בן מנחם ואח' נ' עירית הוד השרון ואח'

הרקע לעתירה

1.עניינה של העתירה שלפניי בכביש אשר נסלל בעיר הוד השרון, על בסיס דרך עפר היסטורית שתחילתה ברחוב האשל, המשכה בדרך הים, וסיומה בדרך רמתיים בהוד השרון (להלן –הכביש). אליבא העותרים, הדרך נסללה בלא שהתקיימו הליכי תכנון כנדרש. מכאן העתירה שלפניי, במסגרתה התבקש סעד של מניעת המשך עבודות הסלילה בכביש, וחסימת הכביש למעבר כלי רכב.

2.ראשיתם של ההליכים בעתירה דנן בבקשה לצו ביניים, אשר התבקש לנוכח עבודות סלילת הכביש. בדיון שנערך לפניי, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה באשר לרחוב דרך הים "מוסכם כי העירייה תוכל להשלים את עבודות הסלילה, לכל דבר ועניין, לרבות התקנת התאורה, הסדרי התנועה ופתיחת הכביש. בעניין זה מודיעים העותרים שהעתירה מסתיימת בפסק דין חלקי".

באשר לרחוב האשל – הוסכם כי יינתן צו מניעה זמני אשר מכוחו ייאסר ביצוע עבודות הסלילה ברחוב האשל, בקטע שהחל מדרך הים ועד לרחוב נחל הירקון. עם זאת, הותר לעיריית הוד השרון (להלן – העירייה) להדק את הכורכר שבכביש. בנוסף, התחייבה העירייה לחסום את הגישה לקטע כביש זה, לרבות באמצעות שילוט ותאורה.

לנוכח ההסדר במסגרת הסעד הזמני ופסק הדין החלקי, נותרה המחלוקת באשר לכביש שנסלל מכיוון רחוב האשל לכיוון דרך הים.

עיקר טענות העותרים 

3.העירייה ביצעה עבודות סלילה בכביש בלא הליך תכנוני, תוך פגיעה בזכויות יסוד ובאינטרסים לגיטימיים של תושבי העיר. כך, תושבי רחוב האשל והגלעד בהוד השרון, שהינם רחובות צרים, התעוררו בוקר אחד לעבודות סלילה של הכביש. לעבודות אלה לא קדם הליך תכנוני כלשהו.

4.הפתעתם של העותרים הייתה רבה גם בהתחשב בהוראותיה של תכנית המתאר הכוללנית הר/2050, שם מסומן המשך רחוב האשל ודרך הים בנתיב דומה, אך שונה [במאמר מוסגר: כנגד תכנית זו התנהלו הליכים משפטיים וניתן פסק דין בעניינה].

בעת ביצוע עבודות הסלילה של הכביש לא הייתה קיימת תכנית ברת תוקף אשר מתירה את ביצוע עבודות הסלילה של הכביש. אין מדובר בפגם של מה בכך, אלא בשלילת זכות ההתנגדות, השימוע והטיעון באשר לעבודות הסלילה בכביש.

5.סעיף 261(ד) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה – 1965 (להלן – חוק התכנון והבנייה), פוטר עבודות לסלילת דרך מהצורך בהיתר בנייה, בתנאי שהעבודות מבוצעות ע"י רשות מקומית ובתנאי נוסף, והוא – העבודות נעשות בהתאם לתכנית מפורטת מאושרת, או תכנית מתאר מקומית מאושרת הכוללת הוראות של תכנית מפורטת. בענייננו, אין תכנית מפורטת ועל כן, העבודות בוצעו באופן בלתי חוקי. בנוסף, חלק מתוואי הכביש חורג משטח הקרקע שבבעלות העירייה.

6.טענתה של העירייה לפיה תכנית 6/R היא בגדר תכנית מפורטת כדרישת סעיף 261(ד) לחוק התכנון והבנייה אינה יכולה להתקבל. זוהי תכנית היסטורית, בקנה מידה של 1:50,000, שאינה מותאמת להתפתחויות שחלו באזור ב-70 השנים האחרונות.

עיקר טענות המשיבות 

7.שטח הכביש משמש כדרך כבר עשרות שנים, והוא רשום בלשכת רישום המקרקעין בייעוד "דרך". תוואי הכביש מופיע בתשריט במרשם המקרקעין. לפני קום המדינה, מקרקעי הכביש היו רשומים כ"מתרוכה". תוואי הכביש מצוי אפוא, בבעלות העירייה והוא שימש כדרך הרבה לפני קום המדינה. העירייה לא פלשה לשטחים שכנים במסגרת עבודות הסלילה של הכביש, וככל שנעשו חריגות מינוריות במסגרת עבודות התשתית, הן תפונינה.

8.תוואי הכביש הוסדר במסגרת תכנית 6/R, אשר דינה כדין תכנית מפורטת. עסקינן אפוא, בכביש שנסלל על בסיס דרך קיימת. על פי הוראת סעיף 25 לתכנית 6/R, דרכים אשר שימשו בפועל כדרכים טרם תחולת התכנית, ימשיכו לשמש כך גם לאחריה.

9.סלילת הכביש הופטרה מהיתר בנייה לנוכח הוראת סעיף 261(ד) לחוק התכנון והבנייה, אשר קובעת שני תנאים לכך: ביצוע עבודות הסלילה על ידי רשות מקומית וקיומה של תכנית מפורטת.

שני התנאים מתקיימים בענייננו: עבודות הסלילה בכביש נעשו מטעם רשות מקומית, היא העירייה; דינה של תכנית 6/R הוא כדין תכנית מפורטת.

היותה של תכנית 6/R תכנית מפורטת עולה מהוראת סעיף 273 לחוק התכנון והבנייה. אף ועדות הערר המחוזיות, שהינן מוסד תכנון לכל דבר ועניין, הכירו במעמדה של תכנית 6/R כתכנית מתאר מפורטת. לפיכך, סלילת הכביש נעשתה על פי דין. בהקשר זה, אין מקום לתחולת הוראות תמ"א/3 תיקון מספר 7, שקובע כי תכנית דרך תכלול תשריט בקנה מידה של 1:2,500. תיקון זה אינו משנה תכניות בנות תוקף שקדמו לתיקון, ואינו חל על תכניות שהופקדו טרם כניסתו לתוקף, כדוגמת תכנית R/6.

דיון והכרעה 

10.עניינה של העתירה בכביש שנסלל על בסיס תוואי קיים של דרך עפר, אשר חוצה אזורים חקלאיים. הכביש מחבר בין שכונת המגורים בה מתגוררים העותרים לבין דרך רמתיים. רוחב תוואי הכביש הוא כעשרה מטרים.

אליבא העותרים, הם הופתעו לגלות בראשית חודש יולי בשנת 2017, כלים הנדסיים, משאיות ופועלים שעוסקים בסלילת הכביש בתוך השדות החקלאיים ובסמוך אליהם. עבודות הסלילה כללו הגבהה של תוואי הכביש באמצעות פיזור מצע כורכר, הנחת צינורות ניקוז וכיוצא בכך.

11.מוצא הכביש הוא ברחוב האשל. הרחוב וסביבתו מתאפיינים בבתים צמודי קרקע וברחובות צרים, אשר מצויים בשכונה בעלת צביון כפרי. חששותיהם של העותרים הם שהשכונה השקטה בה הם מתגוררים תהפוך למסלול "עוקף פקקים", אשר יחבר את הכביש הראשי של דרך רמתיים, אל העיר הוד השרון. בכך ייגרם עומס תנועה ברחובות הצרים בשכונה. בהתחשב בהעדרן של מדרכות בתוך השכונה עלול להיגרם סיכון של הולכי הרגל בשכונה.

12.מאידך, העירייה הדגישה את ההיבט הבטיחותי שבסלילת הכביש. לשיטתה, היא מחויבת כרשות מקומית לדאוג לבטיחות תושבי העיר, ומכאן הצורך בסלילת הכביש, חרף הותרתו ככביש עפר משובש [סעיף 36 לתשובה לעתירה].

לשיטת העירייה, אין מדובר בפריצת דרך שלא הייתה קיימת, אלא בסלילת אספלט בקטע הדרך שמכיוון רחוב האשל, בתוואי שטח שמצוי בבעלותה של העירייה ובייעוד קנייני מתאים – כדרך.

13.אליבא שני הצדדים, ההליך התכנוני באשר לסלילת הכביש נשלט על ידי הוראת סעיף 261(ד) לחוק התכנון והבנייה, אשר קובע בזו הלשון:

"התוויית דרך, סלילתה או סגירתה ... אינן טעונות היתר לפי סעיף 145, אם מתקיימים לגביהן כל אלה:

(1) הן מבוצעות בידי אחד מאלה:

[...]

(ו) רשות מקומית;

[...]

(2) הן נעשות בהתאם לאחת מאלה: תכנית מפורטת מאושרת, תכנית מתאר מקומית מאושרת הכוללת הוראות של תכנית מפורטת, או תכנית עבודה שאושרה לפי סעיפים 25 או 25א לחוק משק הגז הטבעי ...

(3) ניתנה הודעה על כך 15 ימים לפני תחילת ביצוען של העבודות לרשות המקומית ולוועדה המקומית הנוגעות בדבר;

14.אין מחלוקת כי התנאי הראשון שנקבע בסעיף 261(ד) לחוק התכנון והבנייה, מתקיים בענייננו. עבודות סלילת הכביש מתבצעות מטעמה של הרשות המקומית, קרי – העירייה [ראו מוצג מש/1: צו התחלת עבודות מטעם העירייה לקבלן המבצע].

המחלוקת מתמקדת אפוא, בהתקיימותו של התנאי השני שנקבע בסעיף 261(ד) לחוק התכנון והבניה – קיומה של תכנית מפורטת או תכנית מתאר מקומית עם הוראות של תכנית מפורטת.

המשיבות התבססו על תכנית 6/R אשר לשיטתן היא בגדר תכנית מפורטת, כמצוות סעיף 261(ד). לטענתן, תכנית 6/R מוכרת על ידי מוסדות התכנון כתכנית מפורטת. לצד מעמדה זה, תוואי הכביש מסומן במרשם המקרקעין כייעוד לדרך. לפיכך, לא נפל פגם בסלילת הכביש.

מאידך, לשיטת העותרים, אין בנמצא תכנית מפורטת ברת תוקף מכוחה נסלל הכביש. תכנית 6/R אינה בגדר תכנית מפורטת לצורך סעיף 261(ד): בתשריט תכנית 6/R אין אזכור לכביש שנסלל בהמשך רחוב האשל; רחוב האשל אינו מופיע בתכנית 6/R, תשריט התכנית הוא בקנה מידה של 1:50,000; התכנית אינה מותאמת להיקפי התנועה הקיימים כיום. על כן, הכביש נסלל בלא הליך תכנוני, שלא כדין.

15.בית המשפט העליון נדרש לאבחנה ברמות התכנון השונות ועמד על מהותה של תכנית מפורטת. וכך קבע השופט (כתוארו דאז) מ' חשין בעע"ם 10112/02 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז ירושלים, פ"ד נח(2) 817, 841 (2003) (להלן – עניין כביש 1):

"כל תכנית במערכת ההיררכית של התכניות נועדה למלא צורך מסוים, תכנית תכנית ועניינה-שלה. בכפיפות לחריגים שלא נעמוד עליהם, כשמן של התכניות כן הן: תכנית מיתאר ארצית (גם אם תכנית מיתאר ארצית חלקית היא) משקיפה על המאקרו הארצי; תכנית מיתאר מחוזית משקיפה על המאקרו המחוזי; תכנית מיתאר מקומית משקיפה על המאקרו המקומי ותכנית מפורטת משקיפה על המיקרו של האתר. היתר בנייה עניינו במיקרו הנקודתי (וגם זו אמת, שלעתים לא יהא הבדל בין תכנית מפורטת לבין היתר בנייה). דומים הדברים לצפייה במיקרוסקופ או בטלסקופ תוך חידוד הראייה והגברתה לעצמים רחוקים יותר (בטלסקופ) או לגופים קטנים יותר (במיקרוסקופ). ככל שנקרב מבטנו לעצם או לגוף, כן נבחין בפרטים שלא הבחנו בהם קודם לכן. כך במיקרוסקופ ובטלסקופ וכך בתכניות מיתאר ובהיתר בנייה ...

אשר לתכנית המפורטת – ובה ענייננו – זו קובעת מסגרת קונקרטית לעבודתם של מבצעי העבודה, ועל-פי הצורך והעניין תהווה בסיס להוצאתם של היתרי בנייה. על התכנית המפורטת ייאמר, וכמותה על היתר הבנייה, כי אלה השניים הם הקרובים ביותר ליחיד. ההחלטה על הפקדתה של תכנית מפורטת – שלא כהיתר בנייה – חובה לפרסמה ברבים (סעיפים 89 ו-89א לחוק התכנון והבניה); ניתן להתנגד לה (סעיף 100 לחוק), ועל דרך זו מגשימה היא בעליל את שני עקרונות-התשתית של ההליך המינהלי התקין והראוי, עקרון השקיפות ועקרון הדמוקרטיזציה."

16.הנה-כי-כן, התכנית המפורטת נועדה לקבוע מסגרת קונקרטית למבצעי עבודות הבנייה. אולם, לצד תכלית מעשית זו, היא מחויבת בפרסום מקדים ובשמיעת התנגדויות. בכך מקיים ההליך התכנוני עקרונות יסוד של ההליך המינהלי.

אך מהי רמת הפירוט שתידרש מתכנית מפורטת או מתכנית מתאר מקומית שכוללת הוראות של תכנית מפורטת, בהתייחס לדרך או לכביש?

על אמות מידה אלה, באשר לתכנית מפורטת בנוגע לסלילת כביש, ניתן ללמוד מהדברים שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בבג"ץ 3917/14 פורום הארגונים למען יער ירושלים נ' הועדה הארצית לתכנון ולבניה תשתיות לאומיות, פסקה 12 בפסק דינו של השופט י' עמית (פורסם בנבו,17.12.2014) (להלן – עניין יער ירושלים):

"כאמור, תוכנית מפורטת היא תוכנית שניתן לקבל מכוחה היתר בניה. אלא שבמקרה דנן, לכאורה אף אין צורך בקבלת היתר בניה לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה. זאת, לאור הוראת סעיף 261(ד) לחוק, הקובע כי סלילתה של דרך אינה טעונה היתר בניה ככל שמתקיימים בה תנאי הסעיף. מכל מקום, התכנית כוללת הוראות מפורטות ביותר להגדרת ייעודי שטח שונים, השימושים המותרים בכל אחד מהיעודים (כגון דרך, מנהרה, שיקום נופי וכו'), הוראות בדבר אמצעים להגנה על הסביבה, ותנאים מקדמיים לתחילת ביצוע ולפתיחת הכביש. התכנית כוללת תשריט בקנה מידה של 1:2500 ונספחים מנחים בשורה של נושאים (כמו נספח תנועה בדרכים, חתכי אורך ורוחב, עצים בוגרים, נספח אקוסטי ועוד)."

17.העולה מן האמור לעיל, כי בתכנית מפורטת או בתכנית מתאר מקומית שכוללת הוראות של תכנית מפורטת, נדרשת רמת פירוט שמאפשרת ביצוע עבודות סלילה: תשריט בקנה מידה 1:2,500, נספח תנועה, חתכי אורך ורוחב, נספח נוף ותנאים מקדמיים לתחילת עבודות ביצוע עבודות הסלילה. התכנית צריכה לכלול הוראות ברורות וקונקרטיות במובן זה שניתן היה ליתן היתר בנייה מכוחה, לוּ היה הדבר נידרש [ע"א 7654/00 ועדת ערר מחוזית, חיפה נ' חברה לבנין הירדן בע"מ, פ"ד נז(2) 895, 904 (2003); עע"ם 7171/11 העמותה למען איכות חיים וסביבה בנהריה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה נהריה, פסקה 25 בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (פורסם בנבו, 12.8.2013); יהודה הורביץ "תכנון ובנייה – היתר בנייה ללא תוכנית? תוכנית ללא פירוט?" משפטים טז 234, 246-243 (תשמ"ו)].

דברים אלה יפים על דרך קל וחומר לענייננו: אין עסקינן בדרך נופית או בכביש ארצי, כאותן פרשות אליהן נדרש בית המשפט העליון בעניין כביש 1 ובעניין יער ירושלים לעיל. עסקינן בדרך עירונית, שחוצה שכונה בעלת צביון כפרי בעיר הוד השרון. נסיבות אלה יפות דווקא לבג"ץ 5145/91 מימון נ' ראש המועצה המקומית אבן יהודה, פ"ד מח(1) 457, 467 (1993) (להלן - עניין מימון), שם נקבע כי תכנית מתאר מקומית שהגדירה רחוב מסוים במועצה המקומית אבן יהודה כ"דרך" לא הייתה מפורטת דיה לצורך סלילת הרחוב כ"דרך משולבת". וכך קבע השופט א' גולדברג בעניין מימון:

"השאלה המתעוררת בענייננו היא אם נפגעה הזכות העומדת לכל מי שרואה עצמו נפגע מהתכניות להתנגד להן טרם אישורן. על שאלה זו יש להשיב, לדעתי, בחיוב. שאם לא פורט בתכניות בניין עיר כי הדרך תיסלל כ"דרך משולבת", שהיא חריג למקובל בסלילת דרכים, הכיצד יידע האזרח אם להתנגד לתכנית אם לאו? שהרי מבחינתם של התושבים הגרים באותו רחוב אין למעט מהחשיבות, ואף מהחשיבות הרבה, שיש לאופי הדרך. עניין יש להם לדעת אם ברחובם לא יהיו מדרכות להולכי רגל; אם יהיו בו מגבלות תעבורתיות עקב אופייה המיוחד של "דרך משולבת", ואם יהיו בו מכשולים כלשהם (כגון ערוגות או עציצים שמקובל להעמידם ב"דרך משולבת")."

[כן ראו: עע"ם 1489/13 המינהל הקהילתי לשכונת בית צפאפא נ' עיריית ירושלים, פסקה 32 בפסק דינו של השופט י' דנציגר (פורסם בנבו, 26.01.2014) (להלן – עניין בית צפפה)]

18.סיכומם של דברים – דרישות היסוד מתכנית מפורטת או מתכנית מתאר שכוללת הוראות של תכנית מפורטת הן תשריט בקנה מידה ברור (לפחות בקנ"מ של 1:2,500 כפי שנקבע בעניין בית צפפה) שיאפשר בחינה של תוואי הכביש על רקע השכונה, נספח תנועה, נספח נוף או נספח גינון/עצים וכן נספח באשר למדרכות ולמתקני הדרך הרלבנטיים ככל שקיימים.

19.על יסוד אמות מידה אלה, אני סבור שתכנית 6/R אינה יכולה להיחשב כתכנית מפורטת או כתכנית מתאר מקומית שיש בה הוראות של תכנית מפורטת, כקבוע בסעיף 261(ד) לחוק התכנון והבנייה. לכך שלושה טעמים.

ראשית, קנה המידה בתשריט תכנית 6/R הוא 1:50,000. קנה מידה שכזה אינו מאפשר בחינה סבירה ועניינית של תוואי הדרך. בוודאי שאין הוא עומד בקריטריונים שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בעניין מימון ובעניין בית צפפה. נכון הוא שהוראת תיקון 7 של תמ"א 3 אשר קובעת כי תכנית לצורך הוראת סעיף 261 תכלול בין היתר תשריט בקנ"מ 1:2,500, אינה חלה על תכנית 6/R. אולם, היא יכולה לשמש מקור פרשני לטיב הפירוט שנדרש מהוראותיה של תכנית מפורטת לצורך סעיף 261(ד) לחוק התכנון והבניה. הוראה זו, באשר לקנה המידה של תשריט התכנית, מתיישבת עם אמות המידה שנקבעו באשר לקנה המידה של התשריט בעניין מימון ובעניין בית צפפה, עליהן עמדנו לעיל.

שנית, פרט לתשריט הכללי אין בנמצא במסגרת תכנית 6/R עזר תכנוני אחר שיכול להשלים את החסר במידע, כגון: נספח תנועה, נספח נוף ונספח מתקני דרך.

שלישית, עסקינן בתכנית שאושרה בשנות הארבעים של המאה הקודמת. חלוף הזמן מלמד על פגיעה של ממש בעקרון השקיפות התכנוני - רחוב האשל בהוד השרון אינו מסומן בתשריט תכנית 6/R. אף הדרך ההיסטורית מושא העתירה אינה מסומנת בתשריט. ממילא אין בנמצא חוות דעת תנועתית או נספח המלמד על חתך הכביש ומתקני הדרך.

20.במובן הפורמלי תכנית 6/R אכן אינה מפורטת דייה כדי שניתן יהיה ליתן מכוחה הוראות מדויקות לסוללי הכביש. אולם, במובן המהותי החסר התכנוני פוגע בעקרון הדמוקרטי – אין בו שקיפות והוא שולל את האפשרות להתנגד לסלילת הכביש.

ייתכן כי ניתן היה לעמעם חסר זה באמצעות הליך מינהלי חלופי במסגרתו יפורסם הליך סלילת הכביש לתושבים, תוצג חוות דעת תנועתית וישמעו טענותיהם באופן מסודר. ברם, טענות העותרים לפיהן הם הופתעו מסלילת הכביש וכי לא ניתנה להם זכות השימוע לא נסתרו. בכך יש ללמד כי הופרו הן נורמות תכנוניות והן נורמות של המשפט המינהלי - הפרת זכות השימוע ופגיעה בשקיפות ההליך התכנוני.

21.אין בידי לקבל את טענת המשיבות כי בכך שוועדות הערר ראו בתכנית 6/R כתכנית מתאר מקומית או כתכנית מתאר מפורטת, יש כדי להעיד שתכנית זו עונה על דרישות סעיף 261(ד) לחוק התכנון והבנייה.

בראש ובראשונה יש להעמיד דברים על דיוקם. אותן החלטות של ועדות הערר עליהן הסתמכו המשיבות, התבססו על סעיף 273 לחוק התכנון והבניה מכוחו הוכרה תכנית 6/R "כתכנית מתאר מקומית או כתכנית מפורטת שהותקנו או אושרו לפי חוק זה ...". סעיף 273 לחוק התכנון והבניה היא מעין הוראת מעבר שנועדה ליצור רצף שלטוני-תכנוני בין התקופה שלפני חקיקת חוק התכנון והבנייה ולאחריו. לפיכך מדיניות המחוקק הייתה שלא לפגוע בתכניות מתאר שכבר אושרו ערב תחילת חוק התכנון והבנייה והיו בתוקף [בג"ץ 1681/90 ועד הפעולה בענין הרחבת דרך מס' 2 קטע אכדיה - נוף ים נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(1) 505, 523 (1992)]. ועדות הערר שנדרשו למעמדה של תכנית 6/R לא הכריעו במפורש אם זוהי תכנית מתאר מקומית או שמא תכנית מפורטת. ועדות הערר הסתפקו במטבע הלשון שנקבעה בסעיף 273 לחוק התכנון והבניה, בוורסיה כזו או אחרת. מכאן, שאין באמור באותן החלטות כדי ללמד לענייננו.

22.אי בהירות זו, האם עסקינן בתכנית מפורטת או שמא בתכנית מתאר מקומית היא בעלת השלכה לענייננו. אם ייקבע כי תכנית 6/R היא תכנית מתאר מקומית, ברי כי תחול האפשרות השנייה שנקבעה בהוראת סעיף 261(ד) לחוק התכנון והבניה, קרי – עליה להיות תכנית מתאר מקומית "הכוללת הוראות של תכנית מפורטת". אולם, אם יימצא כי יש מקום לפרשנות מרחיבה של המונח "תכנית מפורטת" בסעיף 261(ד) ייתכן ויהיה בתכנית R/6 כדי למלא אחר תנאי זה של הסעיף.

לצורך הכרעה באשר לפרשנות הנכונה, קרי – האם תכנית 6/R יכולה להיחשב כתכנית מפורטת לצורך הוראת סעיף 261(ד), יש להיעזר בכללים של פרשנות חקיקה.

"נקודת המוצא לבחינה פרשנית של דבר חקיקה, היא בראש ובראשונה לשונו - "היא קובעת את המסגרת אשר בתוכה תפעל התכלית החקיקתית" [אהרון ברק, פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 97 (תשנ"ג) (להלן – ברק, פרשנות חקיקה]. בענייננו, לשון הסעיף מחייבת כי התכנית, שיש בה לפטור מהליכי רישוי לביצוע עבודות סלילה, תהיה תכנית מפורטת או תכנית מתאר מקומית עם הוראות של תכנית מפורטת. לשון הסעיף, בשתי החלופות, מחייבת קיומן של הוראות תכנית מפורטת, קרי - תכנית שכוללת פירוט מספיק לצורך הוצאת היתר בניה מכוחה ללא צורך בתכנית נוספת [שרית דנה ושלום זינגר דיני תכנון ובניה כרך א 360-359 (2015)].

כפי ששנינו, תכנית 6/R נעדרת את אותם סממנים הנדרשים מתכנית מפורטת, כפי שעלו מההלכות המרכזיות של בית המשפט העליון אליהן נדרשנו לעיל – אין בה את אותה דרגת פירוט מינימלית שנדרשת ברמת המיקרו תכנון כדי לאפשר הוצאת היתר בניה מכוחה. מכאן שטעמים של פרשנות לשונית אינם תומכים בהכללתה של תכנית 6/R כתכנית מפורטת.

23.אולם בכך לא סגי.

לצד בחינת לשון ההוראה שבמחלוקת, תיבחן תכלית החקיקה, בכדי להקנות למונח שבמחלוקת פרשנות המגשימה תכלית זו [עע"ם 6198/06 גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פסקה ה(2) בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' רובינשטיין (פורסם בנבו, 26.05.2008)]. תכלית החקיקה של דבר חקיקה תתאפיין בשתיים: תכלית אובייקטיבית ותכלית סובייקטיבית.

התכלית האובייקטיבית עניינה במטרות הנורמטיביות, מבחינת עקרונות יסוד של השיטה וצרכיה של החברה במשטר דמוקרטי [בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 272 (2000)); ברק, פרשנות חקיקה, בעמ' 435–436). חזקה היא שכל דבר חקיקה וכל פעולה שלטונית מחויבים לערכי היסוד ונועדו להגשימם. עקרון השקיפות ועקרון שיתוף הציבור בהליכי אישורן של תכניות הם עקרונות יסוד בדיני התכנון והבניה [בג"ץ 288/00 אדם טבע ודין, אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' שר הפנים, פ"ד נה(5) 673, 691 (2001); עע"ם 10112/02 אדם טבע ודין, אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז ירושלים, פ"ד נח(2) 817, 841-835 (2003); עע"ם 8489/07 ריכטר נ' ועדת המשנה הנקודתית של הועדה המחוזית, פסקה 15 בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) א' גרוניס (פורסם בנבו, 23.11.2009)].

24.חזקה זו בענייננו, מחייבת שמירה על עקרונות יסוד של שקיפות ומתן אפשרות להתנגד להפיכת דרך עפר חקלאית לכביש סלול, שמחבר בין שכונה כפרית לבין דרך עירונית, קרי – פרשנות מצמצמת בנסיבות בהן עלולים להיגרע עקרונות של שקיפות ושל שיתוף הציבור.

ודוק - "כאשר קבועה בתכנית חובה להקדים תכנית מפורטת לביצוע עבודות, חובה זו עומדת כשלעצמה, ועל כן אף אם מבצע העבודות פטור מהוצאת היתר בניה, אין הוא פטור מהכנת תכנית מפורטת, וזאת אלא אם הייתה לנפגעים מן התכנית האפשרות להביע את התנגדותם" [עע"ם 8274/09 עיריית ירושלים נ' סיאם, פ"ד סד(3) 599, פסקה 56 בפסק דינו של השופט י' דנציגר (2011) (להלן – עניין סיאם) והאסמכתאות המובאות שם].

בהינתן שמדובר בתכנית בעלת מאפיינים כוללניים ברי כי היא אינה מביאה עימה שקיפות וממילא לא תאפשר את שיתוף הציבור בהליכי התכנון של הכביש. לפיכך, תכלית אובייקטיבית של פרשנות חקיקה מחייבת פרשנות מצמצמת למונח תכנית מפורטת, כזו שתתקיים רק אם התכנון הסטטוטורי מאפשר את קיום ערכי היסוד של השיטה.

25.התכלית הסובייקטיבית עניינה במטרת החוק, ובענייננו מטרתו של סעיף 261(ד). התכלית הסובייקטיבית נגזרת מהמטרות, הערכים והמדיניות שביקש המחוקק לקדם באמצעות הוראת הסעיף [לעניין פרשנות תכלית סובייקטיבית של נורמה תכנונית בחוק התכנון והבניה, ראו: עע"ם 1446/06 הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מרכז נ' השתתפויות בנכסים בישראל בע"מ, פסקאות 14-13 בפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) מ' נאור (פורסם בנבו, 21.09.2010) (להלן – עניין השתתפויות בנכסים)].

במסגרת תיקון 37 לחוק התכנון והבניה שונתה הוראת סעיף 261(ד) כך שבמקום התנאי שקובע "תכנית מאושרת" השתנה התנאי לנוסח: "תכנית מפורטת מאושרת או בהתאם לתכנית מיתאר מקומית מאושרת הכוללת הוראות של תכנית מפורטת". תיקון נוסח זה בא ללמדנו כי אין די בתכנית מתאר מאושרת, אלא שהמחוקק דרש במפורש כי הפטור מהליכי רישוי (היתר הבניה) יותנה בהליכים סטטוטוריים כך שתהיה בנמצא תכנית מפורטת או תכנית מתאר מקומית בעלת הוראות של תכנית מפורטת, בהן ייקבע המיקרו-תכנון. לפיכך, פרשנות תכליתית סובייקטיבית מוליכה לתוצאה כי רק תכנית ברמת המיקרו-תכנון תוכל להיחשב כתכנית מפורטת לצורך סעיף 261(ד) לחוק התכנון והבניה.

26.הנה-כי-כן, פרשנות לשונית ופרשנות תכליתית של הוראת סעיף 261(ד) לחוק התכנון והבניה מוליכות אותנו לתוצאה פרשנית מצמצמת לפיה "תכנית מפורטת" מחויבת בשקיפות, בשיתוף הציבור ובסטנדרטים של מיקרו-תכנון. בהתחשב בתוצאה פרשנית זו, תכנית R/6 אינה יכולה להיחשב כתכנית מפורטת שיש בה להקנות פטור מהליכי רישוי ומהליכי תכנון נוספים, שנדרשים בנסיבות בהן דרך עפר חקלאית הופכת לכביש עירוני סלול שמיועד לתנועה סדירה של כלי רכב. התוצאה היא שתכנית R/6 יכולה להיחשב כתכנית מתאר מקומית. אולם, ככזו היא אינה כוללת הוראות של תכנית מפורטת, באשר היא נעדרת סממנים של מיקרו-תכנון בעניין הכביש מושא העתירה.

27.לא נעלמה מעיני טענת המשיבות לפיה בפן הקנייני הן בעלות הזכויות הקנייניות בתוואי הדרך מתוקף זכותן במקרקעי הייעוד.

ברם, זכות קניין לחוד והליכי תכנון לחוד.

בכך שזכות הקניין ברצועת תוואי הדרך הוקנתה לעירייה אין כדי לפטור אותה מהליכי התכנון הנדרשים. יפים לכך הדברים שקבע השופט (כתוארו דאז) א' גרוניס בבג"ץ 7803/05 מושלין נ' שר התחבורה, פסקה 13 בפסק הדין (פורסם בנבו, 19.01.2006):

"טענה נוספת של העירייה נוגעת למעמדה הקנייני של הדרך המדוברת. לטענת העירייה, הדרך היא קרקע מסוג "מתרוכה", אשר נמצאת בתחום שיפוטה ולכן היא בבעלותה לפי סעיף 154 לחוק המקרקעין. העירייה גורסת, כי בדרך מסוג כזה ישנה זכות מעבר קניינית השייכת לציבור בלתי מסוים ובזכות זו לא ניתן לפגוע. איני מוצא כל ממש בטענות אלו. אף אם צודקת העירייה בטענותיה הקנייניות, אין בכך כדי להשליך על סמכותה של רשות התמרור המקומית לפעול במקום. אימוץ גישתה של העירייה יוביל למסקנה האבסורדית, כי כל דרך שמעמדה מסוג "מתרוכה" חסינה מפני קביעת הסדרי תנועה. לכך, כמובן, אין כל שחר."

דברים אלה נקבעו באשר לכפיפות הקניין להסדר תנועה על ידי רשות התמרור. אולם, הם יפים לענייננו, מכוחו של היקש שהרי גם בענייננו עסקינן בתחולת חובות מתחום המשפט המנהלי המאסדר על מימושן של זכויות קניין.

באי כוחן של המשיבות הסתמכו על פסק הדין בעת"מ (מינהליים מר') 26172-08-12 קבוצת מזרחי ובניו השקעות בע"מ נ' עיריית הוד השרון (פורסם בנבו, 24.07.2013), שם הופטרו המשיבות מהליכי רישוי ותכנון בהרחבה של "דרך רחוב הפרחים" בהוד השרון. אני סבור כי הנסיבות באותו עניין היו שונות, מאחר שדובר שם על הרחבה זמנית בכביש סלול וקיים, עד להשלמת תשתית הכבישים על פי תכניות תקפות [שם, פסקה 22]. לפיכך, האמור באותו פסק דין אינו יכול להועיל לענייננו.

28.אף טענתן של המשיבות כי הוראת המעבר בסעיף 25 בתקנון תכנית R/6, לפיה דרכים ששימשו בפועל כדרכים עובר לאישור התכנית ימשיכו בשימוש זה, אינה משנה מהתוצאה אליה הגענו. סלילת הכביש אינה מהווה את המשך השימוש החקלאי שנעשה בדרך העפר הקיימת. מדובר בשינוי מהותי, באופייה של הדרך והפיכתה מדרך עפר חקלאית לכביש עירוני. שינוי זה של השימוש אינו יכול להיחשב כעבודת שיפוץ או תחזוקה של דרך קיימת וממילא חורג מהוראת סעיף 25 לתכנית R/6.

29.סיכומם של דברים, אין בקיומה של תכנית R/6 כדי למלא אחר התנאי השני שנקבע בהוראת סעיף 261(ד) לחוק התכנון והבניה.

בהינתן כי המצב הסטטוטורי של הכביש מושא העתירה אינו ברור, ברי כי נפגע עקרון השקיפות, נפגעה זכות ההתנגדות וממילא נשללה זכותם של העותרים לעתור לפיצוי מכוח הוראת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. אלה הן תוצאות מזיקות שאינן יכולות להירפא רק בזכות רצונה הטוב של הרשות לפעול במהירות, לשם הפיכת תוואי דרך עפר חקלאית לכביש סלול שמחבר בין שכונות העיר לבין דרך עירונית. יפים לכך הדברים שהובאו על ידי השופט י' דנציגר בעניין סיאם, פסקה 57:

"בעניין אחר, נקבע - בדעת רוב - כי כאשר לא קיים תכנון מפורט דיו בתכניות החלות על דרך, לא ניתן להרחיב את הכביש אף אם הדבר נעשה בתוואי הדרך, וזאת גם אם מבצע העבודות פטור מקבלת היתר בניה לביצוע העבודות (ראו: עניין כביש מס' 1). ביסוד קביעה זו, המחייבת אישור תכנון מפורט קודם לביצוע עבודות הרחבת כביש, עמדו עקרונות דיני התכנון והבניה הנוגעים לשקיפות הליכי התכנון ולדמוקרטיזציה בהם, במובן של שיתוף הציבור בהליך וכן קביעה כי למעשה בפועל לא עמדה למערערות זכות להתנגד לתכנית להרחבת הכביש. כמו כן, התבססה עמדת דעת הרוב על ההוראה המפורשת בתכנית שחלה, לפיה ביצוע העבודות ייעשה רק לאחר אישור תכנית מפורטת (ראו: שם, בעמ' 840-834 ובעמ' 844-843)."

30.מטעמים אלה דין העתירה להתקבל, במובן זה שאני קובע כי עבודות הסלילה של הכביש נעשו בלא הליכים סטטוטוריים כנדרש. על יסוד ההלכה שנקבעה בעניין סיאם, פסקה 40 לפסק דינו של השופט י' דנציגר ובבג"ץ 10/00 עיריית רעננה נ' המפקחת על התעבורה, מחוזות ת"א והמרכז, פ"ד נו(1) 739 (2001), אני מורה כי לעת הזו, כל עוד לא הותקנה תכנית מפורטת באשר לכביש מושא העתירה, הוא יישאר סגור למעבר כלי רכב, בהתאם להוראת צו הביניים. עם זאת, בהתחשב בשימוש בכביש כדרך חקלאית עוד בטרם סלילתו, אין מניעה כי המשיבות יפעלו לפי סמכותן ויתירו מעבר כלי רכב חקלאיים באמצעות הצבת תמרור מתאים או מחסום פיזי אחר לפי שיקול דעתן, אף בטרם השלמת ההליכים הסטטוטוריים. מטעם זה אף אינני רואה לנכון לחייב את המשיבות להשיב את המצב לקדמותו, טרם עבודות סלילת הכביש, כפי שהתבקש בסעיף ב' ברישא בעתירה.

31.לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נדחות.

32.סוף דבר – העתירה מתקבלת. צו הביניים יהפוך לצו מוחלט.

המשיבות תישאנה בהוצאות העותרים בשיעור אגרת בית המשפט בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום תשלומה. כן תישאנה המשיבות בשכר טרחת באי כוח העותרים, בסך 10,000 ₪, בהתחשב בהיקף ההליכים בעתירה.

ההוצאות ושכר הטרחה ישולמו בתוך 45 ימים מהיום.

ניתן היום, י"ג סיוון תשע"ח, 27 מאי 2018, בהעדר הצדדים.