בנהם נ' לנציאנו ואח'

 לפני ערעור על פסק דינו של המפקח על רישום המקרקעין בחולון – מר אורי שלומי (להלן: "המפקח"), מיום 6/10/22 בתיק 4/388/2019. במסגרת פסק הדין חייב המפקח את המערערים לחתום על הסכם תמ"א ולחלופין הסמיך את עורכי הדין של המשיבים לחתום בשמם ובמקומם של המערערים על הסכם התמ"א ועל המסמכים הנדרשים לשם הוצאת הפרויקט נשוא הסכם זה לפועל.

• פסק הדין נשוא הערעור ניתן במסגרת תביעה לפי חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס"ח- 2008 (להלן: "חוק החיזוק"), אשר הוגשה על ידי 21 מבין 24 בעלי הדירות בבית משותף ברחוב צאלים 16 בחולון, הבנוי על מקרקעין הידועים כחלקה 22 בגוש 7132 (להלן: "הבית המשותף"). במסגרת התביעה עתרו התובעים (הם המשיבים בערעור לפני), לחייב את הנתבעים (הם המערערים בערעור לפני), לחתום על הסכם עם חברת אביב תמ"א 38 ונכסים בע"מ (להלן: "היזם"). בהסכם התחייב היזם כלפי בעלי הדירות, בין היתר, להרחיב את יחידות הדיור בבית המשותף בשטח של 25 מ"ר, הכולל בניית מרחב מוגן דירתי; להוסיף מרפסת שמש בשטח של 12 מ"ר לכל דירה; להקים שלוש מעליות בבית המשותף (אחת לכל אחת מהכניסות); לרשום עבור כל אחד מבעלי הדירות בבית המשותף חנייה צמודה; לבצע החלפות של תשתיות הביוב, המים והחשמל בבית המשותף; וכן, לחזק את הבית המשותף מפני רעידת אדמה. בתמורה להתחייבויות היזם, הסדיר הסכם התמ"א, בניית דירות חדשות אשר הזכויות בהן תוקננה ליזם (להלן: "הסכם התמ"א"). אין חולק כי לשם הוצאתו לפועל של הפרויקט נשוא הסכם התמ"א ובמסגרת חלק מהעבודות נשוא הפרויקט, יהרסו קירות בדירות הקיימות – על מנת להוסיף את תוספות הבנייה ובכלל כך הממ"ד וכפועל יוצא מכך, יבוצעו עבודות בתשתיות של הדירות הקיימות. נוסף על כך, לפי התכנון, תהיה גריעה משטח הדירות (אשר נטען על ידי המשיבים כי היא עומדת על 1 מ"ר), אשר תתווסף לשטח הרכוש המשותף, על מנת לאפשר התקנת מעלית בבית המשותף (להלן: "הגריעה").

   

• במסגרת כתב ההגנה אשר הוגש בהליך קמא, טען המערער 1 כי בשל הקושי שלו בשליטה בשפה העברית הוא לא הבין את התכנית המוצעת ונדרש על ידו למנות עורך דין אשר יבהיר לו את מהות ההסכם בשפה הפרסית. המערער 2 התמקד בטענות ולפיהן המפקח אינו מוסמך לדון בתביעה דנן, שעה שבמסגרת הסכם התמ"א נגרע שטח מתוך דירתו – קרי נפגע קניינו בדירה. אשר לכך הוסיפו המערערים וטענו כי דין התביעה להידחות על הסף, הואיל ובמסגרת התביעה טוענים התובעים כי העבודות נשוא ההסכם להן התבקש אישור המפקח, הן ברכוש המשותף. אלא, שהעבודות כרוכות כאמור גם בגריעת חלק משטחה של כל דירה לטובת הרכוש המשותף ויתרה מכך, היקף הגריעה המבוקש כלל לא הוסבר. נוסף על כך, נטען כי הואיל והמערער 2 שיפץ את דירתו באופן משמעותי, הרי שלא זו שבלבד שהתוספות לדירה לפי ההסכם אינן משביחות את שוויה של הדירה, אלא שיהא בהן כדי להוביל לפגיעה בערכה. עוד טען המערער כנגד אופן התכנון נשוא הסכם התמ"א ובכלל כך שתכנון המעלית מותיר פתח צר וכי מרפסת השמש ממוקמת באיזור בו אין נגישות מספקת בדירה. עוד טען המערער 2 כי בזמן העבודות לא יוכל להתגורר בדירה.

   

• יצויין כי, כעולה מפסק דינו של המפקח, במהלך ההליך קמא, בעקבות בקשה לסילוק על הסף אשר הונחה בפני הערכאה קמא, נמסר על ידי המשיבים כי בתחילה לא ידע היזם שיהיה צורך לגרוע שטח מדירות הבעלים לצורך הקמת פיר המעלית ואולם, לאחר מדידת המודד שבוצעה בפועל, התברר כי ללא גריעה של 1 מ"ר בכניסה לדירות, לא ניתן יהיה להתקין מעלית ולהוציא את הפרויקט לפועל. משכך, ביום 18/2/20 נערכה אסיפה כללית של בעלי הדירות, במסגרתה הוסבר לבעלי הדירות נשוא גריעת השטח לטובת הקמת המעלית ובסופה של הישיבה, בעלי הדירות, למעט המערערים, חתמו בשנית על תכנית הבנייה ועל פרוטוקול האסיפה. בעקבות כך, דחתה כב' המפקחת קציר-ברין (שדנה בהליך באותו שלב), את הבקשה לסילוק על הסף וקבעה כי למפקח על רישום המקרקעין סמכות לאשר עבודות לפי חוק החיזוק, גם אם מדובר בעבודות שבמסגרתן נעשית גריעה משטח פרטי.

   

• בהמשך לכך, הוגש על ידי התובעים, כתב תביעה מתוקן, במסגרתו עתרו מפורשות לביצוע העבודות לרבות תוך גריעת שטח מדירות המערערים לצורך ביצוע הפרויקט. בכתב התביעה נטען כי הגריעה היא בהיקף של כמטר מרובע אחד וזאת, לשם בניית פיר המעלית וכנגד גריעה זו תינתן לבעלי הדירות תוספת שטחים מעבר למקובל בפרויקטים של תמ"א 38/1 (קרי פרויקט לחיזוק תוך תוספת דירות בלי הריסת הבית המשותף). נטען כי בתכנון המקורי היו זכאים בעלי הדירות לתוספת שטח העומדת על 13 מ"ר לשם בניית ממ"ד ו – 12 מ"ר מרפסת שמש ואילו בתכנון העדכני יהיו בעלי הדירות זכאים לתוספת שטח של 25 מ"ר (הכולל ממ"ד) ו – 12 מ"ר מרפסת שמש.

   

• בכתב ההגנה המתוקן טענו המערערים, לבד מטענותיהם כפי שפורטו לעיל, כי בהסכם התמ"א אין אזכור לגריעת השטחים; כי פרוטוקול האסיפה אשר הוזכר לעיל נחתם כארבע שנים לאחר חתימת הסכם התמ"א ולאחר שהוגש כתב התביעה; כי להסכם התווספה באיחור חתימת ב"כ התובעים; וכן, נטען שוב כי התביעה מחוסרת ביסוס חוקי, בהינתן שהריסה אפשרית רק מקום בו מדובר בהריסת הבית המשותף כולו (בהבדל מחלק מדירה) וזאת, במסגרת פרויקט לפי סעיף 5א' לחוק החיזוק . עוד העלו המערערים טענות תכנוניות שונות באשר לתכנית ההיתר כפי שאושרה בפועל על ידי הוועדה המקומית, אשר נטען כי היא שונה בתכלית מזו שנחתמה על ידי הדיירים.

   

• אציין כי במסגרת הדיון קמא, נפגש בסופו של דבר המערער 1 עם עורך דין דובר השפה הפרסית, אשר ממנו קיבל הסבר אודות הסכם התמ"א. זאת ועוד, בפני הערכאה קמא נשמעו עדים במספר דיוני הוכחות וכן סיכמו הצדדים טענותיהם בסיכומים בכתב.

   

  פסק הדין נשוא הערעור;

• בפסק הדין נשוא הערעור, לאחר שבחן המפקח את טענות הצדדים מזה ומזה, קבע המפקח כי יש לחייב את המערערים לחתום על הסכם התמ"א והסמיך את באי כוח המשיבים לחתום בשמם ובמקומם על הסכם התמ"א והמסמכים הנדרשים לשם הוצאת הפרויקט לפועל, ככל שלא יעשו כן.

   

• את פסק דינו פתח המפקח בסקירת החשיבות הנודעת להוצאה לפועל של עבודות לפי תמ"א 38 לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה. חשיבות אשר מצאה ביטויה הן בחקיקת חוק החיזוק, תוך קביעת רוב מופחת לשם ביצוע העבודות והן בפסיקת בתי המשפט, אשר הרחיבה את סמכויות המפקח לדון בתביעות החיזוק והתוו את הכללים בהתאם להם ידון המפקח בתביעות כאמור. כך ובין השאר הצביע המפקח על הפסיקה במסגרתה הוסמך המפקח לשקול את הטעמים להתנגדות המיעוט לפרויקט ובכלל כך - האם הוצעה הצעה חלופית לקיומו וכן את התכניות המוגשות לאישורו בהתאם למכלול נסיבות העניין. עוד ציין המפקח כי בהתאם לפסיקה, הסמכות שלא לאשר את עבודות החיזוק היא מצומצמת למדי (כתימוכין לכך, הפנה המפקח לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בע"א 899-03-09 קלצוק נ' אורון (29/4/2010) (להלן: "עניין קלצוק"). יחד עם זאת, הטעים המפקח כי בעניין אשר נדון בפני מותב זה בעש"א 13039-12-20 ניסני נ' חביב (26/4/2021) (להלן: "עניין ניסני"), סוייגה קביעת בית המשפט המחוזי בעניין קלצוק, תוך שנעשתה הבחנה בין זכות הקניין בהקשר לרכוש המשותף בין זכות הקניין בכל הנוגע לדירות. עוד הפנה המפקח לפסיקה במסגרתה נקבע כי בהתקיים שני התנאים המצטברים בהתאם לחוק החיזוק (רוב וקיומה של החלטה המאשרת מתן היתר), הרי שנטל ההוכחה יועבר לכתפי המתנגדים, אשר יהא עליהם לשכנע מדוע הם מתנגדים לפרויקט ומדוע הוא פוגע בעקרון השיוויון בין בעלי הדירות.

   

• לאחר פירוט הרקע הנורמטיבי פנה המפקח להכריע בטענות המערערים אשר אותן חילק לשלוש טענות עיקריות אשר תפורטנה להלן:

   

  הטענה הראשונה- האם התקבלה הסכמה מלאה וכדין של בעלי הדירות – אשר לכך, פתח המפקח ודחה את טענת המערערים ובהתאם לה זוייפו חלק מהחתימות. אשר לכך, נקבע כי, מתוך העדויות אשר נשמעו בפני המפקח, התחוור שאולי הליך החתימות לא התנהל באופן מיטבי ומסודר דיו ויחד עם זאת, נחה דעתו של המפקח כי, משלא הוצגה ראיה המלמדת על זיוף החתימות, הרי שהחתימות לא זוייפו. זאת ועוד, המפקח שוכנע כי בעלי הדירות הבינו את משמעות העבודות הצפויות, לרבות את נושא הגריעה מהדירות שעמד בבסיס התביעה והסכימו לכך. אשר לנושא הגריעה מהדירות, צויין כי לכתב התביעה המתוקן צורף, בהתאם להחלטת המפקחת קציר- ברין, פרוטוקול הישיבה מיום 18/2/22, במסגרתו החתימו את בעלי הדירות על דבר הגריעה. אשר לכך, ציין המפקח כי אמנם הוצגו בפניו שתי גרסאות של מסמך חתימות, באחד מופיעה חתימת אימות על ידי עורך דין ובשני לא והמפקח הצביע כי אמנם ההבדל אומר דרשני ויחד עם זאת, נקבע כי המערערים לא הרימו את הנטל להוכיח כי אימות החתימות נעשה שלא כדין ויתרה מכך, אף לא מצאו לחקור את מי מהמעורבים בהליך החתימות, כדי לאמת את השערתם בנושא. עוד נקבע כי ממילא הפגם הנוגע להעדר אימות ניתן לתיקון ומשכך גם אם נעשה אימות בשלב מאוחר, אין בכך כדי לאיין את תוקף הסכמות בעלי הדירות.

   

  הטענה השניה- האם יש לאשר את העבודות שיבוצעו תוך גריעה מהדירות הפרטיות – אשר לכך, נקבע על ידי המפקח, בהסתמך על פסק דין אשר ניתן על ידי מותב זה בעניין בן אורי (48996-10-18 כלב נ' בן אורי (1973 חברה לעבודות ציבוריות ובניין בע"מ (9/12/2018)( להלן: "עניין בן אורי"), כי המפקח מוסמך לדון בתביעה לפי חוק החיזוק בעבודות שמשמעותן גריעה מדירות פרטיות וכי ככלל אין מניעה לאשר עבודות כאמור, שייבחנו בהתאם לכללים הרגילים שהותוו בפסיקה בעניין ביצוע עבודות. עוד מצא המפקח לדחות את טענת המערערים אשר ביקשו להסתמך על פסק הדין בעניין ילין (עש"א 7187-10-19 ילין נ' גורן (27/4/20) (להלן:"עניין ילין")), הואיל והפרויקט באותו עניין, היה בהתאם להוראות סעיף 3 לחוק החיזוק ואילו הפרויקט דנן הוא לעבודות לפי סעיף 5 לחוק החיזוק זאת משמטרת העבודות היא, בין היתר, בניית דירות חדשות והמעלית המתוכננת מיועדת להגשמת מטרה זו. עוד נקבע כי בנסיבות בהן הגריעה נעשית מכלל טיפוסי הדירות, קרי - אין כל טענה בעניין העדר שיוויון או אפליה לרעה ובהינתן שהפגיעה אינה מהותית הרי שיש לבחון במיוחד את החלופות הנטענות על ידי המערערים שלגישתם פגיעתן פחותה מהתכנית נשוא הסכם התמ"א. אשר לחלופות אשר הוצגו על ידי המערערים, פתח המפקח וציין כי המערערים לא מצאו להביא השגותיהם – שהן במהותן תכנוניות, בפני ועדת הערר, אשר לה הכלים לבחינת הטענות התכנוניות וההתכנות של החלופות המוצעות. על כך הוסיף המפקח וציין כי לבד ממחדלם של המערערים מהוכחה כי ניתן לאשר את החלופות תכנונית, המערערים אף לא הוכיחו כי ניתן למצוא יזם אשר ישתלם לו להוציאה לפועל. על כך הוסיף המפקח וקבע כי גם לגופם של דברים לא הרימו המערערים את הנטל להוכיח כי התכנית נשוא הסכם התמ"א היא בלתי סבירה על פני יתר החלופות שהוצגו. בהקשר לכך, מצא המפקח להעדיף את עדות האדריכל שטיין מטעם המשיבים (להלן: "האדריכל שטיין"), על פני מומחה המערערים – האדריכל פולק (להלן: "האדריכל פולק"). בין היתר הצביע המפקח על כך שאף במסגרת הפתרון המוצע על ידי האדריכל פולק, קיים צורך בגריעה של כחצי מטר מכל דירה ומשכך, קיים בו אותו הקושי עליו הצביעו המערערים. בסיכום, נקבע כי בהינתן שמדובר בבית משותף שאינו סטנדרטי אלא מעין בניין רכבת, הכולל שלוש כניסות ומספר דירות מטיפוסים שונים; בהינתן שבמסגרת התכנית יש לשמור על כללים שונים כגון חזית אחידה, אי חריגה מקו הבניין וכו'; בשים לב לחניות הצמודות המובטחות במסגרת העבודות; ובהינתן שלא הוכח שהחלופה כפי שהוצגה על ידי המערערים לבניית המעלית מיטיבה עם הדיירים וכן לא הוכח שחלופה זו אפשרית כלכלית ותכנונית – סבר המפקח כי התכנית מושא הבקשה כפי שהוגשה לתיק המוצגים מטעם המשיבים, עונה על הצרכים של בעלי הדירות באופן סביר וכי הלכה למעשה במקרה דנן לא הוכח קיומה של חלופה סבירה אחרת מלבד זו שהוצעה על ידי המשיבים.

   

  הטענה השלישית- האם הוכחו כשלים בתכנון הפנים דירתי של המערער 2 המאיינים את ביצוע העבודות – אשר לכך, המפקח מצא לדחות את טענות אלו של המערער 2, אשר נקבע כי הן במישור התכנוני ומשכך, אין למפקח את הסמכות או הידע להכריע בהן במסגרת זו. מעבר לצורך צויין כי בחוות דעת האדריכל מטעם המערערים, הצביע זה על הבעיות ואולם לא הציג אפשרויות לפתרונות, קרי תכנית חלופית. זאת ועוד, המפקח הצביע על כך שהפתרון לבניית מעלית חיצונית (אשר ממילא נשלל על ידי המפקח), אינו רואה את כלל צרכי הבית המשותף וממילא גם ככל שיבוצע, יהא בו כדי להוביל לחסימת כיוון אוויר מלא מדירת המערער. עוד הצביע המפקח על כך שחלק מדירתו של המערער 2 אינו בנוי על פי היתר ומיקום הממ"ד המוצע על ידי האדריכל מטעמו, הוא באזור אשר נבנה שלא לפי ההיתר המקורי, עובדה שיש בה כדי לסתום את הגולל על טענות המערער 2 במישור זה.

   

• לאחר דיון בטענותיהם המרכזיות של המערערים כפי שפורט, פנה המפקח לבחון את עדותם של המערערים. אשר לכך, הנני מוצאת לציין כי המפקח הצביע על כך שמעדותו של המערער 2 עלה כי הוא מתנגד עקרונית לפרויקט הואיל והוא מעדיף פרויקט פינוי בינוי. אשר לכך, העיר המפקח כי עדותו זו של המערער 2 יש בה כדי להחליש טענתו בדבר שיפוץ מקיף אשר ביצע בדירתו. זאת הואיל וממילא במסגרת פרויקט פינוי בינוי תאויינה לחלוטין עבודות השיפוץ שבוצעו על ידי המערער בדירתו.

   

• לאור כל האמור, בשורת ההכרעה, מצא המפקח לקבל את התביעה, לאשר את העבודות בהתאם לגרמושקה שצורפה על ידי המשיבים לתיק המוצגים ולהורות למערערים לחתום על ההסכם עם היזם, כפי שנחתם על ידי בעלי הדירות האחרים וכן, לחתום על מסמכים עתידיים לשם ביצוע ההסכם. עוד נקבע כי ככל שהמערערים לא יפעלו כאמור, הרי שהמפקח מינה את ב"כ המשיבים לחתום בשם המערערים על כל המסמכים כאמור. עוד מצא המפקח לחייב את המערערים בהוצאות על סך של 5,000 ש"ח.

   

  הערעור לפני;

• על פסק דינו של המפקח הוגש ערעור על ידי המערערים.

   

• אציין כי בד בבד עם הגשת הערעור הוגשה על ידי המערערים בקשה לעיכוב ביצועו של פסק הדין. במסגרת הבקשה טענו המערערים הן לכך שסיכויי הערעור גבוהים והן לכך שמאזן הנוחות נוטה לכיוונם. בהקשר זה האחרון טענו המערערים כי פסק הדין מתיר ליזם להיכנס לדירות בעלי הזכויות, לגרוע חלקים מהדירות לטובת הרכוש המשותף, לבצע הריסת קירות ועבודות נוספות בתוך הדירות, אשר לא פורטו בהסכם ואשר היקפן לא ידוע. נטען כי בנסיבות אלו, ככל שלא יעוכב ביצועו של פסק הדין, יגרם נזק חמור ובלתי הפיך – ממוני ובלתי ממוני - למערערים ולדירותיהם, תוך פגיעה בזכויות הקניין הפרטי ובזכותם לפרטיות. אשר לכך, מצאו המערערים להוסיף ולציין כי שניהם נכים בעלי בריאות לקויה. מאידך, נטען כי הואיל והבנייה טרם החלה ולמיטב ידיעת המערערים טרם הוצא היתר הבנייה, הרי שאין מניעה לעיכוב פסק הדין.

   

  המשיבים מנגד התנגדו לעיכוב ביצועו של פסק הדין וטענו כי סיכויי הערעור נמוכים וכי מאזן הנוחות נוטה לכיוונם. זאת הואיל ותוקפה של ההחלטה למתן היתר בתנאים יפקע ביום 31/12/22 ולא ניתן יהיה להוסיף ולהאריכה. נטען כי לשם הוצאת ההיתר נדרש היזם לשלם אגרות בנייה בסך של מיליון ש"ח. נטען כי היזם מוכן לשלם את אגרות הבנייה ובלבד שלא תוגדל חשיפתו בפרויקט זה, קרי שפסק הדין לא יעוכב, באופן שיתאפשר למערערים יומם באמצעות תביעה כספית של נזקיהם. נטען כי אי הוצאת היתר עד לקבלת פסק הדין משמעה הלכה למעשה ביטול הפרויקט שכן, לו תפקע ההחלטה המאשרת מתן היתר, לאור שינוי המדיניות ברשויות התכנון, לא ניתן יהיה להוציא היתר חדש לחיזוק – קרי, הבניין יוותר ללא חיזוק מפני רעידות אדמה, לדירות לא יוסף מרחב מיגון – על כל המשתמע מכך מבחינת בטחון בעלי הדירות והציבור ובעלי הדירות יאבדו את תוספת השטחים לכל דירה, על המשמעות הכספית המשמעותית הנובעת מכך.

   

  אציין כי לתשובתם של המשיבים הגיבו המערערים ובתגובתם ציינו, בין היתר, כי הטענה ולפיה לא ניתן יהיה לבצע את הפרויקט אינה נכונה בעליל, הואיל ואין חולק כי לא ניתן היתר, אלא שניתנה החלטה המאשרת מתן היתר בתנאים. נטען כי לא זו בלבד שהיזם לא קיים את התנאים הרבים אשר מפורטים בהחלטה – ולא הוכח כי יהיה בידו לקיים את כל התנאים בתוך 10 ימים עד לסיום השנה, הרי שלא הוצגה כל ראייה ולפיה לא ניתן להאריך את החלטת הוועדה. עוד נטען כי גודל הגריעה משטח הדירות לא הוכח ובכל מקרה ברור לטענת המערערים כי גודלו גדול מ – 1 מ"ר. נטען כי נוסף על הגריעה בשטח הדירות, צפויות להתבצע עבודות נוספות כגון הריסת הקיר בסלון לצורך התקנת דרך כניסה, דבר אשר יגרור הרמת הריצוף, שינוי מיקומם של חיווטי חשמל, מעברים דרך החדרים וכיוצא בכך.

   

• לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ובשים לב, לכך ששני הצדדים הצביעו על נזקים אפשריים ככל שתתקבל הבקשה או תדחה. וכן, בשים לב לכך, שעל פניו – רק ודאות שיפוטית המוצאת ביטויה בפסק דין אשר יינתן בערעור – בהבדל מהחלטה לכאן או לכאן בבקשת ביניים – היא זו אשר תקטין את הסיכון שנוטל על עצמו היזם (שכן, על פניו גם ככל שלא היה מעוכב ביצועו של פסק הדין והיזם היה נושא בתשלום האגרות, כמו גם מתחיל בבנייה - עדיין קיימת אפשרות לקבלת הערעור, באופן שיגרום ליזם לנזקים כספיים נכבדים) – מצאתי ראשית לזמן את הצדדים לדיון דחוף בבקשה לעיכוב ביצוע ביום 25/12/22. במסגרת דיון זה, בהסכמת הצדדים נקבע מועד לדיון בערעור בתוך יומיים בלבד, תוך שהצדדים – אשר הבינו את החשיבות לקיום הדיון בדחיפות - עשו מאמצים כבירים, הן להגשת כתב תשובה בתוך יום, והן להיערכות לדיון בערעור בתוך יומיים.

   

• לאור זאת, התקיים דיון בערעור לפני ביום 27/12/22, במסגרתו השלימו הצדדים את טיעוניהם על פה ולאחר עיון בכלל טענותיהם כפי שמצאו ביטויים הן בכתבים אשר הוגשו לבית המשפט והן בהשלמת הטיעון, ניתן פסק דין זה.

   

   

   

  טענות הצדדים;

  טענות המערערים;

• בפתח ערעורם מציבים המערערים את השאלה המרכזית כפי שעמדה לדיון בפני המפקח והיא האם ניתן על פי הדין, במסגרת פרויקט חיזוק, לאשר ברוב רגיל של דיירים גריעת שטח מדירתו של אדם לטובת הרכוש המשותף, ללא הסכמתו. לטענת המערערים התשובה לשאלה זו, כפי העולה מההלכה הפסוקה היא – לאו. משכך, טוענים המערערים כי פסק דינו של המפקח סוטה מהותית מהחוק ומהלכה הפסוקה ומנוגד להם ומשכך דינו בטלות. אשר לכך, טוענים המערערים כי הגריעה אשר צפויה להתבצע מדירות המערערים, כמו גם העבודות אשר בחלקן יבוצעו בתוך הדירות, יש בהן כדי לפגוע בזכויות הקניין של המערערים המוגנות במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בלא פחות משלושה היבטים ובכלל כך, משנפגע קניינם המוגן ומשנפגעת פרטיותם.

  נטען כי במסגרת ההלכה הפסוקה לא הותרה עד עתה פגיעה כאמור בכלל ובמסגרת פרויקט המבוצע בהתאם לחוק החיזוק בפרט. אשר לכך, נטען כי שגה המפקח עת ביסס הכרעתו על פסק הדין אשר ניתן בעניין בן אורי, השונה, לטענת המערערים מענייננו, בהינתן ששם דובר בהריסת יחידה שלמה קיימת והקמתה מחדש ולא בגריעת שטח מדירה. בהקשר זה מוסיפים המערערים וטוענים כי בסעיף ההגדרות לחוק החיזוק מפנה החוק, בכל הנוגע להגדרת "דירה" ו"בית משותף", להגדרות חוק המקרקעין. נטען כי בחוק המקרקעין דירה מוגדרת כיחידה שלמה ולא כחלקים מדירה. בהתאמה לכך, נטען כי לא ניתן לפרש את הוראות סעיף 5א' לחוק החיזוק כמאפשרות הריסת חלק מדירה. זאת ועוד, לטענת המערערים יש לפרש את חוק החיזוק לפי תכליתו העולה מלשונו. אשר לכך, נטען כי חוק החיזוק מדבר על עבודות המבוצעות ב"רכוש המשותף" ולא בדירות פנימה. לאור זאת נטען כי עבודות המבוצעות בדירות או אשר במסגרתן נגרע שטח מהדירות, אינן נכנסות לגדר הוראותיו של חוק החיזוק ולא ניתן לבצען ברוב המופחת הקבוע במסגרתו, אלא רק בהסכמת כלל הדיירים.

  בתמיכה לטענותיהם אלו, מפנים המערערים לכך שבמסגרת פסק הדין בעניין ניסני, נקבע כי לא הרי היקף ההגנה על הזכות לבעלות ייחודית של בעל הדירה בדירתו להיקפה של ההגנה על זכות הבעלות המשותפת של בעל הדירה ברכוש המשותף, באשר ההגנה על הראשונה חזקה יותר. נוסף על כך, מפנים המערערים, בתמיכה לטענותיהם ולפיהן אישור הגריעה משטח הדירה מנוגד להלכה הפסוקה, לפסק הדין אשר ניתן ברע"א (מחוזי י-ם) 36855-09-18 משה טרספולסקי, עו"ד נ' נילי זילבר (21.04.2020) (להלן: "עניין טרספולסקי"), שם נקבע לטענתם כי לא ניתן להפקיע שטחים מדירות הדיירים ללא הסכמתם המפורשת וזאת אף אם השטח שהתווסף לדירה גדול מהשטח שנגרע. זאת ועוד, לטענת המערערים בהתאם לפסיקת בית המשפט בעניין צודלר (רע"א 7112/93 צודלר בתיה ו- 18אח' נ' שרה יוסף, מח(5) 550 (להלן: "עניין צודלר"), ציין מפורשות בית המשפט העליון כי קביעותיו מוגבלות רק למקרה בו נהרס הבית המשותף כפועל יוצא מכוח עליון וכי לו היה מדובר ברצון בעלי הדירות להתקשר בעסקת קומבינציה, במסגרתה יהרס הבית, לא ניתן היה לאפשר הריסתו אלא בהסכמת כלל בעלי הדירות.

  עוד מוסיפים המערערים וטוענים כי לא ניתן לראות בסירובם של הדיירים חוסר תום לב בהתאם להוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין. זאת הן הואיל ובהתאם להוראות סעיף 2 לחוק החיזוק, תגברנה הוראותיו על הוראות חוק המקרקעין. אשר לכך, נטען כי הואיל וחוק החיזוק חל רק על עבודות ברכוש המשותף, הרי שלא ניתן להוסיף לו, מכוח החלת חובת תום הלב בהתאם לסעיף 14 לחוק המקרקעין, את שלא קבוע בו – קרי אפשרות לביצוע עבודות בדירות. זאת ועוד, נטען כי במסגרת הפסיקה, הוחלה חובת תום הלב בצמצום ויתרה מכך, רק מקום בו היה מדובר בבנייה שכבר בוצעה ולא משהתבקש אישור לבנייה ברכוש הזולת מלכתחילה. יתרה מכך, המערערים מפנים לכך שבמסגרת פסק דין רוקר (רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, נה(1) 199 (1999) (להלן: "עניין רוקר"), נקבע מפורשות כי בעל זכות קניין זכאי לשרירותיות בעלים וכי אין הוא צריך להצטדק על כך שאינו מוכן לאפשר פגיעה בזכותו. זאת ועוד, באותו העניין נקבע גם שבית המשפט אינו יכול לשבת על כסאו הרם ולהחליט החלטות הנוגעות לזכויות כלכליות והאם הן מטיבות עם בעל הדין אם לאו, שכן אז יגרע בית המשפט מזכויות הקניין. מכל מקום מפנים המערערים לכך, שבעניין רוקר בסופו של דבר לא התאפשרה הפגיעה בזכות הקניין וכן לכך ששם דובר בזכות קניין ברכוש משותף ולא בדירה. עוד מפנים המערערים לכך שבעניין טורקיה (ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה (19.02.2012) (להלן: "עניין טורקיה"), דובר במי שרכשה את הזכויות מבלי שידעה על דבר הפלישה ומכל מקום, בית המשפט אישר הריסה חלקית של ההריסה, הותיר פלישה בשטח של כ – 2 מ"ר ואולם, קבע מפורשות כי לנתבעת לא תוקננה זכויות קנייניות בשטח זה.

  בנסיבות אלו, נטען כי אין כל מקור חוקי לגריעת שטח מדירות בעלי הדירות ללא הסכמתם ומשכך, נטען כי דין פסק דינו של המפקח, אשר אישר גריעה כאמור - בטלות. יתרה מכך, נטען כי ככל שיוותר פסק הדין על כנו, הוא צפוי ליצור כאוס של ממש בתחום ההתחדשות העירונית, באשר הוא מתיר לגרוע מדירות פרטיות ללא כל מגבלה או תנאי ובאופן שאינו עולה כלל מכוונת המחוקק.

   

• מבלי לגרוע מהאמור נטען כי שגה המפקח עת לא ייחס חשיבות לכך שהסכם התמ"א, כמו גם כתב התביעה שותקים בכל הנוגע לכוונת היזם לגרוע שטחים מדירות הדיירים וכי רק בעקבות בקשה לסילוק על הסף אשר הוגשה על ידי המערערים, התקיימה ישיבת דיירים במסגרתה הובא לידיעת בעלי הדירות לראשונה נושא הגריעה משטח הדירות. דא עקא, נטען כי גם לאחר מכן וגם לאחר שהמפקחת איפשרה למשיבים לתקן את כתב התביעה מטעמם – עדיין, לא הוסבר נושא גריעת השטח לבעלי הדירות כדבעי (ולטענת המערערים הדבר מצא ביטויו המפורש בעדויות בעלי הדירות בפני המפקח ובכלל כך בסתירות בעדויותיהם וזאת, בניגוד לקביעותיו של המפקח). בכל הנוגע לגריעת שטח הדירות, טוענים המערערים בנוסף כי, לא זו בלבד שנושא גריעת השטחים לא הוסבר לבעלי הדירות, אלא שהתחוור כי האדריכל שטיין עצמו לא יודע מה הן המידות הנכונות בדירות. יתרה מכך, האדריכל שטיין לא המציא את המדידות שנערכו, הגם שהתבקש להמציאן ונוסף על כך, השיב שיכול להיות שיש טעויות במדידות חדר המדרגות. עוד נטען כי האדריכל שטיין העיד כי בתוכנית שצורפה להסכם מופיעה הגריעה ואולם, נטען כי ברי שבעדותו זו אין ממש, שעה שתכנית זו לא כללה את תוספת 25 מ"ר ויתרה מכך היא עומדת בסתירה לטענה ולפיה הגריעה לא הייתה ידועה ליזם בזמן החתימה על ההסכם, שאם לא כן – מדוע לא פורטה בהסכם?! לא זו אף זו, האדריכל העיד כי יש לו במשרדו את אישור הדיירים לתכנית שהוגשה ואולם, למרות זאת לא נשלחה כל תכנית. עוד אישר האדריכל בעדותו כי התכנית שצורפה לכתב התביעה אינה כוללת מידות וכן כי אם יתחוור (כטענת יועץ המעליות מטעם המערערים) שהמידות אינן נכונות, יהא בכך כדי להשפיע על דברים רבים. עוד טוענים המערערים כי האדריכל שטיין העיד שהוכנו 10 תכניות לפחות וכי התכנית שהוגשה לעירייה אינה התכנית שצורפה להסכם. עוד מפנים המערערים לכך, שלבקשתם הועברה להם במייל התכנית אשר נטען כי היא התכנית שאושרה. דא עקא, נטען כי כשנחקר על ידי המערערים האדריכל שטיין, התחוור שבתכנית שבידיהם אין מידות ואילו האדריכל שטיין העיד כי בגרמושקה אשר אושרה קיימות מידות. באותו מעמד, נטען על ידי ב"כ המשיבים עצמה כי לא ברור איזו תוכנית מחזיקים המערערים, שעה שזו התכנית אשר הועברה אליהם. בנסיבות אלו, תוהים המערערים – איזו תכנית אושרה ובהתאמה - איזה עבודות אושרו לביצוע על ידי המפקח בפסק דינו, בהינתן שלטענת המערערים לא נכללה תכנית בין המוצגים אשר הונחו לפני המפקח?!

   

  יתרה מכך, המערערים מוסיפים וטוענים כי הפרוטוקול אשר צורף על ידי המערערים כנספח 3א' לכתב התביעה המתוקן, הוצא מהתיק בהחלטת המפקח ומשכך, כלל לא ניתן להסתמך עליו. לא זו אף זו, נטען כי המפקח עצמו הצביע על שוני מהותי בין שני נוסחים שהוצגו לפרוטוקול זה- בכתב התביעה המתוקן ובתצהיר המערער 2 והעיר כי הבדל זה "אומר דרשני" ואולם, בסיכומו של דבר לא ייחס לו כל חשיבות. נוסף על כך, נטען כי חתימות הדיירים על גבי פרוטוקול אסיפת בעלי הדירות, שנערך כאמור כשנה לאחר הגשת התביעה, לא אומתו כדין בהתאם להוראות סעיף 7 לחוק החיזוק. בכלל כך, נטען שהוכח כי נפלו פגמים היורדים לשורשו של העניין באופן זיהוי החותמים, הואיל ועורך הדין אשר אימת את החתימות ציין "הריני לאשר חתימתם של הנ"ל", הא ותו לא וזאת תחת מחויבותו בהתאם לדין, לאמת את החתימה כדרך שמאמתים שטר עסקה. עוד טוענים המערערים כי המפקח התעלם לעניין זה, ממחדל המשיבים מהעדת עורך הדין אשר לכאורה אימת את חתימת בעלי הדירות. נטען כי פגם זה האחרון לא תוקן, חרף הזדמנות שניתנה למשיבים לתקנו. עוד נטען כי פגם זה יורד לשורשו של עניין שעה שגריעת שטח מדירות מחייבת מסמך בכתב ובנסיבות אלו, לא עומד פרוטוקול זה בדרישת הכתב. לא זו אף זו, נטען כי המפקח עצמו ציין כי הוא נכון להניח שחלק מבעלי הדירות לא קראו את פרטי ההסכם ולא ידעו כל פרט לאשורו ואולם, פטר זאת בקביעה כי זו דרכו של עולם ואין בכך כדי לפגוע בטיב החתימה על הסכם התמ"א- קביעה העומדת לכאורה בסתירה לסעיף 7 לחוק החיזוק.

  זאת ועוד, נטען כי גם בכל הנוגע לנסיבות עריכת המסמך התגלו סתירות בעדויות מטעם המשיבים, שעה שנציג הדיירים העיד כי קיבל את המסמך מאדריכל הפרויקט ואילו זה האחרון העיד כי ראה את המסמך לראשונה בעת עדותו.

   

  עוד נטען בהקשר זה כי שגה המפקח בקביעתו ולפיה לא נמצאה ראיה התומכת בכך שחתימות בעלי הדירות זוייפו או שניתנו בלא ידיעה ביחס לפרויקט. אשר לכך, הפנו המערערים לעדויות דיירים (ובפרט עדות העדה לודמילה ליבוביץ והעד ניסן כהן), אשר במסגרת עדותם התחוור כי חלק מהחתימות אשר מתיימרות להיות חתימותיהם אינן חתימותיהם. זאת ועוד, המערערים מפנים לכך שהמערער 2 העיד כי חתימתו זויפה וכי הגיש תלונה במשטרה על כך. עוד טוענים המערערים כי באשר לאחד מבעלי הדירות – יגאל זאדה – הרי שאחיו – אלישע העיד כי חתם בשמו ובמקומו. בהקשר לכך נטען כי אלישע לא הציג יפוי כוח המאפשר חתימה ויתרה מכך, שמו של אלישע נרשם בהסכם התמ"א במקום שמו של אחיו ופועל יוצא מכך הוא, שחתימתו של אדם שאינו בעל הזכויות בפרויקט, נכללה בספירת הרוב הדרוש.

   

• זאת ועוד, לטענת המערערים הלכה למעשה חייב המפקח את המשיבים להתקשר בהסכם תמ"א והכל שעה שכלל לא ידוע ולא הוכחו פרטי העבודות אשר עתידות להתבצע במסגרת פרויקט זה. כך ותחילה, נטען כי קביעתו של המפקח ולפיה על המערערים לחתום על הסכם התמ"א, עומדת בניגוד להחלטתו מיום 2/11/21, במסגרתה הורה על הוצאת הסכם התמ"א על כל נספחיו מתיק המוצגים לאחר שהוגש ללא תצהיר. זאת ועוד, נטען כי קביעתו של המפקח ולפיה הגרמושקה שהוגשה לתיק המוצגים היא הקובעת לעניין העבודות שאושרו, אף היא שגויה בהינתן שהמשיבים כלל לא צירפו גרמושקה לתיק המוצגים (לעניין זה מפנים המערערים לנספח 18.4 לערעור, הוא רשימת תיק המוצגים שהוגשה על ידי המשיבים). בהקשר לכך, נטען כי במסגרת העבודות עתידות להתבצע התאמות בדירות המערערים – בכלל כך, התאמות של המערכות וכן הריסת חלקים מהדירה לשם תוספות הבנייה והכל שעה שהמערערים כלל אינם יודעים איזה עבודות תבוצענה וכן, מה הם מפרטי העבודות. בכלל כך לדוגמא – האם יוחלף כל הריצוף בבית לאור הריסות פנימיות שתבוצענה בדירות. יתרה מכך, נטען כי הואיל ואין חולק שהגריעה לא הוסדרה במסגרת הסכם התמ"א, הרי שהעבודות הנוגעות לגריעה זו כלל לא פורטו בהסכם זה. בנסיבות אלו, נטען כי גם הבטחונות והביטוחים אשר העמיד היזם במסגרת הסכם התמ"א – אינם חלים על הגריעה או על העבודות בתוך הדירות, שכן לפי הגדרות ההסכם, הם חלים רק על עבודות השיפוץ של הבניין ועבודות החיזוק.

   

• עוד מוסיפים המערערים וטוענים כי שגה המפקח עת הסתמך על עדות אדריכל הפרויקט - שטיין - והעדיפה על פני המומחים מטעם המערערים. אשר לכך, פותחים המערערים וטוענים כי באשר לעדותו של האדריכל שטיין, המפקח סטה מסדרי הדין ללא כל הנמקה לכך. כך, נטען כי עדותו של האדריכל שטיין נשמעה מתוך יוזמה של המפקח, אשר גילה דעתו מפורשות כי הימנעות מהעדתו תבוא בעוכרי המשיבים. עוד נטען כי המפקח סירב לבקשת המערערים כי עדותו של האדריכל תובא בתצהיר וכן, סירב לאפשר להם להגיש תצהיר משלים מטעמם או להתכונן כראוי לחקירה, עת הקצה להם חצי שעה להתכונן לחקירתו של עד מרכזי זה אשר אף לא הוגשה תמצית עדות לגביו. נטען כי כפועל יוצא מכך נפגעו זכויותיהם הדיוניות של המערערים. נוסף על כך, נטען כי בעדותו הראשית נשאל האדריכל על ידי ב"כ המשיבים שאלות מנחות ושאלות סברה ואף בכך נפגעו זכויות המערערים. עוד נטען כי עדותו של האדריכל שטיין מהווה ממילא הרחבת חזית, זאת הואיל וקודם לכן לא נסתרו על ידי המשיבים חוות הדעת אשר הוגשו על ידי המערערים וכן, הועלו רק במסגרת עדותו טענות כגון בנוגע למידות. נטען כי בסופו של יום נסמך פסק הדין בחלקו העיקרי על עדות האדריכל וקביעות אלו התבססו בפסק הדין על נושאים שלא ניתנה למערערים ההזדמנות להפריכם בעדות נגדית מטעמם.

   

• נוסף על כך טוענים המערערים כי שגה המפקח בקביעתו כי טענותיו של המערער 2 הן תכנוניות ומשכך אין לו הסמכות לדון בהן. אשר לכך, נטען כי טענותיו של המערער 2 אינן תכנוניות אלא הן קנייניות ובסמכות המפקח, באשר הוא מסרב לגריעת שטח מדירתו לטובת הרכוש המשותף. אשר לכך, מוסיפים המערערים וטוענים כי שגה המפקח עת קבע כי התנגדותם של המערערים היא התנגדות עקרונית לפרויקט, קביעה המתעלמת מטענותיהם של המערערים: באשר לגריעה מדירותיהם, באשר להעדר פירוט העבודות שהיזם מבקש לבצע בדירה ובאשר להעדר ביטוח ובטחונות ראויים, להטבת נזקים שעלולים להיגרם לדירה. עוד טוענים המערערים כי הוסיף המפקח ושגה עת קבע כי יתכן שחלק מדירתו של המערער בנוי שלא על פי היתר ובכך יש כדי לסתום את הגולל על טענותיו. בהקשר זה, מפנים המערערים לכך, שבניגוד לקביעת המפקח בפסק דינו, נושא זה לא הועלה על ידי האדריכל שטיין, אלא על ידי המפקח ולא ניתן לו מענה ברור על ידי האדריכל. נטען כי המפקח קבע את שקבע מבלי להתיר למערערים להגיב לעדות זו ותוך פגיעה מהותית בזכויותיהם הדיוניות. לא זו אף זו, לטענת המערערים המשיבים נמנעו מלהגיש באמצעות האדריכל ולו מסמך אחד ויחד עם זאת, קביעות המפקח הסתמכו על עדותו של האדריכל אשר הייתה ברובה עדות סברה, בבחינת הרחבת חזית ולא נתמכה בראייה כלשהי.

   

• עוד מוסיפים המערערים וטוענים כי שגה המפקח בקביעתו ולפיה המערערים לא הרימו את הנטל להוכיח כי כתכנית המוצעת על ידי היזם, הכוללת גריעה מהדירה, היא בלתי סבירה על פני חלופות אחרות. נטען כי בקביעתו זו התעלם המפקח מהראיות הרבות אשר הוצגו על ידי המערערים בתמיכה לחלופות תכנוניות אשר נטענו על ידם ובכלל כך לחוות דעת מקצועיות של יועץ מעליות, שמצא כי מידות המעלית בתכנית אינן נכונות וחוות דעת של אדריכל מטעם המערערים- פולק - הקובעת כי ניתן לבצע את הפרויקט ללא גריעה מהדירות באמצעות התקנת מעלית חיצונית. אשר לתכנית זו, נטען כי המשיבים טענו בעלמא ומבלי שהגישו כל תחשיב או ראיה כי התכנית אינה ישימה כלכלית ומשכך, דין טענתם זו דחיה.

   

• בשולי הערעור מוסיפים המערערים וטוענים כי מתוך דברי המפקח במהלך הדיון עלה שדעתו ננעלה עוד קודם לדיון. נוסף על כך נטען כי המפקח הפעיל עליהם לחץ בלתי פוסק להיעתר להצעת הפשרה מטעמו ואף זקף לחובתם – בניגוד להלכה הפסוקה – את סירובם להצעתו. עוד מפנים המערערים לנסיבותיו המיוחדות של המערער 1, אשר ב"כ הדיירים עצמו סירב להחתימו בשל אי הבנת השפה העברית, המפקח עצמו הורה למנות לו עו"ד דובר פרסית אשר יסביר לו את תוכן ההסכם בשפתו – דא עקא, משאין חולק כי ההסכם שותק בנוגע לגריעה והתכנית הלא ברורה שצורפה להסכם נעדרת מידות, ברי כי עורך הדין לא יכל להסביר לו אודות הגריעה ואודות הפיצוי הנטען שניתן לו ואיזה ערבויות ובטוחות עתיד היזם ליתן לבעלי הדירות.

   

• לאור כל האמור והמפורט טוענים המערערים כי דין הערעור להתקבל וכי דין פסק דינו של המפקח להתבטל.

   

   

   

  טענות המשיבים;

• המשיבים מנגד טוענים כי דין הערעור להידחות. זאת ראש וראשונה הואיל והערעור ברובו נסב על ממצאים עובדתיים של הערכאה הראשונה, בהם לא תיטה ערכאת הערעור להתערב ומשהמערערים לא הראו בערעורם כל עילה להתערבות בפסק הדין של הערכאה קמא.

  אשר לכך וביתר פירוט, טוענים המשיבים כי אין ממש בטענות המערערים ולפיהן המפקח נתן את פסק דינו תוך הסתמכות על מסמכים אשר לא הונחו לפניו.

  בהקשר זה, מפנים המשיבים תחילה לנספח 12 לכתב הערעור- הוא כתב התביעה המתוקן, אשר ניתן לראות כי אליו צורפו כל המסמכים אשר צויינו כמוצגים. יתרה מכך, המשיבים מפנים להחלטת המפקח מיום 29/11/21, בעמוד 18 שורה 10, במסגרתה קבע המפקח מפורשות כי הוא מורה על מחיקת נספחים 1-9 מתיק המוצגים ואולם לא על מחיקת נספחי כתב התביעה.

  זאת ועוד, בכל הנוגע לגרמושקה, נטען כי הגרמושקה הייתה חלק בלתי נפרד מהתיק ומרבית העדים נחקרו על בסיסה ובכלל כך הן אדריכל הפרויקט והן המומחים מטעם המערערים, אשר הצהירו בחוות הדעת מטעמם כי התכנית שהוגשה לעירייה היא זו אשר הייתה תחת ידם בעת כתיבת חוות דעתם והביאו תוכניות חלופיות לאותה גרמושקה ממש. זאת ועוד, נטען כי בהקשר לגרמושקה, הרי שמדובר בטענה אשר מועלית לראשונה בפני ערכאת הערעור והיא לא נשמעה בפני הערכאה קמא ומשכך, מושתקים המערערים לטעון אותה במסגרת הערעור.

   

• עוד נטען כי אין ממש בטענות המערערים ולפיהן הדיירים לא הסכימו לגריעה משטח דירתם, כמו גם לא הבינו את פישרה ומהותה של הגריעה. בהקשר זה מפנים המשיבים תחילה לכך שהגריעה מהווה חלק קטן וזניח של 1 מ"ר מהדירה ומאידך מתווספת לכל דירה - תוספת משמעותית העומדת על 25 מ"ר, חניה מרפסת שמש וחיזוק המבנה. עוד הובהר, למען הסר ספק כי הן הסכם התמ"א והן המפרט הטכני מפרטים את העבודות שיבוצעו ונספח 3א' – קרי פרוטוקול ישיבת הדיירים מיום 18/2/20, מפרט את הגריעה ועליו חתמו בעלי הדירות.

  זאת ועוד, לטענת המשיבים, המערערים מעלים טענות עובדתיות בשמם של הדיירים - המשיבים ובכלל כך טענות הנוגעות להליך ההחתמה, הבנת המשיבים וכיוצא בכך. אלא שטענות אלו, לבד מהיותן מוכחשות, אינן אלא תוכן שקרי באשר אין הן משקפות כלל את רצון הדיירים המשיבים. בנסיבות אלו, נטען כי יש לדחות את טענות המערערים בשמם של הדיירים כביכול.

   

• בשאלה המשפטית העומדת לדיון, טוענים המשיבים כי פסק דינו של המפקח מבוסס כדין. אשר לכך, ראשית טוענים המשיבים כי, בניגוד לטענות המערערים, המפקח לא חרג מסמכותו עת דן בתביעה. זאת לאור היקף סמכותו הנרחב לדון בתביעות הנסבות על חיזוק מבנים בהתאם לתמ"א 38, כפי שזה נובע מחוק החיזוק ומתכליתו אשר שוקפה בהלכה הפסוקה. בהקשר זה מפנים המשיבים לכך שסמכותו של המפקח הורחבה והיא נסבה לא רק על אישור העבודות, אלא גם על אופן ביצוען. עוד מפנים המשיבים לפסק הדין בעניין בן אורי במסגרתו הורחבה סמכותו של המפקח לדון גם במקרה בו כחלק מהעבודות אושרה הריסת מחסן ובנייתו מחדש במקום אחר.

   

  נטען כי לאור זאת, נכון וצודק בענייננו לאפשר את הגריעה של 1 מ"ר לשם התקנת המעלית. זאת במיוחד בהינתן שאותו מ"ר מועבר לחלק אחר בדירה ונוסף אליו מתווסף שטח של 24 מ"ר לכל דירה במסגרת תמורות הסכם התמ"א. עוד נטען כי לא יעלה על הדעת שהמפקח יהיה מוסמך להורות על הריסת בניין שלם, במסגרת פרויקט תמ"א 38/2 ואולם, לא יהיה מוסמך להורות על גריעת שטח של 1 מ"ר מדירה במסגרת פרויקט תמ"א 38/1.

   

  נטען כי תימוכין לסמכות המפקח ולקביעתו לגופם של דברים, ניתן למצוא גם באינטרסים הנוספים המגולמים בהוצאתו לפועל של פרויקט חיזוק ובכלל כך - האינטרס הציבורי לחיזוק בתים מפני רעידות אדמה לשם שמירה על בטחון הציבור, האינטרס הביטחוני – לאור המצב הביטחוני בישראל – להתקין מרחבים מוגנים דירתיים בדירות והאינטרס הכלכלי לבעלי הדירות כפועל יוצא מהעלאת שווי דירותיהם בעקבות הפרויקט. בהקשר זה האחרון, נטען כי ככל שהפרויקט לא יצא לפועל, הרי שהפגיעה בכל אחד מבעלי הדירות תעמוד על כ – 700,000 ש"ח והנזק המצטבר לכלל בעלי הדירות יעמוד על כ – 14 מיליון ושבע מאות אלף ש"ח ל – 21 בעלי הדירות המבקשים לבצע את הפרויקט.

   

  זאת ועוד, לטענת המשיבים, טעם נוסף לאישורו של פרויקט התמ"א דנן, מצוי בעיקרון תום הלב, אשר מכוחו יכול שיוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה על ידי הזולת. בהקשר זה, מפנים המשיבים לכך שפסקי הדין רוקר וצודלר, אליהם הפנו המערערים כמבססים את זכותם ל"שרירותיות בעלים", ניתנו הרבה קודם לחקיקת חוק החיזוק ומשכך, לטענתם אין ממש בטענות המערערים ולפיהן, יש בהם כדי להגביל את סמכויות המפקח לדון בגריעה משטח דירה בהתאם לחוק החיזוק, כמו גם להכריע כי זו באה בגדר העבודות אשר ניתן לאשרן ברוב הקבוע בחוק החיזוק ולא בהסכמת כלל הדיירים בהתאם לחוק המקרקעין.

   

  יתרה מכך, המשיבים טוענים כי במקרה דנן אין מדובר בפגיעה מהותית בזכות הקניין, שעה שכאמור, השטח הנגרע מתקבל באזור אחר של הדירה והתמורה בגין הגריעה עולה אלפי מונים על הגריעה. זאת ועוד, נטען כי לא מדובר בשטח הממוקם במרכז הדירה או משנה אותה מבחינה מהותית, אלא מדובר בכניסה לדירה בלבד. עוד טוענים המשיבים כי כי בהתאם לפסק דינו של המפקח, הפגיעה היא שיויונית, באשר גריעה דומה נעשית בכל הדירות. נוסף על כך נטען כי ההסכם לא נכרת בחוסר תום לב או בניגוד עניינים.

  בנסיבות אלו, נטען כי בדין אישר המפקח את הסכם התמ"א, הגם שבגדרו מתבצעות עבודות הגורעות שטח מדירות בעלי הדירות.

   

• לאור כל האמור, טוענים המשיבים כי דין הערעור להידחות וכי יש להשית על המשיבים את הוצאותיהם.

   

  דיון והכרעה;

• השאלות המשפטיות המרכזיות העולות לדיון בענייננו, כפי שנטען בצדק על ידי המערערים, הן: האם המפקח מוסמך לדון בפרויקט חיזוק אשר העבודות במסגרתו כוללות גריעה משטחן של הדירות בבית המשותף; והאם עבודות כאמור – הכוללות גריעה משטחן של הדירות - באות בגדר הוראות חוק החיזוק, קרי האם ניתן לאשרן – כנגד דעתו של המיעוט המתנגד, בהחלטת רוב הדיירים הקבוע בחוק החיזוק. בהמשך פסק הדין – אבחן סוגיות משפטיות אלו ואולם, קודם לבחינתן, הנני מוצאת לדון ולהכריע בטענות המערערים בדבר קביעות המפקח המתוות את הנסיבות נשוא הדיון. זאת, הואיל וההכרעה המשפטית, תלויית נסיבות היא ומשכך, בסדר הדברים הנכון, ראוי לטעמי להקדים ולקבוע – מה הן הנסיבות לאשורן, קודם לקביעת הדין אשר יחול על מסכת הנסיבות כפי שנקבעה.

   

• אשר לנקודות המוצא העובדתיות - קרי הנסיבות במקרה דנן, הרי שכפי שיפורט להלן, בחלק גדול מטענותיהם, מבקשים המערערים לתקוף ממצאים עובדתיים/מקצועיים, כפי שנקבעו על ידי המפקח אשר בהם, בהתאם להלכה כפי שנקבעה מקדמא דנא, לא תיטה ערכאת הערעור להתערב. זאת הואיל והערכאה קמא – ובמקרה דנן המפקח – קבע ממצאים אלו, ככלל, לאחר שהתרשם באופן ישיר מהראיות והעדויות אשר הוגשו לו ונשמעו בפניו.

  כך, כדוגמא נקבע בע"א 4175/12 תעשית אבן וסיד בע"מ נ' אבראהים גדיר (10.03.2014), בעמוד 10, כי:

  "כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אשר בידיה נתונה האפשרות להתרשם מהעדים ומחקירתם על דוכן העדים, ולבחון לעומק כל ראיה וחוות דעת. התערבותה של ערכאת הערעור תעשה במקרים חריגים בלבד, כאשר מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, או כאשר מתגלים פגמים מהותיים, היורדים לשורש העניין, בהערכת הראיות ובקביעת העובדות (ראו, לעניין זה, אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 1108 (מהדורה אחת עשרה, 2013); ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ''ד נב(2) 582 (1998); ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563 (1998); ע"א 4839/92 גנז נ' כץ פ"ד מח(4) 749, 755 (1994); ע"א 989/03 א' חטר-ישי - משרד עורכי דין נ' חיננזון, פ"ד נט(4) 796, 807 (2005); ע"א 6534/09 ברג'ות נ' אבו אחמד [פורסם בנבו] (2.2.2011); ע"א 580/10 ניר שיתופי – אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים ואח' נ' עיריית הוד השרון [פורסם בנבו] (25.7.2013) (להלן: עניין ניר שיתופי). "

  עוד הוסיף בית המשפט העליון וקבע באותו העניין כי:

  "בדומה לכך, אף בשאלות הנוגעות להעדפת חוות דעת של מומחים, מידת התערבותו של בית משפט שלערעור תהא מצומצמת למדיי. ככלל, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטתה של הערכאה הדיונית, אשר העדיפה לאמץ חוות דעתו של מומחה אחד על פני משנהו (ראו, בהקשר זה, ע"א 402/85 מרקוביץ' נ' עיריית ראשון לציון, פ"ד מא(1) 133, 139 (1987); ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי [פורסם בנבו] (31.12.1988); ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח נ' אליהו, פ"ד מו(4) 154, 161 (1992); ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בניין 17 מתחם 5 [פורסם בנבו] (23.7.2006)). "

   

  יחד עם זאת הוטעם בפסיקה כי כחריג לכלל זה, תתערב ערכאת הערעור בממצאים העובדתיים אשר נקבעו על ידי הערכאה המבררת, אם הממצאים אינם מתקבלים על הדעת או שהם מבוססים על היגיון בלבד, שאז אין יתרון לערכאה המבררת על פני ערכאת הערעור. כך, בע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו, נד(2) 559, 568 נקבע כי:

  "ערכאת ערעור רשאית לשנות מימצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה על יסוד התרשמותה בדבר מהימנותם של העדים שהופיעו בפניה, רק אם מימצאי הערכאה הראשונה אינם מתקבלים על הדעת. הטעם העיקרי להלכה זו הוא היתרון שיש לבית-המשפט, אשר שמע וראה את העדים והתרשם מהם באופן בלתי אמצעי, על פני ערכאת ערעור, שבפניה לא הופיעו העדים. כלל זה אינו חל על מימצאים עובדתיים המבוססים על שיקולים שבהיגיון בלבד, הפתוחים לביקורת מלאה של ערכאת הערעור. שכן, "אם בקביעות העולות מהסתברות הגיונית עסקינן, אין לערכאה הראשונה יתרון על פני ערכאת הערעור" (השופטת שטרסברג-כהן בע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] [1], בעמ' 268. וראו גם האסמכתאות המובאות שם)."

   

  בראי ההתוויות כפי שנקבעו בפסיקה שנסקרה לעיל, אבחן להלן, את הממצאים כפי שנקבעו על ידי המפקח בפסק דינו ואשר בהם עותרים המערערים להתערבות ערכאת הערעור.

   

• את טענותיהם העובדתיות – מקצועיות של המערערים ניתן לחלק לשלוש חטיבות מרכזיות: האחת נסבה על הסכמת הדיירים לגריעה משטח דירותיהם ולעבודות בכלל, השנייה נסבה על מסמכים עליהם הסתמך המפקח והיקף העבודות שאושרו על ידו כפועל יוצא מכך והשלישית נסבה על קביעותיו של המפקח בדבר סבירות התכנון הקיים אל מול החלופות שהוצעו על ידי המערערים.

   

• אפתח בהסכמת הדיירים – תחת טענה זו כלולות טענותיהם של המערערים ולפיהן – חתימות דיירים זויפו; הדיירים לא הסכימו לפרויקט; לדיירים לא הוסברה כדבעי הגריעה משטח הדירות; וחתימות בעלי הדירות על פרוטוקול האסיפה, במסגרתה אושרה התוספת הנסבה על גריעת השטח מהדירות, לא אושרו כדין. אשר לטענותיהם אלו של המערערים, הנני מוצאת לקבל ראשית את עמדת המשיבים ולפיה, בטענות אלו מעלים המערערים כביכול, בשמם ובמקומם של המשיבים, טענות אשר הם אלו אשר צריכים להשמיען ואולם, לא זו בלבד שהמשיבים אינם מעלים טענות אלו, אלא שהמשיבים מתנגדים לטענות אלו. זאת הואיל והמשיבים מסכימים לפרויקט ומעוניינים בקיומו. אשר לכך, לגישתי, אמנם משהוגשה תביעה על ידי המשיבים, גילו אלו דעתם ולפיה הם מעוניינים בפרויקט, כפי שהוא. בהתאמה, הרי שגם לו אלך עם המערערים כברת דרך ואסבור כי בדרך לא הוסברו למשיבים הדברים כדבעי וכי קיים ספק באשר לחתימותיהם על מסמכים שונים – הרי שממילא בסופו של יום, המשיבים מסכימים לפרויקט והראייה - הם עומדים כגוש אחד כנגד המערערים בטענותיהם כנגדו.

   

  לכך יש להוסיף כי לא מצאתי פגם כלשהו ובוודאי לא כזה המצדיק התערבות, בקביעות המפקח לעניין זה. כך, המפקח הסביר מדוע קבע שנושא הגריעה הוסבר לדיירים כדבעי וזאת, בין היתר משהסתמך על עדות בעלת דירה שהתנגדה לפרויקט בתחילה ואולם, העידה כי קודם לחתימתה על פרוטוקול אסיפת הדיירים במסגרתה אושרה הגריעה, הוסבר לה במשך שעתיים על מהות הגריעה ועל הפרויקט ורק לאחר שהבינה את הפרטים, חתמה. אשר לכך, אציין כי עיון בנספח 3א' לכתב התביעה – קרי הפרוטוקול אשר עליו חתמו הדיירים מלמד כי מדובר במסמך קצר - האוחז עמוד אחד בלבד ובו הן הסבר מילולי בדבר הגריעה וגודלה והן תשריט המלמד על האופן בו יגרע השטח – קרי מדובר בתוכן בהיר לכל, גם להדיוטות.

  אציין כי המפקח הוסיף ומצא חיזוק לקביעתו ולפיה המסמכים אומתו כדין, במחדל המשיבים מהצגת שאלות בנושא אימות החתימה לבעלי הדירות. נוסף על כך אציין כי באשר לטענת המערערים ולפיה, חתימת אחד מבעלי הדירות נעשתה באמצעות אחיו שלא הציג ייפוי כוח, הרי שמבלי לגרוע מקביעותיי המושתתות על הסכמת בעלי הדירות המוצאת ביטויה בהגשת התביעה על ידי כולם, ממילא רבותא לא תצמח למערערים מקביעה ולפיה חתימה זו לא הוכחה, בהינתן שגם בלי דייר זה, הסכימו לפרויקט 20 מבין 24 בעלי הדירות – קרי קיים לו רוב של 83% מבעלי הדירות.

  זאת ועוד, בכל הנוגע לטענותיהם של המערערים ולפיהן, נפל פגם באופן אימות החתימות על ידי עורך הדין, הרי שלא מצאתי כי המפקח שגה עת קבע כי – גם ככל שקיים פגם באופן אימות החתימות – הרי שזה ניתן לתיקון. זאת במיוחד בשים לב לסיפא לסעיף 7 לחוק החיזוק הקובעת:

  "לעניין סעיף זה, אין נפקא מינה אם הסכמה כאמור ניתנה לפני מתן היתר הבניה לעבודה או במועד מאוחר יותר."

  קרי לאור הסיפא לסעיף 7, ממילא על פניו טענת המערערים מקדימה את זמנה, הואיל ואין חולק כי טרם ניתן היתר בנייה לפרויקט ומשכך, ניתן האישור להשלמה.

   

  לכל אלו יש להוסיף כי עיינתי בעדויות אליהם הפנו המערערים, כמבססות טענותיהם בדבר זיוף, העדר הסכמה או חוסר הבנה של הדברים ובכלל כך בפרט בעדות הדייר זאדה, אשר בו התמקדו המערערים, ולא מצאתי כי יש בעדויות אלו בכדי לבסס טענותיהם – ההיפך. כך, לדוגמא מר זאדה, אמנם לא זיהה את החתימות אשר הוצגו על ידו על ידי ב"כ המערערים ואולם, הוא אישר שהוא חתם על הסכם התמ"א ואף תיאר את הנסיבות בהן חתם (ראו עמוד 13 שורות 33-32 לפרוטוקול הדיון מיום 4/4/22). זאת ועוד, עד זה גם ידע על דבר הגריעה מהדירה ואף נקב בשטחה 1.1 מ"ר (עמוד 14 לפרוטוקול הדיון מיום 4/4/22 בשורה 14). נוסף על כך, העד אמנם העיד כי לא צריך לשבור קירות ואולם הטעים כי לא צריך לשבור דירות כי יש להרוס את הדלת ולא את הקיר (ראו עמוד 44 שורות 36-37). עוד הוסיף העד והעיד מפורשות: "לזה אני מסכים לזה חתמתי אבל לא יורד אפילו ס"מ מהקירות" (שם. בעמוד 15 שורה 25).

   

  לאור כל האמור, נסיבה ראשונה המשמשת תשתית לקביעותיי להלן, היא כי רוב בעלי הדירות, העומד על למעלה מארבע חמישיות, מסכים לפרויקט – לרבות לגריעה מהדירות והבין את המשמעויות הנובעות מהפרויקט. אשר לאימות החתימה של בעלי הדירות, הרי שהמפקח קבע ממצא ולפיו לבעלי הדירות הוסברה מהות העבודות ועוד נקבע כי אלו הבינו את המהות (גם אם לא הבינו את פרטי הפרטים) – בנסיבות אלו, הנני קובעת כי ניתן להשלים את האופן בו ניסח עורך הדין את אימות חתימותיהם של בעלי הדירות, כך שיעמוד בתנאי סעיף 7 לחוק החיזוק, קרי שהנוסח יתאם נוסח אישור שטר עסקה לפי הוראות חוק המקרקעין.

   

• מכאן אפנה לבחון את המסמכים עליהם הסתמך המפקח והיקף העבודות שאושרו על ידו. תחת טענות אלו, הנני כוללת את טענות המערערים בדבר המסמכים אשר שימשו בסיס לקביעת המפקח ובכלל כך הגרמושקה עליה הסתמך ובמסגרתה נקבע היקף העבודות שתבוצענה במסגרת הפרויקט וכן, את טענות המערערים בדבר ולפיהן היקף העבודות לא הוכח. גם טענות אלו של המערערים אינני מוצאת לקבל.

  כך וראשית, בכל הנוגע למסמכים אשר הונחו בפני המפקח, עיינתי בהערת המפקח בפרוטוקול הדיון מיום 29/11/21 (בו ביום בו ניתנה על ידו ההחלטה בדבר מחיקת תיק המוצגים), בעמוד 18 שורה 10 (צורף כנספח 8 להודעת הערעור) אליה הפנו המשיבים ואמנם – כפי שנטען על ידי המשיבים – ממנה עולה ברורות כי, בניגוד לטענות המערערים, המפקח אמנם הורה על מחיקת תיק המוצגים, ואולם מאידך קבע מפורשות כי אין בקביעתו כדי להורות על מחיקת הנספחים אשר צורפו לכתב התביעה המתוקן – הכוללים את הסכם התמ"א כמו גם את הפרוטוקול במסגרתו אישרו בעלי הדירות את הסכמתם בדבר גריעת השטחים מהדירות וכן, את הבקשה להיתר בנייה.

  לכך יש להוסיף ראשית, כי ברור מתוך פסק הדין, כמו גם מתוך העדויות אשר נשמעו על ידי העדים, כי התשריט (הגרמושקה) הרלוונטי הוא זה אשר הוגש לוועדה המקומית, במסגרת הבקשה להיתר וקיבל את אישורה. אשר לתכנית זו, לא מצאתי לקבל את טענות המערערים ולפיה לא ברור מהי תכנית זו שעה שהמומחים מטעם המערערים ציינו מפורשות בחוות הדעת מטעמם כי הונחה לפניהם התכנית המאושרת להיתר (ראו לעניין זה עמוד 3 לחוות דעתו של האדריכל פולק, אשר צורפה כחלק מנספחי הערעור החל מעמוד 326). בהקשר זה, לא מצאתי לקבל את טענת המערערים ולפיה האדריכל פולק הסתמך על תכנית אשר הועברה לו על ידם ואין הם יודעים האם זו התכנית המאושרת. זאת בהינתן שחזקה על בעל מקצוע כאדריכל שידע האם אמנם מונחת לפניו תכנית אשר אושרה על ידי הוועדה המקומית אם לאו – הן מחתימות המצויות על התכנית והן בעיון פשוט בתיק הבניין אפילו באמצעות המרשתת. בנסיבות אלו, משהצהיר האדריכל מטעם המערערים כי עמדה לפניו התכנית המאושרת, ברי כי זו אמנם עמדה לידו ובהתאמה – התכנית והעבודות אשר אושרו על ידי המפקח הן בהתאם לתכנית המאושרת להיתר. לכך יש להוסיף כי על גודל הגריעה וכן על האופן בו תבוצע, ניתן ללמוד מפרוטוקול אסיפת הדיירים (נספח 3א' לכתב התביעה), בו מופיע תיאור מילולי של הגריעה, כמו גם תשריט המתארה גרפית.

  בהקשר זה אציין כי אין ממש בטענות המערערים ולפיהן האדריכל שטיין הסכים עם טענותיהם ולפיהן בתכנית אין מידות, כמו גם כי נפלו טעויות במדידות. כך, בעמוד 19 שורות 16-23 לפרוטוקול הדיון מיום 29/11/21, העיד האדריכל כי בגרמושקה יש מידות וכן העיד כי אינו חושב שיש טעות במידות בעמוד 22 שורה 31. נוסף על כך העיד האדריכל שטיין ביום 4/4/22 כי המידות נכונות בעמוד 7 שורה 13.

  בהסתמך על כל אלו, קבע המפקח, בין היתר, כי היקף הגריעה מכל דירה עומד על כ- 1 מ"ר וזאת, כפי שנטען על ידי המשיבים ומנגד ציין את התוספות שניתנו במסגרת ההסכם הכוללות כפי שפורט – תוספת שטח של 25 מ"ר לכל דירה, מרפסת שמש, חנייה לכל דירה ומעלית לכל בניין.

   

  לכך יש להוסיף כי לא מצאתי ממש בטענות המערערים ולפיהן הפרויקט אושר מבלי שקיימים במסגרתו בטוחות או ביטוחים המבטיחים את ביצוע העבודות. אשר לכך, עיון בהסכם התמ"א מגלה כי בסעיפים 20 ו – 30 בהסכם זה, קיימים הסדרים המניחים את הדעת גם באשר לביטוחים וגם באשר לבטוחות אשר מעמיד היזם לעבודות המבוצעות על ידו.

   

  לאור כל המפורט, לא מצאתי כי נפלה שגגה בקביעות המפקח והנני דוחה את טענותיהם של המערערים ולפיהן, בפסק דינו התבסס המפקח על מסמכים אשר לא הוצגו לפניו. כן הנני דוחה טענותיהם ולפיהן לא ברור היקף העבודות אשר עתידות להתבצע במסגרת הפרויקט (שכן, אלו פורטו בהסכם התמ"א ובתוספת לו המוצאת ביטויה בפרוטוקול אסיפת הדיירים ובגרמושקה).

   

  לאור קביעותיי אלו, הנסיבות הנוספות אשר ניתן להוסיף כבסיס להכרעות להלן נסבות על היקף העבודות כפי שהוא עתיד להתבצע במסגרת הפרויקט ובכלל כך בפרט - היקף הגריעה מכל דירה אל מול התמורות להן זכאי כל בעל דירה.

   

• חטיבת הטענות השלישית, מתייחסת לקביעות המפקח בדבר סבירות התכנון הקיים אל מול החלופות שהוצעו על ידי המערערים. תחת טענות אלו הנני כוללת את טענות המערערים ובהתאם להן, המפקח מצא להעדיף את עדות האדריכל שטיין; האופן בו נגבתה עדות זו והמשקל אשר יוחס לה; קביעותיו של המפקח המתייחסות לסמכותו לדון בנושאים תכנוניים; וקביעותיו ולפיהן החלופה הקיימת היא סבירה ועדיפה על החלופות שהוצגו על ידי המערערים.

   

  תחילה, בנוגע לקביעתו העקרונית של המפקח ולפיה הוא לא ידון בנושאים תכנוניים – קביעה זו אינני מוצאת לאמץ ואולם, אין בכך כדי לשנות את תוצאת ההליך. זאת בהינתן שבמסגרת בחינת העבודות נשוא הפרויקט ובחינת ההיבטים הקנייניים של אישור העבודות, ברי כי על המפקח לבחון גם נושאים תכנוניים ובין היתר בפרט, כאלו הנוגעים למהות הפגיעה בדירות בעלי הדירות. אלא שכפי שציינתי, אין בעמדתי זו כדי לשנות את התוצאה, הואיל והגם שהמפקח ציין כי אין הוא בר הסמכא לדון בנושאים תכנוניים, בפועל – שמע המפקח את עדויות המומחים מטעם הצדדים וקבע ממצאים שהם במהותם תכנוניים. בכלל כך, בכל הנוגע לחלופות אשר הוצגו על ידי המערערים לתכנון נשוא הסכם התמ"א ולפגיעה הנטענת בדירות המערערים.

   

  מכאן אפנה לבחינת קביעות המפקח בנוגע לעדות האדריכל שטיין. אשר לכך, אפתח ואציין כי גם אם האדריכל העיד רק לאחר שהמפקח הביע עמדתו ולפיה, ככל שהאדריכל לא יעיד, הרי שהדבר יהיה בעוכרי המשיבים – לא מצאתי כל פסול בכך. זאת בין היתר לאור תפקיד בית המשפט, כפי שמצא ביטויו בתקנה 3 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט – 2018 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"), הכולל גם את החובה ליזום, אם נדרש ולהחליט כל החלטה במטרה לקדם התנהלותו של הליך ראוי והוגן החותר לגילוי האמת. הנני סבורה כי ככל שסבר המפקח כי עדות כזו או אחרת נדרשת לשם הכרעה כאמור, ברי כי היה עליו לשקף סברתו זו לבעלי הדין, כפי שנעשה על ידו. עוד לא מצאתי פסול בקביעה ולפיה האדריכל יעיד בעדות ראשית בלא הגשת תצהיר קודם לכן – קביעה העולה בקנה אחד עם ברירת המחדל הקבועה בתקנה 67(א) לתקנות סדר הדין האזרחי. זאת ועוד, אשר לעדות זו, הפכתי והפכתי ולא מצאתי מה עומד בבסיס טענת המערערים ולפיה היה בעדות האדריכל כדי להרחיב חזית. זאת בהינתן שהמערערים לא הבהירו כיצד ובמה העדות שנשמעה על ידי האדריכל שונה מהטענות כפי שהועלו על ידי המשיבים בכתב התביעה מטעמם. אלא, שהמערערים טענו כי במסגרת עדותו, סתר אדריכל זה טענות אשר הועלו בחוות הדעת מטעמם. דא עקא, שתוספת ראייתית לחיזוק טענות קיימות, אינה בבחינת הרחבת חזית. משכך, משלא הובהר כיצד העדות שונה מכתבי הטענות או מוסיפה עליהם טענות חדשות, אלא שכל שנטען הוא שמדובר בראייה מחזקת שלא הובאה קודם לכן – דין טענתם זו של המערערים - דחייה.

   

  נוסף על כך, לא מצאתי כי נגרעה זכותם של המערערים בכל הנוגע לחקירת האדריכל. אשר לכך, אציין ראשית כי עיינתי בפרוטוקול הדיון מיום 29/11/21, במסגרתו ניתנה החלטה בה הסביר המפקח את הטעמים לדחיית בקשת המערערים שלא לחקור את האדריכל שטיין באותו מעמד. כך, המפקח הסביר כי ההסבר היחיד בשלו ביקשו המערערים לדחות את החקירה, הושתת על כך שהאדריכל בעדותו התייחס למגעים עם המערער 1. אלא, שהמפקח קבע (ויש לומר בצדק), כי אלו אינם רלוונטיים להליך לפניו ומשכך, הורה על הפסקת הדיון לשם הערכות לחקירת האדריכל. יתרה מכך, עיון בנספחי הערעור מלמד כי באותו מועד (קרי ביום 29/11/21), לא הסתיימה חקירת האדריכל שטיין ומשכך, נקבע מועד נוסף לשם השלמת חקירתו הנגדית וזה נקבע ליום 4/4/22. אשר לכך, אציין כי המערערים לא מצאו לציין עובדה זו ומחדלם זה הנני רואה בחומרה (במאמר מוסגר אציין כי בדיון על פה טענו המערערים כי הם ציינו את דבר חקירת האדריכל גם ביום 4/4/22, אלא שעיון בסעיפים 59-60 לכתב הערעור מלמד כי המערערים לא ציינו את דבר חקירתו הנוספת של האדריכל ביום 4/4/22). כך או כך, ברי כי עד לדיון הנוסף הייתה בידי המערערים שהות מספקת על מנת להיערך לחקירת האדריכל. עוד טוענים המערערים כי בפסק דינו הסתמך המפקח על נושאים שלא ניתנה למערערים הזדמנות להפריכם בעדות נגדית מטעמם – טענה זו, לבד מהיותה תמוהה בהינתן שהמשיבים הציגו חוות דעת מטעמם, נטענה בעלמא – משהמערערים לא פירטו, לאיזה נושאים הם מתכוונים.

  יתרה מכך, באשר לכל טענות אלו - ממילא בהתאם להלכה הפסוקה, לערכאה הדיוניות פררוגטיבה נרחבת באשר לאופן ניהול הדיון בפנייה וערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בקביעותיה אלו.

   

  מכאן, לגופם של דברים – המפקח העדיף כאמור את עדות האדריכל שטיין על פני עדות האדריכל פולק מטעם המערערים וביתר דיוק, העדיף את החלופה התכנונית אשר הציג האדריכל שטיין על פני החלופה התכנונית אשר הוצגה על ידי האדריכל פולק. אשר לכך, הרי שראשית, קביעותיו של המפקח מבוססות על התרשמותו הישירה והבלתי אמצעית מהמומחים ומשכך, נטיית ערכאת הערעור תהיה שלא להתערב בה. לכך, יש להוסיף כי לאחר שעיינתי בפסק דינו של המפקח, מצאתי כי גם באשר לכך, לא נפלה בקביעותיו כל שגגה. זאת בהינתן שקביעתו הושתתה בין היתר על כך שבניגוד לחלופה בה נקט האדריכל שטיין – שלית מין דלפיג שהוכחה היתכנותה התכנונית (משזו אושרה על ידי הוועדה המקומית) והיתכנותה הכלכלית (משקיים יזם אשר מסכים להוציאה לפועל), הרי שלא זו בלבד שלא הוצגה כל ראייה המלמדת כי קיימת התכנות תכנונית או כלכלית לחלופה שהוצגה על ידי פולק, אלא שפולק עצמו אף העיד שהוא לא מודע להשלכות הכלכליות של התכנית שלו (ראו עמוד 31 שורות 5-7). לכך, יש להוסיף כי המפקח בחן ופירט את הבעיות העולות מתוך התכנית החלופית ובכלל כך, העובדה שגם במסגרתה קיימת גריעת שטחים ונחסם כיוון אוויר שלם.

   

  לאור כל האמור, אינני מוצאת להתערב בקביעותיו של המפקח וכפועל יוצא מכך, לתשתית הנסיבתית המשמשת בסיס להכרעתי להלן ניתן להוסיף כי – הוכח שהתכנית המוצעת היא סבירה ויתרה מכך, המיעוט המסרב (קרי המערערים), לא הוכיחו קיומה של חלופה תכנונית שניתן להוציאה לפועל תחת התכנית המוצעת.

   

  גריעת שטחים מדירות אגב פרויקט חיזוק- סמכות המפקח והיקף תחולתו של חוק החיזוק;

• משהוכרעו הטענות הנסבות על ממצאיי המפקח, קרי הונחה, כנקודת מוצא לדיון, התשתית הנסיבתית הצריכה לעניין, אפנה לבחון את טענתם המשפטית המרכזית של המערערים, הנסבה כאמור על סמכות המפקח לדון בפרויקט חיזוק, אשר העבודות במסגרתו כוללות גריעה משטחן של דירות לטובת הרכוש המשותף, כמו גם על הכרעתו ולפיה ניתן לאשר עבודות כאמור בכלל ואלו נשוא הדיון בפרט, מבלי שהתקבלה להן הסכמת כלל בעלי הדירות בבית המשותף.

   

• כעולה מתיאור הנסיבות, עסקינן בפרויקט לחיזוק הבית המשותף בהתאם לתמ"א 38 ובתביעה אשר הוגשה למפקח על רישום המקרקעין בהתאם לסמכותו בהתאם לחוק המקרקעין, התשכ"ט -1969 (לעיל ולהלן: "חוק המקרקעין") וחוק החיזוק. כיוון שכך, קודם שתפורטנה הכרעותיי בסוגיה המשפטית נשוא הדיון, הנני מוצאת להקדים סקירה נורמטיבית באשר למהות ההליך וכן, באשר למיקומו הנכון של הפרויקט והעבודות המבוצעות במסגרתו, בתוך המסגרת הנורמטיבית האמורה.

   

• בפסק דין אשר ניתן על ידי בעניין ילין אשר הוזכר לעיל, סקרתי באופן נרחב את הרקע לחקיקתם של תמ"א 38 וחוק החיזוק והאינטרס החשוב אשר נועדו לקדם. כמו כן, דנתי בהרחבה בהוראות החיקוקים הרלוונטיים ובסמכות המפקח על רישום המקרקעין, במסגרת דיון בתביעה לפי חוק החיזוק, בהתאמה להוראות הדין ולפסיקה. הואיל ובאותו עניין הרחבתי את היריעה, אינני מוצאת לשוב על דברים אשר נכתבו, נסקרו והוכרעו, אלא תחת זאת, לפרט בתמצית את ההתוויות הרלוונטיות לענייננו וכן, להרחיב היריעה, תוך דיון נוסף, בסוגיות הרלוונטיות למקרה כאן.

   

  כך וראשית, בעניין ילין הצבעתי על כך שאישורה של תמ"א 38 היה בין המהלכים אשר ננקטו על ידי ממשלת ישראל, בעקבות מסקנות דו"ח מבקר המדינה מיום 23/3/11, במסגרתו הצביע מבקר המדינה מחד, על האפשרות להתרחשות אסון רעידת אדמה בישראל ומאידך, על כך שבישראל קיימים מבנים רבים אשר אינם עומדים בתקן לבנייה עמידה ברעידות אדמה. צוין כי במסגרת התמ"א הוקנו תמריצים כלכליים-תכנוניים, אשר מטרתם לאפשר חיזוק מבנים, מבלי שיהא על בעלי זכויות במבנים לממן מכיסם את עלויות החיזוק. כאשר המנגנון הכלכלי העומד בבסיס התמריצים האמורים הוא, שבעלי הזכויות בבניין טעון החיזוק, יוכלו להעביר ליזם את זכויות הבניה המוקנות מכוח התמ"א וזה מנגד יבצע את חיזוקו של הבניין.

  עוד פורט כי במסגרת התמ"א שני מסלולים אפשריים- האחד חיזוק המבנה ללא הריסתו והשני – חיזוק המבנה באמצעות הריסתו לחלוטין ובנייתו מחדש.

   

• אשר לסמכותו של המפקח על רישום המקרקעין לדיון בסכסוכים בהתאם לחוק החיזוק - סוגיה הרלוונטית לענייננו - אציין ראשית כי בע"א 3700/15 אורי רוט נ' מיכל עגנון (27.06.2016) (להלן: "פסק הדין בעניין רוט"), נקבע על ידי בית המשפט העליון כי מתוך לשון סעיף 72(א) לחוק המקרקעין, הקובעת סמכות ייחודית למפקח לדון בכל סכסוך בין בעלי דירות בבית משותף, בדבר זכויותיהם או חובותיהם, הנובע מחוק החיזוק, עולה כי סמכותו של המפקח על רישום המקרקעין היא נרחבת – והוא מוסמך לדון בכל סכסוך בין בעלי דירות הנוגע לחוק החיזוק ובכלל כך גם בסכסוך הנסב על הקניית זכויות קנייניות לצדדים שלישיים ואין הוא מוגבל לסכסוכים נשוא התביעות המפורטות מפורשות בחוק החיזוק. אציין כי לענייננו חשוב להדגיש כי בעניין רוט דובר על הקניית זכויות בדירות המתווספות במסגרת הפרויקט ליזם (וזאת, תחת רישומן תחילה על שמם של בעלי הדירות) – קרי בהכרעתו, קבע בית המשפט העליון את סמכותו של המפקח על רישום המקרקעין לדון בסוגיות קנייניות העולות אגב דיון בפרויקט חיזוק ויתרה מכך, לאשר הסכם במסגרתו מוקנות זכויות כאמור במקום לבעלי הדירות ליזם.

   

  נוסף על כך, ברע"א 1002/14 שומרוני נ' קופמן (9.7.2014) (להלן: "פסק הדין בעניין שומרוני"), הוסיף בית המשפט העליון וקבע כי סמכותו של המפקח על רישום המקרקעין לא נסבה רק על אישור עבודות החיזוק, אלא היא משתרעת גם על אישור של אופן ביצוע העבודה. כך, בסעיף 22 נקבע על ידי בית המשפט העליון בעניין שומרוני כי:

  "פעולה משותפת של בעלי זכויות בדירות בבית משותף במסגרת תמ"א 38 היא תנאי הכרחי ליישומה, הן משום שהחיזוק צריך להיעשות במבנה כולו והן משום שזכויות הבנייה הנוספות הן זכויות המשותפות לכלל הדיירים בבניין. על מנת שניתן יהיה ליישם את ההסדרים המקלים הקבועים בחוק החיזוק, הלכה למעשה, ודווקא כאשר קיימת יותר מחלופה אפשרית אחת לחיזוק הבניין – נדרש כי למפקח תהיה סמכות להכריע גם באשר לאופן ביצוע העבודות. רק באמצעות סמכות לאישור מתכונת העבודות יהיה באפשרות המפקח ליישם את מטרתו של חוק החיזוק – קביעת הסדרים מקלים לביצוע תמ"א 38. כל פרשנות אחרת תעקר את סמכויותיו של המפקח מתוכן ותסכל את המטרות שתמ"א 38 וחוק החיזוק נועדו לקדם. למעשה, במקרה הטיפוסי, המחלוקת בין בעלי דירות נסבה על אופן מימוש הזכויות לפי תמ"א 38, להבדיל מאשר על "תמיכה עקרונית" ביישומה. במילים אחרות, מרבית המחלוקות מתגלעות דווקא כאשר הצדדים נדרשים להסכים על הפרטים הקונקרטיים של תוכנית מוצעת". [ההדגשה שלי ל.ב.]

   

  אציין כי לסוגיית היקף סמכותו של המפקח על רישום המקרקעין, נדרשתי אף אני בעניין בן אורי. באותו עניין, החברה הקבלנית אשר בנתה את הבניין, הותירה בידיה זכויות במחסן אשר מוקם בקומת הקרקע. בעלי הדירות, לבד מהחברה, הסכימו על ביצוע פרויקט חיזוק שלא כלל הריסת הבית המשותף כולו ואולם, תכנונו חייב, הריסת המחסן שבבעלות החברה ובנייתו מחדש. לאור העדר שיתוף פעולה מטעם החברה (אשר לא הייתה פעילה), הגישו כלל בעלי הדירות תביעה למפקחת על רישום המקרקעין. אציין כי לחברה בוצעה המצאה של התביעה וזו לא הגישה כתב הגנה. המפקחת על רישום המקרקעין הורתה על סילוק התביעה על הסף מפאת העדר סמכות. על פסק דינה של המפקחת הוגש ערעור אשר נדון על ידי במסגרתו קבעתי כי המפקחת על רישום המקרקעין מוסמכת לדון בתביעה אשר הונחה לפניה. אכסניה לסמכותו של המפקח על רישום המקרקעין לדון בתביעה במסגרתה נדרש הוא להורות על הריסת יחידה אחת מבין כל היחידות בבית המשותף, מצאתי בהוראות סעיף 5א' לחוק החיזוק הקובע:

  " 5א. (א) ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הריסת בניין קיים והקמתו מחדש בהתאם לתכנית חיזוק, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות; ואולם רשאי המפקח, אף אם לא התקבלה על כך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, על פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הגשת התביעה היו בבעלותם ארבע חמישיות מהדירות בבית המשותף וארבע חמישיות מהרכוש המשותף היו צמודות לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון את טענותיו;

  בהחלטה כאמור ישקול המפקח, בין השאר, את הנסיבות המיוחדות שבהריסת דירתו של בעל דירה המתנגד לביצוע העבודה כאמור והשלכותיהן; הוראות סעיף 5(ב) ו-(ג) יחולו לעניין זה, בשינויים המחויבים."

  אשר לסעיף זה, לא מצאתי לקבל את הפרשנות המצמצמת אשר ניתנה לו על ידי המפקחת באותו העניין ובהתאם לה הסעיף דן בהריסת הבית המשותף כולו ולא בהריסת חלקים ממנו. זאת ראשית הואיל והחוק לפי לשונו אינו מדבר על הריסת ה"בית המשותף" או ה"בית" אלא שהוא מדבר על הריסת ה"בניין". עיון בחוק החיזוק כמו גם בחוק המקרקעין, מעלה כי אין במסגרתו הגדרה למונח "בניין". כיוון שכך, סברתי כי לצורך פרשנות הסעיף, ניתן לפנות להגדרות חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה – 1965, שהוא חוק משיק לחוקים האמורים, שם מוגדרת המילה "בניין" בסעיף 1 לחוק כדלקמן:

  "בנין" – כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי ביטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות –

  (1) כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע;

  (2) קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים, או מיועדים לגדור, או לתחום, שטח קרקע או חלל;"

   

  בהתבסס על כל האמור, הבעתי עמדתי ולפיה את המינוח "בניין" הקבוע בסעיף 5א' ניתן לפרש גם באופן החל על חלקים מהבית המשותף ולאו דווקא כל הבית המשותף. בהתאמה לגישתי, ניתן לפרש את הוראת סעיף 5א' (א) לחוק החיזוק כמעניקה סמכות למפקח על רישום המקרקעין אף לדון בתביעה הנוגעת לביצוע עבודות חיזוק הכוללות הריסת יחידה קיימת - המהווה חלק מהבית המשותף - והקמתה מחדש. עוד הוספתי וציינתי כי פרשנות כאמור, בדבר היקף סמכותו של המפקח על רישום המקרקעין, אף עולה בהרמוניה עם הוראות חוק החיזוק, המקנות למפקח הסמכות הכה משמעותית ונרחבת לדון בתביעה הנוגעת להריסת כלל הבית המשותף ומשכך, ניתן לומר אף מקל וחומר, כי קיימת לו הסמכות לאשר הריסת יחידה אחת (שהיא חלק מהבית המשותף) ובנייתה מחדש.

   

  הנני סבורה כי את קביעותיי בעניין בן אורי ניתן להחיל גם על שאלת הסמכות בענייננו, זאת הואיל ולגישתי הריסת חלק מדירה, נכללת בסמכות הקבועה בסעיף 5א' לחוק החיזוק במסגרתה נקבעה הסמכות לדון בהריסת "בניין". על כך הנני מוצאת להוסיף ולציין כי הסמכות לדון בהריסת חלק מדירה, נובעת גם מהסמכות בהתאם להוראות סעיף 4 לחוק החיזוק המדבר על תוספות לדירות הקיימות, זאת הגם שהסעיף מדבר על :"ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הרחבת דירה...". קרי על פניו הוא דן רק בעבודות המבוצעות ברכוש המשותף. אלא, שלית מין דפליג שלא ניתן להוסיף תוספת לדירה מבלי להרוס למצער את הקיר המחבר בין הדירה לבין התוספת וכן, מבלי לחבר את התוספת לתשתיות הדירה – קרי לבצע אדפטציה בדירה לשם חיבור התוספת. בנסיבות אלו, הרי שתימוכין לכך שבגדר סמכותו של המפקח מצויה גם הסמכות להורות על הריסת חלק מדירה, ניתן למצוא גם בהוראות סעיף 4 לחוק החיזוק.

  אציין כי בטיעוניהם מתייחסים המערערים, לקביעתי זו ולפיה ניתן לבסס סמכותו של המפקח על רישום המקרקעין על הוראת סעיף 5א' לחוק החיזוק, אשר לדידם אינה עולה בקנה אחד עם הוראות חוק החיזוק. זאת הואיל ולטענתם קיימת בחוק החיזוק הגדרה של "דירה", המפנה להגדרות חוק המקרקעין, שם דירה מוגדרת כיחידה שלמה אשר לא ניתן לעשות עסקה בחלקים בה. נטען כי גריעת שטח מחלק מהדירה, מהווה עסקה בחלק מהדירה ומשכך, נטען כי המפקח אינו מוסמך לדון בתביעה הנסבה על גריעה כאמור. טענתם זו של המערערים אינני מוצאת לקבל. אשר לכך, כפי שפורט על ידי בהרחבה לעיל, ההגדרה הרלוונטית אינה של "דירה", אלא שסעיף 5א' נוקט מפורשות במילה "בניין" ולא במילים "דירות" או "בית משותף", הנני סבורה כי לא בכדי נוקט כך הסעיף וכי לשון הסעיף יש בה כדי לתמוך בפרשנות הלשונית כפי שפורטה על ידי. פרשנות הנתמכת גם בתכלית החקיקה, אשר כוונה להקנות למפקח סמכויות נרחבות לדון בכל סוגיה הקשורה לפרויקטים של חיזוק, כמו גם בהוראות החוק האחרות כגון, הוראת סעיף 4 אשר הובאה לעיל.

   

  יחד עם זאת, בשלב זה יודגש כי קביעותיי אלו – כמו גם קביעותיי בעניין בן אורי נוגעות רק לעצם סמכותו העניינית של המפקח לדון בתביעה כאמור ואין בהן כדי להשליך על הקביעות המהותיות לגופן, אשר תידונה להלן. בהקשר לכך, אציין כי בעניין בן אורי, לאחר קביעת הסמכות העניינית, לא נדרשתי לטענות המהותיות הנוגעות לפרטי הסכם התמ"א ובכלל כך, לשאלה האם הגם הפגיעה הקניינית בזכויות החברה, ניתן היה לאשרו. זאת, הואיל והחברה לא הגישה כתב הגנה – למרות שניתנה לה האפשרות לעשות זאת ומשכך, קבעתי כי שומה היה על המפקחת ליתן כנגדה פסק דין בהיעדר הגנה. כיוון שכך, כבר עתה אדגיש כי ניתן היה להסתמך על קביעתי בפסק הדין בעניין בן אורי בכל הנוגע לסוגיית הסמכות ואולם, לא ניתן להסיק ממנו קביעה מהותית הנוגעת לאפשרות המפקח לאשר הסכם תמ"א הכולל פגיעה קניינית בדירות עצמן. לאפשרות לפגיעה כאמור ולהיקפה – אדרש בהמשך.

   

  מן האמור צא ולמד- לגישתי למפקח על רישום המקרקעין הסמכות העניינית לדון בפרויקט חיזוק, גם ככל שבמסגרתו וכחלק מהעבודות המבוצעות בו, קיימת פגיעה קניינית ברכוש המשותף או בדירות.

   

• מכאן אפנה לדון במהות – קרי לדיון בשאלה - האם ניתן לאשר בגדרו של הרוב המיוחד הקבוע בחוק החיזוק, גם פרויקט במסגרתו נגרע שטח מדירות בעלי הדירות וזאת, על אף התנגדות מיעוט בעלי הדירות לפרויקט. אקדים אחרית לראשית- הנני סבורה כי תשובה לשאלה זו, נעוצה בנסיבות ובמהות הגריעה וכי במקרה דנן, במיוחד בהינתן שמדובר בגריעה קטנה מאוד אל מול תוספות משמעותיות, כי ניתן לאשרה ברוב הקבוע בסעיף 5א' לחוק החיזוק, על אף קיומו של מיעוט המתנגד לה.

   

• אשר לכך, אפתח ואציין כי בהתאם לדברי ההסבר לחוק החיזוק, החוק נועד להקל על יישומה של תמ"א 38 ומטרתו העיקרית, היא :

  "להוריד את רף ההסכמה הדרוש על-פי חוק המקרקעין לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף, בנכס שהוא בית משותף, כאשר היא נעשית על-פי היתר בניה שהוצא מכוח תכנית החיזוק" (דברי ההסבר להצעת חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), (הוראת שעה), התשס"ז-2007, ה"ח הממשלה התשס"ז 313, בעמ' 702). זאת, תוך איזון בין זכויותיהם של בעלי הדירות לבין הצורך הציבורי החשוב בחיזוק בתים מפני רעידת אדמה (שם.; ראו בנוסף – ענין רוט בסעיף 15)

   

  בהתאמה לתכליתו של חוק החיזוק, כפי שהובהרה לעיל, נקבע בסעיף 2 לחוק החיזוק, כי מקום בו ניתן היתר בנייה לביצוע עבודה ברכוש המשותף לפי תכנית חיזוק ונדרשת הסכמת בעלי הדירות בבית המשותף לביצוע העבודה, יחולו לעניין הסכמה כאמור, הוראות חוק החיזוק ולא הוראות חוק המקרקעין. בהמשך לכך, נקבע במסגרת חוק חיזוק הרוב הנדרש לביצוע עבודות החיזוק, באופן מדורג, אשר עולה, ככל שהיקף העבודות או היקף השינויים ברכוש המשותף עולים.

   

  כך, בהתאם להוראת סעיף 3 לחוק החיזוק נדרש רוב רגיל לשם אישור עבודות חיזוק שמטרתן שינוי ברכוש המשותף שאינו הרחבת דירה או בניית דירה חדשה.

  סעיף 4 לחוק החיזוק מאפשר ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הרחבת דירה וקובע:

  "ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הרחבת דירה, טעון החלטה מראש של מי שבבעלותם שישים אחוזים מהדירות בבית המשותף, בדבר הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם הצמדתם לאותה דירה וכן בדבר חלוקת זכויות הבניה הנדרשות לשם ביצוע עבודה."

  סעיף 5 לחוק החיזוק, נסב על ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה, קובע רוב של שני שלישים מבעלי הדירות על מנת לאפשר עבודה כאמור.

   

  ואילו סעיף 5א' הדן בהריסת בניין והקמתו מחדש קובע:

  "5א.(א)ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה הריסת בניין קיים והקמתו מחדש בהתאם לתכנית חיזוק, טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות; ואולם רשאי המפקח, אף אם לא התקבלה על כך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, לאשר את ביצוע העבודה, על פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הגשת התביעה היו בבעלותם ארבע חמישיות מהדירות בבית המשותף וארבע חמישיות מהרכוש המשותף היו צמודות לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל בעל דירה בבית המשותף הזדמנות לטעון את טענותיו; בהחלטה כאמור ישקול המפקח, בין השאר, את הנסיבות המיוחדות שבהריסת דירתו של בעל דירה המתנגד לביצוע העבודה כאמור והשלכותיהן; הוראות סעיף 5(ב) ו-(ג) יחולו לעניין זה, בשינויים המחויבים."

   

• בהמשך לקביעתי לעיל בנושא הסמכות, הנני סבורה כי בהתאם להוראת סעיף 5א', מוסמך המפקח לדון גם בפרויקט אשר נסב על הריסת חלק מדירה ובהתאמה לכך כי הרוב הנדרש לשם הריסת חלק מדירה הוא הרוב הקבוע בסעיף 5א' לחוק, קרי רוב של ארבע חמישיות מבעלי הדירות. אציין כי במקרה דנן, לגישתי אינני נדרשת לשאלה האם בגדרו של סעיף זה בא גם מקרה בו נגרע שטח מדירה, זאת הואיל ובמקרה דנן, אל מול גריעת כ 1 מ"ר מתווסף לדירה שטח של 25 מ"ר, קרי בסיכומו של דבר לא מדובר בגריעת שטח מהדירה אלא בתוספת העולה על הגריעה. משכך, הרי שהלכה למעשה מדובר בהריסת חלק מהדירה, מבלי שבסיכומו של דבר יגרע שטחה, אלא יתווסף לדירה שטח.

   

• אלא שבקביעת הרוב הנדרש לשם ביצוע העבודה לא סגי, באשר במסגרת חוק החיזוק קבועים מנגנונים נוספים, אשר ייעודם שמירה על זכויות המיעוט ואשר במסגרתם מתאפשר למיעוט זה להשמיע את קולו.

  המנגנון האחד (הוא גם הרלוונטי על פניו לענייננו) - קבוע בסיפא לסעיף 5א' לחוק החיזוק ובהתאם לו על המפקח ליתן לכל בעל דירה בבית המשותף אפשרות להשמיע את דבריו.

   

  המנגנון השני, קבוע בסעיף 6 לחוק החיזוק והוא חל על פניו ועל פי לשונו על עבודות חיזוק לפי סעיף 3, הקובע:

  "בעל דירה המתנגד להחלטה שהתקבלה בהתאם להוראות סעיף 3 וטוען לפגיעה מהותית בזכויותיו, רשאי לפנות למפקח בתביעה, ויחולו לעניין זה הוראות סעיף 71ג(ב) עד (ה) לחוק המקרקעין, בשינויים המחויבים, ובשינוי זה: בסעיף קטן (ד), במקום הסיפה החל במילים "בין בדרך של תשלומי איזון" יבוא "לרבות בדרך של מתן פיצוי"."

  לשם שלמות היריעה, אציין כי המנגנון הקבוע בסעיף 71ג(ד) לחוק המקרקעין, אליו מפנה סעיף 6 קובע: "ראה המפקח כי נפגעה זכותו של בעל דירה, פגיעה מהותית, או כי טעה שמאי המקרקעין שנקבע כאמור, רשאי הוא להורות על ביטול ההחלטה שנתקבלה, לשנותה או להתנותה בתנאים, הכל כפי שימצא לנכון, בין בדרך של תשלומי איזון ובין בדרך אחרת, וכן רשאי הוא ליתן הוראות לענין סדרי הרישום בלשכת רישום המקרקעין."

  באשר למנגנון זה, אציין כי במסגרת הפסיקה נשמעה הגישה- לה שותפה גם אני, כי מנגנון זה יש וניתן להפעיל גם בתביעה לפי סעיף 4, שכן על תביעה כאמור חלות הוראות סעיף 71ב' ואולם, במסגרת הסעיף מופחת שיעור הרוב הנדרש (ראו 64/12 (המפקח על המקרקעין תל אביב-יפו) עקיבא צוקרמן נ' נורית פיאט (28.03.2012)).

   

• במקרה דנן, חולשות כאמור על ההליך לפני המפקח, הוראות ההסדר הראשון. זאת הואיל ועסקינן בפרויקט במסגרתו מתווספות דירות נוספות וכן, נהרס חלק מדירות המערערים המתנגדים.

  בכל הנוגע לשאלות אשר על המפקח לברר בהליך זה, נקבע על ידי השופט כהן בעניין קלצ'וק כי:

  "...כאשר יינתן היתר הבניה, והמיעוט עדיין יעמוד בסירובו ליתן הסכמתו, יתייצב נא הרוב בפני המפקח על רישום מקרקעין, והמפקח יבחן האם הופר השוויון והאם הרוב נוהג בתום לב, והאם 'הפיחותים' בזכויות הקניין של המיעוט בטלים בשישים לעומת ההנאה הצומחת לו מעבודות החיזוק הנעשות בבית".

   

  בדומה לקביעה זו, בעניין שומרוני, פתח בית המשפט העליון וציין כי אמנם המטרה של חיזוק הבית המשותף היא מטרה ראויה ואולם, הדגיש כי הואיל ועסקינן בהתנגשות אפשרית בין אינטרס הכלל לאינטרס הפרט, הרי שחשוב שהדברים יעשו בזהירות ראויה, תוך איזון בין האינטרסים (סעיף 26 לפסק הדין). בהתאמה לכך, התווה בית המשפט העליון את האופן בו תבחן התביעה על ידי המפקח כדלקמן:

  "אשר על כן, בבואו לבחון בקשה לאשר הסכם, חרף התנגדות של מיעוט מקרב הדיירים, עליו להקדים ולבחון את מכלול נסיבות העניין, ובכלל זה לתת דעתו לשאלות הבאות: האם הוצג טעם להתנגדות (או שמא ההתנגדות היא בעלת אופי "עקרוני" ללא הנמקה)? האם במישור האובייקטיבי התוכנית עתידה להיטיב את מצב כלל הדיירים בבניין? האם התוכנית פוגעת באופן מהותי בזכויותיו של המיעוט? האם היא התקבלה בחוסר תום לב או בניגוד עניינים? האם הוצגה תוכנית חלופית קונקרטית והאם גלומים בזו יתרונות שאין בהסכם שהוצג לאישור? האם נשמר השוויון בין הדיירים? המדובר ברשימת שיקולים לא ממצה וכמובן שעל המפקח לשקול את התוכנית שמוגשת לאישורו בהתאם למכלול נסיבות העניין." (סעיף 27 לפסק הדין).

   

• מתוך השאלות אשר נקבע בפסיקה כי על המפקח לברר אגב דיון לפי סעיף 5(א) (וכך גם כאשר מדובר בפרויקט לפי סעיף 5א'), אתמקד להלן, בטיבה של האחת הרלוונטית לעניינו, הנסבה על הפגיעה המהותית בזכויותיו של המיעוט.

   

  בכל הנוגע לפגיעה המהותית בזכויותיו של המיעוט, הנני שותפה לניתוח, מסקנות והכרעות, כפי שנעשו על ידי בית המשפט במחוזי בעניין קלצוק (אשר שוקפה גם בספרם של מיכה גדרון ואהרן נמדר תמ"א 38 (התשס"א), בעמודים 437-439). אשר לכך, יש להקדים ולציין כי לכאורה תחת כסות ההגנה הקניינית על זכויות בעלי הדירות בבית המשותף, ניתן לחסום כל יוזמה לביצוע שינויים בבית המשותף. לכך יש להוסיף כי בבסיס התנגדות בעל דירה לפרויקט יכולים לעמוד מחד טעמים עניינים ומאידך גם שרירות לב או רצון לסחטנות. במסגרת פסק הדין בעניין קלצוק, מצא השופט כהן, לאבחן בין שתי גישות בכל הנוגע להיקפה של זכות הקניין וההגנה עליה –

   

  הראשונה היא "הגנת הקניין" – שהיא :"זכות יסוד בעלת עוצמה רבה. על פי תפיסה זו, כל אדם זכאי לעשות בקניינו כרצונו, בכפוף למגבלות הדין, ואין אדם זכאי לפגוע בקניין זולתו. תפיסה זו חלה אף על זכויות קניין של בעלי דירות בבית משותף, הן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בדירות שבבעלותם והן ביחס לזכויותיהם הקנייניות בחלקים מהרכוש המשותף. במסגרת תפיסה זו, בניית דירות חדשות בבית המשותף "מדללת" את זכויות בעלי הדירות הקיימות ברכוש המשותף, ובכך נפגעות זכויותיהם הקנייניות. מכאן נובעת אף זכות כל אחד מבעלי הדירות, להתנגד לבניית דירות חדשות בבניין."

   

  והשנייה היא "הגנת החבות" – "(או בשמה האחר - הגנת האחריות), מעקרת את זכות הווטו של המיעוט, העלולה למנוע השאת התועלת לכלל השותפים. עם זאת, מקום בו התועלת לכלל גורמת לפגיעה במיעוט, יהיה המיעוט זכאי לקבל פיצוי על הפגיעה בזכותו הקניינית. הפעלת הגנת החבות, עשויה במקרים המתאימים לשמש כלי יעיל לאיזון בין זכויות קנייניות סותרות."

   

  במסגרת פסק הדין בעניין קלצוק צוין, כי הגנת הקניין היא זו בה נקט ככלל חוק המקרקעין. יחד עם זאת, בהתבסס על פסק הדין אשר ניתן בעניין צודלר, מצא השופט כהן כי בכל הנוגע לזכויות בעלי דירות ברכוש משותף, קיימת נגיסה בהגנת הקניין והליכה לכיוון הגנת החבות. בעניין צודלר, אליו כאמור הפנה בית המשפט בעניין קלצוק, נדונה האפשרות להוספת דירות חדשות אגב בנייה מחדש, בהתאם להוראות סעיף 60 לחוק המקרקעין, של בית שנהרס. בתוספת הדירות כאמור היה בכדי להוביל לדילול חלקם של הבעלים הנוכחיים ברכוש המשותף. בנתחו את מערכת הזכויות בין בעלי הדירות בבית המשותף, לעניין הקמתו של בית משותף שנהרס, לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין, קבע כב' השופט חשין, בעמ' 562 כי:

  ".... הרוכש דירה בבית משותף - הוא הדין במי שדירה בבית משותף נפלה לבעלותו בדרך אחרת - מעלים עליו כי הסכים מראש לוותר על חלק מן האוטונומיה הקניינית הקנויה לו, וכמו הקנה חלק מזכויותיו למסגרת השיתופית המתמשכת והקבועה. דיברנו בלשון של ויתור, אך לאמיתם של דברים הוויתור מובנה הוא אל תוך מסגרתו הנורמטיבית של הבית המשותף, כהגבלה קניינית מעיקרו של דין".

   

  עוד נקבע על ידי כב' השופט חשין בעניין קלצוק כי בסעיף 60, גילה המחוקק דעתו כי ההסדר אשר יחול לא ייגזר מזכות הקניין בהיקפה הקלאסי, אלא שבמסגרת ההסדר ניתנה הבמה לשיקולים לבר קניינים. לכך אוסיף אני כי בדומה להסדר זה, בכל הנוגע לזכויות בעלי דירות ברכוש המשותף, החיל חוק המקרקעין מספר נוסף של הסדרים שיש בהם משום כרסום בהגנת הקניין הקלאסי, אשר מהם נובע כי אמנם, זכות הקניין של בעל דירה ברכוש המשותף, היא זכות קניינית מוחלשת (ראו לדוגמא – ההסדר החל על התקנת מעלית בבית משותף, התקנת דוד שמש, תוספת בנייה לפי סעיף 71א' וכיוצא בכך).

   

  לאחר סקירת שתי ההגנות האפשריות על הקניין- הגנת החבות והגנת הקניין – פנה השופט כהן בעניין קלצוק לבחון, איזה מבין ההגנות תחול מקום בו מתנגד בעל דירה לפרויקט בהתאם לחוק החיזוק – קרי האם תחול הגנת הקניין או הגנת החבות - וחיווה דעתו כי:

  "המחוקק ביקש לרכך את ההגנה הקניינית שניתנה לבעלי הדירות בבית המשותף, על ידי הורדת רף ההסכמה הדרושה לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף. ודוק: אילו ביקש המחוקק להותיר את הגנת הקניין על כנה במקרה של עבודות לחיזוק הבית המשותף מפני רעידות אדמה, כי אז לא היה צריך לחוקק את "חוק החיזוק", שכן את כל התשובות הראויות ניתן היה לשאוב מתוך חוק המקרקעין.

  על כן, ולהשקפתי, בבואנו ליישם את "חוק החיזוק", עלינו לשנות מהתפיסה הרגילה המנחה אותנו בהגנת זכויותיהם הקנייניות של בעלי דירות ברכוש המשותף, ובמקום לנהוג על פי תפיסת ההגנה הכללית בדיני המקרקעין, עלינו לאמץ את התפיסה שעמדה בבסיס "פס"ד צודלר".

  .... כאשר יינתן היתר הבניה, והמיעוט עדיין יעמוד בסרובו ליתן הסכמתו, יתייצב נא הרוב בפני המפקח על רישום המקרקעין, והמפקח יבחן האם הופר השוויון, והאם הרוב נוהג בתום לב, והאם "הפיחותים" בזכויות הקניין של המיעוט בטלים בשישים לעומת ההנאה הצומחת לו מעבודות החיזוק הנעשות בבית. מעל לכל, אם ימצא המפקח מקום לכך, יהיה בוודאי מוסמך להתנות את ביצוע העבודות בפיצוי כספי. המפקח על רישום המקרקעין לא יהיה רשאי למנוע את ביצוע העבודות רק בסיס טענות המיעוט בנוגע לפגיעה בזכויות הקניין שלו. זכויות אלה תדללנה וייגרמו להם "פיחותים", אך פגיעות אלה לא יהיה בכוחם למנוע את עבודות החיזוק. סמכות ההתערבות של המפקח, לקבל את טענות המיעוט, ולא לאשר את ביצוע עבודות החיזוק, תהיה אפוא מצומצמת ביותר." [ההדגשה שלי ל.ב.]

   

  הניתוח אשר נערך על ידי כב' השופט כהן בעניין קלצוק מקובל עלי ונסקר על ידי (בדומה לסקירה לעיל) בעניין ניסני אשר נדון בפני. יחד עם זאת, כפי שהובהר על ידי בעניין ניסני, הנני מוצאת להבהיר ולדייק גם כאן את גישתי, המתואמת לטיבן של שתי זכויות בהן אוחז הדייר בבית המשותף – זכותו בדירת המגורים שלו וזכותו ברכוש המשותף. כך, את הזכות של בעל דירה בבית משותף ניתן לראות כצירוף של בעלות ייחודית ובעלות משותפת. כשהבעלות הייחודית משתרעת על הדירה, ואילו הבעלות המשותפת חלה על החלקים שברכוש המשותף (ראו - יהושע ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז) (להלן: "ויסמן"), בעמוד 336). ולא הרי טיבה של היקף הגנת הזכות לבעלות הייחודית של בעל הדירה בדירתו, כהיקפה של ההגנה על זכות בעלותו המשותפת של בעל הדירה ברכוש המשותף. אשר לכך, ברי כי ההגנה על הראשונה חזקה יותר מאשר על השנייה. יחד עם זאת, מובהר מפורשות כי גם ההגנה על זכות הבעלות הייחודית של בעל הדירה בדירתו, אינה מוחלטת, אלא שגם באשר אליה ניתן למצוא ראיות לכרסום במסגרת הדין. כך ולשם הדוגמא, מהותה המוחלשת של הבעלות גם בדירת המגורים מוצאת ביטויה בכך שלא ניתן להעביר הזכויות בדירה בנפרד מהזכויות ברכוש המשותף. כן ימצא תימוכין לאמור בהסדר הקבוע בסעיף 60 לחוק המקרקעין במסגרתו ניתן לאכוף על בעל דירה שאינו מעונין בכך, להשתתף בהוצאות שיקום הבית או למכור דירתו. ביטוי נוסף לכך ימצא בהוראת סעיף 2(ב) לתקנון המצוי ובהתאם להן לא רשאי בעל דירה לעשות שינויים בדירתו אשר יש בהם בכדי להוביל לפגיעה בדירת שכנו (להרחבה ראו ויסמן בעמודים 337-351). לאור האמור, הנני מוצאת לדייק ולקבוע כי לטעמי הדברים כפי שנקבעו על ידי השופט כהן בעניין קלצוק, בכל הנוגע לחולשתה של ההגנה על זכות הקניין, בהקשר לפרויקט חיזוק ובוודאי בעוצמה כפי שנקבעו, יפים למקרים בהם נפגעת זכות הקניין ברכוש המשותף ואולם, להגנה נרחבת יותר יזכה דייר אשר הזכות הנפגעת היא זכותו בדירתו הוא.

  בהתאמה לכך, הנני סבורה כי בגדרו של הרוב הקבוע בחוק החיזוק, תתאפשר רק פגיעה שאינה מהותית בדירות והכל כאשר היא הכרחית לשם הוצאת הפרויקט לפועל ובתנאי שהיא ננקטה באופן שוויוני. הנני סבורה כי תימוכין לקביעתי זו ניתן למצוא גם בלשון החוק – וזאת, הן בלשון סעיף 4, אשר כפי שפורט לעיל אינהרנטית יש בעבודות אשר מותר ביצוען לפיו כדי להוביל לפגיעה והריסת חלקים מדירות והן, בהוראות סעיף 5א' המאפשר הריסת חלק מדירה כפי שפורט. יתרה מכך, ניתן למצוא תימוכין לכך בתכלית חוק החיזוק כפי שפורטו לעיל. על כך יש להוסיף כי לית מין דפליג, כפי שנטען על ידי המערערים, שהריסת חלק מדירה יש בה כדי לפגוע בזכויות הקנייניות של בעלי הדירה, זכויות אשר הוכרו כזכות יסוד במסגרת סעיף 3 חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אלא, שזכות הקניין, כמו כל זכויות היסוד אינה מוחלטת, אלא אף היא יחסית – קרי יש לאזנה אל מול אינטרסים אחרים. בחוק החיזוק, מתוך מודעות לכך שמכוח פרויקט חיזוק ברי כי תפגענה זכויות קניין – הן משום שתבוצענה עבודות ברכוש המשותף, הן הואיל ותבוצענה עבודות של תוספות לדירות והן משהותר להרוס את הבניין או חלקים ממנו על מנת להוציא הפרויקט לפועל – נקבע מפורשות כי בהתקיים הרוב הנדרש לפי החוק, הרי שפגיעה זו מאוזנת אל מול האינטרסים האחרים אשר החוק נועד לקיימם. בכלל כך בפרט האינטרס של ביטחון הציבור ושלמות גופו (הן בחיזוק הבית המשותף מפני רעידת אדמה והן בהוספת מרחבים מוגנים דירתיים). לאור זאת, הרי ככל שיקבע כי העבודה באה בגדרו של חוק החיזוק, לא יהיה בפגיעה הקניינית הגלומה בה כשלעצמה, כדי לאיין את האפשרות לאשרה ככל שיתקיימו התנאים הקבועים בהוראות החוק הספציפיות.

   

• לשלמות היריעה, אציין כי המערערים הפנו, בין היתר, בתמיכה לטענותיהם לפסק הדין אשר ניתן על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין טרספולסקי, שם – כך לטענתם נקבע כי – לא ניתן להפקיע שטחים מדירות הדיירים ללא הסכמתם המפורשת וזאת, גם אם השטח שהתווסף לדירה גדול יותר מהשטח שנגרע. דא עקא, אין המקרה דנן דומה לעניין טרספולסקי ואין ההכרעה שם רלוונטית להכרעה כאן. זאת הואיל ובאותו עניין נדון תוקפו של פסק דין בוררות בהליך בין כלל בעלי הדירות לבין היזם. במסגרת ההליך טענו בעלי הדירות, בין היתר, כי היזם הפר את ההסכם ביניהם, שעה שהגיש לאישור הוועדה המקומית תכנית הכוללת גריעה משטחי הדירות ללא הסכמתם. בית המשפט המחוזי, אישר את קביעת הבורר לפיה אמנם לא ניתן להפקיע שטחים מדירות הדיירים בלא הסכמתם ודוק – באותו עניין כלל הדיירים לא הסכימו לגריעה מהדירה וכלל לא נדונה תחולת הוראות חוק החיזוק, הקובע רוב מיוחד המאפשר – בנסיבות תחולת הוראות החוק – חריגה מהוראות חוק המקרקעין המחייבות הסכמת כל בעלי הדירות לכל פעולה ואכיפת פעולה כאמור על המיעוט המתנגד. לאור זאת, הרי שאין בפסק דין זה כדי להועיל למערערים ואין הוא רלוונטי כלל ועיקר לענייננו.

   

• במקרה דנן, הנני סבורה כי הנסיבות נשוא הדיון מכניסות את הפרויקט לגדר הפתח הצר והמצומצם במסגרתו תתאפשר פגיעה בדירות, בהבדל מפגיעה רק ברכוש המשותף. זאת בהינתן שכפי שפורט לעיל, הפגיעה בדירות המוצאת ביטויה בגריעה של שטח בגודל של כ – 1 מ"ר בכניסה לבית (בהבדל ממרכזו) ובהריסת הקירות החיצוניים על מנת לאפשר תוספת בנייה ומרפסת – היא מזערית אל מול התועלת אשר תצמח לבעלי הדירות כפועל יוצא מהוצאתו לפועל של הפרויקט, המוצאת ביטויה לבד מחיזוק הבית המשותף, תוספת מעלית ותוספת חנייה גם בתוספת בשיעור של 25 מ"ר (הכולל גם מרחב מוגן דירתי) וכן תוספת מרפסת שמש בשטח של 12 מ"ר לכל דירה. לכך יש להוסיף כי, כפי שנקבע על ידי לעיל, אל מול החלופה המאושרת, לא הוצגה חלופה אשר הוכח שקיימת לה היתכנות כלכלית או תכנונית ויתרה מכך, לא הוצגה חלופה עדיפה. זאת ועוד, כפי שנקבע על ידי המפקח, מדובר בפגיעה שוויונית בכל בעלי הדירות באופן שווה ולא הוכח כל חוסר תום לב באשר להסכם התמ"א או תנאיו.

   

• אציין כי תימוכין על דרך ההיקש בלבד, לקביעתי זו בכל הנוגע לשאלה האם הפגיעה בדירות היא "מהותית", ניתן למצוא בפסיקת בית המשפט העליון בכל הנוגע להחלת חובת תום הלב בהתאם להוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין.

   

  אשר לכך, בפסק דין רוקר, נדרש בית המשפט העליון לשאלת שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט, בהתבסס על סעיף 14 לחוק המקרקעין, בהקשר לסעד של הריסת הבנייה, מקום בו מדובר בבניה שלא כדין ברכוש שהוא של הזולת באופן בלעדי. אציין כי באותו מקרה דובר בבניה ברכוש משותף על ידי אחד מן הדיירים ואולם, בית המשפט העליון קבע – כנקודת בסיס לדיון אשר נערך על ידו - כי אינו רואה שוני מהותי בין בניה שלא כדין ברכוש המשותף, לבין בניה שלא כדין ברכוש שהוא של הזולת באופן בלעדי, באשר כאן גם שם יש פגיעה בזכות הקניין של האחר ומשכך ההלכה אשר נקבעה על ידו רלוונטית גם למקרה בפני (שם. בעמוד 218-217).

  בניתוח שיקול הדעת, קבע בית המשפט העליון תחילה כי:

  "העקרון של שימוש לרעה בזכות, הקבוע בסעיף 14 לחוק המקרקעין, כמוהו כעקרון-העל של תום-הלב, פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין, כולל הסעדים המוענקים לבעלים במסגרת סעיף 21 לחוק." (כבוד השופט אנגלרד, שם. בעמוד 223).

   

  בית המשפט העליון, עמד בפסק דין זה על מעמדן המיוחד של זכויות הקנין והחשיבות המיוחדת של הגנה עליהן ויחד עם זאת, הוסיף וקבע כי הפסיקה הכירה : "בקיומו של שיקול-דעת מוגבל ומצומצם, במקרים נדירים, שלא להושיט סעד למי שזכותו הקניינית נפגעה. ”(כבוד השופט טירקל. שם. בעמוד 238 וכן, בעמוד 248).

   

  במסגרת פסק הדין מנה בית המשפט העליון ארבעה שיקולים כדלקמן הרלוונטיים לעניין הפעלת שיקול הדעת האמור –

  הראשון – עוצמתה של הזכות הקניינית אשר נפגעה – האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה.

  השני - עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה.

  השלישי – אשר בית המשפט מציין כי הינו משני בחשיבותו לקודמיו – הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות.

  והרביעי הוא התנהגותם של בעלי-הדין.

   

  באשר לארבעת השיקולים לעיל, הוסיף בית המשפט העליון וקבע (שם. בעמודים 241-242):

  "לעניין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד בלי השאיר לו שריד."

   

  אציין כי לגופם של דברים, במקרה אשר הונח לפתחו של בית המשפט העליון בפרשת רוקר, קבע בית המשפט העליון כי יש ליתן צו הריסה וזאת, הואיל ובאותו מקרה דובר בתפיסה לצמיתות של שטח הבנוי על ידי הצמדתו בפועל לדירת המערערים ולכן, גם לו יובאו לידי ביטוי הוצאותיהם של המערערים להשבת המצב לקדמותו, עדיין אין לראות בתביעת המשיבים שימוש לרעה בזכות הבעלות שלהם לקבלת הסעד שקיבלו. יחד עם זאת, אין חולק כי במסגרת הלכת רוקר נפתח הפתח להפעלת שיקול דעתו של בית המשפט, להחיל הוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין, כבסיס לדחיית תביעה למתן צו הריסה, המבוססת על זכות קניינית.

  על אף האמור, הנני מוצאת להדגיש, כי הפתח אשר נפתח בהלכת רוקר, הינו צר מאוד ועל צמצום שיקול דעתו של בית המשפט יעידו הן תוצאתו של פסק דין רוקר בסופו של דבר והן אמירות במסגרת פסק דין רוקר אשר ממחישות את המשורה הדקה, בגדרה הננו מצויים בעת שהננו שוקלים הפקעת זכות הקניין בשם העיקרון הקבוע בסעיף 14.

   

  כך, בעמוד 245 לפסק דינו קובע כבוד השופט טירקל:

  "אם ימצא בית-המשפט שנזקו של הפוגע בזכות גדול מהתועלת שיפיק בעל הזכות מהסרתה של הפגיעה, יהיה רשאי לאשר את הפגיעה וכך לשלול מן הבעלים את זכותו. משמעות הדבר היא הפקעה של זכות הקניין מכוח שיקולים הזרים למהותה. אין זה מתקבל על הדעת.

  עוד ייאמר, כי המצדדים בעריכת מאזן של נזק מול תועלת מתייחסים לרוב לתועלת הכלכלית, הנמדדת בערכים כספיים. אולם גם תחושת הביטחון של בעל נכס – הנובעת מן הידיעה שקניינו מוגן וכי מי שינסה לפלוש לנכסיו יסולק – היא בגדר תועלת חשובה, אפילו אינה נשקלת בכסף."

  ובהמשך בעמוד 248 לפסק הדין:

  "על כפות המאזניים מונחת זכות קניין, שבעליה מבקשים להגן עליה, כאשר מולה מונח אינטרס של מסיג גבול לזכּוֹת בנכס שאינו שלו על חשבון הבעלים. התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, לבין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שאותו השיג – תרתי משמע – שלא כדין."

   

  יפים בנושא, גם דברי כבוד השופט חשין בעמוד 259 לפסק הדין:

  "בעל-קניין אינו חייב להצדיק עצמו ואינו חייב להתנצל על שום מה מבקש הוא כי רכושו יוחזר לו. בעל-קניין אינו חייב להסביר ולפרש מדוע אין הוא מסכים כי זר ישב על כיסאו, מדוע מתנגד הוא כי נוכרי ישתלט על רכושו. החוק מזכה אותו בכך. החברה מזכה אותו במבוקשו. בית-המשפט אינו מעסיק עצמו בצדק מופשט, ואין הוא יושב על כיסאו-רם לחלק רכוש בין תובע לבין נתבע על-פי עיקרון מופשט של "סבירות" ו"צדק". ה"סבירות" וה"צדק" הם שהנתבע יחזיר את המצב לקדמתו, והנטל עליו הוא – ונטל לא קל הוא – לשכנע את בית-המשפט מדוע בנסיבותיו הספציפיות של עניין פלוני ראוי לחרוג מן הכלל ושלא להחזיר את הסטטוס-קוו-אנטה. במהלך הדברים הרגיל יעלה הדבר בידי הנתבע במקרים לא רבים. כך, למשל, אומר פרופסור דניאל פרידמן על סיוג זכותו של הבעלים באמצעות הדוקטרינה של תום-הלב:

  בחר בעל הקרקע בסילוק המחוברים, עשויה התוצאה עבור המקים להיות קשה ביותר. בעל הקרקע, אמנם, איננו מתעשר, אך למקים עלול להיגרם הפסד ניכר. שאלה היא אם ניתן לסייג תוצאה זו על סמך עקרון תום הלב. אולם פתרון כזה יתכן, רק במקרים נדירים."

   

  עקרונות החלת חובת תום הלב לפי סעיף 14, כפי שנקבעו בעניין רוקר, נבחנו על ידי בית המשפט העליון בעניין טורקיה. באותו מקרה דובר בפלישה הן של גדר והן של חלק ממטבח מחלקה אחת לשנייה. עת בחנה כבוד השופטת חיות (כתוארה אז) את מתח היחסים בין זכות הקניין מחד לבין חובת תום הלב המגולמת בסעיף 14 וטיבה מאידך, קבעה כבוד השופטת חיות, בעמוד 15 לפסק הדין:

  "אכן, ההגנה על הקניין מפני פגיעה יש לה מעמד חוקתי (סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995)). יחד עם זאת, בעלים של נכס ובכלל זה נכס מקרקעין, אינו נהנה מאוטונומיה מוחלטת בבואו להגן על החזקתו בנכס ואין לו זכות בלתי מסויגת ל"שרירות בעלים" (ראו למשל: יהושע ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף 26-27, 42-45 (1997) (להלן: ויסמן - בעלות ושיתוף); חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 27-37 (2005)). יתכנו, אפוא, מקרים שבהם מכוח עקרון תום הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית, הגם שזו נפגעה על-ידי הזולת (ראו: ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 523, 530 (1971); עניין רוקר). מנגנון מאזן ברוח זו הנותן ביטוי לעקרון תום הלב אנו מוצאים בסעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע כי "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר" וכבר נפסק כי סעיף זה מבטא את עקרון "איסור השימוש לרעה בזכות", אשר ניתן לראותו "כבנה של דוקטרינת תום-הלב" ... על כפיפותה של זכות הקניין לעקרונות היסוד של שיטתנו ועל שיקול הדעת הנתון לבית המשפט בכל הנוגע להענקת סעדים שנועדו להגן על זכות הקניין, עמד פרופ' ויסמן באומרו:

  "מכיוון שאין הבעלות מוחלטת עוד, ותוכנה נקבע בכל מקרה על-ידי שקילת האינטרס של הבעל לעומת האינטרס של שכניו ושל הציבור, מתחייבת מכך מעורבות רבה על-ידי בתי המשפט, המופקדים על מציאת האיזון הנאות שבין בעלי האינטרסים השונים" (ויסמן - בעלות ושיתוף, 45).

  חשוב להדגיש בהקשר זה כי הצורך בהחלת עקרון תום הלב על מקרה נתון נבחן באמת מידה אובייקטיבית. לכן, "אין נדרש כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע-לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם 'הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת'" (עניין רוקר, 277). ובמילים אחרות, בעל-דין המבקש לעמוד על זכויותיו מחויב מכוח עקרון תום הלב לעשות כן באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיותיו המוצדקות ובהסתמכותו הסבירה של הצד האחר (ראו שם, 279. כן השוו עניין גנז, 404-408). יחד עם זאת, וככל שהדבר נוגע להגנה על זכות הקניין שומה על בית המשפט לעשות שימוש זהיר בשיקול-דעתו, וזאת בראש ובראשונה בשים לב למעמדה המיוחד של זכות זו כזכות חוקתית בשיטתנו המשפטית."

  באותו מקרה, בסופו של דבר, הורה בית המשפט על הריסת הגדר הפולשת ואולם, דחה התביעה להריסת המטבח (ששטחו עמד על 2.3 מ"ר).

• כפי שהקדמתי וציינתי את הקביעות בכל הנוגע להחלת סעיף 14, קרי את החלת חובת תום הלב במקרים בהם על הכף עומדת פגיעה בזכות הקניין, אין חובה להחיל באופן ישיר על ענייננו, שכן – חוק החיזוק, יוצא מנקודת הנחה כי זכות הקניין נפגעה וקובע את גדרי האפשרות לפגיעה בזכות זו. יחד עם זאת, ניתן לטעמי להחיל את הקביעות על דרך ההיקש לשם בחינת השאלה האם הזכות הקניינית הנפגעת מהותית היא אם לאו. הנני סבורה כי החלת ההתוויות כפי שנקבעו על הנסיבות כאן ובכלל כך - העובדה שמדובר בפגיעה קטנה יחסית בדירות המתנגדים וזאת אל מול התועלת הרבה אשר תצמח לדירותיהם ולכלל הדירות בבניין, כן העובדה שמדובר בזכות קניין אשר מלכתחילה היא מוחלשת הואיל ומדובר בדירה בבית משותף ויתרה מכך, העובדה שאל מול זכות הקניין עומדים אינטרסים בעלי חשיבות רבה ובכלל כך אינטרסים בחיזוק מבנים ותוספת מרחבים מוגנים דירתיים, על מנת לשמור על שלום הציבור ושלמות גופו, אשר לא הוצעה חלופה שהתקבלה שיהא בה כדי להגן עליהם – כל אלו יש בהם כדי להוביל לקביעה ולפיה מדובר בפגיעה שאינה מהותית, אשר אין בה כדי להצדיק את התנגדות המיעוט. בהתאמה לכך, הנני סבורה כי יש לאשר את הפרויקט כפי שאושר בפסק דינו של המפקח, הגם שקיימת במסגרתו פגיעה בדירות.

   

  סוף דבר;

• משנדחו כלל טענות המערערים – הערעור נדחה.

   

• אשר לחיוב בהוצאות. לאחר ששקלתי, בהינתן שהמערערים הציפו בפני בית המשפט סוגיה משפטית שיש בה משום חדשנות לפסיקה עד כה, אינני עושה צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.

   

• העירבון אשר הופקד על ידי המערערים יושב למערערים באמצעות בא כוחם.

   

• המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.

   

   

   

   

   

  ניתן היום, ד' טבת תשפ"ג, 28 דצמבר 2022, בהעדר הצדדים.