רקע ועובדות שאינן שנויות במחלוקת
העותרת היא תאגיד עסקי ובעלים של מבנה מסחרי הבנוי בסמוך לצומת המצודות שבכביש 99, ביציאה הצפונית מקרית שמונה מזרחה לכיוון החרמון (להלן: "העותרת").
המשיבה 5 היא תאגיד עסקי אשר זכתה במכרז ובנתה מבנה מסחרי סמוך לצומת המצודות הנ"ל, אולם צפונית לו, באופן שבין מתחמי שני התאגידים הללו עובר הכביש היוצא מצומת המצודות לכיוון מזרח, (להלן תיקרא: "המשיבה").
על גבי כביש זה החלה המשיבה לבצע החל מחודש 6/2015 עבודות של בניית מעגל תנועה.
העבודות נעשות לאחר שנתקבלו תוכניות של גורמים מקצועיים שונים, בין היתר של משטרת ישראל ומשרד התחבורה.
אין חולק כי מתחם הכביש בו נעשות העבודות הנ"ל, מצוי באחריות המשיבה 4 (להלן: "נתיבי ישראל").אין גם חולק כי העבודות נעשו בעידודם של המשיבות 1 ו- 2 (להלן: "הועדה" ו"העירייה" בהתאמה) ובמימון של המשיבה.
למשיבה עניין בקידום העבודות על מנת ליצור דרך גישה נוחה למתחם החדש אותו בנתה כאמור לעיל, ולצורך קבלת טופס איכלוס.
המשיבה הגישה בשעתו בקשה להיתר בניה בנוגע לעבודות הנ"ל לפי סעיף 145 לחוק התכנון ובניה התשכ"ה 1985 (להלן:-"החוק"). למשיבה, ולאחר מכן לעיריית ק. שמונה שבאה בנעליה, ניתן היתר המותנה בתנאים, אולם עד היום לא ניתן היתר בניה סופי.
בשלב מסוים לאחר תחילת העבודות, הוצא צו הפסקת עבודה על ידי הועדה.
בעניין זה התקיימה התדיינות בבית משפט השלום בקרית שמונה (תיק עמ"א 35542/06/15).
להליכים אלה לא הייתה העותרת צד (הגישה בקשה להצטרפות אך בקשתה לא נדונה).
בסופו של דבר החליט בית משפט השלום בקרית שמונה ביום 06/07/15 לבטל את צו הפסקת העבודה בנמקו כי לא שוכנע שהתקיימו נימוקי כבדי משקל המצדיקים את אישור הצו המינהלי שהוצא.
ימים ספורים לאחר מכן, ביום 10/06/15, הוגשה בקשה לצו מניעה לבית המשפט בעפולה בת"א 25479/06/15 וביום למחרת, ניתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד, זאת לבקשת העותרת דנן, כנגד המשך ביצוע עבודות.
ביום 17/06/15, התקיים בבית המשפט בעפולה דיון במעמד שני הצדדים. ביום 21/07/15, ניתנה החלטת בית המשפט השלום בעפולה, אשר הורה על ביטול צו המניעה הזמני.
לאחר החלטה זו, המשיכו עבודות בניית מעגל התנועה.
ביום 27/07/15, הוגשה העתירה דנן, יחד עם בקשה למתן צו ביניים שמהותו הפסקת העבודות עד להכרעה בעתירה. הבקשה למתן צו ביניים ביניים המעמד צד אחד נדחתה ע"י כב' הש' ש. אטרש שבפניו הוגשה ונקבע דיון במעמד הצדדים בפני מותב זה ליום 5.8.15. (על החלטה זו לא הוגשה בר"ע).
לאחר שנתקבלו תגובות המשיבות לבקשה למתן צו ביניים והתקיים דיון בפניי ביום 05/08/15 בבקשה למתן הסעד הזמני, הסכימו הצדדים, לפי הצעתי, כי לאור הטיעונים המקיפים שנשמעו, יכריע בית המשפט ויפסוק בעתירה עצמה.
טענות העותרת
לטענת העותרת, מבוצעות העבודות ללא היתר בנייה כלל ועל כן אין הן חוקיות.
העותרת מבקשת על כן צו המורה למשיבות להימנע מלבנות את מעגל התנועה, כל עוד לא הוצא היתר כדין וכן להורות להשיב את המצב לקדמותו.
סעד נוסף אותו ביקשה העותרת, היה להורות למשיב 3 להגיש ערעור על החלטת בית משפט השלום בקרית שמונה, אולם, מסעד זה, חזרה בה במהלך הדיון שהתקיים בפניי והעתירה נגדו נדחתה.
במסגרת כתב העתירה, פרשה העותרת באריכות את כל הפעולות שלטענתה ביצעה מיד לאחר שנודע לה על התוכניות לבניית מעגל התנועה, לרבות פניות לוועדה, לעירייה וכן לנתיבי ישראל וכן את הפעולות שביצעה לאחר שנודע לה על התחלת העבודות נשוא העתירה.
לטענתה, היא פנתה מס' פעמים לוועדה ולעירייה, על מנת לברר אם מבוצעות העבודות בהיתר ולא זכתה למענה.
כמו כן, מיד משנודע לה על מתן היתר מותנה בתנאים למשיבה, על ידי הוועדה, הגישה ערר לוועדת ערר מחוזית. ערר זה עדיין תלוי ועומד ולא ניתנה בו החלטה.
לטענתה, העלתה המשיבה טענה בבית משפט השלום בקרית שמונה, לפיה היא בונה את מעגל התנועה מכוח הרשאה לפי ס' 261 (ד) של חברת נתיבי ישראל, אולם, בדיון שהתקיים בבית המשפט השלום בעפולה, מסרה חברת נתיבי ישראל הודעה חד משמעית, כי מעגל התנועה לא נבנה על ידה והיא גם לא העניקה הרשאה מכוח סעיף 261 (ד) לחוק התכנון והבנייה לגורם כלשהו, לצורך בניית המעגל.
לטענת העותרת, בעקבות עמדה זו של חברת נתיבי ישראל, החלה המשיבה לטעון כי היא פועלת בשם עיריית קריית שמונה ומכוחה. העותרת ביקשה לברר טענה זאת מול העירייה והוועדה, בין היתר, במכתב מיום 20/07/15. מכתב נוסף, נשלח ביום 21/07/15. תשובת ב"כ העירייה, עו"ד רותם, ניתנה יום למחרת ובה הודיע כי פנה למהנדס העיר, על מנת לקבל ממנו מסמכים רלוונטיים ולאחר בדיקתם יוכל ליתן תשובה עניינית.
יומיים לאחר מכן, שלח עו"ד רותם מכתב נוסף בדוא"ל, ובו ציין:
"באשר לשאלתך האם העבודות מבוצעות לבקשת העירייה, הרי שמבירור שערכתי עולה כי העירייה ביקשה לקדם תכנון וביצוע של מעגל התנועה (כפי שאף עולה מהודעת מע"צ) וכן כי מוסכם על כל הגורמים הציבוריים (הן העירייה, הן מע"צ והן משרד התחבורה) כי הסדרת מעגל התנועה היא נחוצה".
באותו מכתב, הודיע גם עו"ד רותם כי העירייה מסרבת להוציא צו הפסקת עבודה חדש, לאחר שבית משפט השלום בקריית שמונה, ביטל את הצו הקודם.
לטענת העותרת, במכתב זה גם כן, לא נאמר כי המשיבה בונה את מעגל התנועה בשם העירייה או עבורה. לטענת העותרת, גם לא הוצג מסמך כלשהו המלמד על קשר חוזי בין העירייה לבין המשיבה לצורך בניית המעגל.
משכך, החליטה העותרת להגיש עתירה זו.
העותרת טענה כאמור לביצוע עבודות ללא היתר בנייה. כמו כן טענה, כי נוכח עמדת חברת נתיבי ישראל, לפיה המשיבה אינה מבצעת מטעמה את העבודות הנ"ל, הרי שלא נתקיימו התנאים גם לביצוע עבודות מכוח סעיף 261 (ד) לחוק התכנון והבנייה.
במהלך הדיון שהתקיים בפניי ונוכח טענה שהועלתה ע"י ב"כ העירייה והוועדה, לפיה ניתן לקיים את העבודות גם מכוח סעיף 277 ז' לחוק התכנון והבנייה, המאפשר ביצוע עבודות ללא היתר לפי סעיף 145, השיבה ב"כ העותרת כי בית המשפט העליון קבע שלצורך החלת סעיף 277 ז', נדרשת עדיין תכנית מפורטת לצורך ביצוע העבודות. מכל מקום טענה, כי סעיף 277 ז' לא חל על המקרה דנן, שכן תחולת סעיף זה מותנית בקיומו של צו לפי פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) 1943, והצו עליו מסתמכות הוועדה והעירייה, אשר הוצא ביום 26/04/59 (להלן: "הצו"), נוגע לשטח הנמצא דרומית למקום בו מבוצעות עבודות מעגל התנועה ועל כן סעיף 277 ז', אינו חל על השטח דנן.
לתמיכה בטענה זו, אף הגישה שני תשריטים וכן חוות דעת מודד (מוצגים מב/1 - מב/3) שנערכו ע"י המודד המוסמך אהוד קראוס, שלפי העולה מהם, הכביש עליו מבוצעות עבודות מעגל התנועה, מצוי כולו מחוץ לתחומי השטח המוגדר בצו הנ"ל.
טענות המשיבות 1-2
בתחילת תגובתן בכתב טענו משיבות אלה לתחולת סעיף 277 ז' לחוק התכנון והבניה, נוכח סלילת הכביש מכוח פקודת הדרכים למסילות הברזל (הגנה ופיקוח) 1943 ומכוח צו בדבר תחולת הפקודה אשר פורסם בקובץ תקנות 909, מיום 21/05/59.
לטענתן, בהתאם לאותו צו, רוחב הדרך הוא עד 30 מטרים.
עוד טענו כי ביום 05/06/83 אושרה על ידי הועדה המחוזית לתכנון ובניה תוכנית מתאר לקרית שמונה מספר ג/3651 (להלן: "תוכנית המתאר") ובהתאם לה נקבעו הוראות בדבר תכנון וביצוע של דרכים, לרבות חתכי דרכים טיפוסיים.
נאמר כי חתכים אלו אינם רלוונטיים בקטעי הדרך שאינם טיפוסיים, כגון צמתים ומחלפים וכן מעגלי תנועה.
עוד נטען כי ביום 12/01/84 אישרה הועדה המחוזית לתכנון ובניה תוכנית מפורטת שמספרה ג/4752 ובהתאם לה סומן קטע הדרך נשוא העתירה דנן כמיועד להרחבה.
חרף העובדה שתוכנית המתאר אושרה לפני אישור התוכנית המפורטת, פרסום התוכנית המפורטת הנ"ל ברשומות קדם לפרסומה של תוכנית המתאר. בשל כך, לא בוטלה התוכנית המפורטת והיא נותרה בתוקפה. בעניין זה היפנו המשיבות לעת"מ 45427/10/14 (נצרת) בן רז נגד ועדת הערר.
כן נטען כי ביום 04/09/91 אושרה תוכנית מפורטת נוספת שמספרה ג/6863 בה מופיעה הדרך נשוא העתירה כפי שסומנה קודם לכן בתוכנית מפורטת ג/4752.
בשנת 2008 פרסמה רשות מקרקעי ישראל מכרז למכירת מגרש הסמוך לכביש נשוא הערר אשר יועד לפי תוכנית ג/4752 ל"אזור לשירותי דרך". במכרז זה זכתה המשיבה ולאחר מכן הגישה בקשה להיתר להקמת מבנה לשירותי דרך אשר כללה מספר הקלות.
בקשתה אושרה ביום 05/02/13 והיא החלה בבניית המבנה על השטח שרכשה.
לטענת המשיבות משנודע לאחר מכן לעותרת שחברת שופרסל, אשר שכרה שטחי מסחר בקניון שבבעלות העותרת, מבקשת לסיים את ההתקשרות עמה ולהעביר את עסקיה למבנה החדש שבנתה המשיבה 5, החלה העותרת לנקוט בהליכים שמטרתם לעצור את הבניה המבוצעת על ידי המשיבה 5 ולמנוע את מעבר חברת שופרסל למבנה של משיבה 5.
בין היתר נקטה בהליכי עתירה לבית משפט זה ופניה לוועדת ערר, ונדחתה בשתי הערכאות הנ"ל.
גם ערעור לבית המשפט העליון נדחה.
הואיל שתנאי לאכלוס המבנה שבנתה המשיבה 5 היה מתן פתרון נגישות בטיחותי מהכביש הראשי (בו נבנה המעגל) למגרשה של המשיבה 5, הגישה המשיבה 5 לוועדה המקומית בקשה למתן היתר בניה להקמת מעגל תנועה לשיפור הנגישות הנ"ל, הן לכיוון מגרשה שלה והן לכיוון מגרש העותרת.
לטענת המשיבות נערכה בקשה זו בתיאום עם כל גורמי התכנון הציבוריים הרלוונטיים, לרבות משרד התחבורה, חברת נתיבי ישראל, רשות מקרקעי ישראל ועיריית קרית שמונה (אשר בשלב מאוחר יותר אף חתמה בעצמה על בקשה זו כמבקשת ונכנסה בנעלי המשיבה 5).
בקשה זו להיתר בניה אושרה ביום 01/12/14 בתנאים.
משנוכחה המשיבה 5 לדעת שהנפקת ההיתר לאחר מילוי התנאים מתעכבת, היא הודיעה לעירייה שהיא רשאית לבצע את העבודה גם ללא היתר, בהתאם להוראות סעיף 261 ד' לחוק התכנון והבניה, הואיל והעבודה המבוצעת על פי בקשת העירייה ובהתאם להרשאה מחברת נתיבי ישראל.
ביום 10/06/15 אף החלה בעבודות, על אף שהיתר הבניה טרם נחתם על ידי הועדה המקומית.
הועדה המקומית שסברה שראוי באותו מקרה להמשיך בהליך מתן ההיתר, הוציאה צו הפסקת עבודה מינהלי, אשר כאמור בוטל מאוחר יותר על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים בקרית שמונה.
כמו כן הזכירו המשיבות את הליכי התובענה בבית משפט השלום בעפולה שבמהלכם ניתן ובוטל לאחר מכן צו מניעה זמני.
המשיבות טענו כי מאזן הנוחות נוטה באופן ברור כנגד מתן צו הביניים, נוכח הכרעות של שתי ערכאות שיפוטיות כאמור לעיל, כנגד העותרת. לטענתן, שתי הערכאות הנ"ל קבעו כי הנזק מעיכוב העבודות עולה עשרות מונים על הנזק הצפוי להיגרם לעותרת כתוצאה מהמשך ביצוען.
לטענת המשיבות, לעותרת לא צפוי להיגרם שום נזק מהעבודות אשר יש בהן רק כדי לייעל את התנועה בכביש ולשפר את מצב הבטיחות בו.
כן טענו כי סיכויי העתירה נמוכים ביותר ולמעשה מהווה העתירה מעין ערעור על החלטות בתי המשפט בעפולה ובקרית שמונה, במסווה של העתירה, שעה שלא ננקטו הליכי ערעור כנגד אותן החלטות. עוד נטען כי העבודות המבוצעות תואמות את התוכניות שאושרו על ידי הגורמים המקצועיים ואף את התב"ע החלה על המקרקעין.
כן נטען כי העבודות המבוצעות פטורות מהיתר הן מכוח הוראת סעיף 261 (ד) והן מכוח הוראת סעיף 277 ז' לחוק התכנון והבניה.
בעניין זה ביקשו המשיבות שלא לאמץ את פרשנות המשיבה 4, חברת נתיבי ישראל, להוראת סעיף 261 (ד) שהינה פרשנות המצמצמת את תחולת הסעיף הנ"ל והציעו פרשנות רחבה יותר הכוללת גם עבודות שנעשו בהרשאת חברת נתיבי ישראל גם אם לא נעשו לפי בקשתה של החברה הנ"ל.
עוד נטען במקרה דנן כי יש לראות את העירייה כמי שביקשה את ביצוע העבודות וכגורם מוסמך לפי סעיף 261 (ד) הנ"ל.
עוד נטען כי לעותרת עומדים סעדים חלופיים וכי התביעה בבית משפט השלום בעפולה למתן צו מניעה קבוע עדיין תלויה ועומדת ובין היתר עומדת האפשרות להגשת בקשה לעיון מחדש בהחלטה לביטול צו המניעה או לבקשת רשות ערעור על ההחלטה הנ"ל.
כמו כן נטען כי הליכי הערר בפני ועדת הערר המחוזית כנגד ההחלטה לתת היתר בתנאים, עדיין תלויים ועומדים ויש למצותם.
נטען גם שהעתירה מוגשת בחוסר תום לב, שכן, מטרתה האמיתית היא מניעת עסקה מסחרית בין המשיבה 5 לבין חברת שופרסל.
מכל הטעמים שפורטו לעיל, ביקשו המשיבות 1-2 לדחות את העתירה.
טענות המשיבה 4
לפי תגובת משיבה זו, משרד התחבורה אישר את תוכנית הסדרי התנועה הסופית לצומת המצודות, כולל מעגל התנועה נשוא העתירה דנן וקבע שזה יתואם עם חברת נתיבי ישראל, הכל לפי בקשת ראש עיריית קרית שמונה.
נאמר כי הבקשה וכן תוכנית הסדרי התנועה היו פרי יוזמתה של העירייה ואושרו על ידי המפקח על התעבורה, ללא התייעצות קודמת עם חברת נתיבי ישראל.
התוכנית אושרה אף על ידי משטרת ישראל בחודש 07/2014 וכן על ידי המהנדס הראשי מטעם נתיבי ישראל בשני שלבים בחודש 08/2014 ובחודש 09/2014.
ביום 13/05/15 אף ניתן כתב הרשאה למשיבה 5 לביצוע העבודות וביום 21/05/15 הודיעה נתיבי ישראל שאינה מתנגדת לתוכניות המפורטות לביצוע כחלק מכתב ההרשאה וזאת באמצעות הוספת חתימתה על גבי התוכניות האמורות.
לטענתה, התוכנית לביצוע הכיכר אושרה על ידי מפקח התעבורה לפי בקשת ראש העירייה עוד קודם להבאתה בפני המשיבה לעיון והכרעה וכך גם תוכניות הסדרי התנועה הזמניים הדו שלביים הובאו בפני המשיבה 4, לשם קבלת התייחסותה באותם שלבים בלבד ולמתן הרשאה זמנית לכניסה לתחום המקרקעין אשר באחריותה לצורך ביצוע העבודות.
נטען על ידה, כי בהחלטה 779 של ממשלת ישראל מיום 15/09/03 הוחלט על סגירת מע"צ והעתקת פעילותה לחברת נתיבי ישראל ובהמשך קבעה הממשלה בהחלטה 3360 מיום 06/03/05, סמכות לחברת נתיבי ישראל כגוף הפועל מטעם המדינה לעניין סעיף 261 (ד) לחוק התכנון והבניה.
לטענת המשיבה 4, היא מעניקה מעת לעת הרשאה לביצוע עבודות לצדדים שלישיים בתחום מקרקעין שבאחריותה על פי כתבי הרשאה ונספחיהם ותוך שמוצהר על ידי אותם צדדים שלישיים כי בידם כל הרישיונות וההיתרים הדרושים על פי דין לביצוע העבירות.
לטענתה, אין ההרשאה הניתנת על ידה משום תחליף במקרה זה לקבלת היתר בניה כדין לפי סעיף 145, למעט במקרים בהם מתקיימים סעיף 261 (ד), היינו, העבודות נעשות על ידי המשיבה 4 עצמה או על ידי מי שנתבקש על ידה לעשותן.
לטענת המשיבה 4 במקרה דנן לא נתבקשה המשיבה 5 על ידי המשיבה 4 לבצע את העבודות ואינה מבצעת אותן מטעם המשיבה 4, אלא מטעם עיריית קרית שמונה.
המשיבה 4 חולקת על מסקנת בית המשפט לעניינים מקומיים בקרית שמונה בהחלטתו לפיה יש בהרשאה שנתנה המשיבה 4 לכניסה ולביצוע העבודות די לצורך פטור מקבלת היתר בניה לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, לאור הוראת ס' 261 (ד) הנ"ל.
לטענתה, רק במקרה שמדובר בקבלן הפועל בשם ומטעם חברת נתיבי ישראל (ולא כך המקרה דנן) כי אז חלה הוראת סעיף 261 (ד) וזו חלה גם מקום בו יתברר שהמשיבה 5 פועלת מטעם עיריית קרית שמונה.
נוכח עמדתה של משיבה 4 כי המשיבה 5 פועלת מטעם עיריית קרית שמונה, הרי לטעמה מבוצעות העבודות תוך תחולת סעיף 261 (ד) (1) (ו) לחוק התכנון והבניה, ומכח הפטור שבו ועל כן יש לדחות את העתירה.
המשיבה 4 ביקשה על כן לדחות את העתירה.
טענות המשיבה 5
המשיבה 5 טענה ראשית לכל כי סלילת מעגל התנועה הושלמה והתנועה בה זורמת וכל שנותר הינו השלמת שולי הדרך ועבודות עיצוב וגמר.
בישיבה שהתקיימה בפניי אף הציגה בפניי בא כוחה צילום אווירי של מעגל התנועה ממעוף הציפור המאמת את טענתה הנ"ל (מוצג מש/1).
כמו כן טענה כי יש בידיה הרשאה כדין שלפיה היא מבצעת את מעגל התנועה וצירפה כנספח 5 לתגובתה מכתב ששלח ראש עיריית קרית שמונה ביום 21/02/13 למפקח על התעבורה במחוזות חיפה והצפון, אינג'נר מריאן ברוק ובו נאמר:
"עיריית קרית שמונה מתכוונת לפעול לשיפור הסדרי התנועה בצומת המצודות, לבטל פניות שמאליות ולשפר את הבטיחות בקטע הדרך הנ"ל.
אודה לכם על אישור תוכניות התנועה הרצ"ב כפי שהוכנו על ידי משרד ח. פאהום בתחום גבול תב"ע מספר ג/6863".
כמו כן צורף מכתב בקשה נוסף שנשלח על ידי מהנדס עיריית קרית שמונה אל אינג' רב מולר, מנהל מחלקת היתרים במע"צ ובו נתבקש האחרון לאשר את תכניות מעגל התנועה נשוא העתירה.
נטען כי בית המשפט בקרית שמונה קבע שהמשיבה 5 עומדת בכל דרישות סעיף 261 (ד), שכן, העבודות בפרויקט מבוצעות לפי תוכנית מתאר מאושרת, ניתנה הודעה כנדרש והביצוע נעשה מטעם רשות מוסמכת. המשיבה היפנתה גם לפסק הדין בעפ"א 43975/08/14 בעניין כביש חוצה ישראל נגד הועדה המקומית בתו"ב קרית אתא.
לטענת המשיבה 5, הקמת מעגל התנועה תואמת את התוכניות החלות על הכביש והתוכניות קיבלו אישור מכל הגורמים הרלוונטיים ואף אושרו על ידי רשות מקרקעי ישראל.
נטען כי רוחב הדרך על פי כל התוכניות הינו 28 מטר ואילו בתוכנית מעגל התנועה רוחב הדרך תואם את התוכנית וזאת אישר מר נחלה שאקר, מהנדס נתיבי ישראל בעת עדותו בבית המשפט בעפולה.
כמו כן אישר כי החריגה היחידה מתחום הדרך הינה של המדרכה, אותה ניתן לסלול מחוץ לתחום הדרך אם מדובר בשטח ציבורי פתוח.
אותו מהנדס גם הסביר בעדותו כי רוחב זכות הדרך במקום הוא 28 מ"ר בין אבני השפה של המדרכות משני הצדדים ואילו המדרכות עצמן הן מחוץ לזכות הדרך. כן העיד כי שלבי הביצוע הינם הסדרי התנועה שמראות את הסטת התנועה והן מתואמות עם משטרת ישראל.
עוד נטען כי המשיבה הפרישה מצד חלקתה אותה רכשה, שטח לצורך הקמת מדרכה בצד שלה, זאת באישור רשות מקרקעי ישראל.
המשיבה 5 הצטרפה לטענות המשיבים 1-2 לתחולת סעיף 277 ג' לחוק התכנון והבניה, תוך שהיא מפנה לתוכנית המתאר ג/3651 וכן לתוכנית ג/4752.
כן טענה כי חלה תוכנית נוספת על המקרקעין, תוכנית קש/קמ/1631, מכוחה ניתן להוציא היתרים או הרשאות ואשר במסגרתה מצוי הכביש ומסומן ככביש סטטוטורי ברוחב זכות דרך של 28 מ"ר.
לטענתה, תכנית אחרונה זו וכן התכניות הקודמות, סימנו את הכביש כדרך מאושרת ברוחב 28 מטר.
המשיבה ביקשה לדחות את טענת העותרת לפיה רוחב הדרך במעגל התנועה צריך להיות על פי הטבלה בתוכנית ג/3651, זאת משום שבטבלה נאמר כי היא מכילה "חתכי דרכים טיפוסיות" ואין חתכים אלה מתייחסים לכל מקטעי הדרך כגון צמתים ופניות שהם רחבים יותר.
נטען כי גם במפגש הדרכים כביש 99 ורחוב הנשיא, שם מצויה הכניסה לקניון נחמיה, קיים רוחב כביש שונה ועל כך לא הלינה העותרת מעולם.
עוד נטען כי מחד דורשת העותרת שרוחב המיסעה במעגל התנועה יהיה רחב דיו לצורך כניסת משאיות וכך אכן תוכנן, אושר והוסכם, אך מאידך היא דורשת כי במסגרת רוחב הדרך יכללו גם מדרכות, בעוד שמדרכות ניתן לבנות בשטח ציבורי פתוח ובאופן זה גם בנויה המדרכה בצדו של קניון נחמיה, כפי שנבנתה בשעתו על ידי המבקשת עצמה.
לסיום נטען, כי מעגל התנועה עומד בפני סיומו ומוקם על פי הרשאה כדין ולא גרם נזק כלשהו ועל כן יש לדחות את הבקשה למתן צו להפסקת העבודות כמבוקש על ידי העותרת.
המשיבה 5 צירפה חוות דעת מומחה של מנהל אגף התנועה בחברת ינון תכנון ויעוץ, לפיה מעגל התנועה הוא חוקי ותקין ומעניק יתרונות למשתמשים בדרך.
תשובת העותרת לתגובות המשיבים (בכתב)
בתשובה זו טענה העותרת כי עמדתה המפורשת של משיבה 4, לפיה אין בהרשאות שנתנה כדי להכיל את סעיף 261 (ד), יש בה משום הפרכה של טענות המשיבה 5 לתחולת הסעיף הנ"ל.
כן הלינה כנגד העלאת הטענה לתכולת סעיף 277 ז' לחוק התכנון והבניה לראשונה בהליך כאן, מבלי שהועלתה בהליכים משפטיים קודמים.
כן טענה כי לא צורפה תכנית מדידה כלשהי על ידי המשיבים לאימות תכולת הצו הנ"ל (לפי סעיף 277 ז') על השטח נשוא המחלוקת דנן.
כן טענה כי המשיבות היפנו לעת"מ 466/02 והסתמכו על האמור שם, אך אותו פסק דין בוטל בבית המשפט העליון בעע"מ 10112/02, שם נקבע כי החובה לקיומה של תוכנית מפורטת, חלה גם מקום בו פועלים לפי סעיף 277 ז' לחוק התכנון והבניה.
כמו כן טענה כי העתירה כאן לא הוגשה בשיהוי אלא מיד לאחר שבוטלו צווי הפסקת העבודה וצו המניעה האזרחי שנתן בית המשפט בעפולה.
היא גם שבה ופירטה בשנית את ההליכים הנוספים המינהליים בהם נקטה .
לטענתה, לא דן בית משפט השלום בעפולה בהיבט החוקי של ביצוע העבודות אלא בהיבט האזרחי נזיקי בלבד בעת שקילת מאזן הנוחות.
טענות הצדדים במהלך הדיון
במהלך הדיון שהתקיים בפניי חזרה ב"כ העותרת על טענותיה בנוגע לאי תחולת סעיף 261 (ד) ולאי קיומו של היתר בניה כדין. כמו כן, כי פניותיה לוועדה המקומית לצורך בירור לא נענו.
היא שבה וצידדה בעמדת המשיבה 4 לפיה אין תחולה לסעיף 261 (ד) לחוק התכנון והבניה, משום שהמשיבה 5 אינה פועלת מטעמה או לבקשתה של המשיבה 5.
ב"כ המשיבות 1-2 ביקש להרחיב לעניין הנזקים וטען שלא נגרם כל נזק לעותרת, אלא ההיפך. מעגל התנועה משפר את מצב הכביש, לרבות לטובת העותרת ואף כך קבע בית משפט השלום בעפולה.
לטענתו, בפני ועדת הערר טענה העותרת גם כן שמעגל התנועה משפר את המצב אך יתכנו חלופות שעדיפות עליו ומשום כך נדחה הדיון בפני הועדה על מנת לאפשר הצגה ובחינה של חלופות כאלה.
אשר לשאלה האם תואם מעגל התנועה את תכניות המתאר החלות, היפנה לתגובה שבכתב ושב על טענתו כי אותה תכנית מדברת על חתכים טיפוסיים והגדרה זו אינה חלה על צומת או מעגל תנועה משום שאינם חתכים טיפוסיים. כדוגמא היפנה למוצג מש/1 המלמד שגם צומת המצודות וגם צומת נוספת הנצפית באותו תצלום אוויר, הבנויות לפי אותה תכנית, חורגות ברוחבן מרוחב החתך הטיפוסי.
לטענתו, בשל הצורך במעגלים רחבים שיאפשרו גם למשאיות לעבור במקום, מצאה הועדה לאשר רוחב דרך של 28 מ"ר ללא מדרכות ובמקביל אושרה הקמת מדרכות משני צדי הדרך, כאשר בצד אחד השטח עליו אושרה המדרכה הינו שטח ציבורי פתוח, מצד שני הוא שטח של מבנה שירותי דרך ובשני יעודים אלה ניתן לאשר מדרכות להולכי רגל.
על כן אין חריגה בתכנון מתוכנית המתאר והתכנון תואם אותה.
אשר לתכולת סעיף 277 ז' והצו הרלוונטי לעניין זה, טען שקטע הדרך הקבוע בצו, נמצא בקירוב לצומת המצודות. לטענתו על אף שאין בידו את המפה אליה מופנה סעיף 2 לצו, מפה זו אמורה להיות בידי המשיבה 4, אך קיימת מפה מאוחרת יותר (מש/2), ממנה ניתן לטענתו לראות את קווי האורך.
אשר לטענת העותרת הנוגעת לזהות מבצע העבודות, טען, כי על פי סעיף 277 ז', אין מגבלה על זהות המבצע.
הוא חלק על עמדת ב"כ המשיבה 4 שלפיה אין בהרשאה שנתנה המשיבה 4 כדי להפעיל את סעיף 261 (ד), בזיקה להיות המשיבה 4 גורם מוסמך על פי דין.
לטענתו, הוכנה תוכנית כיכרות שלמה על ידי המשיבה 4 ומשרד התחבורה ואלמלא פנתה המשיבה 5 כיזם לבצע אותה, ממילא הייתה המשיבה 4 מבצעת אותה בעצמה תוך שנה או שנתיים.
ב"כ המשיבה 4 חזר על עמדתו כפי שהוצגה בכתב טענותיו.
ב"כ המשיבה 5 היפנה לצילום האויר (מש/1) ושב וטען שהסלילה של המעגל עצמו הסתיימה, פרט לאביזרים הנלווים לו כגון מדרכות ושוליים.
לטענתו, סלילת מעגל התנועה הייתה תנאי הכרחי לאכלוס השטח עליו בנתה המשיבה 5 ומכאן הדחיפות בביצוע העבודות. הוא שב וטען לתכולת סעיף 261 (ד) הנ"ל.
עוד טען כי קבלת העתירה פירושה חוסר יכולת לאכלוס המבנה ונזק גדול שתסבול המשיבה 5.
הוא גם הצטרף לטענה כי מדובר בסכסוך עסקי בין העותרת למשיבה, על חוזה עסקי עם חברת שופרסל, הכל במסווה של הגשת עתירה בעניינים תכנוניים.
בתגובה לדברים הנ"ל, טענה ב"כ העותרת כי בית משפט השלום בעפולה אשר דן בנושא מאזן הנוחות, בחן עניין זה בהיבט האזרחי נזיקי ולא בהיבט החוקיות של העבודות.
אשר לנזקים שיכולים להיגרם לעותרת, טענה כי הקניון של העותרת בנוי סמוך לכביש עליו נבנה המעגל ולכן זכותה לדעת על התכנון וצריכה להיות שקיפות מצד הועדה והעירייה.
לטענתה, זכותה של העותרת להיות שותפה לתכנון על אף שמשרד התחבורה אישר את התוכניות.
בתשובה לטענת מעשה עשוי, טענה כי יש להתייחס לעבודות במועד הגשת העתירה ואז הן היו בתחילתן.
לטענתה לא יגרם כל נזק אם לא יפותח המעגל בשלב זה והצדדים ימתינו להחלטת ועדת הערר, שכן, המעגל קיים והתנועה זורמת.
היא התנגדה לטענת ב"כ העירייה לפיה החתכים המוזכרים בתוכנית המתאר ג/6863, אינם חתכים המחייבים במקרה של צמתים או מעגלי תנועה אלא רק מקטעי כביש.
היא שבה וטענה כי שטח הדרך, 28 מטר, צריך לכלול בתוכו את המדרכה ובמקרה דנן כולל המדרכות, מגיע הרוחב ל- 32 מטר.
כן התנגדה לטענה שהמשיבה 5 מבצעת את העבודה על פי דרישת העירייה.
דיון והכרעה
משהסכימו הצדדים להכרעה בעתירה עצמה, אין עוד צורך לדון בשאלה האם מתקיימים התנאים למתן סעד זמני כגון סיכויי הצלחה ומאזן הנוחות.
הטענה העיקרית עליה מבוססת העתירה היא, כי העבודות לבניית המעגל מבוצעות מחד, ללא היתר בניה ומאידך, ללא שנתקיימו התנאים למתן פטור.
הואיל שאין חולק כי לא ניתן עדיין היתר סופי לביצוע העבודות לפי ס' 145 לחוק, יש לבחון את טענות המשיבים לקיומם של פטורים מהיתר לפי סעיפים 277 ז' ו/או לפי סעיף 261 (ד) לחוק התכנון והבניה.
פטור לפי סעיף 277 ז' לחוק התכנון והבניה
ס' 277 ז' לחוק קובע:
"דרכים (תיקון התשכ"ז)
277ז. התווייתה, סלילתה או סגירתה של דרך שפקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943, הוחלה עליה לפני תחילתו של חוק זה, מכוח צו לפי סעיף 3 לאותה פקודה, לא יהיו טעונות היתר על אף האמור בחוק זה; הוראות צו כאמור שאושרו על ידי שר הפנים ושר העבודה יראו אותן כתכנית-מתאר מחוזית שאושרה על פי פרק ג'.".
המשיבים 1,2 ו- 5 טוענים לתחולת סעיף זה. הוצג בפניי ע"י המשיבים 1-2 "צו בדבר תחולת הפקודה" (המוזכרת בסעיף 277 ז' הנ"ל ותיקרא להלן :- "הפקודה") , אשר מתייחס למפה "כ/3683" שהעתקה "נמצא במחלקת העבודות הציבוריות, מחוז חיפה והצפון" וכן מתייחס לנקודות ציון שעל אותה מפה.
אלא שמשיבים לא הציגו בפניי את אותה מפה או העתקה כדי להוכיח כי קטע הכביש עליו מבוצעות העבודות נשוא המחלוקת דנן, מצוי בתחומה. דווקא מצד העותרת הוצגה חוות דעת מודד אליה צורפו גם שני תשריטים (מוצגים מב/1-מב/3) המוכיחים כי מקום ביצוע העבודות מצוי מחוץ לשטח המוגדר בנקודות הציון שהובאו בצו הנ"ל.
גם מן התשריט שהגיש ב"כ העיריה במהלך הדיון, מש/2 לא ניתן ללמוד על תחולת הצו הנ"ל על השטח דנן שכן, תשריט זה נושא מס' סידורי שונה לחלוטין (כ/5/5518) ונקודות הציון המפורטות בצדיו, אינן חלק ממנו אלא הוספו בכתב ידו של מאן דהוא עלום.
נוכח האמור לעיל, אני דוחה את הטענה לתחולתו של פטור מכח סעיף 277 ז' לחוק.
פטור לפי סעיף 261 (ד) לחוק התכנון והבניה
כך נקבע בסעיף זה:
"דרכים ותשתיות [תיקונים: התשנ"ד, התשנ"ה (מס' 4), התשע"ד (מס' 2)]
261. (א) ...
(ב) ...
(ג) ...
(ד) התוויית דרך, סלילתה או סגירתה... אינן טעונות היתר לפי סעיף 145, אם מתקיימים לגביהן כל אלה:
(1) הן מבוצעות בידי אחד מאלה:
(א) המדינה;
(ב) רשות שהוקמה לפי דין;
(ג) גוף הפועל מטעם המדינה לפי דין;
(ד) גוף הפועל מטעם המדינה לאחר שהוסמך לכך לפי החלטת הממשלה;
(ה) חברה ממשלתית שעיקר עיסוקה בפיתוח מבנים ותשתיות;
(ו) רשות מקומית;
(ז) תאגיד בבעלות מלאה של רשות מקומית אחת או יותר שעיקר עיסוקו בפיתוח
מבנים ותשתיות;
(2) הן נעשות בהתאם לתכנית מפורטת מאושרת או בהתאם לתכנית מיתאר מקומית
מאושרת הכוללת הוראות של תכנית מפורטת; לעניין זה לא יראו תכניות כאמור
בסעיף 145(ח), כתכניות שהוראות סעיף קטן זה חלות עליהן;
(3) ניתנה הודעה על כך 15 ימים לפני תחילת ביצוען של העבודות לרשות המקומית
ולוועדה המקומית הנוגעות בדבר; ... ".
בעניין תחולת סעיף זה נחלקו הצדדים הן לגבי קיום מי מתנאי סעיף משנה ד (1) והן לגבי קים התנאי הקבוע בסעיף משנה ד (2).
אשר לתחולת סעיף משנה ד (1):-
נטען ע"י העותרת כי המשיבה 5 שמבצעת את העבודות אינה נמנית בין הגופים המאושרים בסעיף
זה. כן טענה כי אין המשיבה 5 יכולה לבוא בנעלי מי מיתר המשיבות שכן העבודות מבוצעות ביוזמתה שלה ולא ביוזמתן, ומבלי שמי מהן הסמיך את המשיבה 5 לבצען עבורו.
מנגד טענו המשיבים כדלקמן:
המשיבה 5 - טענה כי בשל הרשאה שקיבלה מהמשיבה 4, יש לראותה כמי המבצעת את העבודות
מטעם משיבה 5, שהיא עצמה עונה לקריטריון הקבוע בסעיף משנה ד(1) (ד) .
-
כן טענה כי העבודות מבוצעות גם לפי אישור העיריה ועל כן לפי הקריטריון הקבוע
בסעיף משנה ד(1) (ו) .
המשיבה 4 - התנגדה לקיום הקריטריון לפי סעיף משנה ד(1) (ד) . לטענתה, מתן ההרשאה על
ידה הותנה בכך כי בידי המשיבה 5 יהיו כל האישורים וההיתרים הנדרשים לפי
חוק לרבות, במידת הצורך, היתר לפי סעיף 145 לחוק.
על כן טענה כי המשיבה 5 אינה פועלת לפי בקשתה לעניין סעיף 261 לחוק ואין חל
הסעיף.
-
הסכימה כי משנתבקשו תכניות סלילת מעגל התנועה ע"י העירייה, הרי שיש לראות
את ביצוע העבודות ע"י המשיבה 5, כמבוצעות לבקשת העיריה ועל כן חל סעיף
משנה ד(1) (ו) .
המשיבות 1-2 – הצטרפו לעמדת המשיבה 5.
לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים ובמסמכים שהציגו בפניי, אני קובע (ועל כך אין חולק) שהעבודות לא מבוצעות בפועל ע"י מי מהמשיבות 1,2,4 וכן אני קובע כי לא הוכח כי הן מבוצעות עבורן או מטעמן של מי מהמשיבות 1,2,5 (להבדיל מביצוע העבודות בידיעתם או בהרשאתם בשתיקה).
ראשית, אין לראות בהרשאת המשיבה 4 לביצוע העבודות משום ביצוע העבודות על ידה או עבורה, באמצעות המשיבה 5. טענת המשיבה 5 בעניין זה מבוססת על כתב ההרשאה שקיבלה מהמשיבה 4. ברם, בסמוך לכתב ההרשאה נחתמה גם הצהרה של המשיבה 5 כי בידיה כל ההיתרים והאישורים הנדרשים לפי חוק לצורך ביצוע העבודות.
השכל הישר מחייב כי ככל שבכוונת הצדדים להסכם ההרשאה כי העבודות תבוצענה לפי פטור הקבוע בסעיף 261, הרי שאין צורך בהצהרה מסוג זה בשל קיומו של פטור מצורך בהיתר ממילא.
על כן בעניין זה אני מקבל את עמדות העותרת והמשיבה 4 לפיהן אין לראות בכתב ההרשאה כמסמך בעטיו נעשות העבודות מטעם או עבור המשיבה 4 לצורך החלת סעיף משנה ד(1) (ד) .
מכאן, לטענה לפיה יש לראות את העיריה כמבצעת העבודות. גם בעניין זה לא הוצגה ראיה משכנעת. לא יכול להיות חולק כי מדובר בעבודות תשתית בהיקף כספי גבוה (לטענת המשיבה 5, בשווי של 4 מליון ₪) שלא ניתן להקצותן אלא על פי מכרז. אין חולק שמכרז להקצאת העבודות של בניית מעגל התנועה, לא נערך. לפי העולה מטיעוני העיריה, היתה זו המשיבה 5 שסברה בשלב מסוים בהליך קבלת היתר הבניה לפי סעיף 145 לחוק, שאין לה צורך בהיתר לפי ס' 145 לחוק וכי יכולה היא לבצען לפי הפטור הקבוע בסעיף 261 (ד) וניגשה לביצוען (ללא מכרז).
בכל הכבוד, טענות לפיהן בדרך זאת נחסך לציבור הון עתק שנדרש לביצוע העבודות (משום שמשיבה 5 נושאת בעלותן), אין בהן כדי להכשיר את ביצוע העבודות ללא היתר, או שלא בדרך הקבועה בחוק.
לא יהיה מיותר לציין כי לא הוצג בפניי מסמך כלשהוא אחר שלפי מהותו מהווה בקשה של העיריה מהמשיבה 5 לבצע את העבודות או כתב הסמכה לבצען עבור העיריה.
גם במסמכים (נספחים 5-6 לתגובת משיבה 5) אליהם היפנה ב"כ המשיבה 5 בתשובתו, אין לראות לפי תוכנם ככתב הסמכה של העיריה למשיבה 5 לביצוע העבודות. לפי מהותן מדובר בבקשות לאישור מגורמים מקצועיים של התכניות הביצועיות שערך המתכנן מטעם העיריה.
על כן גם בעניין זה אני מקבל את עמדת העותרת כי לא חל סעיף משנה ד(1) (ו) .
משלא נתקיימו תנאי סעיף משנה 261 (ד) (1), שהינם מצטברים ליתר הדרישות שביתר סעיפי המשנה לסעיף 261 (ד), לא נתקיימה תחולה לסעיף זה ולא נתקיים פטור מן החובה לביצוע העבודות תחת קיומו של היתר לפי סעיף 145 לחוק.
לפני סיום עניין זה אומר כי הובאה לידיעתי פסיקת בית משפט השלום בקרית שמונה, לפיה בוטל את הצו המינהלי שאסר המשך עבודות הבניה. ברם, בהחלטת השופטת הנכבדה שם (ראה סעיף 2 להחלטה) צויין: " אין מחלוקת כעת, כי בניית המבנה נעשית על פי דין ובהיתרים הנדרשים". מכאן, שבהיעדר מחלוקת כלל לא דנה השופטת הנכבדה שם בעניין חוקיות הבניה.
לא יהיה מיותר לציין גם כי העותרת דנן לא הייתה צד לאותו הליך (לטענתה ביקשה להצטרך ובקשתה נדחתה) ולא יכלה להעלות טענה זו בפני השופטת הנכבדה שם.
הצדדים נחלקו גם בשאלת קיומה של התאמה בין העבודות המבוצעות בשטח לבין תכנית המתאר החלה על השטח, בפרט לעניין רוחב הכביש שנבנה ובשאלה אם חורג הוא ברוחבו, יחד עם רוחב המדרכות, מן המותר לפי תכנית המתאר החלה על השטח. במחלוקת זו אין צורך לפסוק עוד, נוכח קביעתי לעיל כי ממילא לא מקיימים תנאי סעיף משנה 261 (ד) (1), אשר באי התקיימותם ממילא לא חל הפטור לפי הסעיף.
אני מקבל על כן את טענת העותרת להיותן של עבודות הבניה מבוצעות שלא כחוק.
ככל שברצון המשיבים כי ביצוע העבודות יימשך, עליהן לפעול לקבלת היתר בניה כדין לפי סעיף 145 לחוק, או לחלופין לדאוג למילוי תנאי הפטור לפי מי מסעיפי הפטור שנדונו לעיל.
ככל שמתעכב מתן היתר הבניה מטעמים לא ענייניים (כפי שנרמז בטיעוני המשיבים) עומדת להם הדרך לפנות לבית המשפט לעניינים מנהליים בעתירה מתאימה.
הסעדים
העותרת ביקשה ליתן צו שימנע המשך ביצוע העבודות וכן החזרת מצב הכביש לקדמותו , נכון ליום הגשת העתירה. סבורני שיש להיעתר רק לבקשה למתן צו מניעה מהיום ואילך, ואבהיר.
בקשת העותרת למתן סעד זמני במעמד צד אחד נדחתה בהחלטת כב' השופט אטרש.
העותרת לא מצאה לנכון להגיש בר"ע על החלטה זו. העותרת גם לא הוכיחה בפניי כדבעי, מה היה מצב העבודות לאשורו ביום הגשת העתירה.
יתר על כן, שוכנעתי, כי בהיבט המקצועי טכני (להבדיל מן ההיבט התכנוני של מתן ההיתר), הוכנו תכניות הבניה בשיתוף של כל הגורמים המקצועיים הרלוונטיים לאישור תכניות מסוג זה (משרד התחבורה, משטרת ישראל וכיו"ב) וכי הבניה עצמה אף בוצעה לפי תכניות אלה שאושרו ע"י הגורמים הנ"ל. הבניה אף נעשתה בהסכמתם שבשתיקה של המשיבות 1,2ו -4, אשר גם התנגדו לעתירה בתשובתן וסברו כי יש להמשיך בעבודות.
נוכח כל האמור לעיל ונוכח היות עבודות הבניה נכון להיום, מעשה עשוי, לא מצאתי ליתן, לבד מצו המניעה שיחול מהיום ואילך, סעד שיורה על החזרת המצב לקדמותו כפי שנתבקש.
סיכומו של דבר
הוכח בפניי כי העבודות נשוא העתירה מבוצעות ללא היתר בנייה כדין לפי סעיף 145 לחוק.
כן הופרכה הטענה כי ניתן לבצען בפטור מהיתר כאמור לאור תחולת הוראות הפטור הקבועות בסעיפים 261 (ד) ו/ או 277 ז' לחוק.
ניתן בזאת על כן צו מניעה קבוע כנגד המשך ביצוע עבודות בניית מעגל התנועה נשוא העתירה לרבות כל עבודה נלווית לעבודות אלה. תוקף הצו מהיום ואילך.
אני מחייב את המשיבות לשלם לעותרת הוצאות משפט כדלקמן:
המשיבות 1-2 יחדיו- סך כולל של 5,000 ₪.
המשיבה 4 – סך כולל של 5,000 ₪.
המשיבה 5- סך כולל של 5,000 ₪.
המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, כ"ג אב תשע"ה, 08 אוגוסט 2015, בהעדר הצדדים.
