פלונית ואח' נ' שירותי בריאות כללית ואח'

השופטת י' וילנר:

             האם חובת הגילוי המוטלת על רופאים כוללת אף את החובה לגלות מידע דתי או מידע רפואי המותאם למאפיינים דתיים של מטופל זה או אחר? זו השאלה העומדת במרכז הערעור שלפנינו.

1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט א' טובי) בת"א 54431-06-14 מיום 26.10.2017, בגדרו נדחתה תביעת המערערים בעילה של הולדה בעוולה, בגין לידת בתם, הלוקה בתסמונת דאון.

רקע

2. בהיותה בת 41, היתה המערערת 1 (להלן: המערערת) בהיריון ששי, והמעקב אחר הריונה התנהל בעיקרו במסגרת שירותי בריאות כללית – המשיבה 1 (להלן גם: כללית). מהרשומה הרפואית הרלוונטית עולה, כי נוכח גילה של המערערת, הסביר לה הצוות הרפואי שערך את מעקב ההיריון מספר פעמים על אודות חשיבות ביצוען של בדיקות שונות, וביניהן בדיקת סיסי שליה, דיקור מי שפיר, סקירת מערכות ובדיקת שקיפות עורפית – וזאת, כבר בשבועות הראשונים של ההיריון. ואולם, כך עולה מהרשומות הרפואיות, המערערת החליטה להימנע מבדיקת סיסי השליה, וביכרה להמתין למועד שבו ניתן יהיה לבצע דיקור מי שפיר.

3. בשבוע ה-12+6 להריונה, ביצעה המערערת בדיקת שקיפות עורפית, אשר ממצאיה הצביעו על סיכון גבוה כי העובר שברחמה לוקה בתסמונת דאון. בהמשך לכך, הופנתה המערערת לייעוץ גנטי, תוך שהוסבר לה שוב על האפשרות לבצע דיקור מי שפיר, והיא אף הופנתה למרפאה גנטית, בין היתר, על מנת לבצע דיקור כאמור.

4. בשבוע ה-14+2 להיריון, הגיעה המערערת למרפאת שירותי בריאות כללית בנצרת, לשם ייעוץ גנטי אצל פרופ' יואל זלוטוגורה (להלן: הייעוץ הגנטי), אשר לאחריו כתב פרופ' זלוטוגורה ברשומה הרפואית כי הוא המליץ למערערת על ביצוע דיקור מי שפיר.

5. אף סקירת מערכות ובדיקת דם אשר ביצעה המערערת בשבועות ה-17-16 להריונה הצביעו על ממצאים לא תקינים, ומהתיעוד הרפואי עולה כי הוסבר לה שוב ושוב על חשיבות ביצועו של דיקור מי שפיר לאבחון מצב העובר.

6. בשבוע ה-18+5 להיריון, ד"ר יעקב זכריאן, מומחה ביילוד ובגניקולוגיה בכללית, הוא המשיב 2, הפנה את המערערת לדיקור מי שפיר, אותו עברה היא בשבוע ה-20+2 להריונה, ואשר תוצאותיו שהתקבלו בשבוע ה-23+1, הצביעו על כך שהעובר לוקה בתסמונת דאון. למחרת היום, נפגשו המערערת ובעלה, הוא המערער 2 (להלן: המערער), עם ד"ר חזנצ'יוק, אשר ביצע את דיקור מי השפיר. במהלך פגישה זו הסביר להם ד"ר חזנצ'יוק על ממצאי הדיקור ומשמעותם, והפנה אותם בדחיפות לוועדה להפסקת היריון. לאחר כשבועיים, בביקור נוסף אצל ד"ר זכריאן, הסביר אף הוא למערערים על משמעות תוצאות דיקור מי השפיר והעלה בפניהם את האפשרות של ביצוע הפסקת היריון.

7. ואולם, לאחר קבלת תוצאות הדיקור, פנה המערער לאיש דת מוסלמי, אשר הודיעוֹ כי הדת האסלאמית אוסרת על ביצוע הפסקת הריון בחלוף 120 ימים מיום ההתעברות (להלן: מגבלת 120 הימים). נוכח האמור, ומשחלף המועד להפסקת היריון על-פי אמונתם הדתית כאמור, החליטו המערערים להמשיך בהיריון. ואכן, ביום 13.11.2007, נולדה למערערים בתם כשהיא לוקה בתסמונת דאון.

8. בהמשך לכך, הגישו המערערים לבית המשפט המחוזי תביעת נזיקין נגד כללית ונגד ד"ר זכריאן בעילה של רשלנות רפואית. בתביעה טענו המערערים, בעיקרו של דבר, כי לאורך ההיריון לא הועלתה בפניהם האפשרות לבצע בדיקת FISH – בדיקה אשר היתה מאפשרת גילוי מוקדם של מצב העובר, כמו גם קבלת החלטה מושכלת בדבר המשך ההיריון בטרם חלוף 120 ימים ממועד ההתעברות. המערערים הוסיפו כי ההתרשלות במקרה זה חמורה במיוחד, וזאת לנוכח העובדה שמדובר היה במרפאה המיועדת לנשים מוסלמיות, כך שהמשיבים היו מודעים למגבלת 120 הימים. כמו כן, נטען כי חרף העובדה שבדיקת FISH כרוכה בתשלום כספי, היה על המשיבים לגלות למערערת על האפשרות לבצעה, שכן המערערת ביצעה אף סקירת מערכות ובדיקת שקיפות עורפית באופן פרטי, ומכך ניתן ללמוד כי היא אינה נוטלת סיכונים, וכי לו היתה מודעת לקיומה של בדיקת ה-FISH – ודאי היתה היא מוכנה לשלם עבור ביצועה. עוד נטען כי דיקור מי השפיר אשר נערך למערערת בוצע בשלב מאוחר למדי, וכי היה על המשיבים להקדימו על מנת שתוצאותיו תתקבלנה בטרם יחלפו 120 ימים ממועד ההתעברות.

           אשר לייעוץ הגנטי, נטען כי פרופ' זלוטוגורה התרשל בכך שלא שאל את המערערת על עמדותיה הדתיות, וכי אף הוא הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו, בהימנעו מליידע את המערערת על מגבלת 120 הימים.

           המערערים הוסיפו וטענו טענות חלופיות למקרה בו ייקבע כי על המשיבים לא חלה החובה לגלות להם מידע דתי או מידע רפואי המותאם למגבלותיהם הדתיות. בתוך כך, טענו המערערים כי ד"ר זכריאן נהג ליידע את מטופלותיו בדבר האפשרות לבצע בדיקת FISH, וכן כי פרופ' זלוטוגורה נהג ליידע את מטופלותיו המוסלמיות בדבר מגבלת 120 הימים. משכך, נטען כי יש לבחון את התנהגותם של המשיבים בנדון בהתאם לרף הגילוי המחמיר שלפיו נהגו. בהקשר זה, תמכו המערערים יתדותיהם בפסק דינו של בית משפט זה בע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936 (2002) (להלן גם: הלכת שטרן), בגדרו נקבע כי התנהלותו של מוסד רפואי אשר אימץ פרקטיקה זהירה מזו הנוהגת במוסד רפואי סביר, תיבחן בהתאם לסטנדרט ההתנהגות המחמיר שאומץ על-ידו.

           המערערים טענו עוד כי רשומותיו הרפואיות של פרופ' זלוטוגורה דלות למדי וחסר בהן, בין היתר, פירוט של המידע אשר נמסר למערערת ביחס לאפשרות לבצע בדיקת FISH, כמו גם תיעוד בנוגע לתשאולה בדבר אמונתה הדתית. משכך, טענו המערערים כי על בית המשפט המחוזי לצאת מנקודת הנחה כי פרופ' זלוטוגורה אכן נמנע מלשאול את המערערת בדבר עמדותיה הדתיות, וכן לא יידע אותה לגבי האפשרות לבצע בדיקת FISH כאמור.

9. מנגד, טענו המשיבים כי כבר בשלב מוקדם של ההיריון, יוּדעה המערערת על הסיכונים הרלוונטיים להריונה, וכן כי ניתנו לה כל ההסברים הנדרשים על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת. על אף האמור, כך נטען, המערערת ביכרה בתחילה שלא להפסיק את ההיריון עד לאישוש ודאי של מצב העובר באמצעות דיקור מי שפיר, ואף לאחר מכן, החליטו המערערים באופן מודע להימנע מהפסקת ההיריון. משכך, נטען כי החלטתם האמורה של המערערים ניתקה כל קשר סיבתי בין מעקב ההיריון לבין הולדת בתם.

           עוד נטען כי אין זה מתפקידם של רופאים לדון עם מטופלותיהם בדבר עמדותיהן הדתיות ובדבר המגבלות הנובעות מכך, וכי חיובם של רופאים לנהוג כאמור עלול להטיל עליהם נטל כבד יתר על המידה. יתר על כן, נטען כי תשאולן של מטופלות בדבר אמונתן הדתית עלול אף לפגוע בזכותן לפרטיות. משכך, טענו המשיבים כי גם אם אכן נהג פרופ' זלוטוגורה לדון עם מטופלותיו בהשלכות של אמונתן הדתית, הרי שאין מקום להציב התנהלות מעין זו כסטנדרט מחייב.

           נוכח האמור, נטען כי משנמנעה המערערת מליידע את הצוות הרפואי שביצע את מעקב ההיריון בדבר מגבלת 120 הימים, הרי שלא היה מקום לחרוג מהפרקטיקה הנוהגת לעניין המועדים לביצוע הבדיקות הנדרשות לאבחון מצב העובר.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

10. בפסק דינו דחה בית המשפט המחוזי את תביעת המערערים ממספר טעמים.

           ראשית, נקבע כי אין לייחס למשיבים התרשלות כלפי המערערת, שכן המערערים עצמם נועצו באיש דת רק לאחר שהתקבלו תוצאות דיקור מי השפיר, וממילא לא יידעו את הצוות הרפואי על מגבלת 120 הימים בשלבים מוקדמים יותר של מעקב ההיריון. חלף זאת, כך נקבע, המערערת ביקשה למצות את הבירור הרפואי עד תום, ולהחליט בדבר המשך ההיריון אך לאחר אישוש ודאי של מצב העובר באמצעות דיקור מי שפיר – וזאת, על אף שהוסברו לה כלל ממצאי הבדיקות הנוספות שביצעה, כמו גם הסיכונים העולים מממצאים אלה. עוד נקבע כי בדיקת FISH היא בדיקה אשר מניבה ממצאים חלקיים בלבד, ואשר אינה כלולה בסל התרופות. בית המשפט המחוזי קבע, אפוא, כי בהעדר טעם רפואי לדחיפות כאמור, לא היה מקום להאיץ במערערת לערוך דיקור מי שפיר בשלב מוקדם יותר, ואף לא ליידעה בדבר האפשרות לבצע בדיקת FISH.

           נוכח מסקנה זו, נמנע בית המשפט המחוזי מלהכריע במחלוקת העובדתית אשר ניטשה בין הצדדים, בשאלה האם יודעה המערערת בדבר בדיקת ה-FISH, אם לאו. כמו כן, נקבע בהקשר זה כי רישומיו של פרופ' זלוטוגורה בעקבות הייעוץ הגנטי אכן היו דלים, אך נכתב בהם כי הוא המליץ למערערת לבצע דיקור מי שפיר, ודי בכך לענייננו.

           שנית, נקבע כי לא היה זה מחובתו של הצוות הרפואי לשאול את המערערת בדבר אמונתה הדתית, או לדון עמה לגבי ציוויי דתה. בתוך כך, נקבע כי תשאולן של מטופלות בדבר השתייכותן הדתית, מידת אדיקותן וכיוצא באלה עלול לפגוע בזכותן לפרטיות, וכן כי חיובם של רופאים להתאים את המידע הנמסר למטופליהם לציוויים דתיים כאלה או אחרים, עלול להכביד עליהם יתר על המידה, ואף לפגום באחידות הטיפול הניתן למטופלים שונים.

            שלישית, נקבע כי אף אם נהג פרופ' זלוטוגורה לדון עם מטופלותיו בדבר אמונותיהן הדתיות והמגבלות הנובעות מכך, הרי שאין להחיל את הלכת שטרן בענייננו, שכן המדובר הוא בפרקטיקה של רופא בודד, שעניינה במידע שאינו רפואי כלל, ואשר אינה רצויה כשלעצמה – כמבואר לעיל.

הערעור דנן

11. בערעורם ממקדים המערערים את טענותיהם בהפרתה של חובת הגילוי, ובהקשר זה שבים הם, בעיקרו של דבר, על טענותיהם בפני בית המשפט המחוזי. בתוך כך, נטען כי ד"ר זכריאן הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו, בכך שלא יידע את המערערים בדבר האפשרות לבצע בדיקת FISH; וכי פרופ' זלוטוגורה הפר את חובתו זו בהימנעו מלדון עם המערערים על אודות מגבלת 120 הימים. עוד נטען כי התרשלותם האמורה של ד"ר זכריאן ושל פרופ' זלוטוגורה מהווה אף חריגה מסטנדרט ההתנהגות שהנהיגו הם עצמם בעבודתם הרפואית עד כה – אשר מחייב אותם מכוח פסק דינו של בית משפט זה בעניין שטרן, ואשר לפיו טוענים הם כי נהגו גם בענייננו.

           בנוסף, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי שאלת התרשלותם של המשיבים מושפעת אף מהעובדה שהמערערים נועצו באיש דת רק לאחר קבלת ממצאי דיקור מי השפיר. לטענת המערערים, עובדה זו עשויה להיות רלוונטית אך לאחר קביעת אחריותם של המשיבים, במסגרת דוקטרינת האשם התורם. כמו כן, שבים המערערים על טענותיהם בדבר רשומותיו הרפואיות הדלות של פרופ' זלוטוגורה, וכן בדבר העיכוב בביצועו של דיקור מי השפיר, כמו גם בהעברת ממצאיו לידיהם לאחר תום 120 ימים ממועד ההתעברות.

12. המשיבים סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ושבים אף הם, בעיקרו של דבר, על טענותיהם בפניו. כמו כן, טוענים המשיבים כי ד"ר זכריאן נהג ליידע את מטופלותיו על האפשרות לבצע בדיקת FISH, אך ורק כאשר הלינו בפניו על ההמתנה הממושכת לתוצאות דיקור מי השפיר. משכך, נטען כי המערערים לא הוכיחו קיומה של פרקטיקה רפואית מחמירה שיש בה כדי להעלות את רף ההתנהגות הנדרשת מד"ר זכריאן.

דיון והכרעה

13. שתי שאלות מרכזיות עומדות במוקד הערעור שלפנינו: האחת, עניינה בהיקף חובת הגילוי המוטלת על הרופא המטפל – האם כוללת היא גילוי מידע דתי המתייחס לציוויים ומגבלות הנובעים מאמונה דתית, כמו גם גילויו של מידע רפואי המותאם למאפיינים דתיים מעין אלה? אף אם נשיב לשאלה זו בשלילה, הרי שעלינו להכריע בשאלה נוספת, והיא – האם יש להעלות את רף הגילוי הנדרש מרופא אשר נהג להרחיב בגילוי מידע למטופליו – עד כדי מידע דתי או מידע רפואי מותאם כאמור – וזאת לאור ההלכה אשר נקבעה בפסק דינו של בית משפט זה בעניין שטרן.

           להלן אדון בשאלות האמורות כסדרן – ראשון-ראשון ואחרון-אחרון; אך תחילה, אפתח בהצגת המסגרת הנורמטיבית לדיוננו.

חובת הגילוי – המסגרת הנורמטיבית

14. חשיבות רבה נודעת בשיטת משפטנו לזכותו של האדם לאוטונומיה, לאורה נקבע, בין היתר, כי אין לבצע באדם טיפול או הליך רפואי ללא הסכמתו (ראו: עמוס שפירא "'הסכמה מדעת' לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי" עיוני משפט יד 225, 226-225 (התשמ"ט); Ruth R. Faden & Tom L. Beauchamp, A History and Theory of Informed Consent 7-9 (Oxford University Press, 1986)). על מנת שאדם יוכל לממש את זכותו לאוטונומיה כאמור – מימוש של ממש – שומה על הסכמתו זו להיות "הסכמה מדעת", היינו, הסכמה הנובעת משקילה סדורה ומושכלת של המידע הרפואי ומכלול הסיכונים והסיכויים הרלוונטיים.

           ואולם, ככלל, מידע רפואי מעין זה אינו מצוי ברשותו של מטופל מן השורה, ומשכך, שם הוא את מבטחו ברופאיו – הם המומחים בתחום הרפואה, אשר אוחזים בידע רפואי נרחב, כמו גם ביכולת להעמיק במידע הרלוונטי ולעבדו כדבעי. פערי הידע וההבנה שבין מטופל לבין רופאו מחייבים, אפוא, כי זה האחרון יפרוש בפני המטופל "מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור". זאת, על מנת לאפשר למטופל לכלכל באופן מושכל ומיודע את צעדיו בסוגיות הרפואיות והטיפוליות שבפניהן הוא ניצב (ראו: ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526, 549 (1999); וכן ראו: ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590, 600 (2005); ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פסקה 16 לחוות דעתו של המשנה לנשיא א' ריבלין (5.3.2012); אסף יעקב "גילוי נאות והסכמה מדעת" עיוני משפט לא(3) 609, 641 (2009); עדי ניב-יגודה "עקרון ההדדיות במפגש הרפואי – בין חובת הגילוי (מטפל) לאחריות המטופל ו'חובת היידוע'" עלי משפט יג 183, 193-191 (2016); על חובת הגילוי כ"חובת אמון" שחב רופא כלפיו מטופליו, ראו: יוסי גרין "חובת אמון של רופא – בין המערכת האזרחית לצבאית" חובות אמון בדין הישראלי 321, 333-331 (רות פלאטו-שנער ויהושע (שוקי) שגב עורכים, 2016)).

15. החובה לקבל הסכמה מדעת עובר לטיפול רפואי, כמו גם חובת הגילוי הנובעת ממנה, מצאו ביטוי אף בפרק ד' לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, וכן בפרק ד1 לכללי האתיקה הרפואית (ראו: הלשכה לאתיקה של הסתדרות הרופאים בישראל אתיקה רפואית – כללים וניירות עמדה (תמי קרני עורכת, 2018)). יחד עם זאת, האכסניה המתאימה לדיון בהפרתה של חובת הגילוי טרם זכתה לעיגון חקיקתי סדור, ומשכך ניתן לבחון סוגיה זו במספר אופנים. כך, בין היתר, ניתן לטעון כי הפרתה של חובת הגילוי עולה כדי הפרת חובה חקוקה (ראו: סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), וכן כי היא מהווה רשלנות מכוח סעיף 35 לפקודת הנזיקין (לדיון נרחב על אודות ריבוי האכסניות האפשריות לחובת הגילוי – בבחינת המצוי והרצוי, ראו: עניין דעקה, בעמודים 548-544; ע"א 6153/97 שטנדל נ' שדה, פ"ד נו(4) 746, 760-759 (2002); עניין קדוש, בפסקאות 25-14 לחוות דעתו של השופט י' עמית; נילי קרקו-אייל "דוקטרינת 'ההסכמה מדעת' – עילת התביעה ‏הראויה מקום שבו הופרה זכות המטופל ‏לאוטונומיה" הפרקליט מט 181 (התשס"ז)). בענייננו, בחרו המערערים לפסוע במשעול עוולת הרשלנות, ומיקדו בעוולה זו את טענותיהם בפני בית המשפט המחוזי. אף אני אייחד לה, אפוא, את הדיון שלהלן.

טיבה והיקפה של חובת הגילוי

16. מהו היקף המידע אשר רופא נדרש לגלות למטופליו במסגרת חובת הגילוי המוטלת עליו כאמור, ומהי אמת המידה לתיחום היקפה של חובה זו?

           בראש ובראשונה, כאמור לעיל, מוצאים אנו מענה לשאלה זו בסעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, בו נקבע כדלקמן:

"(ב)  לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לענין זה, 'מידע רפואי', לרבות –

(1)   האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2)   תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3)   הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4)   סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5)   עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני" (ההדגשה אינה במקור, י.ו.).

           הוראה זו רלוונטית אף לענייננו שכן נקבע לא אחת כי "סטנדרט ההתנהגות הקבוע בחיקוק מהווה אינדיקציה לרמת ההתנהגות בעוולת הרשלנות... לכן, הפרה של חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה יכולה להוות אינדיקציה לסטיה מרמת הגילוי הנדרשת במסגרת עוולת הרשלנות" (עניין קדוש, פסקה 22 והאסמכתאות שם; וראו גם: יעקב, בעמודים 627-626); וכן להיפך (ראו: ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 532-522 (2012)).

17. עיון בפסיקה הנרחבת של בית משפט זה מעלה כי בשנים עברו המבחן הנוהג לקביעת היקף חובת הגילוי שחב רופא למטופלו היה "מבחן הרופא הסביר", וזאת בדומה למבחן החל באופן כללי לבחינת התנהגות או מחדל של רופא כלפי המטופל. רוצה לומר, השאלה האם רופא התרשל בכך שנמנע מגילוי מידע מסוים למטופל, הוכרעה בהתאם לפרקטיקה הרפואית הנוהגת בקשר לגילוי אותו מידע. ואולם, ברבות השנים הוחלט לדחות את מבחן "הרופא הסביר", המתעלם מצרכי המטופל ומרצונותיו, ומשכך נתפס כפטרנליסטי שלא לצורך. חלף זאת, נקבע כי יש ליתן דגש ניכר דווקא לצרכי המטופל ולזכותו לאוטונומיה, ובתוך כך, נקבע כי חובת הגילוי כוללת את כל המידע הדרוש למטופל באופן סביר על מנת לקבל החלטה מושכלת בדבר טיפול או הליך רפואי זה או אחר. אשר על כן, המבחן המתווה כיום את היקפה של חובת הגילוי הוא "מבחן החולה הסביר" (ראו: ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497, 511 (1993); ע"א 434/94 ברמן נ' מור – המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205, 214-212 (1997); עניין סידי, בעמודים 600-599; ע"א 8126/07 עזבון צבי נ' בית החולים ביקור חולים, פסקה ז לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין (3.1.2010); אמנון כרמי בריאות ומשפט 1116 (מהדורה שנייה, 2013); ניב-יגודה, בעמוד 194).

18. במאמר מוסגר, אעיר כי בעניין קדוש הציע השופט י' עמית לשנות קמעה את המבחן הנוהג ביחס לחובת הגילוי, ולבחנו על-פי מבחן החולה הסביר, בנסיבות החולה הספציפי – כפי שהוא נחזה בעיניו של הרופא הסביר, וכדבריו: "על פי המבחן המוצע, מוטלת על הרופא חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל... על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע" (ראו: שם, בפסקאות 51-50 לחוות דעתו). כשלעצמי, אף אני סבורה כי יש קושי לוגי-מושגי בהטלת אחריות על רופא בגין עוולת הרשלנות – הבוחנת, כעקרון, את התנהגותו של הרופא על-פי מבחן אובייקטיבי – וזאת, מבלי לבחון כלל את התנהגותו-הוא (בנוסף על אמת המידה המתייחסת לצרכי החולה). על כל פנים, המבחן האמור שהציע השופט י' עמית לא התקבל בפסיקתו של בית משפט זה, והמבחן לבחינת היקף חובת הגילוי שנקבע להלכה הוא, כאמור לעיל, מבחן "החולה הסביר".

19. דיו רב נשפך בדיון על אודות טיבו והיקפו של המידע הנחוץ לחולה הסביר על מנת ליתן הסכמה מדעת. בהקשר זה ניתן למצוא בפסיקתו של בית משפט זה דעות רבות ומגוונות – מהן מרחיבות את חובת הגילוי, ומהן מצמצמות את תחום התפרשותה.

           כך, נקבע כי הסכמה מדעת מחייבת שיג ושיח מקדים בין הרופא לבין המטופל (ראו: ע"א 1997/10 צורף נ' רוזנבאום, פסקה 8 (13.2.2012)); כי רופא אינו יוצא ידי חובת הגילוי אך בהחתמתו של מטופל על טופס הסכמה סטנדרטי לביצוע טיפול רפואי אשר אינו כולל הסבר מפורט העונה על חובת הגילוי הנדרשת (ראו: עניין דעקה, בעמוד 549; והשוו: ע"א 10306/08 שמאלי נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ, פסקה 18 (16.3.2011)); וכי חובה זו שרירה וקיימת אף כאשר המטופל מודע באופן כללי לסיכונים האפשריים של טיפול רפואי זה או אחר (ראו: עניין עזבון צבי, בפסקה י; ע"א 2600/09 מכבי שירותי בריאות נ' נ' ס', פסקה 8 (10.11.2013); ע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני, פסקה 8 לחוות דעתה של המשנָה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור (4.11.2014) (להלן: עניין מאוחדת) (בדעת מיעוט)).

           עוד נקבע כי חובת הגילוי כוללת יידוע אף בדבר סיכונים הטמונים באי-הסכמה להליך רפואי מוצע (ראו: עניין מאוחדת, בפסקה 25), כמו גם יידוע בדבר מגוון אסכולות רפואיות (ראו: ע"א 6936/09 יהודה נ' כללית שירותי בריאות (5.3.2012)), וחלופות טיפוליות שונות (ראו: ע"א 2342/09 נ' ג'' נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 6 (6.4.2011)); ובנוסף, כי היקפה של חובת הגילוי גדל ככל שמדובר בטיפול חדשני, שאינו דחוף (אלקטיבי), המבוצע במסגרת פרטית (ראו: עניין שטנדל, בעמודים 759-758; ע"א 522/04 מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע"מ נ' דיראוי, פסקאות 16-15 (28.6.2005); ע"א 1615/11 מרפאת עין טל – מרכז לרפואת עיניים נ' פינקלשטיין (אלבלך)‏, פסקה 8 (6.8.2013)); וכן ככל שהמטופל הנדון פנה בעברו לרפואה פרטית, ומשכך הוכיח כי יש באפשרותו לבצע גם טיפולים הכרוכים בתשלום כספי (ראו: עניין סידי, בעמוד 605). זאת ועוד, נקבע כי חובת הגילוי כוללת מתן מידע בדבר בדיקות סקר ואבחון שונות – על תועלותיהן המסתברות ומגבלותיהן (סוגיה זו נותרה בצריך עיון בעניין ברמן – ראו שם, בעמודים 220-218; והוכרעה כאמור בעניין סידי – ראו שם, בעמוד 603).

20. לצד זאת, נקבע כי חובת הגילוי אין משמעה "הצפתו" של המטופל באינספור חלופות טיפוליות וסיכונים נדירים ומינוריים אשר עשויים להתממש עקב הטיפול הרפואי שבפניו הוא עומד. חלף זאת, נקבע כי יש לתחום את היקפה של חובת הגילוי לכדי סיכונים ממשיים בלבד, שהם מהותיים ורלוונטיים בנסיבות העניין ואשר יש התוויה רפואית לגילויים למטופל האינדיווידואלי – הכול תוך איזון בין טיב הטיפול הרפואי, חיוניותו, ותועלתו הפוטנציאלית לבין תוחלת הסיכונים הצפויים הימנו (ראו: עניין שטנדל, בעמוד 758; ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (30.10.2007); ע"א 7756/07 גרסטל נ' דן, פסקה כב (21.12.2010); ע"א 8693/08 הרמן נ' שטרנברג, פסקה 24 (24.3.2011); עניין מאוחדת, בפסקאות 22-21).

           בתוך כך, נקבע, בין היתר, כי משעה שמטופל יוּדע בדבר טיפול או בדיקה נחוצים, הרי שרופאו אינו נדרש לשוב ולשכנעו לבצעם (ראו: ע"א 119/05 חליפה נ' מדינת ישראל, פסקה 36 (10.9.2006)); וכי היקפה של חובת הגילוי יצומצם ככל שעסקינן במטופל אשר ביצע את ההליך הרפואי הנדון בעבר, ומשכך מודע לטיבו ולהשלכותיו (ראו: עניין הרמן, שם); וכן ככל שמדובר במידע שהוא בגדר נחלת הכלל (ראו: עניין מאוחדת, בפסקה 35).

           אשר לבדיקות סקר ואבחון נקבע עוד כי חובת הגילוי מצטמצמת בכל הנוגע ליידוע בדבר בדיקות אשר לא נמצאה התוויה רפואית מוחשית לנחיצותן, שעה שבדיקות אלה אינן מדויקות או חד משמעיות (ראו: עניין גרסטל, בפסקה כה).  

21. עוד חשוב לציין, ברקע הדיון לגופם של דברים, כי ככלל, יש להישמר מפני הרחבה יתרה של חובת הגילוי, אשר עלולה להביא לכדי "רפואה מתגוננת" – תופעה אשר "בתחום של הסכמה מדעת... באה לידי ביטוי במסירת מידע לחולים ובהשקעה כוללת בתהליך ההסכמה מדעת בהיקפים גדולים, שעלותם גבוהה מההטבות הטמונות בקיומו של תהליך זה. זאת באופן שאינו ניתן להצדקה על ידי שיקול דעת רפואי או טובת החולה, ומקורה בחששם של רופאים מאחריות משפטית" (ראו: נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 151 (2008) (להלן: קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת)). בתוך כך, חשיפתם של מטופלים למידע בהיקף רחב יתר על המידה עשויה להקשות עליהם בקבלתה של החלטה מאוזנת, המבוססת על שיקולים מהותיים ורלוונטיים. כמו כן, הרחבת היקפה של חובת הגילוי עד בלי די עלולה להטיל נטל כבד מידי על הרופאים, וממילא אף להקשות עליהם במתן טיפול יעיל ומספק לכלל מטופליהם (ראו: עניין סתחי, שם; עניין גרסטל, שם; עניין מאוחדת, בפסקה 21; עניין סידי, בעמוד 602; עניין קדוש, בפסקה 27 לחוות דעתו של השופט י' עמית; עדי אזר ואילנה נירנברג רשלנות רפואית 251 (מהדורה שנייה, 2000); קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמודים 153-151; יעקב, בעמודים 654-649; והשוו: גלעד, בעמודים 656-654).

החובה למסור מידע דתי או מידע רפואי המותאם למאפיינים דתיים של המטופל

22. על רקע כל האמור לעיל, אפנה לבחון את השאלה הראשונה העומדת במוקד הערעור דנן, ואשר נחלקת למעשה לשתי שאלות משנה: האחת, האם במסגרת חובת הגילוי נדרש רופא לגלות למטופליו מידע דתי בדבר ציוויים ומגבלות הנובעים מאמונה או מהלכה דתית, ואשר קשורים לטיפול הרפואי; והשנייה, האם רופא חייב למסור למטופליו מידע רפואי המותאם לציוויים ולמגבלות מעין אלה?

           יצוין כי שאלות דומות התעוררו לא אחת בפסיקותיהן של הערכאות הדיוניות, אשר קבעו באופן גורף כי אין להתאים ייעוץ וטיפול רפואי למאפיינים דתיים (ראו: ת"א (מחוזי י-ם) 19055-12-13 אבו דאהש נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 33 (10.2.2016); ת"א (מחוזי חי') 19560-07-14 ר' א' ב' נ' שירותי בריאות כללית, פסקה 20 (18.12.2016); והשוו: ת"א (מחוזי ת"א) 39999-05-13 פ' א' נ' רפאלוב, פסקאות 17-16 (25.12.2014); ת"א (מחוזי חי') 16010-02-16 א' פ' נ' עודה, פסקאות 55-49 (20.6.2019)).

           אומר כבר עתה כי אף אני סבורה שרופא אינו מחויב למסור מידע דתי למטופל או להתאים את המידע הרפואי הנמסר למטופל זה או אחר למגבלות הדתיות החלות עליו. עם זאת, במקרים בהם המטופל מבקש, מיוזמתו ובאופן מפורש, להתאים את המידע הרפואי למגבלותיו הדתיות שהוא מוסר לרופא, אז ורק אז יידרש הרופא לעשות כן – והכול בראי מבחני הסבירות החלים ביחס לחובת הגילוי.

א. החובה למסור מידע דתי הרלוונטי לטיפול הרפואי

23. נקודת המוצא לדיון המשפטי בכל סוגיה, וכך גם בסוגיית היקף חובת הגילוי, היא החוק, ואמנם, כאמור לעיל, בסעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה נקבע כי חובת הגילוי לשם קבלת הסכמה מדעת כוללת אך את החובה למסור מידע רפואי – בדבר מצבו של המטופל, מאפייני הטיפול המוצע, סיכויים וסיכונים הנובעים מטיפול זה – הא ותו לא (ראו לעיל בפסקה 16; וכן ראו: קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמודים 341-339; והשוו: יעקב, בעמוד 657).

           לא זו אף זו, מעיון בפסיקה אשר מתייחסת להיקף חובת הגילוי בראי עוולת הרשלנות, כמתואר לעיל, ניתן להיווכח כי אף על-פי שהגישות המרחיבות את היקפה של חובת הגילוי, אין ספק כי חובה זו מתייחסת למידע רפואי, ולמידע מסוג זה בלבד, ואינה כוללת בתוכה את החובה למסור מידע דתי.

24. הנה כי כן, הן מהוראות החוק הרלוונטיות והן מהפסיקה עולה כי חובת הגילוי המוטלת על רופאים כוללת מידע רפואי בלבד, והיא אינה כוללת מידע דתי הנוגע למגבלות ולציוויים שבאמונה דתית.

25. יתר על כן, אני סבורה כי מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם תכליתה של חובת הגילוי, וזאת לנוכח היתרון המקצועי של הרופא על-פני המטופל ובשל גבולות הגזרה של תפקידו. כאמור לעיל, חובת הגילוי המוטלת על הרופאים נובעת בין היתר מהפער האינהרנטי הטמון ביחסי מטופל-רופא בכל הקשור לעניינים שברפואה (ראו לעיל בפסקה 14, והאסמכתאות שם). ואולם, בכל עניין אחר, ובכלל זה בענייני אמונה ודת, אין לרופא, בכובעו כרופא, כל יתרון בידע ובמומחיות על פני המטופל, וגם אין זה מתפקידו לייעץ למטופליו בעניינים החורגים מתחום הרפואה. ככלל, מטופלים פונים אל הרופא כדי לקבל מידע רפואי, אל איש הדת כדי לקבל מידע דתי, אל הפסיכולוג כדי לקבל טיפול נפשי, ואל רואה החשבון כדי לקבל ייעוץ פיננסי. בהתאם לכך, חובת הגילוי המוטלת על אלה מוגבלת לתחום מומחיותם ומקצועיותם, וכך אף החובה המוטלת על הרופא מוגבלת למידע רפואי – הוא המידע אשר מצפה המטופל הסביר לקבל מרופאו.

26. מעניין להביא בהקשר זה מדברי השופט י' עמית בעניין מאוחדת, שם התייחס הוא לקושי העולה מהסתמכות על עצות רפואיות הניתנות על-ידי איש דת:

"'דברי הרב ודברי הרופא דברי מי שומעין?' כאשר בעניינים מובהקים שברפואה עסקינן, דומה כי מדובר בשאלה ריטורית... גם רב, גדול בתורה ובהלכה ככל שיהיה, אינו רופא... מי שפונה לרב על מנת לקבל עצה-הנחיה-המלצה בעניינים מובהקים של מקצוע, כמו... רפואה, צריך לדעת כי דברי הרב אינם במישור המקצועי הטהור, והם מערבים שיקולים שבאמונה ובהלכה" (ראו: שם, בפסקה 58).

           לכך הוסיף השופט נ' סולברג כי "מן הראוי לזכור ולהזכיר את דברי אבטליון במסכת אבות 'חכמים היזהרו בדבריכם...' (משנה, אבות א, יא) וממילא גם – רבנים בעצותיכם" (ראו: שם, בפסקה 9 לחוות דעתו).

           דברים אלה, והיפוכם, מחזקים את מסקנתי שלעיל, לפיה אין זו חובתם ואף לא מתפקידם של רופאים לייעץ למטופליהם בדבר ציוויים ומגבלות שבדת, גם ככל שייעוץ מעין זה רלוונטי לטיפול הרפואי. נדמה כי אף מוטב, ככלל, כי ענייני הרפואה יהיו תחת אחריות הרופאים, וענייני הדת – יוותרו לאלה הבקיאים ורגילים בהם.

ב. החובה למסור מידע רפואי המותאם למגבלותיו הדתיות של המטופל

27. הגענו, אפוא, לכלל מסקנה כי רופא אינו מחויב למסור למטופל מידע דתי הרלוונטי לטיפול הרפואי שניתן לו. השאלה הבאה שעלינו לדון בה היא האם במסגרת חובת הגילוי מחויב הרופא לגלות למטופל אף מידע רפואי על אפשרויות טיפול המותאמות למגבלותיו הדתיות.

28. לא אכחד כי במבט ראשון, המקרה הנדון לפנינו עשוי לעורר אינטואיציה מוסרית-ליברלית לפיה יש לקבוע כי חובת הגילוי המוטלת על רופאים כוללת אף חובה לגלות מידע רפואי המותאם למגבלות הדתיות של כל מטופל ומטופל. שהרי במקרה דנן, כך נטען, "חזותה המוסלמית" של המערערת היתה ברורה, ולו היה המידע הרפואי מותאם למגבלותיה הדתיות המובהקות לכאורה, היה באפשרותה לקבל החלטה מושכלת בדבר המשך ההיריון או הפסקתו בטרם יחלפו 120 הימים מתחילתו. ואולם, כפי שיבואר להלן, משעה שמביאים בחשבון את תפישת דיני הנזיקין, את השלכות הרוחב של קביעה מעין זו, וכן את טובת המטופלים; אף האינטואיציה המוסרית הראשונית – יכול שתשתנה במהרה.

29. כך, לדידי, ואף שעסקינן במידע רפואי, אין מקום להרחיב את היקף חובת הגילוי רק לשם התאמת המידע הרפואי למאפיינים דתיים של המטופל, בעוד שאין התוויה רפואית לגילוי האמור. זאת, אף שברי כי החלטתו המושכלת של המטופל מורכבת, מטבע הדברים, אף משיקולים הנובעים מדתו ומאמונותיו (ראו: ע"א 1355/11 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' קופת חולים מאוחדת, פסקה 32 (9.2.2015); ניב-יגודה, בעמוד 194).

30. תחילה, יצוין כי בהתאמתו של מידע רפואי למאפיינים דתיים טמונה סובייקטיביזציה מסוימת של מבחן החולה הסביר. ואולם, נדמה כי סובייקטיביזציה מעין זו אינה מתיישבת עם מהותה של עוולת הרשלנות – הנבחנת, ככלל, באמות מידה אובייקטיביות של סבירות.

           כמו כן, אני סבורה כי אף מטעמי מדיניות ישנו קושי בהרחבת חובת הגילוי המותאמת למאפיינים דתיים כאמור, שכן התאמתו של מידע רפואי למאפייניו הדתיים של המטופל האינדיווידואלי תחייב השקעת מאמץ, מחשבה וזמן מרובים, ולכן תייקר עד מאד את עלויותיה של חובת הגילוי – עלויות אשר תוטלנה לבסוף על כלל הנזקקים לטיפול רפואי. בנוסף, יש קושי ממשי בבחינת אחריותם הנזיקית של רופאים לאורו של מבחן סובייקטיבי הנמדד לאחר מעשה, שכן בחינה זו מתבססת באופן כמעט בלעדי על עדותו של החולה בדיעבד על אודות העדפותיו וצרכיו האישיים בעת ההפרה הנטענת של חובת הגילוי, בעוד שהוא בעל עניין מובהק בתוצאות ההליך. הטלת חובת גילוי מכבידה מעין זו על רופאים, תוך מתן יתרון מובנה לחולים במסגרת קביעת האחריות כאמור, עלולה להביא להרתעת יתר, אשר אחרי ככלות, תעמוד אף היא בעוכרי ציבור המטופלים כולו (ראו לעיל בפסקה 21, וכן ראו: עניין סידי, בעמוד 602; עניין קדוש, בפסקה 48א; אזר ונירנברג, בעמודים 238-237; קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת, 369-367; יעקב, בעמודים 666-665; Jaime Staples King & Benjamin W. Moulton, Rethinking Informed Consent: The Case for Shared Medical Decision-Making, 32 Am. J.L. & Med. 429, 443–445 (2006)).

31. בנוסף, אי-הטלת החובה כאמור נובעת גם מהקושי המובנה בהנחת המוצא שלפיה הרופא יודע מהם אותם מאפיינים דתיים הרלוונטיים למטופל האינדיווידואלי. כפי שיובהר להלן, גילוי מידע כאמור – שלא בתגובה לבקשת המטופל – עלול להביא לתקלות רבות, לפגיעה בפרטיות המטופל, באוטונומיה שלו, ואף בטיפול הרפואי עצמו. בהקשר זה, ניתן לחשוב על שתי אפשרויות שבאמצעותן הרופא יגלה מיוזמתו את המידע האמור: הראשונה, באמצעות תשאול המטופל בדבר אמונותיו הדתיות; והשניה, באמצעות הנחה מוקדמת כי המטופל משתייך לקבוצה דתית מסוימת.

(1)         תשאול המטופל בדבר אמונותיו הדתיות

32. לדידי, תשאול על אודות עניינים שבאמונה ובדת עלול לפגוע בפרטיותו של המטופל ובזכותו לחופש דת ולחופש מדת. כך למשל, הפניית שאלה בדבר מאפייניה הדתיים של מטופלת המגיעה למעקב היריון, עלולה להעמיד אותה בסיטואציה בעייתית מול הרופא, ושמא אף מול עצמה. בתוך כך, עשויה השאלה לחשוף את המטופלת האמורה להתמודדות אמונית או ערכית, אשר ייתכן כי כלל לא היתה מתעוררת, אלמלא שאל הרופא את המטופלת בדבר אמונותיה ומידת אדיקותה (ראו: עניין אבו דאהש, שם; עניין ר' א' ב', שם; עניין פ' א', בפסקה 17; והשוו: ניב-יגודה, בעמוד 205).

(2)         הנחה מוקדמת בדבר אמונותיו הדתיות של המטופל

33. ואכן, כשם שאין מקום לתשאל את המטופל על אודות עניינים שבאמונה ובדת, כך בוודאי שאין מקום להנחה בדבר מאפיינים דתיים אינדיווידואליים של מטופל זה או אחר, שלאורה יותאם המידע הרפואי הנמסר במסגרת חובת הגילוי. זאת, לא רק מן הטעם שהנחה מעין זו היא פטרנליסטית באופן מובהק, אלא שהיא עלולה אף להוביל לטיפול רפואי שאינו תואם את רצונו ואת צרכיו האמיתיים של המטופל. כך לדוגמה, אם יניח רופא כי מטופלת הנחזית להיות דתיה, אינה מעוניינת בביצוע בדיקות שתוצאותיהן עשויות להצדיק הפסקת היריון, עלול הוא להימנע מלמסור למטופלת זו מידע רפואי בדבר בדיקות מעין אלה, וזאת אף שייתכן כי היא אכן מעוניינת בביצוען. במצב דברים זה, מובן כי אי-גילוי המידע בדבר בדיקות רפואיות רלוונטיות יפגע קשות באוטונומיה של המטופלת ובזכותה להחליט באופן עצמאי בדבר המשך ההיריון.

34. דוגמה מאלפת לכך הוא המקרה שנדון בפסק דינו של בית המשפט לערעורים של מדינת טנסי בעניין Piper v. Cumberland Med. Ctr., 2017 Tenn. App. 33 (2017). בפסק דין זה נדון עניינה של אישה אשר בן זוגה הגיע לבית חולים לקבלת טיפול רפואי, ובטעות נרשם בתיקו הרפואי כי הוא משתייך לקבוצה הדתית Jehovah's Witnesses, אשר חבריה נמנעים, ככלל, מקבלת עירויי דם. בעקבות רישום זה, הצוות הרפואי בבית החולים נמנע מלבצע באותו אדם טיפולים חיוניים המצריכים עירויי דם, והוא הלך לעולמו. תביעה זו נדחתה אמנם מטעמים פרוצדורליים, וערעור על פסק הדין הדוחה אותה נדחה אף הוא, אך המקרה מעיד על ההשלכות החמורות אשר עלולות להיות להנחה של רופא בדבר אמונותיו הדתיות של מטופלו.

35. ניתן, אפוא, להוסיף ולציין כי דתות ואמונות ישנן לרוב, ואף בגדרן – זרמים, דעות וגישות שונות ומגוונות – רבות כחול אשר על שפת הים. יתר על כן, לא כל המשתייך לדת או לזרם כלשהם גם רואה עצמו מחויב לכלל הציוויים והמגבלות הכרוכים בכך. נוכח האמור לעיל, אני סבורה כי אין זה ראוי שרופא יניח כי אישה המתגוררת בשכונה מוסלמית, לבטח רואה עצמה מחויבת לכלל ציוויי האסלאם; יסבור כי מטופל יהודי חובש כפה הוא בהכרח דתי, מסורתי, חרדי או משתייך לחצר חסידית מסוימת, בעוד שלעתים כל אחד מן הזרמים האמורים אוחז בעמדה שונה לגבי טיפול רפואי העומד על הפרק; או יגיע לכלל מסקנה כי אישה המגיעה אליו לטיפול רפואי כשהיא עונדת לצווארה שרשרת עם תליון צלב, ודאי מצייתת לגישות נוצריות מחמירות האוסרות מכל וכל על הפסקת היריון (ראו: עניין אבו דאהש, שם; והשוו: ע"א 1326/07 המר נ' עמית, פסקאות 53-52 (28.5.2012)).

36. לסיכום, רופא אינו מחויב להתאים את המידע הרפואי הנמסר במסגרת חובת הגילוי לאמונות ולמגבלות דתיות של מטופליו, כל עוד אלו מתבררות במסגרת תשאול יזום על-ידי הרופא, או נובעות מהנחה המבוססת על נתונים חיצוניים המעידים, לכאורה, על דתו של המטופל.

37. לא למותר להדגיש בהקשר זה כי לעתים, הימנעותו של מטופל מליידע את הרופא בדבר מאפייניו הדתיים או מליזום דיון בנושא זה, אינה מעידה בהכרח על חוסר ידיעה, אלא דווקא על בחירה מודעת שלא לדון עם הרופא בנושאים מעין אלה. בחירה מודעת זו יש לכבד, וגם משכך אין מקום כי רופא ייזום דיון בדבר מאפייניו הדתיים האינדיווידואליים של מטופלו, תוך פגיעה ברצונו של המטופל להימנע מכך (ראו והשוו: ת"א (מחוזי חי') 5691-12-08 מ' נ' י' נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (22.9.2013)).

בקשת המטופל לקבלת מידע רפואי מותאם

38. לצד כל האמור לעיל, כאשר מטופל מבקש מהרופא, מיוזמתו הוא, לקבל מידע רפואי מותאם למאפייניו הדתיים – אז ורק אז, יידרש הרופא לגלות למטופל מידע מעין זה (ראו: עניין ר' א' ב', שם). זאת, מאחר שכאשר מפנה המטופל בקשה יזומה כאמור לרופאו, משנה בקשתו את מערכת היחסים הסטנדרטית שבין הרופא למטופל, ויוצרת רף גילוי שונה, המבוסס על ציפיית המטופל לקבל מהרופא מידע רפואי מותאם על-פי בקשתו. במקרה כזה, מוטלת על הרופא החובה לגלות, במענה לשאלות המטופל, את כל המידע האינדיווידואלי הרלוונטי עבורו, בהתאם לבקשתו – והכול בראי מבחן הסבירות ויתר מבחניה של עוולת הרשלנות.

39. הנה כי כן, ככל שהמטופל חפץ בקבלת מידע רפואי מותאם למאפייניו הדתיים – היינו, בזכות לגילוי החורג מחובת הגילוי הנוהגת – אזי הוא-הוא הנושא בנטל לבקש מהרופא, באופן יזום, מידע רפואי מותאם כאמור (ראו: כרמי, בעמודים 1181-1179; והשוו: ניב-יגודה, בעמודים 204-203; כמו כן, ראו על טיבו של הנטל כדרישה להתנהגות כלשהי "לשם זכייה או המשך זכייה, ביתרון משפטי", ועל ההבחנה בין נטל לבין חובה: גד טדסקי "הנטל ובעיית האונס והסיכול" משפטים טז 335, 337-335 ו-340-339 (התשמ"ו)).

40. ודוקו: גם כאשר המטופל מבקש מרופאו מידע המותאם למאפייניו הדתיים האינדיווידואליים, הנמסרים גם הם מפי המטופל, הרופא אינו מחויב לגלות לו מידע דתי, אלא אך מידע רפואי מותאם כאמור. זאת, היות שהמידע הדתי מצוי לחלוטין מחוץ לתחום מומחיותו של הרופא – בכובעו כרופא, ומשכך, מקומו לא יכירנו במסגרת חובת הגילוי.

על סובייקטיביזציה של חובת הגילוי במשפט האמריקאי

41. טרם שניישם את כל האמור לעיל על המקרה דנן, אקדיש להלן מספר מילים לעמדתו של המשפט האמריקאי בסוגיה שלפנינו.

           במשפט האמריקאי נתון לכל מדינה ומדינה שיקול הדעת להחליט בדבר רף הגילוי הנדרש מרופאים, וככלל ניתן לחלק את הסטנדרטים הנוהגים בנדון לשלושה: בשיטות המשפט של חלק ממדינות ארצות הברית נבחנת חובת הגילוי לאור הפרקטיקה הרפואית הנוהגת ובהתאם להיקף ולטיב המידע אשר היה רופא סביר חושף בפני מטופליו; באי-אילו מדינות נבחנת חובת הגילוי בהתאם לסטנדרט החולה הסביר, בדומה למבחן הנוהג בישראל; ובמדינות ספורות בלבד נקבע מבחן סובייקטיבי של ממש – המגדיר את היקפה של חובת הגילוי בהתאם לרצונותיו ולצרכיו של מטופל אינדיווידואלי זה או אחר. אמנם נכון, כאמור, כי המבחן הסובייקטיבי נדחה במשפטן של מרבית מדינות ארצות הברית, אך במדינות רבות הוטמעו מאפיינים סובייקטיביים מסוימים אף במבחן האובייקטיבי – כך שהחולה הסביר נבחן כפי שהוא בנעליו של החולה האינדיווידואלי (ראו: William J. McNichols, Informed Consent Liability in A "Material Information" Jurisdiction: What Does the Future Portend?, 48 Okla. L. Rev. 711, 716–717 (1995); Elysa Gordon, Multiculturalism in Medical Decisionmaking: The Notion of Informed Waiver, 23 Fordham Urb. L.J. 1321, 1335–1336 (1996); וכן ראו: King & Moulton, בעמוד 445).

42. אחד מפסקי הדין המנחים בכל הנוגע למבחן החולה הסביר, הוא פסק דינו של בית המשפט הפדרלי לערעורים במחוז קולומביה Canterbury v. Spence, 409 U.S. 1064, 464 F.2d 772, 786 (D. C. Cir. 1972), בגדרו נקבע, בין היתר, כדלקמן:

"In our view, the patient's right of self-decision shapes the boundaries of the duty to reveal. That right can be effectively exercised only if the patient possesses enough information to enable an intelligent choice. The scope of the physician's communications to the patient, then, must be measured by the patient's need, and that need is the information material to the decision. Thus the test for determining whether a particular peril must be divulged is its materiality to the patient's decision: all risks potentially affecting the decision must be unmasked" (emphasis added, Y.W.).

           עוד נקבע בפסק הדין האמור כי עיצובה של חובת הגילוי בהתאם לצרכיו האינדיווידואליים של כל מטופל ומטופל עשויה להטיל נטל כבד מידי על רופאים, ואף אינה עולה בקנה אחד עם אופייה של עוולת הרשלנות – הנבחנת, ככלל, באמות מידה אובייקטיביות של סבירות. לפיכך, נקבע כי רופאים נדרשים לגלות למטופליהם את המידע הנחוץ לחולה הסביר, בנעלי החולה האינדיווידואלי, על מנת לקבל החלטה מושכלת ומיודעת, וזאת בהתאם למידע אשר הרופא יודע או צריך לדעת על אודות המטופל שלפניו (ראו שם, בעמוד 787; ההדגשה הוספה, י.ו.; בדומה למבחן המוצע על-ידי השופט י' עמית בעניין קדוש, כמבואר לעיל בפסקה 18):

"From these considerations we derive the breadth of the disclosure of risks legally to be required. The scope of the standard is not subjective as to either the physician or the patient; it remains objective with due regard for the patient's informational needs and with suitable leeway for the physician's situation. In broad outline, we agree that '[a] risk is thus material when a reasonable person, in what the physician knows or should know to be the patient's position, would be likely to attach significance to the risk or cluster of risks in deciding whether or not to forego the proposed therapy'".

43. על מנת שהרופא יוכל להתאים את המידע הרלוונטי למטופל שלפניו – אם על-פי המבחן הסובייקטיבי, ואם על-פי מבחן החולה הסביר בנעלי החולה האינדיווידואלי – נדרש הוא, מטבע הדברים להכיר את מטופלו. משכך, הכיר המשפט האמריקאי אף בחובתו של רופא לתשאל את מטופליו (Duty to Inquire) (ראו: Robert Gatter, Informed Consent Law and the Forgotten Duty of Physician Inquiry, 31 Loy. U. Chi. L.J. 557, 567 (2000))). ואולם, חובה זו תחומה אך ורק לשאלות בדבר מידע רפואי הנוגע למטופל. עמד על כך פרופ' Robert Gatter בכתבו (ראו: שם, בעמוד 568; ההדגשות אינן במקור, י.ו.):

"The majority of courts require a physician to ascertain only a patient's medical condition, proposed treatment, or sometimes both, in order to adequately determine what must be disclosed to that patient. Accordingly, the law generally permits physicians to remain ignorant of a patient's non-medical characteristics despite the relevance of those characteristics in providing useful treatment information to each patient. So, for example, under the majority approach, a physician may disclose the same information to every patient with colon cancer even if one patient's primary goal is to participate in his daughter's wedding rather than to maximize his chances for a cure. The physician is permitted to assume that the patient's goal is to maximize his chances of cure, and, therefore, the physician satisfies the duty of disclosure without explaining the likelihood that any of the patient's treatment choices will achieve the patient's goal".

44. היקפה של חובת התשאול, המתואר לעיל, משפיע מיניה וביה אף על היקפה של חובת הגילוי שבעקבות תשאול זה. כך, נקבע במשפט האמריקאי לא אחת כי רופא אינו נדרש להתאים את המידע הרפואי שהוא מגלה למטופל למאפיינים אינדיווידואליים לבר-רפואיים. זאת, נוכח העובדה שמלכתחילה, הוא אינו נדרש לגלות פרטי מידע אלו במסגרת תחקור ותשאול המטופל (ראו: שם, בעמודים 559-558 ו-574-568; והשוו לפסק דינו של בית המשפט העליון של אלבמה: Fain v. Smith, 479 So. 2d 1150, 1155 (1985)).

45. עוד מעניין לציין כי אמנם ניתן למצוא מספר פסקי דין שבגדרם הכירו בתי משפט אמריקאים אף בחובתו של רופא לגלות למטופלו מידע המותאם למאפייניו או לצרכיו שאינם רפואיים. ואולם, פסקי דין אלה – רובם ככולם – עסקו במצבים שבהם הרופא ידע בפועל על אודות מאפייניו הלבר-רפואיים הייחודיים של מטופלו, וחרף זאת, נמנע מליתן להם ביטוי במסגרת גילוי המידע הרלוונטי. וכדברי פרופ' Gatter במאמרו שלעיל (ראו: Gatter, בעמוד 577; ההדגשות אינן במקור, י.ו.):

"These cases… hold that, in determining what treatment information to disclose to a patient, a physician must account for every patient characteristic about which the physician has actual knowledge regardless of whether the physician was required to have discovered those characteristics. Accordingly, these cases do not redefine the scope of the physician's duty to discover, or even inquire about, non-medical characteristics of patients".

46. נמצאנו למדים, אפוא, כי על-פי המשפט האמריקאי, חובת הגילוי אינה משמיעה, ככלל, חובה לתשאל את המטופל בדבר מאפיינים וצרכים אינדיווידואליים לבר-רפואיים, לחקור על אודותיהם או להניח את קיומם על יסוד נתונים חיצוניים שונים. בהתאם לכך, הגישה הרווחת במשפט האמריקאי היא כי חובת הגילוי אף אינה כוללת התאמה של המידע הרפואי הנמסר למאפיינים אינדיווידואליים שאינם רפואיים כאמור – כל זאת, אלא אם ידע הרופא בפועל על אודות מאפיינים, רצונות או העדפות מעין אלה.

מן הכלל אל הפרט

47. נשוב לענייננו; יישום כל האמור לעיל על נסיבות המקרה דנן, מוביל לכלל מסקנה כי יש לדחות את כל טענות המערערים בנוגע להפרת חובת הגילוי.

           ראשית, פרופ' זלוטוגורה לא הפר את חובת הגילוי בכך שלא יידע את המערערים בדבר מגבלת 120 הימים, שכן מדובר במידע דתי, אשר כלל אינו בא בגדר חובת הגילוי (ראו לעיל בפסקאות 26-23).

           שנית, ד"ר זכריאן אף הוא לא הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו בכך שלא מסר למערערים מידע רפואי מותאם למגבלת 120 הימים, הוא המידע בדבר האפשרות לבצע בדיקת FISH. זאת, מאחר שהמערערים לא ביקשו מד"ר זכריאן כי יגלה להם מידע רפואי אשר יאפשר קבלת החלטה בדבר המשך ההיריון בטרם יחלפו 120 ימים ממועד ההתעברות, ומשכך עסקינן במערכת יחסית סטנדרטית שבין רופא למטופליו, בגדרה הרופא אינו מחויב לגלות מידע רפואי מותאם כאמור.

           יתרה מכך, כמפורט בהרחבה לעיל, משעה שהמערערים לא העלו את סוגיית מגבלת 120 הימים בפני ד"ר זכריאן, הוא לא היה רשאי לשאול אותם, מיוזמתו, האם הם מעוניינים במידע רפואי אשר יאפשר החלטה בדבר המשך ההיריון במהלך 120 הימים, וכן לא היה מקום כי הלה יניח שהמערערים חפצים במידע מותאם נוכח חזותם המוסלמית או מקום מגוריהם.

48. בהקשר זה, אדגיש כי איני דנה בשאלה האם היה ראוי בעת ההיא (שנת 2007) ליידע כל אישה הרה על בדיקת ה-FISH כחלק אינהרנטי מחובת הגילוי של מידע רפואי, ובמנותק מהזיקה הדתית כאמור, שכן שאלה זו כלל לא הועלתה בחוות דעתו של המומחה מטעם המערערים (ד"ר פטר יעקובי) וממילא לא הוכחה על-ידם. למעשה, עיון בחוות דעתו של ד"ר יעקובי, מעלה כי הוא לא טען כלל לקיומה של התוויה רפואית אשר חייבה יידועם של המערערים בדבר האפשרות לבצע בדיקת FISH, אלא התבסס רק על קיומה של התוויה דתית, אשר כאמור לעיל, אינה מקימה חובת גילוי.

חובת הגילוי לאור הלכת שטרן

49. נותר, אפוא, לדון בשאלה האחרונה המתעוררת בערעור דנן, והיא – האם יש להחיל על ענייננו את פסק דינו של בית משפט זה בעניין שטרן. כזכור, המערערים טוענים בהקשר זה כי אף אם ייקבע שחובת הגילוי, כשלעצמה, אינה כוללת גילוי מידע דתי או מידע רפואי המותאם למגבלות או להעדפות דתיות; הרי שיש לקבוע כי בענייננו, היות שפרופ' זלוטוגורה נהג ליידע את מטופלותיו המוסלמיות בדבר מגבלת 120 הימים, וד"ר זכריאן נהג ליידע את כלל מטופלותיו בדבר האפשרות לבצע בדיקת FISH – יש לבחון את התנהלותם על-פי רף גבוה מן הרגיל, וזאת מכוח הלכת שטרן.

50. בפסק הדין בעניין שטרן נקבע כי שעה שמוסד רפואי אימץ פרקטיקות ונהלים מחמירים מן הפרקטיקה הסבירה הנוהגת, אזי הוכיח הוא כי יש בידו את המידע ואת הנתונים הנדרשים על מנת לפעול בקפדנות ובזהירות יתרה. משכך, נקבע כי יש "להעלות" את רף ההתנהגות הסבירה שבו יידרש מוסד זה לעמוד, וזאת, למעשה, בדרך של ייחוס ידיעותיו ומיומנויותיו הייחודיות של המוסד הרפואי הספציפי למבחן המוסד הרפואי הסביר, שלפיו נבחנת התנהגותו של המוסד הנדון.

51. תחילה, אציין כי חרף ההיגיון הטמון בהלכת שטרן, היא אינה חפה מביקורת, וזאת, בין היתר, מן הטעם שהסובייקטיביזציה הנעשית בגדרה לרף ההתנהגות הסביר אינה מתיישבת כדבעי עם אמות המידה האובייקטיביות של עוולת הרשלנות, ואף עלולה להביא ל"הענשתם" של רופאים הפועלים בזהירות יתרה, ומשכך ליצור תמריץ שלילי מפני אימוץ פרקטיקות או מיומנויות חדשניות (ראו והשוו: גלעד, בעמודים 495-494; Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, § 12, Comment a). אוסיף עוד כי לדידי, ייתכן כי הלכה זו רלוונטית דווקא לדיני ההסתמכות ולא לעוולת הרשלנות.

           על כל פנים, אני סבורה כי אין מקום להחלתה של הלכת שטרן בענייננו. אבאר את דבריי.

52. ראשית, כאמור לעיל, עיקרה של הלכת שטרן הוא בהעלאת רף ההתנהגות הנדרש מן הרופא או המוסד הרפואי הסביר, בשל ידיעות או מיומנויות מיוחדות וזהירות יותר של רופא או מוסד רפואי ספציפי. ואולם, כאמור, חובת הגילוי נבחנת מנקודת מבטו של החולה הסביר, ולא על-פי מבחן הרופא הסביר. ממילא, נדמה כי אף אין מקום לבחון את מיומנותו והתנהגותו הייחודיות של רופא ספציפי (לרבות מוסד רפואי ספציפי) זה או אחר במסגרת הדיון בחובת הגילוי.

           שנית, וזה העיקר, אני סבורה כי אין בהלכת שטרן כדי להביא לכלל מסקנה לפיה רופא הנוהג ליידע את מטופליו בדבר מידע דתי או מידע רפואי המותאם למאפיינים דתיים אינדיווידואליים, התרשל בהימנעו מלעשות כן במקרה נתון, וזאת משיקולים של מדיניות משפטית עליהם עמדתי בהרחבה לעיל (ראו: עניין שטרן, בעמוד 955; ההדגשה אינה במקור, י.ו.; כן ראו הערתו של השופט (כתוארו אז) א' ריבלין בע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 519-518 (2004) (בדעת יחיד אליה הצטרף אף השופט י' טירקל)). כך, הכללתו של מידע דתי או של מידע רפואי מותאם למאפיינים דתיים אינדיווידואליים במסגרת חובת הגילוי (שלא בתגובה לבקשת המטופל) – לא זו בלבד שהיא מצויה מחוץ לתחום מומחיותו ומקצועיותו של הרופא, אלא היא אף מעוררת, כאמור לעיל, קשיים ניכרים. לפיכך, ברי כי אין מקום להנציח פרקטיקה מעין זו באמצעות הלכת שטרן, ולהפכה לסטנדרט התנהגות מחייב.

53. נוכח כל האמור לעיל, אני סבורה כי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי אין מקום להעלות את רף ההתנהגות הנדרש מפרופ' זלוטוגורה ומד"ר זכריאן, עד כדי חיובם לגלות למטופלות מידע בדבר מגבלות שבדת או מידע רפואי המותאם למאפיינים דתיים אינדיווידואליים, אך בשל נוהגם הנטען לעשות כן.

עוללות

54. נוכח התוצאה אליה הגעתי, מתייתר הצורך להכריע בטענת המערערים לגבי רשומותיו הרפואיות הדלות של פרופ' זלוטוגורה, שכן אף אם יוכח כי הלה נמנע מליידעם על מגבלת 120 הימים – הרי שאין בדבר כל פסול, שמא ההיפך הוא הנכון.

55. לבסוף, יש לדחות אף את טענת המערערים כי דיקור מי השפיר התבצע בשלב מאוחר מידי, וכי לפיכך התקבלו ממצאיו בחלוף 120 ימים ממועד ההתעברות. בכך, למעשה, טוענים המערערים לרשלנות רפואית במחדל, ולכן המבחן הרלוונטי לבחינת טענותיהם הוא מבחן הרופא הסביר בנסיבות העניין. במסגרת זו נודעת אף חשיבות רבה לפרקטיקה הרפואית הנוהגת (ראו: אזר ונירנברג, בעמודים 321-320; גלעד, בעמודים 504-503). ואולם, המערערים לא הוכיחו כי בפרקטיקה נהוג היה בתקופה הרלוונטית לבצע דיקור מי שפיר בשלב מוקדם יותר. כן אציין כי בחוות דעת המומחה מטעמם נכתב כי ממצאיו של דיקור מי שפיר מתקבלים, דרך כלל, "בתוך 2-3 שבועות, כמו במקרה שבנדון" (ראו שם, בעמוד 6; ההדגשה אינה במקור, י.ו.). לא למותר להוסיף ולציין כי המערערת יוּדעה בדבר חשיבותו של דיקור מי שפיר כבר בשלבים ראשוניים של ההיריון, וחרף זאת, לא הביעה בפני הצוות הרפואי כל רצון לחוש ולבצעו בהקדם האפשרי. בדין קבע, אפוא, בית המשפט המחוזי כי אין כל יסוד לקביעה לפיה היה על המשיבים "להאיץ בתובעת לבצע את הבדיקות המתחייבות, ובראשן דיקור מי שפיר, על מנת לעמוד במגבלות הדתיות, שעה שהיא עצמה לא הביעה כל רצון או בקשה הקשורים לעניין זה" (ראו בפסקה 46 לפסק דינו).

אחר הדברים האלה

56. לאחר כתיבת הדברים שלעיל, הגיעה לעיוני חוות דעתו של חברי, השופט נ' הנדל, בגדרה סבור הוא, בין היתר, כי ישנם מצבים שבהם טוב יהיה אם הרופא ימסור למטופליו מידע דתי שברשותו (ראו בפסקה ב לחוות דעתו; ההדגשה אינה במקור, י.ו.). לכך לא אוכל להסכים.

           לא אכחד, כי דברים אלה של חברי – שובי לב, ומתחברים לאותה אינטואיציה מוסרית-ליברלית אליה התייחסתי לעיל בפסקה 28. ואולם, חרף אינטואיציה ראשונית זו, וכפי שמבואר בהרחבה לעיל, אני סבורה כי לא זו בלבד שגילוי מידע דתי אינו מחובתו של הרופא, בכובעו כרופא, אלא שגילוי מידע מעין זה מצוי לחלוטין מחוץ לתחומי תפקידו ומומחיותו, וראוי להימנע מכך (ראו לעיל בפסקה 25).

57. הדברים האמורים יפים, בעיני, אף בכל הנוגע לדוגמאות אשר הביא חברי בחוות דעתו. כך, אני סבורה כי אין זה ראוי שרופא יידע מטופלת בדבר השלב המותר לביצוע הפלה על-פי מצוות דתה, אף אם זו הודיעה לו כי היא מוסלמית אדוקה. זאת, הן מן הטעם שתפקידו של הרופא אינו כולל, כאמור, גילוי מידע דתי; והן מאחר שהיותה של מטופלת זו או אחרת מוסלמית אינו מעיד כלל וכלל על הזרם הפרטני שאליו היא משתייכת, על רמת אדיקותה, או על עמדותיו של איש הדת הספציפי עליו היא נסמכת. כמבואר בהרחבה לעיל, הנחות מעין אלה – ה"צובעות" את כלל המטופלים המוסלמים, הנוצרים או היהודים, ב"צבע" דתי אחיד – אינן ראויות ואף עלולות ליצור תקלות ניכרות (ראו לעיל בפסקאות 37-33).

58. אף בכל הנוגע לדוגמה השנייה שהציג חברי, אטעים כי קביעה לפיה טוב יעשה הרופא אם יבהיר למטופל כי קיימת אפשרות לשוחח עם רבנים או עם אנשי דת אחרים, האוחזים בדעה שונה מרבו של המטופל; או אם ישוחח עם הרב המייעץ למטופלו – חורגת, לדידי, באופן מובהק מתפקידו של הרופא, והיא אף עלולה להתפרש כפגיעה ברגשות המטופל.

סוף דבר

59. בשים לב לכל האמור, אציע לחבריי לדחות את הערעור ללא צו להוצאות.

                                                                                      ש ו פ ט ת

השופט ד' מינץ:

           מסכים אני עם חוות דעתה המפורטת של חברתי, השופטת וילנר. רק אוסיף דבר מה משלי בעניין מסירת "מידע דתי" למטופל.

1. להשקפתי, על הרופא המטפל להדיר את רגליו לגמרי ממתן "מידע דתי" או מידע רפואי המותאם למאפייניו הדתיים של המטופל שלא לבקשתו. הטעם לכך נעוץ, ולוּ בלבד, בחוסר הידע של הרופא באותם מאפיינים דתיים, החורגים באופן מובהק ממומחיותו המקצועית הרפואית. הדבר נכון אף אם הרופא רכש בהיקף זה או אחר ידע דתי-הלכתי נרחב כתוצאה מהניסיון הטיפולי שלו במשך הזמן. במקרה שלנו, לדעת המערערים הרופא נדרש לדעת את הדין המוסלמי על אודות המועד המאפשר הפסקת היריון. ייתכן שמידע מעין זה מצוי באמתחתו של כל גניקולוג, אך ייתכן ואף סביר יותר שלא. ברם, גם אם המידע אכן נפוץ בקרב גניקולוגים, מגוון השאלות ההלכתיות העוסקות ברפואה בדתות השונות כה רחב, שאין מקום לצפות שרופאים, שתחום מומחיותם ברפואה, יאחזו בו.

2. לוּ לשם דוגמה, על קצה קוצו של המזלג על אודות מגוון השאלות המתעוררות בממשק דיני ההלכה היהודית ותחומי הרפואה השונים, ניתן להצביע על המאמרים ההלכתיים הרבים שנכתבו בקובץ ההלכתי תחומין – שנתון לתורה, חברה ומדינה. בקובץ זה ישנם מאמרים בתחום אתיקה רפואית; רפואת נשים, לידה ופריון; אבהות ואמהות; מחלות, זיקנה ונכות; השתלות; מכשור רפואי ותפקידים פארא-רפואיים; ועוד (וראו לדוגמה בתחום הגניקולוגיה בעניין השאלה המצומצמת שלפנינו של הפסקת הריון: הרב משה פינשטיין "הפלה מלאכותית לנכרית" תחומין ה 64; הרב ד"ר אהרן ליכטנשטיין "הפלות מלאכותיות – היבטי הלכה" תחומין כא 93; הרב אברהם סתיו "כיצד לבצע הפלה מלאכותית" תחומין כט 352; הרב אברהם סתיו "שלבים בהריון לעניין איסור הפלה" תחומין לא 53; הרב משה צוריאל "הפלת עובר שאובחנה אצלו מחלה קשה" תחומין כה 64; הרב יואל וד"ר חנה קטן "עובר פגום – אבחון מוקדם ומניעת הריון" תחומין כא 107; הרב נחום אליעזר רבינוביץ "זיהוי התפתחות של ולד באמצעות אולטרה-סאונד" תחומין ל 120; כן ראו מאמרים שפורסמו באתר מכללת הרצוג – דעת לימודי יהדות ורוח – אסיא – הלכה ורפואה: www.daat.ac.il/he-il/refua וכן אנציקלופדיה הלכתית רפואית – מכון שלזינגר: www.medethics.org.il/articles-main והיד נטויה).

3. בלתי אפשרי אפוא לחייב רופא לתת "מידע דתי" כלשהו הקשור למאפייני הדת של המטופל. בפרפראזה על דבריו של בית המשפט בע"א 7416/12 קופת חולים מאוחדת נ' פלוני (4.11.2014), מהם ציטטה חברתי, כשם שעל המטופל לחפש את תשובותיו בעניינים שברפואה, אם רצונו בכך – אצל רופא, על המטופל לחפש את תשובותיו בענייני הלכה, אם רצונו בכך – אצל פוסק הלכה לפי דתו.

                                                                                      ש ו פ ט

השופט נ' הנדל:

           אני מסכים לעיקרי חוות דעתה הסדורה והמקיפה של חברתי, השופטת י' וילנר. דווקא בשל ההיבטים העקרוניים של הסוגיה ברצוני להתייחס בתמצית לארבע הערות, שאין זו העת והמסגרת המתאימות להרחיב בהן.

א.        דת ורפואה. היבטים שונים למתח שנוצר בין השתיים. כאן, מביטים אנו על זווית המידע. ליתר דיוק, מסירת מידע דתי במסגרת טיפול רפואי. חברתי, השופטת וילנר, הבהירה מדוע חובה על הרופא למסור מידע רפואי ולא מידע דתי, אף אם האחרון עשוי להיות רלוונטי. כאמור, דבריה מקובלים עליי. ברי, כי לשם הבנת הסוגיה, נדרש להציג את אופי והיקף חובתו של הרופא למסור מידע רפואי לחולה.

           היקף חובת הגילוי שחב רופא למטופלו נבחן על-פי השאלה האם המטופל קיבל את כל המידע שדרוש לאדם, באורח סביר, על מנת לקבל החלטה מושכלת אם להסכים לטיפול המוצע לו (וראו ע"א 1303/09 קדוש נ' בית החולים ביקור חולים, פסקאות 3-2 לחוות דעתו של המשנה לנשיא א' ריבלין (5.3.2012) (להלן: עניין קדוש); ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590, 600-599 (2005)). מבחן זה מכונה מבחן "החולה הסביר". ברם שמו של המבחן עלול להטעות. החידוש המבורך המצוי בשם המבחן, נועד כדי להבהיר שהדגש הוא על החולה ולא על הרופא. ואולם, המבחן אינו מחליף את הרופא בחולה, אלא את הרופא הסביר לעומת החולה הסביר. זהו מהלך אחר.

           מבחן הרופא הסביר נראה כמבחן מתאים לבדיקת התנהלות הרופא. המבחן שם דגש על הרופא וחובתו לפעול לפי סטנדרט הסבירות שביסוד רכיב ההתרשלות, המצוי בסעיף הרשלנות – סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. החולה הוא הנהנה מקביעת אמות מידה העשויות להחמיר עם הרופא. על האחרון לפעול על-פי חובת הזהירות כלפי הראשון. הקושי במבחן הרופא הסביר הוא, ואף אם אין זו הכוונה, שהחולה עשוי להימצא מחוץ לנוסחה. גישה זו אינה תואמת את התפיסות המודרניות ברפואה לרבות באתיקה הרפואית. על-פי תפיסות אלו, החולה אינו קורבן פסיבי למצבו. הפסיקה דחתה בצדק את הגישה הפטרנליסטית כלפי החולה – וראו עניין קדוש, פסקאות 11-10 לחוות דעתו של המשנה לנשיא א' ריבלין. כפי שיובהר מיד, הכינוי "החולה הסביר" אינו נותן מענה אמיתי לתפיסות מודרניות אלו. מהחולה לא נדרש סבירות כפי שנדרש מהרופא – לא בחובת החולה עסקינן, אלא בזכויותיו.

           בנקודה זו צץ פער המידע הרפואי בין הרופא ובין החולה. הראשון הוא המומחה והשני הוא ההדיוט. אך הואיל והחולה בעל זכות לכבוד ואוטונומיה, חובה להעניק לו את אפשרות הבחירה (על החוט המשולש בין כבוד הבריות, האוטונומיה של היחיד והבחירה החופשית גם מנקודת מבטו של המשפט העברי, ראו ע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי, פסקה 12 לחוות דעתי (22.2.2011)). חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: החוק), נועד כדי להכיר במעמדו של החולה בטיפול שהוא מקבל. הזרקור מופנה לסעיף 13 לחוק, הקובע כי "לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע [...]" (ההדגשה הוספה). יושם אל לב, כי הדרישה היא להסכמה מדעת. זהו עניין מורכב מאוד. החולה אינו יכול להפוך למומחה במהלך הטיפול שניתן לו, אך אין בחוסר הידע שלו כדי לאיין את זכותו לבחור, הכוללת ידיעה מסוימת. במובן זה, הרופא אינו רק המומחה לטיפול אלא גם המייעץ לטיפול. גם על-פי לשון החוק, על הסבירות להימצא במידע שנמסר לחולה. במובן זה, מדויק יותר לקרוא למבחן "מבחן המידע הסביר" ולא "מבחן החולה הסביר". כמובן, השאלה מהו המידע הסביר שיש למסור למטופל, הינה שאלה המבוססת גם על שיקולי מדיניות. הגבולות לכאן ולכאן חשובים. אך, להשקפתי, המבחן שם את הדגש על המידע הנמסר לחולה ולא על ציפיותיו של החולה בלבד. הטעם בדבר כי הציפייה של החולה, טרם קבלת המידע מהרופא, עלולה להטעות שכן איננו יודע כלל למה לצפות. התכלית של סעיף 13 המוזכר לעיל, היא להביא להסכמה מדעת, דהיינו לבחירה מרצון ואי תלות (וראו סעיף 13(ג)). זו המטרה וזהו התנאי למתן טיפול רפואי. הנה כי כן, הסבירות באה לידי ביטוי במידע שנמסר לחולה – הן בתוכן המידע והן בדרך שבה הוא יימסר.

           נראה כי הדגשת כללי היידוע עשויה לסייע בהכרעה במקרים הקשים. כמובן, לא השם הוא שקובע אלא המהות. הרופא חייב לנהוג בסבירות. אין דרישה כזו מהחולה במסגרת תיקי רשלנות רפואית. להתנהגות החולה עשויה להיות נפקות בקביעת היקף אחריות הרופא, אך אין זה המוקד. לעומת זאת, החובה למסור מידע הנדרש למטופל, באופן סביר, מוטלת על הרופא, ונגזרת מזכותו של החולה לדעת, לבחור ולהסכים מדעת.

ב.        ההבחנה בין מסירת מידע רפואי לעומת דתי היא הבחנה ראויה מבחינת שיקולי מדיניות משפטית, עליהם עמדה חברתי, השופטת וילנר. הרופא הוא לא איש דת ולא מצופה ממנו לדקדק בהלכות הדתות השונות וליידע את מטופליו על אודותיהן. לא אסתיר כי במקרים מסוימים הצגת עמדות דתיות על-ידי רופא אינה רצויה ועשויה אף להזיק. כשם שמידע חלקי ברפואה עשוי לבלבל, כך גם מידע דתי. ואולם, בבואנו להשקיף על הסוגיה, ייתכן שיהיו מצבים שבהם, להשקפתי, טוב יהיה אם הרופא ימסור למטופליו מידע דתי שברשותו, הגם אם בעקיפין, וכל זאת מבלי לקבוע חובה שיעשה כן.

           אסתפק בשתי דוגמאות, אך יש יותר. המטרה היא לא להטיל חובות חדשות על הרופא, אלא ליצור שיח. כשם שהריאליזם המשפטי תקע את יתדו בעולם המשפט, כך גם לגבי הריאליזם הרפואי. אי יצירת חובה משפטית על הרופא לפעולה בצורה מסוימת, אינה שוות ערך בכל מקרה לאיסור לפעול בצורה זו. טלו למשל מצב שבו מגיעה לרופא מטופלת המודיעה לו כי היא מוסלמית אדוקה. הרופא מודע היטב לכך שככלל, לפי דתה, לא ניתן לבצע הפלה לאחר שחלפו 120 יום מיום ההתעברות. בתחילת ההריון ממליץ הרופא על ביצוע בדיקה מסוימת שיכולה לגלות תסמונות שונות אצל העובר, אשר עשויות להוביל את המטופלת להחליט כי ברצונה לבצע הפלה. המטופלת, בתגובה להמלצתו של הרופא, אומרת כי היא מעוניינת בבדיקות אלו, אך תעשה אותן בשלב מאוחר יותר בהריון, למשל בחלוף חמישה חודשים. או אז היא תברר את האופציות העומדות לרשותה בהתאם לדתה. האם במקרה כזה חובה על הרופא לשתוק מבלי להזכיר כי ידוע לו שעל-פי דתה של המטופלת לא תתכן הפלה בשלב זה? סבורני כי התשובה לכך עשויה להיות שלילית. ודוקו: אין הכוונה שהרופא ימליץ למטופלת בענייני אמונתה. המשמעות היחידה של הערה זו היא שמקום שבו הרופא מודע היטב למידע דתי מסוים שרלוונטית למטופל על-פי הצהרתו, הוא יכול להודיע למטופל כי טוב לפנות לגורם דת מתאים, ככל שהעניין מהווה שיקול מבחינת המטופל. זאת, תוך הדגשה כי אינו מומחה בתחום. הדבר יכול לאפשר למטופל לקבל החלטה מושכלת ולמנוע נזקים בלתי הפיכים בעתיד. ואדגיש שוב כי אין מדובר בעצה מקצועית ועל הרופא להסתייג בהתאם, אך בנסיבות מסוימות אין לשלול מסירת מידע כאמור, גם אם אין חובה לעשות כן. הדבר אף עשוי להיטיב.

           ואציג דוגמה נוספת לכך. נניח שרופא סבור כי ישנו ניתוח חיוני, ואף מציל חיים, עבור מטופל מסוים. אלא שהמטופל מבהיר כי אינו מעוניין לבצע את הטיפול כיוון ששוחח עם איש דת, רב למשל, אשר אמר לו שהטיפול אינו נדרש לבריאותו והמטופל יחלים בלעדיו. יושם אל לב כי בדוגמה זו, איש הדת מביע עמדה רפואית שהחולה נותן לה משקל בשל תפקידו הרוחני. כדי להמחיש את הדוגמה נוסיף לה תיאור. אדם בן שלושים ננשך על-ידי כלב ועולה כי הכלב היה נגוע בכלבת. הרופא מבהיר לו את החיוניות בקבלת חיסון במהרה. המטופל מודיע כי התייעץ עם רבו אשר אמר לו שאין צורך בכך ומוטב שלא לקבל חיסון ולא אורבת לו כל סכנה. ושוב, בלי ליצור חובות על הרופא, נראה שטוב יעשה אם יסביר למטופל פעם נוספת מדוע הטיפול חיוני, ואף יבהיר כי קיימת אפשרות לשוחח עם רבנים אחרים. אולי במקרה מתאים אף יציע לשוחח עם הרב אם יש בכך צורך. ויובהר: אינני קובע עמדה לגבי מהי דרך הפעולה הראויה בדוגמה זו, שאינה תיאורטית, אך דומני כי הגישה שהרופא ירחיק את ידיו מכל אמרה הקשורה בהיבט דתי, אינה בהכרח הגישה המיטבית. היא אף אינה משקפת את צרכי הריאליזם הרפואי, ועשויה להיות מנוגדת ל-D.N.A של רופא מסור.

           דוגמאות אלו לא הוצגו כדי להכריע בהן, אלא על-מנת להציג את המציאות שעמה נאלץ הרופא להתמודד, על שלל גווניה. מדובר בסוגיות אתיות שחשוב להכיר בהן. הכלל הוא, כפי שהציגה חברתי השופטת וילנר, שתפקידו של הרופא הוא למסור מידע רפואי ולא מידע דתי. חובתו כרופא במסירת המידע מהסוג הראשון. ואולם, להשקפתי, המציאות אינה תמיד בינארית – לא הכל עניין של חובה או לא כלום. הטענה בדבר הקושי לקבוע גבולות במידע הדתי שמוסר הרופא דורשת מחשבה וזהירות רבה, אך מן הצד האחר היא אינה צריכה לאיין לחלוטין את האפשרות לתור אחר נקודת איזון ראויה. בל נשכח כי טענת המדרון החלקלק אף היא יכולה להיות סוג של מדרון חלקלק. חשוב אפוא להעשיר את השיח ולהותיר לרופא מרחב של שיקול דעת בבואו להתמודד עם תפקידו המורכב, גם מבחינה רפואית וגם מבחינה אנושית.

ג.        עניינה של הערה זו היא ההלכה שנקבעה בעניין 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936 (2002) (להלן: הלכת שטרן). הלכה זו קבעה כי כאשר מוסד רפואי נוקט בפרקטיקה רפואית מתקדמת, הדין עשוי לדרוש מאותו מוסד לעמוד בסטנדרט זהירות גבוה יותר, אף אם לא קיימת דרישה כזו כלפי מוסדות רפואיים אחרים. סבור אני, כגישת חברתי השופטת וילנר, כי אין מקום להחיל הלכה זו במקרה דנן. לטעמי, בעיקר מן הטעם כי ההלכה מתייחסת למצבים שבהם בחר בית חולים בפרקטיקה רפואית מתקדמת, ואילו יידוע המטופל על אודות מגבלותיו הדתיות איננו עוסק בעניין שברפואה. במילים אחרות, לא מדובר בפרקטיקה "מתקדמת". לצד זאת, ברצוני להתייחס לשתי הערות בעניין. חברתי התייחסה לכך שהלכת שטרן עוסקת במבחן הרופא הסביר ואילו חובת הגילוי נבחנת מנקודת מבטו של החולה הסביר. כאמור אני סבור כי הדגש הוא על המידע הסביר. בכל אופן, להבנתי, הלכת שטרן מתייחסת לסטנדרט ההתנהגות המצופה ממוסד שנוהג בפרקטיקה מתקדמת, וזאת בין אם הסטנדרט נבחן על-פי מבחן הרופא הסביר ובין אם על-פי מבחן החולה הסביר. הווה אומר: אין להבחין, לעניין החלת הלכת שטרן, בין התרשלות שבהפרת חובת גילוי ובין התרשלות שבטיפול הרפואי גופו. שאלה נוספת היא מדוע יש להבחין בין רופא למוסד בבואנו להחיל את הלכת שטרן, במקרים שבהם הסטנדרט המתקדם ננקט באופן עקבי ומתמשך. לשון אחר, שאלה ראויה היא האם יש מקום להבדיל בין ההיגיון החל לגבי מוסד רפואי, ובין ההיגיון החל לגבי רופא ספציפי. ואולם, בהינתן שאין בשאלה זו כדי לשנות מהתוצאה הסופית, אשאיר זאת בצריך עיון.

ד.        עיינתי בדבריו של השופט ד' מינץ, ומבלי לחלוק עליו אחדד את הנקודה הבאה. חברי סיים בכך שבענייני רפואה שומעים את הרופא, ובענייני דת שומעים את פוסק ההלכה או את הרב. אלא, שלפי המשפט העברי, אף עניין זה אינו בהכרח מאופיין בסדר מופתי המחלק את ההכרעות למגירות שונות המופרדות הרמטית – מגירה לרב ומגירה לרופא. טלו לדוגמה את המצווה החשובה של פיקוח נפש. הרמב"ם, שהיה לרופא בעצמו, היטיב להבהיר זאת, וראו את פסיקתו בעניין הלכות שבת:

דחויה היא שבת אצל סכנת נפשות כשאר כל המצות. לפיכך חולה שיש בו סכנה עושין לו כל צרכיו בשבת על פי רופא אומן של אותו מקום. ספק שהוא צריך לחלל עליו את השבת ספק שאינו צריך. וכן אם אמר רופא לחלל עליו את השבת ורופא אחר אומר אינו צריך מחללין עליו את השבת שספק נפשות דוחה את השבת (רמב"ם, משנה תורה, הלכות שבת ב, א; ההדגשות הוספו).

ובהמשך:

כשעושים דברים אלו, [...] עושין אותן [...] על ידי גדולי ישראל וחכמיהם [...] ואסור להתמהמה בחילול שבת, לחולה שיש בו סכנה, שנאמר "אשר יעשה אותם האדם וחי בהם" (ויקרא יח,ה) (שם, הלכה ג).

           הנה כי כן, על-פי הנשר הגדול, הרופא הוא שקובע האם מדובר בפיקוח נפש המאפשר לדחות שבת, או אם לאו, ועל הגורם הדתי לפעול על-פי הוראותיו. בכך הרמב"ם אינו ממקם את הרופא לחלוטין מחוץ לספירה ההלכתית. הלכה זו מבטאת ראייה הוליסטית של תפקיד הרופא, המחויב בראש ובראשונה לקבוע את מצבו הרפואי של החולה, כדי לשמור על קדושת חייו.

           זאת ועוד בהזדמנות מתאימה.

                                                                                      ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת י' וילנר.

           ניתן היום, ‏ה' באב התשע"ט (‏6.8.2019).

_________________________

   17087100_R07.docx   יכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  http://supreme.court.gov.il