשקול. דא עקא, ששיקול חוקתי זה כלל לא זכה להתייחסות של ממש בדיון במליאת המועצה, כפי שעולה מפרוטוקול הדיון שם [מא/4]. השיקול הזה כלל לא הוצג כשיקול מנחה בהסברי היועמ"ש של המועצה. השיקול הזה נזכר בדיון רק בסקירה של עמדת העותרים, וגם זאת ללא פירוט והרחבה.

26.הצורך הציבורי

בצד האמור לעיל, יש להבחין בין זכות הפרט לחופש דת ופולחן ובין חובתה של הרשות המנהלית לאפשר ולהבטיח זאת. אין זו חובה אבסולוטית, ודאי כשמדובר בחובה לעשות מעשה כמו בענייננו, קרי החובה הנטענת של המועצה להקים מקווה. חובה כזו נתחמת ומגודרת בראש ובראשונה בקיומו של צורך ציבורי במימוש הזכות. לעניין זה ראו: פסק הדין בעניין כפר ורדים, סעיפים 28-26.

אך זאת לראות, כי צורך ציבורי למימוש חופש דת קיים גם כאשר מדובר בקבוצת מיעוט. שהרי זו מהותה של הדמוקרטיה: הכרעת הרוב תוך שמירה על זכויות המיעוט. ובענייננו אין מדובר במתי מעט, אלא בציבור גדול של כ-26% מתושבות ותושבי המושב המעוניינים במימוש זכות היסוד החוקתית שלהם לחופש הדת והפולחן בדרך של טבילה במקווה. מדובר בלמעלה מרבע(!) מהתושבות והתושבים במושב. וכל אותם בנות ובני המיעוט הגדול הזה אינם יכולים לעשות זאת באופן סביר במצב הקיים. זהו צורך ציבורי של ממש.

הפרקטיקה של סקר תושבים היא פרקטיקה לגיטימית בניסיון לאתר צורך ציבורי. אלא שהסקר שנעשה בענייננו ע"י הוועד המקומי אינו משקף תמונת מצב אמיתית. כך כבר מהטעם ש"מספרי האמת" סותרים אותו: מספרם האבסולוטי של העותרות והעותרים הוא 220, וחלקם היחסי מכלל התושבים במושב הוא 26%, למעלה מרבע!

יתרה מכך. הסקר נערך ע"י הוועד המקומי בשיטת מדגם ושלא ע"י אנשי מקצוע מתחום הסקרים והמדגמים. הוועד המקומי העמיד את הסקר מלכתחילה וערך את תוצאותיו בדיעבד באופן מניפולטיבי, על יסוד הנחות שאינן תואמות את הדין והמציאות. כך למשל, הוועד החליט שרק אישה נשואה בשנות הפוריות שלה חייבת בטבילה מבחינה הלכתית, ובהתאם לכך יש לנפות מהסקר את הרוצים במקווה שאינם עומדים בקריטריון זה. הוועד הוסיף ו"החליט" כי נשים מגיל 44 ומעלה אינן בשנות פוריות לצורך זה, ובהמשך "עדכן" הוועד המקומי את גיל הבלות ל-52 שנים. הוועד הוסיף ו"חישב סטטיסטית" אימתי יחולו ימי מחזור ו"שבעה נקיים" של נשים בימי שבת וחג. עוד החליט הוועד, כי יש לסנן מבין המשיבים לחיוב בסקר את מי שאינם חברי האגודה החקלאית, אף שהם תושבי ותושבות המושב, כאילו רק לחברי אגודה יש זכויות חוקתיות לחופש דת ופולחן. טוב היה לכל הטענות הללו אלמלא נטענו ע"י הוועד בפני המועצה, ואלמלא נטענו בבית המשפט.

אינני נכון לקבל גם את הטענה לעניין הפרוגרמה להקצאת שטחים לצורכי ציבור כאינדיקציה להיעדר צורך ציבורי בענייננו. אמנם מדובר בהנחיה מנהלית בתחום התכנון, אך כזו הקובעת סטנדרט מינימלי (ולא מקסימלי) להקמת מבני ציבור כאלה ואחרים. אין למצוא בפרוגרמה מגבלה תכנונית המעידה על היעדר צורך ציבורי והאוסרת על בניה מעבר לכך. ואמנם, אף המועצה והוועד המקומי עצמם לא נצמדו להוראותיה של הפרוגרמה כהוראות מחייבות ומגבילות כאשר הקימו במושב מועדון לקשיש, אף שזה נדרש לפי הפרוגרמה רק ביישוב של למעלה מ-1,000 יח"ד.

27.איזון זכויות ואינטרסים

כפי שציינתי לעיל, זכות היסוד של הפרטים בחברה לחופש דת ופולחן אינה אבסולוטית. כך, אף בהינתן קבוצת מיעוט גדולה כמו בענייננו, המבקשת לממש זכות זו. יש לאזן את הדברים מול צרכים ואילוצים אחרים, ומול זכויות יסוד אחרות ככל שהן רלבנטיות לעניין. אבל ראוי להבהיר ולהדגיש, שאין מדובר בענייננו באיזון בין החופש לדת ובין החופש מדת, כפי שהציעו בפניי ב"כ המשיבים. הקמת מקווה טהרה בתחומי המושב איננה כפייה של התנהגות דתית על שאר התושבים, ואיש לא מכריח ולא יכריח אותם לטבול במקווה בניגוד לרצונם. לעניין זה ראו: פס"ד קלאודיו, פסקה 12.

לשון אחר, לא מדובר כאן באיזון בין שתי זכויות יסוד שוות במעמד, אלא באיזון בין זכות יסוד ובין אינטרסים, הנמוכים ממנה במדרג הנורמטיבי. אשר על כן, גם בשל כך היה על המועצה להעניק לשיקול של חופש הדת משקל בכורה.

ואולם אף בשקלול נכון, מידתי וראוי של זכויות חוקתיות מול אינטרסים לגיטימיים – מהם השיקולים הנוגדים אותם נכון היה להביא בחשבון? ומהי התוצאה המתבקשת?

28.המשאבים הציבוריים – כללי

השיקול הנוגד הראשון שנטען הוא השיקול של המשאבים הציבוריים הנדרשים. שיקול זה נחלק לשניים: המימון להקמתו ולהחזקתו של המקווה; וזמינותה של קרקע פנויה במושב. שיקולים אלה הם שיקולים לגיטימיים, שכל רשות ציבורית רשאית וחייבת לשקול. מובן שלא ניתן להקצות משאבים לכל בקשה, שהרי משאביה של כל רשות ציבורית הם מוגבלים. כך, יש לדאוג גם למרפאה ולטיפת חלב, למועדון נוער ולמועדון לקשישים, לגני שעשועים ולמגרשי ספורט, למוסדות חינוך ותרבות. והרשימה ארוכה.

אך בענייננו לא עלתה כל טענה אמיתית להיעדר משאבים או לקדימות תקציבית של תכניות אחרות המשרתות אף הן את צרכי הציבור ואת זכויות הפרט.

29.(א)  השיקול התקציבי-המימוני

העותרים צירפו התכתבות בינם ובין המשרד לשירותי דת, ממנה עולה כי המשרד לשירותי דת תומך בבניית מקוואות באמצעות קול קורא לתמיכה ברשויות המקומיות, וכי ניתנת קדימות למועצות וליישובים בהם אין מקוואות בכלל, כבענייננו. עוד צוין, כי סכום התמיכה המינימלי מאפשר בניית מקווה קטן בגודל של כ-65 מ"ר, כפי שמבוקש בענייננו. המשרד לשירותי דת אף תומך במימון שכר בלניות ובשיפוץ המקווה, ככל שזה יידרש בעתיד, גם זאת באמצעות קול קורא [מכתב המשרד לשירותי דת מיום 24.10.21 צורף כנספח 1 להודעת העותרים מיום 28.12.21].

עוד צירפו העותרים התחייבות-גיבוי של עמותת טהרת הבית לכיסוי עלויות ההקמה, ככל שלא יינתן מימון מהמשרד לשירותי דת או ככל שמימון זה לא יהא מספיק [נספח 8 להודעה דלעיל].

כן צירפו העותרים התחייבות של עמותת בית הכנסת לשאת בכל העלויות השוטפות הכרוכות בהפעלת המקווה שלא יכוסו ממקור אחר, כאשר לצורך זה גויסו תרומות במסגרת הוראת קבע [נספחים 6-5 להודעה האמורה].

הנה כי כן, עיקר נטל המימון של הקמת המקווה והפעלתו לא ייפול על כתפי המועצה, ואף לא על כתפיו של הוועד המקומי.

זאת ועוד, ממילא מדובר בשירות ציבורי שיש בו צורך ציבורי, למימוש זכות יסוד חוקתית של מיעוט גדול בחברה, ולכן ראוי שהמועצה תממנו. שהרי אחרי ככלות הכול אין אף מקווה בתחומה של המועצה, וראוי שהקופה הציבורית תממן ולו אחד כזה. כפי שנפסק בבג"צ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 114 (1995):

"הגנה על זכויות אדם עולה כסף, וחברה המכבדת זכויות אדם צריכה להיות נכונה לשאת במעמסה הכספית".

30.(ב) זמינות המקרקעין 

הצדדים נדרשו לעניין זה רבות, הן בדיונים בפניי והן בכתובים. המועצה והוועד המקומי טענו שניהם להיעדר קרקע פנויה בתחומי המושב. העותרים לעומתם הציעו מספר חלופות למקרקעין בייעוד ציבורי בתחומי המושב, המצויים בבעלות המועצה ופנויים לדעתם לניצול. עוד נחלקו הצדדים, האם ניתן וראוי לדון במסגרת עתירה זו בהפקעת מקרקעין מהאגודה בטרם נקיטת הליכי הפקעה כדין ובהיעדר האגודה החקלאית.

בכל הכבוד, אינני רואה להידרש לסוגיה זו במסגרת פסק דיני זה, ואינני רואה לקבוע כעת אם יש קרקע ציבורית זמינה שבבעלות המועצה או בחכירתה, והאם אפשר להקים את המקווה במתחם בית הספר והגנים או בחצר בית הכנסת אם לאו, או שמא יש צורך בהפקעה נוספת. מדובר בשאלה מוקדמת. המועצה תפעל בעניין זה כהבנתה, לאחר בחינה תכנונית מקצועית. אם תסבור שלא ניתן להשתמש בשטחים שבבעלותה או בחכירתה, תשקול רכישת קרקע כזו, בין בהסכמה ובין בהפקעה, כפי שגם ראש המועצה ציין בדיון במליאת המועצה. ככל שהמועצה תחליט על הפקעה, חזקה עליה שתנהל את ההליכים המתאימים מול הצדדים הדרושים לדבר, ותפעל כדין.

כיוון שכך, לא ראיתי גם כל צורך בצירופה של האגודה החקלאית, ובצירופם של רמ"י והוועדה המקומית לתכנון ובנייה, להליך המשפטי הנוכחי.

31.הצביון החילוני של המושב

מכאן לשיקול המשמעותי ביותר שעמד כנגד עתירת העותרים – טענת הוועד המקומי "בשם" רוב תושבי המושב לשמירה על הצביון החילוני של המושב.

טענה זו היא טענה שניתן להביאה בחשבון בנסיבות מסוימות ובתנאים מסוימים, וראו פס"ד כפר ורדים בפסקה 31, וההפניות שם. ואולם בענייננו, אינני סבור שניתן לקבל טענה זו, ודאי שלא כשיקול מכריע.

ראשית, שמירה על צביון מקומי מסוים הוא אינטרס ולא זכות, וככזה הוא מצוי במדרג נורמטיבי נמוך יותר מזכויות יסוד בכלל, ומהזכות לחופש דת בפרט. בהתאם, יש לתת לטענה זו משקל נמוך.

בהקשר זה, אשוב ואזכיר את שציינתי קודם: לא מדובר כאן בהתנגשות בין חופש דת ובין חופש מדת. מדובר, לכל היותר, בהתנגשות בין חופש דת ובין אופי חילוני של יישוב. אין מדובר כאן בכפייה דתית, אלא בחיים משותפים המכילים פרקטיקה דתית של פרטים בחברה. לכן, השאלה היא רק עד כמה יש באותה פרקטיקה כדי להשפיע על אופי המקום, אף שאין בה כפייה של התנהגות דתית על האחרים.

שנית, הקמת מקווה טהרה במושב אינה פוגעת בצביון החילוני שלו, במיוחד כשבענייננו אין מדובר בהיכל טבילה וטהרה או ברחוב מקוואות שלם, אלא בבקשה להקמת מקווה שגודלו כ-65 מ"ר בלבד. המדובר במבנה קטן וצנוע, שנועד לספק שירותים לפעילות שממילא נעשית בצנעה ובפרטיות. ואם קיים במושב בית כנסת המקיים תפילות בפומבי, קל וחומר שניתן להכיל גם מקווה טהרה המקיים פעילות פרטית.

יתרה מכך, אין כאן כל פגיעה אמיתית באופי ובצביון החילוני של המושב. משמעם של אלה הוא פלורליזם וטולרנטיות לבחירות האישיות של כל אדם, גם אם מדובר בפרקטיקות דתיות. אין לפרש את האופי החילוני כהדרה של אלה הבוחרים לקיים מצוות ומנהגים מסוימים. אך הרי טבילה במקווה היא פעילות אישית הנעשית מתוך בחירה אישית של המעוניינים בה, ולכן מתן החופש לעשות כן דווקא מתיישב עם הטולרנטיות החילונית.

32.זאת ועוד. טענת הוועד המקומי לשמירה על האופי החילוני של המושב אינה אלא מסווה לטענה המכונה (not in my back yard) NIMBY.

לוועד המקומי אין כל התנגדות שנשים תושבות המושב ירחיקו לצורך הטבילה לקריית עקרון או למקווה שיוקם במקום אחר בתחומי המועצה. הוועד המקומי מתנגד למקווה אך ורק בתחומי המושב שלו, ומעלה חשש שנשים אחרות יגיעו למושב לצורך טבילה במקווה המקומי, והדבר יגרום לחוסר נוחות לתושבים.

אמת, במצב הדברים הקיים כשאין כל מקווה אחר במועצה האזורית, ייתכן שתגענה למקווה גם נשים מיישובים סמוכים במועצה. ואולם בל נשכח כי מדובר בפעילות פרטית של בודדים, אין מדובר באצטדיון כדורגל או אמפיתיאטרון המארחים עשרות אלפי צופים, ואין לצפות לכל תנועה "עודפת" שתעלה יתר על המידה. למותר לציין שלא הוגשה כל חוות דעת תחבורתית בעניין.

מכל מקום, בהיעדר כל טענה לשוני רלבנטי בין תושבי המושב ובין תושבי מושבים אחרים במועצה האזורית, שעשויים אף הם להיפגע מאותה חוסר נוחות נטענת אם המקווה יוקם בשטחם – אין להיעתר לטענת NIMBY מסוג זה. לעניין זה ראו: עע"מ 4875/12 גרומר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב (3.11.13), בפסקה 39.

33.סיכומם של דברים

הנה כי כן, בדיון במליאת המועצה ניתן לעמדת הוועד המקומי ולשיקוליו מעמד בכורה. הדבר התבטא גם באופן העמדת השאלה להכרעה, גם בפרופורציה בין הדברים שנשמעו בדיון, גם בעצת היועמ"ש של המועצה, וגם בתוצאה הסופית.

בכך נקלעה המועצה לכלל טעות יסודית. הסמכות לקבל החלטה על הקמת מקווה נתונה למועצה האזורית, והיה עליה להפעיל שיקול דעת עצמאי. בתיתה משקל כמעט מוחלט לעמדת הוועד המקומי, למעשה התפרקה המועצה משיקול דעתה העצמאי, וביצעה האצלה דה-פקטו של סמכות שלא הואצלה כדין.

אך חשוב מכך ולעצם הדברים: החלטת המועצה התעלמה כמעט לחלוטין מהשיקולים הראויים שהיה עליה לשקול, ובפרט לא ניתן כל משקל ממשי לשיקול המרכזי של הזכות החוקתית לחופש הדת והפולחן, שמעמדה במדרג השיקולים הוא הגבוה ביותר.

לעומת זאת, באשררה את החלטת הוועד המקומי נתנה המועצה משקל יתר לשיקוליו השגויים, ואימצה אותם אף שאינם עומדים במבחן הביקורת. השיקול של העדר צורך ציבורי שגוי מיסודו, בהינתן מספרם הרב וחלקם היחסי הגדול של העותרות והעותרים. השיקול התקציבי אינו תקף לנוכח מימון חיצוני. השיקול של זמינות הקרקע כלל לא נבחן לעומק, וקיימות מספר אלטרנטיבות לעניין זה. ועיקר הוא ששיקול הפגיעה בצביון החילוני שגוי ופסול לגופו, ובוודאי שאינו מכריע כנגד השיקול החוקתי של כיבוד הזכות לחופש הדת והפולחן.

משאלה פני הדברים, הרי כפי שנפסק בעניין כפר ורדים, בפסקה 32 לפסק הדין:

"הפגיעה בתושבות היישוב שומרות המצוות ... היא פגיעה בעוצמה בלתי מבוטלת, בעוד שה"מחיר" הגלום בהקמת המקווה הוא מינורי".

34.לנוכח כל האמור לעיל הגעתי למסקנה, שהחלטתה של המועצה במקרה זה לוקה באי-סבירות קיצונית באופן המצדיק התערבות שיפוטית. לגדרה של עילת הסבירות במקרים של איזון בלתי ראוי בין שיקולים ראויים והתעלמות משיקולים חיוניים ראו: ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב', 728-725 (2010) והאסמכתאות הנזכרות שם.

35.שקלתי האם נכון בנסיבות העניין להחזיר את הדיון למועצה, כדי שתפעיל את שיקול דעתה העצמאי ותשקול מחדש האם להקים מקווה, תוך מתן משקל הולם ונכון לכלל השיקולים הרלבנטיים כפי שאלה הותוו בפסק דיני זה.

אכן זוהי דרך המלך המקובלת במשפט המנהלי, ואולם אינני רואה לנהוג כך במקרה זה. הגעתי למסקנה זו לאור התמשכות ההליכים עד כה; בשים לב לכך שנדרשו כבר שתי עתירות מנהליות בעניין; לנוכח העובדה שהעניין כבר הוחזר למועצה במהלך הדיון בתיק זה, והיא החליטה כפי שהחליטה כאמור; ובהיותי ער לזמן שיידרש ממילא עד להקמתו בפועל של המקווה, לאחר השלמת כל הנדרש מהמועצה לעניין קביעת מיקומו ונקיטת הליכים מתאימים ככל שאלה יידרשו. ומעבר לכל עומדת כמובן הפגיעה המתמשכת בתושבות ותושבי המושב, המעוניינים לממש את זכותם החוקתית לחופש הדת והפולחן.

ברוח זו פסק בית המשפט העליון בפרשת כפר ורדים, כאשר קבע בפסקה 33 לפסק הדין:

"נוכח "ההיסטוריה" הארוכה של הדיונים בנושא זה, לא ראינו להחזיר את הדיון למועצה פעם נוספת, שכן במערך הנתונים עליו עמדנו, ההחלטה המתחייבת היא הקמת המקווה במהירות הראויה".

36.סופו של דבר, אני מקבל את העתירה ומורה למועצה להקים בהקדם מקווה טהרה בתחומי מושב בית אלעזרי, ולעשות במהירות ראויה את כל הדרוש לשם כך, לרבות מבחינת ההיבטים התכנוניים, הקנייניים, והמימוניים. ככל שהדבר מחייב נקיטה בהליכים, תעשה כן המועצה בהתאם להוראת כל דין, תוך שמירה על זכויות הצדדים הנוגעים לדבר בהליכים הדרושים לשם כך.

לנוכח עמדת הוועד המקומי במהלך הדיונים בקשר לפניה למשרד לשירותי דת לצורך קבלת מימון, וסירובו לחתום אפילו על בקשת ביניים, אני מורה לב"כ המועצה לחתום בשמו של הוועד המקומי על כל בקשת מימון למשרד לשירותי דת, ככל שחתימה כזו של הוועד אכן נדרשת לפי נהלי המשרד לשירותי דת; והמשרד לשירותי דת ייראה בפסק דיני זה כאסמכתא מספקת לעניין זה.

37.אשר להוצאות המשפט.

הכלל במשפטנו הוא כי ההוצאות הן לפי התוצאות, וכי יש לפסוק הוצאות ריאליות אך סבירות. בתחומי המשפט החוקתי והמנהלי אנו אף נוהגים למתן בפסיקת הוצאות בשל העניין הציבורי שבבירור הנושא.

בנסיבות העניין, משזכו העותרים בעתירתם, וכן בשים לב לעמל הרב שהושקע בתיק, אני מחייב את המועצה האזורית ואת הוועד המקומי, כל אחד בנפרד, לשלם לעותרים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך מוגבל של 50,000 ₪ כל אחד, ובסה"כ 100,000 ₪.

ההוצאות ישולמו לידי ב"כ העותרים בתוך 30 יום מהיום.

ניתן היום, ב' שבט תשפ"ג, 24 ינואר 2023, בהעדר הצדדים.