עתירה לביטול זכייתן של המשיבות 2-3 במרכז לביטוח רכוש וחבויות של עיריית ערד.
רקע והליכים
1.משיבה 1, עיריית ערד (להלן: "העירייה") פרסמה (בינואר 2017) מכרז לקבלת הצעות מחיר לביטוח העירייה בביטוח רכוש וביטוח חבויות, לתקופה של 12 חודשים מיום 1.4.2017.
על פי תנאי הסף, רשאים להשתתף במכרז מבטחים או סוכני ביטוח (סעיף 2.1). נקבע כי כאשר המציע הוא חברת ביטוח יש לצרף להצעה פרטים בדבר סוכן הביטוח; כאשר המציע הוא סוכן, תתווסף לחתימתו על המכרז גם חתימת המבטח.
במכרז צוין כי "הרשות תהייה רשאית אך לא חייבת ע"פ שיקול דעתה לפסול כל הצעה שאינה עונה על הנדרש ע"פ מכרז זה (עת"מ 16958-11-13)" (סעיף 8).
במסגרת המכרז התבקש המציע להגיש הצעות שונות ביחס לגובה הפרמיה, לפי משתנה של היקף ההשתתפות העצמית. כך, בפרק של ביטוח רכוש המציע נדרש לציין שיעור הנחה בפרמיה בגין הגדלת ההשתתפות העצמית לפי שלוש אפשרויות (180,000 ₪; 360,000 ₪; 540,000 ₪). גם בהצעה לביטוח אחריות כלפי צד שלישי המציע התבקש לציין שיעורי הנחה לפי שלוש אפשרויות בהתאם לגובה ההשתתפות העצמית (36,000 ₪; 54,000 ₪; 72,000 ₪).
2.למכרז הוגשו שתי הצעות: האחת של העותרת 2 – איילון חברה לביטוח בע"מ (להלן: "איילון") באמצעות סוכנות העותרת 1 (להלן: "גבאי"); והשנייה של המשיבה 3 סוכנות הביטוח כהן-גבעון לביטוח בע"מ (להלן: "גבעון") בצירוף המשיבה 2 – הפניקס חברה לביטוח (להלן: "הפניקס").
יצוין כי בשנים שקדמו לתקופת המכרז הייתה עיריית ערד מבוטחת באיילון באמצעות סוכנות גבעון.
3.ביום 28.2.2017 נפתחה תיבת המכרזים.
ההצעה של איילון (ללא הנחה של הגדלת השתתפות עצמית) הייתה 802,747 ₪ במזומן ו- 830,843 ₪ (בתשלומים). ההצעה של הפניקס (ללא הנחה של הגדלת השתתפות עצמית) הייתה 1,133,000 ₪ במזומן ו- 1,142,925 ₪ בתשלומים.
שתי ההצעות כללו שורה ארוכה של הסתייגויות מרכיבי הכיסוי הביטוחי.
וועדת המכרזים החליטה להעביר ההצעות לבדיקה של היועץ הביטוחי והמחלקה המשפטית.
4.בהמשך לישיבת ועדת המרכזים מיום 28.2.2017 ולקבלת חו"ד מיועץ הביטוח של העירייה, זומנו שני המציעים לשימוע שיתמקד בנושא ההסתייגויות ולא בשאלת הצעת המחיר הכספית.
בזימונים לשימוע שנשלחו לכל מציע פורטו ההסתייגויות של אותו מציע, על פי ממצאי יועץ הביטוח של העירייה. נכתב כי השימוע נועד להציג בפני הוועדה את התייחסות המציע להסתייגויות ואת האפשרות כי ייסוג מכל או מרוב ההסתייגויות.
ביום 14.3.2017 התקיים שימוע לשני המציעים. במסגרת השימוע הבהירו המציעים לוועדה, כל אחד בנפרד, את עמדותיהם לגבי ההסתייגויות. בסיום ההליך התבקשו המציעים להעלות על הכתב את התייחסותם להסתייגויות ולסגת מההסתייגויות ככל האפשר (חוות דעת יועץ הביטוח מיום 26.3.2017).
איילון הודעה (ביום 19.3.2017) כי היא נענית לכל הסעיפים במסמך ההזמנה לשימוע ומקבלת על עצמה את ביטול מלוא ההסתייגויות.
גבעון הודיעה (ביום 16.3.2017) כי היא עומדת על חלק מההסתייגויות ומוכנה להסיר את חלקן האחר.
5.ביום 26.3.2017 הגיש יועץ הביטוח, שאול קירש, חוות דעת לעירייה.
היועץ ניתח את הצעות המחיר וערך שתי טבלאות השוואה של הצעות המחיר. טבלה אחת מתייחסת להצעות המחיר לפי תנאי בסיס המכרז. טבלה שניה מתייחסת להצעות המחיר לפי תנאי השתתפות עצמית מוגדלת (השוני לגבי ההשתתפות העצמית נוגע לשתי פוליסות – ביטוח אש וביטוח צד שלישי). בסיכום הטבלה הראשונה ההצעה של הפניקס היא 1,142,925 ₪ ושל איילון 802,747 ₪. בסיכום הטבלה השניה, ההצעה של הפניקס היא 497,497 ₪ ושל איילון 565,855 ₪. הממצאים והמסקנות של היועץ בחוות דעתו היו: "לאור הותרת מספר הסתייגויות של הפניקס, שמהווה את ההצעה הזולה יותר, ע"פ תנאי הבטוח של אשתקד [השתתפות עצמית מוגדלת – ג.ל.] ולאור הסרת ההסתייגויות של איילון מאידך, אני מותיר את ההחלטה בידי הועדה ללא המלצה ספציפית".
6.ביום 28.3.2017 התכנסה ועדת המכרזים פעם נוספת. בישיבה הוחלט "לפנות למציע הפניקס ... כדי שיתמחר את עלות ביטול ההסתייגויות ממסמכי המכרז. תמחור יצורף לסכום הפרמיה בהצעה... אם התמחור יהיה גבוה מהפרש הפרמיות בין המציעים, תוכרז חברת "איילון סוכנות לביטוח" כחברה הזוכה במכרז. אחרת, הפניקס תוכרז כחברה הזוכה".
בהמשך להחלטת ועדת המכרזים, מזכירת הוועדה פנתה לפניקס בדברים הבאים:
"בהמשך לדיון בוועדת מכרזים שהתקיים בתאריך 28.3.2017 הנכם מתבקשים להגיש לנו הצעת מחיר כנגד ביטול ההסתייגויות שנותרו במכתבכם.
לתשומת ליבכם, תמחור זה יצטרף לפרמיה שהוצעה על ידכם במסגרת המכרז".
לפניה זו השיבה גבעון (ביום 30.3.20117) כדלהלן:
"1. אנו נסיר את כל ההסתייגויות שבמכרז, תוספת הפרמיה הנדרשת בגין זה תהיה 35,000 ₪.
2. לחילופין, במידה וההשתתפות העצמית בפוליסת האחריות המקצועית של מהנדס העיר והוועדה לתכנון ובניה תעמוד על סך 75,000 ₪, נוכל לחזור בנו מכל הסתייגויות וללא תופסת פרמיה כלל".
7.ביום 30.3.2017 שלחה העירייה לאיילון מייל בו הודע לה כי ועדת המכרזים, בישיבה מיום 28.3.2017, לא קיבלה את הצעתה למכרז. במקביל נשלחה לפניקס הודעה כי הצעתה נבחרה כהצעה הזוכה במכרז. בהודעה לא נכתב איזו משתי החלופות שהציעה גבעון ביום 30.3.2017 נבחרה.
לאחר מכן התקשרה העירייה עם המשיבות 2-3 בביטוחים נשוא המכרז והופקו לה פוליסות לפי החלופה השנייה, קרי ללא ביטול ההסתייגות מתנאי המכרז של גובה ההשתתפות העצמית בפוליסת האחריות המקצועית של מהנדס העיר והוועדה לתכנון ובניה.
8.ב"כ העותרים פנה ביום 3.4.2017 לראש העיר בדרישה להימנע מלהתקשר עם הפניקס ולהעביר לעיונו כל המסמכים שעמדו מול ועדת המכרזים. המכתב לא קיבל מענה, וכך גם מכתב שנשלח ליועץ המשפטי של העירייה.
9.העתירה המקורית הוגשה ביום 20.4.2017, בטרם התאפשר לעותרים עיון במסמכים. המסמכים הועמדו לרשות העותרים רק בעקבות החלטתי מיום 26.4.2017. בעקבות העיון במסמכים, טענו העותרות (בדיון לפניי ביום 3.5.2017) כי התגלו עילות נוספות המצדיקות ביטול הזכייה של המשיבים, ובהתאם להוראות בית המשפט הגישו (ביום 11.5.2015) עתירה מתוקנת, בד בבד עם בקשה למתן צו ביניים.
ביום 8.6.2017 התקיים דיון בעתירה המתוקנת. בדיון ביקש ב"כ העירייה לשלוח לבית המשפט את הפרוטוקולים של ועדת המכרזים, לאחר שיתומללו.
הפרוטוקולים המתומללים נשלחו ביום 2.7.2017. לאחר מכן נתנו הצדדים הסכמתם למתן פסק דין בעתירה, על יסוד החומר שבתיק והטיעונים שנשמעו לפניי.
אביא את טענות הצדדים בתמצית.
טענות העותרים
10.לטענת העותרות, ההצעה הכוללת של איילון, הבלתי מסוייגת, הייתה ההצעה הכשרה היחידה והיה מקום להכריז על הצעה זו כהצעה הזוכה. בסוף השימוע אמרו למציעים לחזור בהם מכל ההסתייגויות. לאחר שגבעון לא חזרה בה, היו צריכים לפסול את הצעתה. תחת זאת העירייה איפשרה לגבעון לתקן את הצעתה, תוך פגיעה בעקרון השיוויון ובהגינות. נטען כי בכך ועדת המכרזים העניקה יתרון בלתי הוגן לגבעון לשפר את הצעתה.
11.העותרות טוענות כי בניגוד לתנאי הסף במכרז, גבעון צרפה להצעתה ערבות בנקאית של הפניקס, ולא שלה עצמה. טענה זו מבוססת על פרשנות מסמכי המכרז, לפיה כאשר מוגשת הצעה של סוכן עם חתימת מבטח, חברת הביטוח מכונה "המבטח" וסוכן הביטוח מכונה "המציע". לשיטתה, על המציע, קרי הסוכן, לצרף להצעתו ערבות בנקאית מטעמו (ולא מטעם המבטח).
פגם נטען נוסף שעניינו אי עמידה בתנאי הסף – מכתב הליווי שצירפה גבעון להצעתה לא נחתם ע"י הפניקס ובפועל הפניקס לא אישרה, לא את ההסתייגויות הכלולות במכתב זה ולא את התנאים הכלולים במכתב.
עוד נטען בהקשר זה כי התשובה של גבעון לאחר השימוע אינה חתומה על ידי הפניקס וכך גם המכתב מיום 30.3.2017.
12.לעניין ההסתייגויות, טוענות העותרות כי משבחרה העירייה לאפשר למציעים לחזור בהם מההסתייגויות, עד למועד שנקבע על ידה, הרי כי בחלוף המועד ומשחזרה בה העותרת מכל ההסתייגויות, היא העמידה הצעה כשרה. גבעון לא חזרה בה מכל ההסתייגויות במועד שנקבע על ידי העירייה ומשכך עמדה בפני העירייה רק הצעה כשרה אחת.
נטען כי גם אם הדין הכיר בסמכותה של עירייה במכרזי ביטוח שלא לפסול על הסף הצעות שכלולות בהן הסתייגויות, הדין לא מאפשר לעירייה לערוך "סחר מכר" בין המציעים. נטען כי בניגוד לדין, העירייה נתנה לגבעון אפשרות נוספת לבטל את הסתייגויות, ואף אפשרה לה לשנות את הצעתה הכספית, תוך הפרה של עקרון השוויון.
13.לטענתה עותרות, אסור היה לעירייה לפנות לגבעון ולבקש אותה להוסיף להצעה הכספית תמורה נוספת. פניה זו מהווה שינוי הצעה פסול וניהול מו"מ מול מציע.
על פ העותרות, לאחר שהצעתן נחפשה בפני גבעון, נוהל מו"מ בין העיריה לבין גבעון וזו התאימה את הצעתה הכספית לאור הצעתה של העותרת, והכל בשעה שטרם נבחר זוכה.
14.עוד נטען כי החלטת ועדת המכרזים מיום 28.3.2017 לא כללה אפשרות שגבעון תעמוד על ההסתייגויות. היא נדרשה לתמחר את עלות בטול ההסתייגויות.. ועדת המכרזים סטתה שלא כדין מהחלטה שלה עצמה. החלטתה לאפשר הסתייגויות מהמכרז לאחר ההבהרה בשימוע שלא ניתן לעשות כן ולאחר שהעותרות קיבלו את הדבר בהכנעה, היא החלטה הנגועה בחוסר סבירות קיצוני.
15.העותרים מלינים גם על כך שהחלטות מהותיות של העירייה ביחס למכרז התקבלו ללא כל תיעוד וללא פרוטוקול המתעד את השיקולים שהובילו להחלטה.
לבסוף מעלים העותרים חשש כי הימנעות העירייה מלהכריז על הצעת העותרות כהצעה הזוכה קשורה להיכרות בין הגורמים הרלוונטיים בעירייה לבין מר גבעון וגב' באייר, היכרות שנעוצה במתן שירותי ביטוח לעירייה בשנים עברו.
16.העותרים מבקשים איפוא להורות כי איילון באמצעות גבאי היא הזוכה במכרז. לחלופין הם מבקשים להורות על ביטול המכרז ועל פרסום מכרז פומבי חדש.
טענות העירייה
17.עמדת העירייה מתבססת בעיקרה על פסק הדין שניתן בעת"מ 16958-11-13 כהן-גבעון סוכנות לביטוח (1994) בע"מ נ' עיריית ראשון לציון (ניתן ביום 10.8.2014; להלן: "פסק דין כהן-גבעון"). נטען כי בקביעות שם יש כדי לשמוט את הבסיס לכל טענות העותרות. הוראות פסק דין כהן-גבעון הוטמעו, כך נטען, במסמכי המכרז.
על פי העירייה, לא הייתה כל מניעה לכלול בהצעות הסתייגויות מסעיפי כיסוי ביטוחי, שכן עסקינן במכרז שהוגדר בפסיקה כמיוחד.
העירייה מוסיפה וטוענת כי לא נוהל משא ומתן עם המציע אלא התבצע הליך של קבלת הבהרות בלבד, על מנת לבסס את ההבדל הכמותי בין המציעות השונות. בהקשר זה מפנה העירייה לסעיף 5 למסמכי המכרז, לפיו העיריה רשאית בכל עת לדרוש הבהרות מהמציע.
18.העיריה מדגישה כי כתוצאה מקבלת הצעת גבעון העיריה לא הוסיפה ולו שקל אחד. העירייה מבקשת לדחות את הטענה כי לא ניתנה למציעים הזדמנות שווה לתמחר את ההסתייגויות, וזאת לאור ההפרש בין ההצעות והעובדה כי הדבר היה נעשה לפרוטוקול בלבד. בהקשר זה מתמקדת העירייה בסעיף הביטוח למהנדס העירייה, מחלקת הנדסה והוועדה המקומית לתכנון ולבנייה (ההסתייגות אותה בחרה גבעון לתמחר). נטען כי גם אם הייתה העותרת מפחיתה את הפרמיה הנדרשת בשל שינוי ההשתתפות העצמית, בחישוב ההבדל הכולל בין ההצעות, התמונה לא הייתה משתנה.
19.העיריה מבקשת לדחות גם את הטענה בדבר ערבות פסולה. מסמכי המכרז הדגישו כי חברת הביטוח או הסוכן יוגדרו כמציע ומשכן לא הייתה כל מניעה כי הערבות תוגש כפי שהוגשה.
לשיטת העירייה, גם העובדה שבפניקס לא חתמה על מכתב הלוואי, אין בה כדי לפסול את הצעת גבעון. הדבר לא נדרש במסמכי המכרז וכן לא ניתן לפסול את ההצעה בגין פגם לכאורה בהתכתבויות מאוחרות לפתיחת ההצעות.
20.לגבי השאלה אם החלטת הוועדה התירה לגבעון לעמוד על ההסתייגויות, טוענת העירייה כי מניסוח החלטת הועדה ניתן ללמוד כי מה"הן" ניתן ללמוד את ה"לאו", כלומר ניתן לתמחר את עלות שינוי ההשתתפות בעצמית וכן ניתן לאשר את ההסתייגויות ללא שינוי בפרמיה. מאחר שהעירייה החליטה לקבל את החלופה שלא כללה תוספת פרמיה, לא ברורה לעירייה טרוניית העותרות.
טענות המשיבות 3-2
21.גם משיבות 3-2 מבקשות להסתמך על פסק דין כהן-גבעון, ובפרט על הקביעה כי מכרזי ביטוח הם מכרזים מורכבים וקיים צורך להתאים את מפרטי הביטוח להצעות החברות השונות. מההפניה לפסק דין כהן-גבעון במסמכי המכרז מבקשות המשיבות 3-2 גם ללמוד כי העיריה הודיעה מראש שלאחר הגשת ההצעות יתקיים הליך נוסף של בירור מול המציעים במסגרתו ניתן יהיה אף לשנות את ההצעות, הכל בהתאם לשיקול דעתה של העירייה.
משיבות 3-2 מדגישות כי הצעתן הייתה ההצעה הזולה ביותר בחישוב הכולל, בפער משמעותי של 13%.
לשיטתן, ההליך שביצעה העיריה היה הליך של השוואת ההצעות זו לזו על מנת לבחון מי מביניהן היא הטובה ביותר עבור העירייה. גם לאחר שהמשיבות 2-3 התבקשו לייקר את הצעתן כנגד הסרת ההסתייגויות, הצעתן נותרה הזולה יותר.
המשיבות 3-2 מציינות כי במועד פתיחת המעטפות לא נמסרו להן פרטי הפרמיות, ההנחות וגובה ההצעה האחרת, והן לא ידעו מה ההצעה המפורטת של איילון ביחס למי מסעיפי מפרט הביטוח או גובה כל אחד מרכיבי ההצעה.
22.משיבות 3-2 טוענות כי הליך בירור הסתייגויות ממפרט הביטוח, הן במסגרת השימוע והן בדברים שהוחלפו בין העיריה לבין המציעים, היה הליך ראוי והולם, וההחלטה לבחור בהצעת משיבות 3-2 היא הצעה סבירה, במתחם הסבירות ושיקול הדעת המנהלי שקיים לוועדה.
נטען כי איילון עצמה העבירה הסתייגויות שונות ולכן היא מנועה ומושתקת מלטעון כעת כאילו העברת הסתייגויות ודיון בהן הם בגדר שינוי הצעה.
23.לעניין הפגם הנטען בערבות, נטען כי פרשות נכונה של תנאי המכרז מביאה למסקנה כי לא נפל פגם בערבות. לשיטתן, במידה שהמציע הוא סוכן ביטוח, אזי תנאי המכרז מתייחסים אל חברת הביטוח ואל סוכן הביטוח ללא הגדרה נפרדת לכל אחד מהם, כאשר כל אחד מהם נחשב כ"מציע". גם מבחינת התכלית, מאחר שהסוכן אינו המבטח בפועל אלא חברת הביטוח, אין פגם בצירוף ערבות מעטם חברת הביטוח.
24.באשר לפגם הנטען בדבר העדר חתימות של חברת הביטוח, טוענות המשיבות 2-3 כי הפניקס חתמה על כל אחד ואחד מדפי המכרז. ההסתייגויות מהמכרז נכתבו על גבי דפי המכרז (בסימון שינוים) ומכתב הלוואי הוא מכתב לוואי בלבד.
25.טענה נוספת בפני המשיבות 2-3 היא כי העותרות השתהו בפנייה לבית המשפט. העותרות ידעו על החלטת ועדת המכרזים ביום 30.3.2017 אך הגישו את העתירה רק ביום 11.5.2017. אמנם תחילה הוגשה עתירה בשם גבאי ביום 20.4.2017, אך לאחר דיון במעמד הצדדים הם ביקשו לתקן את העתירה. בינתיים התקשרה העירייה עם הפניקס ונוצר "מעשה עשוי".
דיון והכרעה
26.לאחר שנתתי דעתי למכלול טענות הצדדים ועל יסוד החומר שהובא לפניי, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל.
27.ראשית, לעניין השיהוי, לא מצאתי לקבל את הטענה בדבר שיהוי בהגשת העתירה. אין ספק כי צד הרואה עצמו נפגע בהליכי מכרז, צריך להגיש עתירתו ללא דיחוי, נוכח הדחיפות הקיימת בכל הנוגע להליכי מכרז. במקרה דנן הוגשה העתירה המקורית 20 ימים מעת שקיבלו העותרים הודעה מהעירייה בדבר אי זכייה במכרז. בפרק זמן זה, שכלל גם את חג הפסח, העותרים לא שקטו על השמרים. הם פנו לעירייה כמה פעמים וביקשו להימנע מהתקשרות עם הפניקס וכן ביקשו לקבל את המסמכים שעמדו מול ועדת המכרזים. טענתם כי לא קיבלו מענה לא הוכחשה. בכך קיימו העותרים את החובה למצות הליכים. העתירה הוגשה מיד לאחר חג הפסח, ובתוך המועד הקבוע בתקנות 3 ו-4 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) התשס"א-2000, והיא אינה נגועה בשיהוי המצדיק סילוק על הסף.
28.מכאן לעתירה גופה.
"הלכה מושרשת בדיני המכרזים היא כי הצעתו של כל משתתף צריכה להתאים לתנאי המכרז. הצעה שיש בה הסתייגות, התניה, או שינוי מהותי מתנאי המכרז, תפסל, ככלל, מלהשתתף במכרז" (עע"מ 4607/16 Alstom Transport SA נ' נת"א נתיבי תחבורה עירוניים בע"מ (ניתן ביום 18.4.2017) פסקה 72 לפסק דינו של כב' השופט א' שהם).
על הטעמים לכך, הנעוצים בעקרונות יסוד של המשפט הפרטי והמשפט הציבורי, עמד כב' השופט א' ברק (כתוארו אז) בבג"ץ 691/82 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ נ' משטרת ישראל, פ"ד לז(1) 473, 475:
"מנקודת מבטם של דיני המשפט הפרטי, עם פרסום המכרז נקבעת המסגרת הנורמאטיבית, אשר בתחומה יתנהל המשא והמתן לקראת כריתתו של חוזה (השווה, ע"א 207/79). אחד מיסודותיה של מסגרת זו הוא, שהצעות המשתתפים במכרז יתאימו לתנאי המכרז. תגובת משתתף, שאינה תואמת את תנאי המכרז, אינה יכולה להיחשב כהצעה במסגרתו, ואינה ניתנת לקיבול במסגרת.
מנקודת מבטם של דיני המשפט הציבורי, עקרון השוויון – שהוא מיסודות דיני המכרזים – מחייב, כי ההצעות יתאימו לתנאי המכרז (תכונת ה- responsiveness) שכן רק על-ידי כך נקבע בסיס שווה לתחרות בין המציעים השונים המשתתפים במכרז, בינם לבין עצמם, ורק על-ידי כך מגינים על האינטרסים של מתחרים פוטנציאליים, שנמנעו מלקחת חלק במכרז בשל תנאיו".
בהקשר זה, ומשעסקינן במכרז של עירייה, ראוי להזכיר גם את תקנה 20(ג) בתקנות העיריות (מכרזים) תשמ"ח-1987, לפיה "מסמכי מכרז שהוגשו שלא בהתאם לתקנות אלה או שלא בהתאם לתנאי המכרז או שצורפה להם הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי – פסולים".
29.אכן, הצעה מסויגת משמיטה את הבסיס לעריכת השוואה בין ההצעות, משבשת את סדרי התחרות השוויונית, ומסכלת הלכה למעשה, את הליך המכרז. השתלשלות העניינים במקרה דנן ממחישה זאת היטב.
ועדת המכרזים בחרה שלא לפסול את ההצעות, ששתיהן לא ענו על הנדרש על פי המכרז, בהתבסס על סעיף 4.3 למכרז. הדבר יצר קושי ממשי לערוך השוואה בין ההצעות ולבחור את ההצעה הטובה יותר. לאחר השימוע נותרו הסתייגויות של הפניקס, שהקשו על עריכת השוואה. אכן, אי אפשר לערוך השוואה רק בין ההצעה הכספית, מבלי להביא בחשבון את המפרט, לרבות סכומי ההשתתפות העצמית. כפי שעולה מהחלופות השונות ביחס לגובה ההשתתפות העצמית, למרכיב זה השפעה ממשית על הפרמיה ועל טיב הכיסוי הביטוחי.
גם יועץ הביטוח לא הצליח לגבש המלצה לאחר השימוע. מחוות דעתו (מיום 26.3.2017) עולה כי מול הפער בסכום הפרמיה עומדות ההסתייגויות של המשיבות 3-2 שמשפיעות על הכדאיות הכלכלית של ההצעה ומקשות על הקביעה מהי ההצעה הכדאית יותר מבחינה כלכלית.
יוער כי אם, כטענת המשיבות 3-2, הצעתן היא באופן ברור ומובהק טובה יותר (גם בהינתן ההסתייגויות) לא ברור מדוע נמנע היועץ הביטוחי להמליץ על זכייתן. בדיון ביום 8.6.2017 בא כוח העירייה לא ידע להשיב לשאלה מדוע היועץ הביטוחי שנשכר בידי העירייה לא יכל לקבוע בחוות דעתו מהי ההצעה העדיפה ובכך לחסוך את הפניה לגבעון (עמ' 112 שר' 28 – 30). נוכח הימנעות היועץ הביטוחי מקביעה מהי ההצעה העדיפה, אני מתקשה לקבל את טענת המשיבות 3-2 לפיה ברור שהצעתן טובה יותר באופן מובהק מהצעת העותרות.
30.כפועל יוצא מהקושי לערוך השוואה, ועדת המכרזים לא קיבלה החלטה בדבר ההצעה הזוכה.
תחת זאת, ועדת המכרזים החליטה לפנות לפניקס, כדי שתתמחר את ההסתייגויות, תצרף את התמחור לסכום הפרמייה בהצעה המקורית, ותגיש הצעת מחיר חדשה (החלטת ועדת המכרזים מיום 27.3.2017 ופניית מזכירת הוועדה אל הפניקס).
בנוסף, בסופו של יום הביא הדבר לכך שהעירייה בחרה בהצעה שאינה תואמת את תנאי המכרז (מבחינת גובה ההשתתפות העצמית בביטוח אחריות מקצועית של מהנדס העיר והוועדה המקומית לתכנון ובנייה).
31.התנהלות זו של המשיבים אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים. ככלל, מנוע בעל מכרז מלשנות את תנאי המכרז לאחר צאתו לדרך, כדי להתאימו להצעת משתתף, ומשתתף מנוע מלשנות את הצעתו כדי להתאימה לתנאי המכרז, כל עוד לא הוחלט מיהו הזוכה (עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590). עמדה על כך כב' השופטת א' פרוקצ'יה בפרשת קל בנין, בדברים הבאים:
"מכללי השוויון והתחרות ההוגנת הנטועים ביסוד דיני המכרזים נגזר העיקרון שלפיו, דרך כלל, מנוע בעל מכרז מלשנות את תנאי המכרז לאחר צאתו לדרך כדי להתאימו להצעת משתתף, ומשתתף מנוע מלשנות את הצעתו כדי להתאימה לתנאי המכרז כל עוד לא הוחלט מיהו הזוכה. מעקרון השוויון נגזר גם הכלל האוסר בדרך כלל ניהול משא ומתן בין בעל מכרז למציע בטרם הוחלט על הזכייה. איסור זה נועד למנוע פגיעה בתחרות ההוגנת ולהבטיח כי הליך המכרז יועמד על בסיס של סיכוי הוגן ושווה לכל המשתתפים. משתלב בכך הכלל המחייב ודאות בניסוח המכרז והצגת נתוניו, ובמקביל לכך, הצורך בקיום ודאות בניסוח הצעות המשתתפים. הוודאות מייתרת, או מקטינה, את הצורך בהידברות בין בעל המכרז למציע לצורך הסרת אי הבנות בתנאי המכרז או ההצעה, והיא מונעת חשש מפני הפיכת ההידברות לצורך מתן הבהרות למשא ומתן לשיפור ההצעה ושכלולה" (שם, עמ' 599).
אמנם, בהלכה הפסוקה הוכרה האפשרות לקיים הידברות לצרכי הבהרות, ובמקרים חריגים אף לצרכי משא ומתן, אך הכל בכפוף להסדרי החקיקה ולכך שהדבר ייעשה באורח שוויוני והוגן (פרשת קל בנין).
32.במקרה דנן, ההידברות שקיימה העירייה עם המשיבות 2-3 חורגת מגדר הבהרות, אינה תואמת את הוראות החוק ואינה מקיימת את דרישות השוויון וההוגנות.
אין לקבל את טענת העירייה כי פעלה לקבלת הבהרות בלבד. פניה לפניקס כדי שתתמחר את עלות ביטול ההסתייגויות ותגיש הצעת מחיר חדשה מהווה ניהול משא ומתן עם הפניקס, תוך פתיחת הצעת המחיר הכספית. משא ומתן זה התנהל בטרם הוחלט על זוכה. הסתמכות העירייה על פסק הדין כהן גבעון אין בה כדי לסייע, שכן שם המשא ומתן לא התנהל לפני קביעת הזוכה, והזכייה במכרז נעשתה בהתעלם ממכתב ההסתייגויות (סעיף 38 לפסק הדין).
שוני נוסף ומהותי הוא בכך שבעניין כהן-גבעון, בהצעה שכללה הסתייגויות נרשם במפורש כי הן כפופות להסכמת העירייה. לא כך במקרה דנן, בו שתי ההצעות כללו שורה ארוכה של הסתייגויות ושינויים במפרטי הביטוח, מבלי לציין שהם כפופים להסכמת העירייה.
יוער כי לטעמי, לא מן הנמנע כי הכללת הסתייגויות למפרטי הביטוח, מבלי להכפיפם להסכמת העירייה, מהווה פגם הפוסל את ההצעה. ואולם, העותרות מושתקות מלטעון כנגד עצם הכללתן של הסתייגויות בהצעות המשיבים 3-2, שכן גם ההצעה שלהן כללה הסתייגויות מבלי להכפיפן להסכמת העירייה. משכך, איני מוצאת מקום לקבוע מסמרות בשאלה זו.
מכל מקום, העותרות אינן מושתקות מלטעון כנגד ההתנהלות המשיבים בקשר להסתייגויות לאחר הגשת ההצעות.
33.אין בידי לקבל את טענת המשיבות 2-3, כי ניתן ללמוד מההפניה לפסק דין כהן-גבעון במסמכי המכרז, על כך שהעירייה הודיעה מראש במסמכי המכרז כי לאחר הגשת ההצעות (ולפני בחירת זוכה) יתקיים הליך נוסף מול המציעים במסגרתו ניתן יהיה לשנות את ההצעות.
את ההפניה לפסק דין כהן-גבעון יש לראות, לכל היותר, כאימוץ המתווה הכולל של פסק דין כהן –גבעון. כלומר, ההסתייגויות צריכות להיות כפופות להסכמת העירייה, בחירת הזוכה תיעשה בהתעלם מההסתייגויות, וניהול מו"מ לגביהן ייתכן רק לאחר קביעת הזוכה.
המשיבים כולם נותנים פרשנות מרחיקת לכת לפסק דין כהן-גבעון ומרחיבים את תחולתו גם להסתייגויות שאינן מותנות בהסכמת הרשות ואף להיתר לבקש מאחד המציעים תמחור בתמורה לוויתור על הסתייגויות, והכל בטרם הוכרז זוכה. לפרשנות זו לא מצאתי כל עיגון בפסק הדין או במסמכי המכרז, והיא מנוגדת לעקרונות היסוד של דיני המכרזים, עליהם עמדתי לעיל.
ככל שיש בכלל הצדקה לאפשר הסתייגויות במכרזי ביטוח, דבר שמוטל בספק בעיני, הדבר מוגבל למתווה האמור. יוער כי העובדה ששתי המציעות ויתרו בסופו של יום על רוב רובן של ההסתייגויות, והפניקס הצליחה גם לתמחר את עלות ביטול ההסתייגות, מעוררת ספקות לגבי הנחיצות של הפרקטיקה הנטענת של הסתייגויות. על פניו, מכירת פוליסות ביטוח לרשות מקומית אינה דבר מורכב יותר משירותים אחרים אותם צורכת העירייה על פי מכרז, כדוגמת שירותי חינוך.
עצם הליך השימוע לצורך ויתור על ההסתייגויות מעורר תהייה. לא ברור מה הטעם מצד אחד לאפשר הסתייגויות ומצד שני לבחון עם המציעים אפשרות לוותר עליהן, גם כנגד תוספת פרמיה. אם ניתן לתת הצעת ביטוח התואמת את המכרז, ראוי שהדבר ייעשה מלכתחילה, בהצעות המוגשות למכרז. הדבר יימנע קשיים הנעוצים בניסיון להשוות מוצרים שונים, יגביר בהירות וודאות ופשטות ביישום המכרז, ואולי גם יפחית התדיינויות משפטיות.
34.זאת ועוד. הפנייה אל הפניקס בלבד אינה מקיימת את דרישות השוויון וההוגנות כלפי איילון. כדי להשוות בין ההצעות השונות, עמדה לוועדת המכרזים גם אפשרות לפנות לאיילון, כדי שתתמחר את הפרמיה לפי מפרטי הביטוח של הפניקס ותגיש הצעת מחיר חדשה. הפנייה אל איילון בלבד מפרה את האיזון והשוויון בין המציעים.
בפרוטוקולים המתומללים שהגישה העירייה לא עלה בידי לאתר את פרוטוקול הדיון בוועדת המכרזים ביום 28.3.2017, כך שאין בנמצא כל מידע אודות השיקולים שעמדו ביסוד ההחלטה לפנות לפניקס בלבד.
35.לבסוף, הפנייה אל הפניקס גם נוגדת את הדין. מבחינת הדין, ברשויות המקומיות חל איסור גורף על ניהול משא ומתן בהליך המכרז. הדבר קבוע בתקנה 18א לתקנות העיריות (מכרזים) האוסרת על ניהול משא ומתן בין בעל מכרז לבין משתתף בטרם נקבע הזוכה במכרז.
יצוין כי הסדר שונה נקבע לגבי מכרזים של המדינה. סעיף 4א(3) לחוק חובת מכרזים, תשנ"ב-1992, מסמיך את שר האוצר לקבוע בתקנות סוגי עסקאות שבהן ניתן לנהל משא ומתן עם המציעים שהצעותיהם נמצאו מתאימות וכללים לניהול המשא ומתן. מכח סמכות זה נקבעו בתקנה 7 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993, סוגי עסקאות שבהן מותר למשרד ממשלתי לנהל משא ומתן עם מציעים, ובכלל זה עסקה שעניינה ביטוח (סעיף 7(א)(7) לתקנות חובת מכרזים). בנוסף נקבע בתקנה 4(2) לתקנות חובת מכרזים, כי חוזה ביטוח אינו מחייב מכרז פומבי אלא מכרז סגור. אך תקנות אלה עוסקות כולן במכרזים של המדינה, והדין ביחס למכרזים של רשויות מקומיות הוא שונה.
36.פגם נוסף בהליכי המכרז הוא העדר החלטה של ועדת המכרזים לגבי ההצעה הזוכה.
לאחר תשובת גבעון ביום 30.3.2017 עמדו בפני העירייה שתי אפשרויות – האחת, הצעת גבעון ללא הסתייגויות תוך ייקור הפרמיה ב- 35,000 ₪; והשנייה, הותרת המחיר תוך שינוי גובה ההשתתפות העצמית בביטוח אחריות מקצועית.
העירייה לא הציגה שום החלטה של ועדת המכרזים על בחירה באפשרות האחת או השנייה, וככל הנראה אין בנמצא החלטה כזו. בדיון ביום 3.5.2017 מסר ב"כ העירייה כי לפי המידע שנמסר לו, העיירה בחרה שלא להוסיף על הפרמיה, ובכך קיבלה את ההסתייגות לגבי ההשתתפות העצמית בגובה 75,000 ₪ בפוליסת האחריות המקצועית של מהנדס העיר והוועדה המקומית לתכנון ובניה (עמ' 5, שר' 17-18). לדבריו, אחרי המכתב שהתקבל מגבעון ביום 30.3.2017, העניין לא הוחזר פעם נוספת לוועדה (עמ' 13, שר' 18-19 לפרוט').
לטעמי, די בפגם זה כדי להביא לביטול הזכייה של גבעון וההתקשרות עימה.
37.יש לזכור כי האפשרות השנייה, של הותרת הסתייגות הפניקס וללא שינוי סכום הפרמיה, לא נקבעה בהחלטת ועדת המכרזים מיום 28.3.2017. האפשרות היחידה שעולה מההחלטה היא ביטול ההסתייגויות וייקור הפרמיה. דהינו, הפנייה לגבעון היתה כדי להתקשר עימה בהצעה התואמת את מפרט הביטוח ולא כדי לקבל חוות דעת על הפער הכלכלי בין שתי ההצעות, שהרי גבעון אינה יועצת הביטוח של העירייה.
אין מדובר בעניין סמנטי. מתן פתח (שאינו כתוב בהחלטת הוועדה) להותיר את ההסתייגות הביא לכך שבסופו של יום היו בפני העירייה בין שתי הצעות שונות מבחינת מפרט הביטוח: האחת של איילון המבוססת על השתתפות עצמית של 30,000 ₪ בביטוח אחריות מקצועית של מהנדס העיר והוועדה המקומית לתכנון ובנייה, והשניה של גבעון המבוססת על השתתפות עצמית של 75,000 ₪ בביטוח האמור.
אין לפניי שום אסמכתא אובייקטיבית (להבדיל מתמחור של גבעון) לכך שהמשמעות הכלכלית של הפער בהשתתפות העצמית בין 30,000 ₪ ל- 75,000 ₪ קטנה יותר מהפער בין שתי ההצעות, העומד על 68,000 ₪. על פניו, לא ניתן להשוות בין ההצעות, המבוססות על שוני בהשתתפות העצמית, ללא נתונים אודות היקף התביעות השנתיות בהן מופעלת פוליסה של אחריות מקצועית של מהנדס העיר והוועדה המקומית לתכנון ובנייה. אין שום אינדיקציה שנעשתה בדיקה ושקילה של הדברים.
בדומה, לפי התשתית שלפני, גם אין דרך לקבוע האם תוספת פרמיה של 30,000 ₪ כנגד הקטנת ההשתתפות העצמית, משפרת או מרעה את ההצעה של גבעון.
בהעדר החלטה של ועדת המכרזים לאחר תשובת גבעון, לא ניתן גם לדעת מה השיקולים שעמדו ביסוד הבחירה.
38.למעשה, החסר בהפעלת שיקול הדעת של ועדת המכרזים גדול יותר. המכרז וההצעות שהוגשו כללו שורה ארוכה של אפשרויות בטווח שבין השתתפות עצמית מינימלית להשתתפות עצמית מקסימלית (בכמה רכיבי ביטוח). למעשה לא מדובר רק בשתי אפשרויות, אלא השילובים השונים יוצרים מגוון רחב של אפשרויות. בחלק מהאפשרויות, ההצעה של איילון זולה יותר (כפי שעולה מפרוטוקול הוועדה במעמד פתיחת תיבת המכרזים ביום 28.2.2017 ומחוות דעת יועץ הביטוח). ועדת המכרזים הייתה צריכה לקיים דיון ולקבל החלטה באיזה מסלול ביטוחי היא בוחרת.
יש לזכור גם כי העירייה לא הייתה מחויב לקבל את אחת ההצעות בשלמותה והיא יכלה גם לחלק את הביטוחים בין מבטחים שונים (סעיף 6 למסמכי המכרז).
בפרוטוקולים המתומללים שצירפה העירייה בשלב מאוחר של הדיון, אין פרוטוקול המתעד דיון והחלטה בעניין בחירת המסלול הביטוחי. לא ניתן איפוא לדעת מדוע נבחר דווקא המסלול הביטוחי בו הצעת גבעון זולה יותר.
נוכח כל האמור, ספק אם התנהלות העירייה עולה בקנה אחד עם תקנה 21 לתקנות העיריות (מכרזים).
39.הסטייה מהחלטת ועדת המכרזים מיום 28.3.2017 מובילה לביטול הזכייה של המשיבות 3-2. כאמור לעיל, האפשרות בדבר הותרת הסתייגות הפניקס וללא שינוי סכום הפרמיה, לא תואמת את החלטת ועדת המכרזים מיום 28.3.2017. אפשרות זו גם מבטאת שינוי של המפרט הביטוחי של המכרז. הדבר נעשה לפני בחירת ההצעה הזוכה, ומבלי שהובא בפני ועדת המכרזים. בנסיבות העניין, ונוכח מכלול הדברים עליהם עמדתי לעיל, לא ניתן להותיר את זכיית המשיבים 3-2 על כנה.
מסקנה זו עולה בקנה אחד עם גישת בית שמאי הנוהגת בדיני המכרזים, ולפיה יש להקפיד בקלה כחמורה, כערובה לקיום העקרונות המהותי של שוויון והגינות, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים ולמאמץ לנעילת דלתי השחיתות (עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (ניתן ביום 16.1.2017).
40.בסיכום הדברים, נפלה שורה של פגמים בהליכי המכרז ובבחירת ההצעה הזוכה.
מהי התוצאה המתבקשת מכך?
אפשרות אחת היא לבטל את המכרז. ככלל, יש לנקוט באפשרות זו רק בהיעדר חלופה אחרת, בפרט לאחר שההצעות כבר נחשפו.
אפשרות שניה היא בקיבול הצעת העותרות. ואולם, על פי התשתית שלפניי, לא אוכל לקבוע כי הצעתן של העותרות היא ההצעה הזוכה. בחירה באפשרות זו עלולה לגרום עוול למשיבות 3-2 ולפגיעה בקופה הציבורית.
בנסיבות העניין, גם איני סבורה כי יש מקום להחזיר את העניין לפתחה של ועדת המכרזים, לאחר שכבר נוהל משא ומתן עם הפניקס.
41.בנסיבות המיוחדות של המקרה שלפניי, אני סבורה כי "הרע במיעוטו" הוא ביטול המכרז.
באחת הפרשות עמד בית המשפט העליון (כב' השופט מ' מזוז) על הטעמים לכך שביטול מכרז הוא סעד השמור למקרים חריגים. וכך הוא כותב:
"הטעם להיותו של סעד הביטול חרג הוא כפול: ראשית, ביטול המכרז עלול לפגוע באינטרס הציבורי בשל כך שההתקשרות עם המציע הזוכה תידחה, ובכך יידחה מימוש התכלית הציבורית שלשמה נערך המכרז. ובמקרים מסוימים כאשר אין אפשרות לדחות את מימוש תכלית המכרז – כמו במקרה שלפנינו, שעניינו בהתקשרות לצורך הפעלת בתי ספר – ביטול המכרז עלול להוביל להתקשרות שלא על פי מכרז כלל... שנית, ביטול המכרז פוגע מטבע הדברים באינטרס ההסתמכות והציפייה של המציע שזכה במכרז, ופגיעה זו בוודאי אינה מוצדקת כאשר הפגם שנמצא אינו בהצעתו של הזוכה, אלא בהתנהלותה של ועדת המכרזים. ביטול המכרז גם יעמיד את המציע שזכה בעמדת נחיתות ביחס למציעים במכרז החדש, שכן הצעתו כבר נחשפה" (עע"מ 4529/15 אורט ישראל נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל (ניתן ביום 24.8.2015).
בנסיבות המיוחדות של המקרה שלפניי, טעמים אלה הם בעלי עוצמה נמוכה, ומנגד יש טעמים כבדי משקל התומכים בביטול המכרז.
ראשית, שתי ההצעות כללו הסתייגויות, באופן שאינו תואם לכאורה את הדין וההלכה הפסוקה.
שנית, ביטול המכרז לא יביא לדחייה במימוש התכלית הציבורית ולא יוביל להתקשרות שלא על פי מכרז. לכאורה, אין קושי בפרסום מכרז חדש והתקשרות על פיו, בתוך זמן קצר.
שלישית, לגבי הפגיעה באינטרס ההסתמכות והציפיה של משיבים 3-2, אמנם הפגמים העיקריים הם בהתנהלות העירייה, אך להתנהלות משיבים 3-2, בכך שבתשובה מיום 30.3.2017 חרגו מההוראה להגיש הצעת מחיר כנגד ביטול ההסתייגויות, הייתה תרומה לתקלה שנוצרה בהליכי המכרז.
רביעית, לשני המציעים הייתה היכרות קרובה עם הסדרי הביטוח של עיריית ערד עובר למכרז - אם כסוכן הביטוח שביטח את העירייה ואם כחברת הביטוח שביטחה את העירייה בשנים עברו. במצב דברים זה, ובשים לב ששתי ההצעות נחשפו, הפגיעה בשוויון ובתחרות כתוצאה מכך שנחשפו ההצעות היא לטעמי מוגבלת.
42.נוכח כל האמור, באתי כלל מסקנה כי יש להורות על ביטול המכרז בכללותו. לאור מסקנה זו, איני נדרשת לטענות העותרות בדבר פגמים שנפלו בהצעת המשיבים 3-2. אסתפק בכך שעל פניו, ומבלי לקבוע מסמרות, נראה כי לא נפל פגם בערבות הבנקאית ובחתימת המבטח על מסמכי המכרז, מהטעמים עליהם עמדו ב"כ המשיבים, אותם פירטתי לעיל.
אוסיף גם כי לא מצאתי יסוד לקבל את טענת העותרות כי משלא חזרה גבעון מכל ההסתייגויות בהליך השימוע, היה צריך לפסול את הצעתה. אין בנמצא אסמכתא כי גבעון נדרשה לחזור בה מכל ההסתייגויות. בהזמנה לשימוע נכתב הוא נועד לבדוק אפשרות כי המציע ייסוג מכל או מרוב ההסתייגויות. אין בהזמנה דרישה לוותר על כל הסתייגויות כתנאי להשתתפות במכרז. גם בפרוטוקולים המתמוללים של ישיבות השימוע לא מצאתי דרישה מעין זו. נמצא, כי גם אם העותרות היו תחת הרושם כי מצופה מהן לסגת מכל ההסתייגויות, לא הייתה דרישה מפורשת כזו, שחייבה פסילת ההצעה של גבעון. כמובן שלעירייה שמור היה שיקול הדעת לפסול את ההצעה, שאינה עונה על הנדרש על פי המרז (סעיף 4.3 למסמכי המכרז).
סוף דבר
אני מקבלת את העתירה ומורה על ביטול מכרז 1/2017 של עיריית ערד.
משיבה 1 תשלם לעותרות הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ₪.
משיבות 3-2 ישלמו לעותרות הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ₪.
ניתן היום, ג' אב תשע"ז, 26 יולי 2017, בהעדר הצדדים.
